时间：2023-07-18 16:35:47
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇熵值法论文范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
呕吐既是一个病名，又是一个症状，在《伤寒论》中则多指一种症状而言，其表现有微呕、干呕、喜呕、呕逆、呕不止、呕渴、吐利等。对于呕吐一症，张仲景在《伤寒论》中就记载有数十条经文，并且针对不同病因辅以相应的方药，足见该症在临床治疗上的普遍性及指导意义。
从病机角度来讲，无论是外感或内伤，呕吐的根本病机在于胃失和降，胃气上逆。引起呕吐的病因，则可以概括为以下5个方面：外感表证、里热、虚寒、寒热夹杂以及水饮。针对这5个病因，仲景采用了不同的治法，分述如下：
1解表
《伤寒论》条文3“太阳病——呕逆——名为伤寒”，条文12“太阳中风——鼻鸣干呕者——桂枝汤主之”，条文33“太阳与阳明合病，不下利但呕者，葛根加半夏汤主之”。此三条文中所出现的呕逆皆因风寒之邪侵胃腑，胃失和降而上逆所致，因此治疗关键当以解表为主，表邪即去，其呕自止。总的治则当以解表为主，但解表之法又有所不同。如条文12“鼻鸣干呕”是因风邪袭表，表邪不解，影响胃腑所致，同时还会出现发热、恶寒、自汗出，脉浮缓的太阳中风证的表现，因此治疗以桂枝汤调和营卫，解即祛风，使邪去正安，其呕自止。条文33“但呕”则起因于风寒表实证，风寒之邪影响胃腑，胃气上逆使然，同时也会出现发热恶寒，头项强痛，无汗，脉浮紧的太阳伤寒证表现，此治法不同于条文12，与葛根加半夏汤来发汗解表，降逆止呕。
2清热
《伤寒论》条文76“——发汗吐下后，虚烦不得眠，——若呕者，栀子生姜豉汤主之”发汗吐下后，实邪已去，余热留扰胸膈，影响胃腑，胃气上逆故呕，用栀子生姜豉汤清解余热，降逆止呕。条文96“伤寒五六日中风，——心烦喜呕——小柴胡汤主之，”条文103“太阳病，过经十余日——先与小柴胡，呕不止，心下急——与大柴胡汤下之则愈。”此二条均有少阳病小柴胡汤证，胆热循经影响及胃，则喜呕。若少阳邪热郁滞日久，影响及胃腑，则呕不止，治均以清热少阳邪热为主，所不同的是条文96是典型的小柴胡汤证，而条文103则为少阳证未解的少阳阳明合并证，由“心烦喜呕”变成“呕不止，心不急，郁郁微烦”治以和解少阳，轻下实热，轻下实热的大柴胡汤。条文172“太阳与少阳合病——若呕者，黄芩加半夏生姜汤主之”在表之邪入里化热，热郁胃腑，胃失和降，胃气上逆故呕。在病初起，有头痛发热等太阳表证，继而会出现心烦、呕吐、腹痛等里郁热证表现，故宜用清里热为主，降逆止呕为辅的黄芩加半夏生姜汤
3调和寒热
《伤寒论》149条“伤寒五六日，呕而发热者——宜半夏泻心汤”，条文157“伤寒汗出解后，——干噫，食臭——下利者，生姜泻心汤主之”，条文158“伤寒中风，医反下之——干呕心烦不得安——甘草泻心汤主之。”以上三个汤证中均有呕吐症状，其致呕的原因则是由于误治伤中，升降失职，清气不升则寒，浊气不降则热，寒热错杂，胃气上逆所致，在治疗上应当以调和寒热为主，气机运行畅达，清气得升，浊气得降，病症可除。用药上，根据病症侧重点不同而选用不同的处方，半夏泻心汤适用于寒热错杂，气机痞塞的病症，其表现有心下痞满而不痛，干呕，发热等，若心下痞硬感，干噫，食臭，肠鸣下利症状突出者，则为食滞水停所致，当予生姜泻心汤，散水消痞，表证用下法，损伤中气，表邪内陷，见心下痞满硬，干呕，心烦，下利不止的脾胃气虚表现，治当以甘草泻心汤益气和中。条文359“伤寒本自寒下，——若食入口即吐，干姜黄芩黄连人参汤主之。”本证原是寒胜下利，经误治后，胃有郁热，寒热错杂，胃热重则吐尤甚，故治宜辛开苦降，寒温并用，热除则吐自止，当予干姜黄芩黄连人参汤。
4温阳利水
《伤寒论》条文40“伤寒表不解，心下有水气，干呕发热而咳——小青龙汤主之。”条文74“中风发热，六七日不解而烦——水入则吐者，名曰水逆，五苓散主之。”条文152“太阳中风下利呕逆——引胁下痛，干呕短气，汗出不恶寒者，十枣汤主之。”上述三个汤证中的呕吐表现是因太阳在表邪影响膀胱气化，水气内停，留滞胃腑，胃失和降所致。水饮之邪为致呕的根本原因，所以在治疗上以温阳利水为主。小青龙汤证中的干呕表现乃为外寒引动里饮，水饮干犯胃脏所致，除了有太阳伤寒证的表现外，还兼有如下利、噎塞、小便不利、少腹胀满等或然证，用药上选用小青龙汤来辛温解表，温化水饮。与小青龙汤所不同的如十枣汤，其也有干呕表现，是因为水饮阻碍，胃气不降所致，此时已无表证，宜悬饮里证为主，表现有心下痞硬，胁下痛，干呕短气，汗出，不恶寒，因此治疗以攻逐水饮为主。若水停下焦，影响中焦气化失司，胃失和降，故随饮随吐，此为太阳蓄水重证，太阳表邪尚未全解，仍有脉浮，微热表现，但以小便不利，饮水则吐之里证为主，予五苓散温阳化水，使下焦水气得化，水液得通，重在通阳利水。
5温补
关键词：商事登记；不实登记；登记豁免
1商事登记法律制度的历史考察
何谓商事登记，目前各学者的表述有所差异，有的认为是一种法律行为，有的认为是商事管理制度，有的认为仅仅是一种活动，但这些表述却有异曲同工之妙，其差异也仅在于以不同的角度作为出发点。因此，我们可以说，商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。
商事登记法律制度可以追溯到古罗马时期。中古时代，意大利及地中海沿岸商事繁荣，形成了一定规模的行会组织，他们自己订立法律，保护自身的利益，商事登记规则便也逐步健全。若欲取得商人资格，除其身份取得商人行为的承认和接纳外，还必须把商人名称、营业牌照、商业经营人及学徒等事项登记于行会成员的清册中，事实上，这就是早期的商事登记制度。
我国的商事登记制度从其本质方面考察，早在汉代就存在。汉朝设市令长，主管市场事务，其职责之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有类似的规定，但这些规定仅仅是有名无实的，与西方商事登记制度的历史演进具有天壤之别。中国古代的商事登记制度根植于封建社会中占统治地位的自然经济基础之上，显然不同与西欧商事登记制度。可见古代中西方商事登记法律制度在原动力、社会功能和价值等方面均是不同的。
2商事登记法律制度的价值分析
任何一项法律制度的产生、发展都有一定的历史必然性，也具有一定的价值取向。法律必须具有一定的内在道德性，即法律必须符合一定的社会特定历史时期普遍的价值准则，并与人类社会最低限度的价值观念保持一致。商事登记法律制度亦然。
2.1效率价值
在法律上，效率被解释为通过对某些行为的规制，限制一些自由，从而获得更大的自由，使法律关系和法律行为流转快速化，以实现最大价值的目标追求。我们知道，营利性是商法的核心理念，商法的终极性价值是实现商主体的营利，进而实现整个社会的经济效益。对于商主体来说，只有在较短的交易周期内，实现交易次数的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情况下，商主体才能实现自身的营利。
商事登记作为交易的前置程序，必然在制度设计上体现效率这一商法的价值。从社会整体角度来看，商事登记并没有增大商主体的交易成本。商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面信息的登记和公告，是有助于相关交易主体便利地获取交易信息，从而大大降低交易主体获取信息的成本支出，也为商事主体迅速作出交易决策、降低交易风险创造了条件。各国的商事登记制度无不体现出效率这一价值取向。例如法国《关于商事及登记的法令》中规定：法院书记官在收到申请的5个工作日内应进行登记。这种具有确定性的时间标准无疑是有利于保护商事交易的效率。瑞士、比利时等国的形式审查主义，也完全符合商事效率原则。因此，商事登记法律制度通过公权力强制性的限制，有效防止在“自由竟争”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性与虚假性，从而不仅在局部上保证了市场秩序的稳定，也为整个社会商事交易效率的提高提供了基础保障。
2.2安全价值
安全是人类所需要的社会性状，当然也是法律所追求的一种价值。“商事交易，固贵敏捷，尤须注意安全，如果只图敏捷，而不求安全，则今日所为的交易，明日即可能发生问题，甚至于遭受意外的损害。”商事登记法律制度中的登记、公示、外观主义、严格责任主义等都是确认交易顺利、安全、可靠的基本原则之一。各国商事登记制度通常以强行法规范规定商事登记为一种要式法律行为，要求商事主体必须以书面的形式和法定的格式将商事经营的内容和事项登记注册，使交易相对人对商事主体的情况有所了解，提高交易的安全性。
效率与安全都是商事登记法律制度所追求的价值，但这两者常常发生矛盾，但正如前述，法律在反映社会生活的同时，还必须按照一定的理想模式来塑造社会生活，反映立法者、执法者及守法者期望追求的价值目标，当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时必须作出最终的选择。但从效率与安全这两个价值目标来说，在兼顾安全价值的前提下，安全因服从于效率，以实现商主体商事交易营利性的终极目标。
3商事登记法律制度若干问题的思考
3.1商事登记中主体资格与营业资格分合问题
关于商事主体资格和经营资格的分合问题，如今主要有两种立法例：“统一主义”和“分离主义”。前者是指商事主体资格的证明和营业能力的证明合二为一的立法模型，而后者是指将核准登记视为商主体取得主体资格的程序，而营业执照的签发作为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系。我国《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》第3条均规定，“经登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格”。可见，营业执照的颁布被赋予了双重功能：即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。但这种做法在理论和实践中都是不可取的。
（1）按照现代商法理念，核准是登记机关依法对商事主体资格合法性予以确认的程序，营业登记是企业在获得商事主体资格后，要进入特定领域从事经营活动时必须向主管机关提出申请，获取营业上的许可的程序。对于商主体资格的取得问题，虽然各国对取得的标准不同，但都认为商主体必须经过登记才能具备主体资格，在取得主体资格之后尚不具备经营资格之前，商主体已经是合格的民事主体，而在取得了营业资格之后，商主体除了能够享受普通民事主体所能够享有的权利，还能够从事那些只有商主体才能够从事的活动。因此，如按我国的规定，商主体在核准登记之后，没有领取营业执照就将被视为没有取得民事主体资格，那么登记的意义将不复存在。
（2）企业被吊销营业执照时，由于主体资格依附于营业执照，主体资格也就随之消灭，那么处于清算阶段的企业就不能再认为是法人了，也就不能以企业财产对外承担责任，民事诉讼资格也相应地消灭，相对人也只能对企业的开办者或者股东提讼。按我国的相关规定理应做这一理解，但这却恰恰与我国实践做法相矛盾。
从本质上说，核准登记与注销登记都旨在解决某一私法组织的主体资格问题，属于私法范畴较为适宜。而营业执照在法律意义上是一种准入制度，是国家通过实施各种法律和规章制度对商市场开放程度的一种宏观的掌握和控制，体现出很强的公法性。因此，商事登记的立法指导思想应该从商事登记由统一主义走向分离主义。任何商事主体都具有营业资格和主体资格，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格并不必然丧失主体资格。
3.2不实登记效力问题
不实登记是指商事登记中登记与事实不符的情况下登记事项是否具有对抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四条规定：因故意或过失而登记不实事项者，不得以该事项的不实对抗善意第三人。德国《商法典》第十五条第三款规定：对应登记的事实已经进行不正确公告的，第三人可以对在其事务上应对此种事实进行登记的人援用已经公告的事实，但第三人明知不正确的，不在此限。从德日等国商法典可以看出，对于不实登记，原则上不实部分不能对第三人产生对抗效力，但对善意第三人也作了例外规定。事实上，这是商事交易外观主义的立法反映。依外观主义，一个法律行为一旦作出以后，为了交易的安全原则上不允许撤销。在商事登记中，商主体进行了商事登记并作了相应公告之后，对于登记和公告反映出来的事项和内容是否存在，相对方很难知晓，而往往仅根据公告内容作出选择。但正如前文所述，这里又涉及到商法对安全和效率价值的取舍问题。如果商法一味追求行为外观主义而不注重行为人的真实意思，就很有可能极大损害善意第三人的利益。因此，对第三人而言，各国都区分了善意和恶意，规定不实登记对善意第三人有利时，不作对第三人不利的解释，但恶意第三人并不能享有这一优待。
3.3商事登记豁免问题
何谓商事登记豁免，学界并没有严格的定义，主要是指对哪些主体，哪些行为要进行商事登记，这就涉及到对商事主体的确认标准。由于各国的历史传统、商业习惯等的不同，采取的标准也不相同，但行为标准和职业标准则时各国都承认的。所谓行为标准，也即营利标准，主要包括目的的营利性、行为的有偿性、受益和盈利的分配性三方面；所谓职业标准是指商事主体持续的或反复的从事营利，并以从事该行为为业，偶尔的经营行为，不是商法上的经营行为。因此，很多国家对必须履行登记的商人做了一些限定。日本《商法典》第八条规定：本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。德国《商法典》也同样规定了一些豁免登记的对象，主要包括：任意商人（从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人）以及自由登记商人（包括律师、会计师等）。我国台湾地区则对沿门沿街叫卖者、于市场外设摊营业者、农林、渔、牧业者、家庭手工业者、由主管机关所定的小规模营业者免于商事登记。
从我国目前的情况来看，国家工商行政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”这样的规定在现阶段具有合理性。对流动小商小贩以及指定区域内销售自产农副产品的农民强制规定履行登记程序、同时进行实质审查，显然不符合实际。
参考文献
［1］张民安，龚赛红.商法总则［M］.广州：中山大学出版社，2004.
不同划分标准之间存在交叉，如可控因素既包括有形因素，也包括无形因素。实际上，海上执法的本质在于通过强制手段协调人类海洋活动之间以及人类海洋活动与自然环境之间的矛盾与冲突。据此，按照人类社会与自然关系角度划分影响因素，能较好地反映影响海上执法的不同方面;同时，鉴于海上执法以国家为单位开展，该划分方法也能够更好地保持国家之间的可比性。进一步来看，从人类社会与自然关系角度，可以将影响一国海上执法活动开展的各种因素划分为经济社会因素与自然环境因素，其中经济社会因素是指对海上执法活动开展拥有影响的社会物质和精神条件，涉及一国的整个社会经济文化体系，包括政治制度、经济特性、文化特性和科技特性等因素;自然环境因素是指能够影响到海上执法开展的天然形成的客观物质条件，包括自然地理、自然资源等因素。上述的经济社会因素，主要反映国家海上执法活动所涉及的人文环境，范围广、内涵复杂，并且国家之间的差异难以衡量，如美国与英国的政治制度和文化特性的差异;同时，一些经济社会因素本身的界定就较为模糊，如一国科技水平的高低常用定性方法来衡量，主观性较强。相比之下，自然因素作为影响海上执法的重要方面，可以用来刻画海上执法活动的自然环境，具有客观实在性，容易进行量化分析与比较。鉴于此，本文重点针对自然环境因素进行探讨(见表2)。由上表可知，影响国家海上执法活动开展的自然环境因素包括自然地理和自然资源两大因素，前者主要包括国家空间区位和所处海域水文气象等，后者主要包括海岸线、海岛、管辖海域、海洋资源等。其中，空间区位是指一国在地球表面所处的具置及与其他国家的空间相对位置关系，并不涉及国家间的政治经济联系。鉴于自然因素具有地域差别性，并且大都非人力所能控制，故此一国在开展海上执法活动时，必须充分考虑相关自然因素的影响，因地制宜，才能达到海上执法的目标效果。
二、海上执法的自然因素影响解析
如前所述，海上执法开展于特定的自然环境之下，受到多种自然因素的影响，并且不同自然因素对于海上执法的具体影响程度不同，因此有必要分别针对各种因素进行细化分析，并探究其对海上执法的影响。
2.1自然地理因素自然地理因素是指地理位置以及与此相关的各种自然条件，影响海上执法开展的自然地理因素主要包括空间区位、水文气象等。(1)空间区位空间区位是指一国在地球所处的具置以及同其他国家间的空间关系，可用其所跨经纬度范围、濒临海域、接壤国家等进行精确刻画。第一，不同经纬度范围对应不同的气候类型，如印度尼西亚位于东经96°～140°、南纬12°～7°之间，主要气候类型是热带雨林气候;俄罗斯位于北纬40°～80°之间，主要气候类型是亚寒带针叶林气候与极地气候。经纬度不仅直接影响海上执法的开展，还通过影响其他涉海活动间接地影响海上执法。如俄罗斯气候寒冷，冬季漫长，不利于开展海上执法;但同时恶劣的气候条件也降低了海上走私、偷渡等犯罪的发案率，降低了海上执法的复杂性。第二，濒临海域类型可划分为濒临边缘海与濒临大洋两种。国家间的海洋权益纠纷主要集中于边缘海，如我国与日本在东海、与东南亚相关国家在南海的划界纠纷，澳大利亚与东帝汶关于帝汶海海域划界纠纷等。相比之下，一侧邻近大洋的国家较少出现海洋权益纠纷，如日本的东向太平洋一侧。因此，濒临边缘海的国家，其海上执法的复杂性较高。第三，海向接壤国家是指与一国管辖海域边界相连的国家。由于海洋的流动性和开放性，海向接壤国家间易产生海洋权益纠纷，尤其是海域划界。全球大致存在376～400条潜在海域边界，已经确权的仅占1/3。①以南海为例，我国南海诸岛周边主要国家有越南、菲律宾、马来西亚、文莱、印度尼西亚等，各国在南海海域权益纠葛复杂，在进行海上执法时，相关事件极易升级为国际外交事件，甚至带来区域和全球海洋格局的变化，需要格外审慎。因此，海向接壤国家数量多的国家，其海上执法国际性和复杂性较高。总的来说，空间区位对海上执法的影响主要体现在两方面。一方面，空间区位决定一国管辖海域的气候类型，气候温和的海域涉海活动比较容易，海上违法活动的发案率较高，海上执法任务较为繁重，要求海上执法队伍具备较大的规模;气候恶劣的海域违法活动相对较少，但海上执法活动的难度较大，对海上执法装备性能与执法人员素质的要求较高。另一方面，空间区位决定一国濒临海域的类型与海向接壤国家的数量，濒临边缘海或海向接壤国家多，较易与邻国产生海洋权益纠纷，对海上执法队伍的维权执法能力要求较高，需要有一支更强有力的海上执法队伍。(2)水文气象水文气象是指国家所处海域相关的水文和气象状况，包括海域水温、海况、海洋灾害等因素。第一，海域水温主要指海洋表层温度。部分涉海产业对海域水温要求较高，如近海旅游、渔业生产等。海域温度过低的国家涉海活动相对较少，如加拿大北部濒临北冰洋，常年水温在8℃以下，冰期在270天以上，严重影响海上旅游、渔业生产、航运等涉海活动的开展，降低了海上执法的复杂性。第二，海况是指风力作用下的海面外貌特征，对海上执法的影响具有两面性。一方面，海况对船舶安全航行、飞机巡逻侦察等影响较大，海况差不利于海上执法的开展，并易引发海难，加大了海上执法的难度;另一方面，海况差的海域涉海活动较少，在一定程度上降低了海上执法的复杂性。第三，海洋灾害包括强对流天气、海雾、风暴潮、海冰、赤潮等。一方面，海洋灾害不利于海上执法的开展，如在强对流天气下，海上巡航的危险性会大大提升，进而提高海上执法的复杂性;另一方面，海洋灾害对涉海活动的影响较大，如海雾、海冰极易造成海难事故，赤潮会导致海洋生物的大量死亡，给海洋渔业带来毁灭性的打击，从侧面提高了海上执法的复杂性。一般而言，水文气象不佳的国家涉海活动较少，但海上执法的危险性较高，不仅对海上执法装备提出较高的要求，并且要求海上执法人员具备良好的应对海上突发事件的技能;水文气象条件好的国家涉海活动较多，海上走私、偷渡等犯罪的发案率相对较高，通常需要配备较多的快艇、直升机等，以提高海上执法的灵活性与机动性，实现对海上违法活动的有效管控。
2．2自然资源因素自然资源是指天然存在并且有利用价值的自然物。影响海上执法开展的自然资源因素主要包括海岸、海域、海岛、海洋资源等。(1)海岸及海岸线海岸是指邻接海洋边缘的陆地，是海洋和陆地相互接触和相互作用的地带，按照构成物质划分为不同类型;海岸线是指陆地与海洋的交界线，包括海岛海岸线与大陆海岸线，可用其形态和分布情况进行精确刻画。第一，按照海岸的构成物质，可划分为基岩海岸、平原海岸和生物海岸三种。生物海岸主要指珊瑚礁海岸和红树林海岸，涉海活动较为单一，海上执法以环境保护为主，专业性较强;平原海岸和基岩海岸附近涉海活动较多，包括海上旅游、渔业、航运等，海上执法需兼顾各方，综合性较强。第二，海岸线形态主要包括海岸线的总长度和曲折程度。一方面，海岸线长的国家通常管辖海域面积较大，海上执法目标区域广阔，提高了海上执法的难度;另一方面，海岸线曲折的国家，海湾、海岛数量越多，近海深度越浅，适宜走私、偷渡、海盗等犯罪行为的开展，提高了海上执法的复杂性。如东南亚的菲律宾、印尼等国，海岸线曲折、海岛及海湾众多，走私和海盗活动猖獗，海上执法的复杂性较高。第三，一国海岸线的分布情况可分为连续分布、间断分布两种，连续分布如韩国、澳大利亚、印度等国，间断分布如美国、法国、德国、西班牙等国。一般来说，海岸线连续分布的国家，海上执法力量资源分布较为紧密，易于集结机动，能够有效应对大型突发事件;海岸线间断分布的国家，海上执法力量资源分散，如美国海上执法力量资源分散于东海岸和西海岸，不易进行集结，海上执法的灵活性受限。通常情况下，生物海岸附近海域的执法要求执法人员具备较高的环保专业素养，并相应配备专业化的环保设备;平原海岸和基岩海岸附近海域的执法则对执法人员的综合素养要求较高。海岸线长的国家，海上执法目标区域广阔，相关执法装备(船舶、飞机)应具备较好的续航能力，以实现全覆盖;海岸线曲折程度高的国家，应配备较多的快艇与直升机，保证海上执法具备较高的机动性与灵活性，以有效打击相关违法行为。海岸线间断分布的国家，应建立完善的高层协调机制，以克服执法力量资源分散、不易集结的缺点。(2)管辖海域一国管辖海域包括领海、毗连区、专属经济区和部分国际海底区域等，不同区域的国家权利不同，从领海基线向外依次是领海、毗连区、专属经济区(见图1)。第一，国家在本国管辖海域内享有管控违法行为、开发相关资源等诸多权利(见表3)，因此各国均十分重视对本国管辖海域的划界。如韩国和日本在1996年领海及毗连区法公布后，均主张更宽泛的基线制度，以扩大本国管辖海域面积，攫取更多的海洋利益。就海上执法而言，管辖海域面积大的国家，涉海活动较多，海上执法的全面覆盖较为困难，提高了海上执法难度。第二，由于一国在不同海域(领海、毗连区、专属经济区)的权利不同，海上执法的侧重点也有所差异。由上表可知，从领海到专属经济区，国家海上执法职能逐渐趋于专业化。换言之，领海和毗连区面积比重大的国家，海上执法综合性较强，如地中海沿岸的非洲国家;专属经济区面积比重大的国家，海上执法专业性和国际性较强，如日本和新西兰等国。需要指出的是，管辖海域较大的国家，应兼顾海上执法的全面性、机动性与灵活性，海上执法队伍不仅要配备续航能力高的大型舰艇与固定翼飞机，也应配备一定数量的快艇与直升机;专属经济区面积比重大的国家，应注重对执法队伍海洋维权能力的培养，建立完善的定期维权巡航制度，以使本国在专属经济区的权利能够得到充分保障。(3)海岛海岛是指四面环水、时高于水面的陆地区域，其数量、到陆岸距离和空间分布形态对海上执法具有重要影响。第一，海岛数量影响海上执法目标空间区域的范围。海岛作为海上活动的重要载体，本身就是海上执法的主要目标区域之一。同时，海岛直接影响一国管辖海域的面积，部分近岸海岛作为领海基点，是计算一国管辖海域的起始点;边远海岛周围12海里属于一国领海，并拥有200海里的专属经济区。因此，海岛数量多的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，提高了海上执法的难度。第二，按照海岛到陆岸的距离，可划分为近岸海岛与边远海岛两种。一般来说，近岸海岛的开发管理较为完善，相关执法活动较易开展;边远海岛由于离陆岸较远，对执法船舶的续航能力与抗风浪能力要求较高，不易实现常规化监管，如我国南海诸岛远离陆岸，最南的曾母暗沙到海南岛直线距离1600千米，很难实现海上执法的全面覆盖，海上执法难度增大。第三，海岛的空间分布形态可分为集中分布与离散分布两种。集中连片分布的海岛较易实现统一管理，降低海上执法的难度;零星离散分布的海岛涉及海域广阔，如马来群岛有大小岛屿两万多个，涉及海域东西宽4500千米，南北长3500千米，如此广阔的分布范围提高了相关国家海上执法的难度，且易诱发海上非法行为，加大了海上执法的复杂性。简言之，海岛数量多、离陆较远、分布离散的国家，海上执法目标空间区域较为广阔，在保证海上执法的全面性、机动性与灵活性的同时，应注重对边远岛礁的经济建设和国防建设，有针对性地为海上执法队伍配备监控设备和携带轻型武器的直升机、中小型无人机，以实现对边远海岛周边大面积海域的有效监控。(4)海洋资源海洋资源是指形成和存在于海水、海洋中的资源，主要包括生物资源、能源资源、化学资源和空间资源等，其蕴藏量、分布形态及地点和流动性对海上执法具有重要影响。第一，海洋资源蕴藏量对海上执法的影响主要体现在以下两方面。一方面，海洋资源是各国海上执法机构监管和保护的主要对象之一，海洋资源蕴藏量大的国家，通常海上执法的难度较大;另一方面，海洋资源丰富的海域承载力较高，涉海活动较多，提升了海上执法的复杂性。如秘鲁附近海域渔业资源丰富，非法捕捞活动频繁，秘鲁海岸警卫队与国家警察局长期合作，征募人手监视并鼓励非法捕捞线报，以便海岸警卫队抓捕非法人员。第二，海洋资源的分布形态与地点对海上执法具有重大影响。一方面，海洋资源集中于同一海域的国家较易实现对相关资源的全面保护和监管，如英国虽然管辖海域面积广阔，但其海洋油气资源主要在北海，降低了海上执法的难度;另一方面，分布于专属经济区的海洋资源易受到邻近国家的觊觎，引起海洋权益纠纷，提高了海上执法的复杂性，如在南海，中国主张管辖海域的油气资源被掠夺，就属于这种现象。第三，部分海洋资源具有流动性，较难实现监管与保护。一方面，海洋渔业资源的流动性，使得某些渔业资源成为几个国家的共有资源，因此渔业资源的管理和保护往往要进行国际间和区域间合作，海上执法的国际性特征突出;另一方面，海洋流动性资源的开发也易引起相邻国家间的冲突，如日韩渔业冲突，仅20世纪五六十年代就先后有328艘日本渔船、3929名日本渔民被韩扣留，44人丧生，而2000年以来日本也扣押了150余艘韩国渔船。大体上，海洋资源蕴藏量较大或分布分散的国家，为实现对特定资源的有效保护与监管，不仅要求拥有一定规模的专业执法队伍，并且需要海上执法人员具备较高的专业素养;对于海洋资源密布的专属经济区海域，应在定期维权巡航中给予重点关照;流动性海洋资源丰富的国家，对海上执法的机动性与灵活性要求较高，并且需要根据相关资源的流动特征，有针对性地开展海上巡航。
三、海上执法的自然环境评价分析
各种自然因素构成海上执法开展的基础背景，并对海上执法产生了复杂影响，进而对海上执法力量建设提出不同的具体要求。海上执法的自然环境评价应充分考虑这种复杂性，以达到对海上执法自然环境的客观映射甚至再现。
3．1自然环境对海上执法影响的复杂性自然环境对海上执法的影响是一个不断变化的过程，同时自然环境内部各因素也并非完全割裂，而是存在着各种各样的联系，构成了复杂的“海上执法—自然环境”系统，故此必须辩证地看待自然环境对海上执法的影响。首先，自然环境对海上执法的影响具有多面性。一方面，海上执法作为人类涉海活动的一种，它的展开不可避免地受到自然环境的影响，恶劣自然环境下的海上执法必将受到限制;另一方面，自然环境通过影响海上执法的客体，进而对海上执法产生间接影响，譬如良好自然环境下的涉海活动增多，提高了海上执法的复杂性。其次，不同自然因素对海上执法的影响具有关联性(见图2)。不同自然因素对海上执法的具体影响既有不同，各种自然因素之间又并非完全割裂。例如，海岸线长度和曲折度影响一国领海基线的划定，进而影响一国管辖海域的面积;海岛附近海域往往蕴藏着丰富的矿藏，影响一国海洋资源总量的大小，等等。再次，自然环境对海上执法的影响兼有静态性和长时效的特点。一方面，自然环境具备相对的时空稳定性，短时期内变化较小，对海上执法的影响呈现静态性。虽然部分自然因素呈现一定的变动性，但变化幅度不大，对海上执法的影响较小。如以港口、盐场建设等人类活动以及河口淤积等自然作用的影响为例，我国山东省海岸线总长度2598．01千米，年均增长约7．16千米，变化幅度仅为0．27%。①另一方面，多数自然因素的变化具有不可逆性，一旦发生变化则很难恢复原状，尤其是海洋是不可再生资源，一经利用即在相当时期内不能再生，对海上执法的影响具有长时效的特点。最后，自然环境对海上执法活动的影响程度随着社会经济的发展而有所变化，且不同自然因素的变化趋势与程度不同。一方面，随着社会经济和科技水平的不断提高，人类摆脱自然因素限制的能动性逐渐增强，部分自然因素的影响趋弱，如随着造船技术的提升，海上巡航执法受恶劣天气的影响程度逐渐降低;另一方面，经济社会和科技的发展能够增强部分自然因素对海上执法的影响，如随着经济社会与科技发展，从海洋中开采或提取某种资源变得有利可图和技术可行之时，就会增加相关涉海活动，海洋资源对海上执法的影响也随之加大。总的来说，“海上执法—自然环境”系统是一个复杂巨系统，各自然因素对海上执法的影响具有多面性、关联性、静态性、长时效等特点。在针对某一国家进行海上执法的自然环境分析时，需要兼顾全面性与针对性，以真实地反映自然环境对海上执法的影响。
3．2海上执法的自然环境评价指标体系海上执法作为人类涉海活动的一种，不可避免地受到自然环境的影响。海上执法自然环境评价指标体系作为海上执法自然环境的客观映射甚至再现，应具体而真实地反映自然环境对海上执法投入、执法难度、执法发展方向等重要层面的影响。鉴于此，海上执法自然环境评价指标体系的构建，一方面要遵循构建指标体系的一般原则，即满足科学性、全面性、合理性和易得性等;另一方面，该指标体系构建应以影响海上执法的重要自然因素为主线，在精简、不重叠的基础上，真实再现自然环境对海上执法影响的复杂性。海洋油气资源和渔业资源的总量及其分布情况作为基本出发点。一方面，油气资源与渔业资源是最重要的海洋资源。世界水产品的85%左右产于海洋;海底石油可采储量1350亿吨，占全球总量45%;海洋天然气储量140亿立方米，占全球总量50%以上。另一方面，这两种资源的典型性强，油气资源不可再生，其开发需要一定技术支持，且易引起海洋环境污染和邻国间海洋权益纠纷;渔业资源具备流动性，其开发和保护往往需要国际间的合作。众所周知，人类社会与自然环境是相互依存、融为一体的，很多因素其实是两者交汇融合的共同结果，如海域划界纠纷、海域承载力及其繁忙程度等，既涉及自然因素，又涉及经济社会因素。同时，海上执法自然环境内部诸因素之间又存在复杂的关系。从这个庞大复杂的“人类社会—自然环境”系统中，厘清各自然因素对海上执法影响并建立科学的指标体系是十分困难的。为保证各指标的独立性、客观性以及指标体系的全面性，上述指标体系在构建过程中，需从自然环境角度出发，考虑海上执法的主要自然影响因素，采用大量的定量指标和相对指标，在保证真实性和客观性的同时，利用相对指标信息量大的特点，确保指标体系具备较好的涵盖性和全面性。部分指标的计算方法及相关说明。需要强调的是，相对指标采用两个有联系的指标的比值来反映自然环境对海上执法的影响，把有关自然因素的绝对差异抽象化，可以弥补绝对指标的不足，更好地说明海上执法自然环境的内在结构特征，为深入分析自然环境对海上执法的影响提供依据，更有利于对海上执法自然环境的客观重现。
四、结语
古往今来，人们对法律价值所包含的真谛，每个人所拥有的看法都存在着一定的差异，而国内国外的许多法学家也都各自有着不相同的探索。目前，公平、效率、安全和正义等这些方面是受到广大学者一致认可的法律基本价值。这些方面所包含的法律价值已经基本满足了绝大多数法学家所认同的法律价值观念。不管是什么国家的法律，都是以表现出法律的有效价值作为其终极目的。然而，由于每个部门法都是不相同的，也就导致了构成法律价值范畴内的法律价值取向是不相同的，各自都有侧重点。
二民商法与经济法之公平、效率的价值
1民商法与经济法公平的法律价值
因每个学者对法律的公平价值的理解都是各不相同的。所以，有的学者觉得正义就是代表着公平；也有学者觉得只有平等才符合公平的含义；另外，还有学者觉得，所谓的公平就是进行合理的分配正义。实际上，就算是相同的一个人，其在不相同的两个时段内，对公平定义的理解都是有可能出现不相同结果的。著名的思想教育家马克思曾在早前就指出：“古罗马人与希腊人的公平就是认为奴隶制是公平的存在，而在1789年，因资产者认为的公平原则是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是会跟随时间、地点改变的，也会因人而变化。”在现如今，公平在大多数的情况下，都是指权利与义务在社会和主体这两者上的分配，进而让社会的各方面利益都达到一种相对平衡的状态。在法律的原则中公平价值得到了充分的体现，它并不是一个具体的规范存在，而是跟随着法律的变动而不断变换其定义，是一个道德的规范与原则的规范。
2民商法与经济法效率的法律价值
法律是社会关系的主要体现，其能够很好地处理好人们相互之间的各种矛盾，而这样的社会关系与冲突，其最根本的所在就是人们利益的冲突体现。法律的作用就是运用一定的手段和方式将这些相互冲突的关系进行很好的平衡、协调，其运用的主要方法就是通过平衡相互冲突的利益来体现出法律的作用。思想家马克思曾指出“每一个社会的经济关系首先表现的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社会人员之间相互连接起来，而法律则主要就是用来使这些不同利益能够达到一个平衡的点。同时，法律也是保障社会凝聚力与有秩序的关键所在，其主要的方法就是让所有冲突的利益得到平衡。这些利益主要包含了公共利益、社会利益和个人利益。因此，将个人所追求利益的行为合理化、社会化就是法律所存在最基本的作用，通过有规则和制度的方式将其规范起来，并且尊重其追求效率的本质，从而实现将个人行为提升到组织行为的目的。经过法律的手段，逐渐的将个人的努力不断地引向一种社会的努力，也使得个人的效率更快地向着社会效率接近。
三民商法和经济法在公平与效率的视角下价值取向比较
1法律价值取向的定义
当法律有着目的或为了达成一定社会效果的一个方向进行固定的运转时，一般这就是通常人们所指的立法价值取向。什么是价值？价值就是满足人类最基本的需求，而其反映的就是现实中的人为满足特定的与客体之间属性的特别关联。而且，这样的需求具有非常多的目标与层次。所以，价值取向就是在同一时间段内对不同的目标、不同的层次所存在的需求进行相应的选择与取舍。一般情况下，正义、平等、效率以及自由等这几个方面是人类在平常的生活中需求程度与愿望程度最高的。而身为法律外化形式的具体部门在处理这些事件时，大多是通过某些中介的途径来体现出人的普通需求。
2民商法和经济法在公平、效率的价值取向上的比较分析
2.1民商法和经济法相同价值取向的分析
民商法和经济法有着很多的价值取向都是一样的。如在公平价值的这一方面，民商法和经济法都是调整经济关系必不可少的两个部门，更是保证市场交易公平的主要力量所在。其中，民商法实行的是高位公平的原则。将公平原则跟诚实信用原则进行比较，实际上，公平原则的内容丰富程度是要远远大于诚实信用原则的，因此，公平原则才是民商法真正精神中的精髓。在公平原则中，充分体现出了民商法的性质、任务与特征，同时还反映出了其追求的目的，民商法是执法的准绳，是民事立法的宗旨。准确来说，公平原则可以说是民商法的灵魂所在。而在经济法中，还是有着大量将公平看作是经济法价值原则的学者存在。从效率方面来说，民商法和经济法的最终目的是完全一样的，也就是指两法在各项的制度设计上，都是间接或直接以实现社会利益和实现经济人的利益为目的，以此来促进生产力，进而推动了整个社会的发展和进步。民商法就是由平等的角度出发，再合理地利用好个体财产的交易和公平的原则等来获得相应的利益，当在商事的法律中时，就更加强调效益为上的原则；经济法则是利用企业的微观经济效益与社会的宏观经济效益，来实现对整个社会的效益与公共利益的提高。所以不管是经济个体法，还是宏观经济法或者是社会保障法和市场管理法，这两者都是保障和促进社会整体利益的第一重点。
2.2民商法和经济法不同价值取向的分析
但是，民商法与经济法也存在着不同的价值取向。从大的方面来说，在整体价值的取向上，民商法是属于私法，存在于个人角度的法；而经济法则是属于公私结合的第三法领域，是存在于整体社会角度的法。从细小的方面来说，在公平价值的取向上，两法就有不同的取向：（1）民商法和经济法在生产基础上的不同。在民商法中公平生产就是指商品经济的产物，经过刚开始的自由交换活动后，就逐渐地确立起了法律制度。因此，这时的公平主要强调的就是人们私权的保护。而经济法的公平观念，很多情况都是指在商品经济的高度发达时发生市场失衡，也就导致了资本主义国家主动放弃“守护人”的角色，然后政府主动使用公共权力加入到市场中，以此来保证社会与整体的公平。（2）在公平原则上的不相同。民商法的公平原则中包括了平等的环境以及相同的起跑线，并可应用于所有的法律，而且得出的结果也都是相对的公正。（3）在公平实现的方法上的不相同。民商法主要是应用平等的原则，进而认同所有权的相应制度、私权保护以及契约自由等私法的制度，同时，还有原则对市场规则的限制以及公平交易的影响，最终建立好完善的公平保障与矫正机制。而经济法则与民商法完全不相同，因为经济法是直接通过国家政府来进行干预。其主要就是通过制定相应的准入制度、市场秩序以及宏观调控等能够让社会利益逐渐走向公平。（4）两法公平内容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、个人的公平与起点的公平等；然而经济法强调结果的公平、社会整体的公平和实质的公平。
2.3民商法和经济法在效率价值取向上的表现
民商法与经济法在效率价值的取向上有着两个方面的区别，首先，两法在利益的强调上不同。民商法主要是以强调个体的经济利益为重点，利用个体经济效益的形式来推动整体经济的向前发展；而经济法则主要是强调整体的利益和社会的利益。其次，民商法和经济法在效益与效率的关系上的不同。由于大多数人都是将效益看作是效率的低一层次，效益与效率又是有着整体与个体之分的存在。然而民商法保障的经济人所具有的驱利性，就是低层次效益追求中最具有代表性的，更是个体的效益与效率。但是，其中的个体效益与效率的追求却和整体的效益与效率没有直接的联系，整体也就不会随着个体的增高而有所提高；而经济法的效率价值取向则是直接的追求整体的效益与效率。
四结语
随着我国改革开放的和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场法制建设增加了新的，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行和，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
关键词：预售制度商品房对策
随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面
1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。
2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。
3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面
1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。
近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。
“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！
理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险
第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。
第二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。
根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。
开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃”时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。
另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。
2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。
我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。
商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的商业机构参与。例如，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。
商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。
监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。
3、商品房的预售款管理松散
采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。
主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。
有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。
例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。
而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地产市场发展的初级阶段，部分开发商存在自有资金不足，而为了盲目扩大追求规模，就会将其将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行。一旦发生资金周转困难，或者开发难以继续的状况，开发商很可能卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者，或者由于标的物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。
4、商品房预售市场的纠纷不断暴露
由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。
（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。
（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。
5、在预售制度中购房人承担的风险
（一）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，根据《合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。故施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。
（二）房屋本身的合法性，有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意
开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
非房地产开发建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。
（三）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的“五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，又是一种风险。
（五）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。
购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受之巨大风险之原因，就在于在此种交易中，购房人不能够原始取得所购预售房的所有权。
三、完善我国房地产市场预售制度的对策
在预售制度中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。
1、严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。
2、指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃
3、严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
4、严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。
5、加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。
6、加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。
7、加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题尚无明确法律规定。笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或事务所或工程监理机构进行统一管理。消费者有权对资金的使用去向进行查询，质疑。
8、严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。
9、建议规定最低信息透露制度，最大限度公开信息。有关房屋的合法性事项，开发商调整，有关房屋的优先受偿权、限制抵押等关键信息必须公布。开发商往往以商业秘密为由，把本来应当告知消费者的内容故意隐瞒，比如开发商和承包商的关系，甚至恶意用已售房重复抵押，骗取银行贷款。使有的家庭丧失了平生之所蓄，欲哭无泪。建议与房产有关的部门合署办公，使所掌握的信息共享，并且把这些信息集中公布，供购房者参阅，防止消费者因信息获知不够或被误导而做出错误决策。对各地段的地价、房屋的基本成本造价，公布一个指导性的价格，以防止房产开发商暴利，逃避税收。
10、应当建立健全房屋中介品评制度，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度。便于普通消费者选择决策。
资料：
1、《城市房地产管理法》1994年
①重视招标前期的准备工作，做好标底的编制工作。技术力量雄厚的单位，可以自行编制，并经过层层复核，严格把关，确保标底的准确性。技术力量不足的单位，可以委托有资质的造价咨询机构，最好是委托两家，背靠背编制。对于一些主要材料，应多方询价，货比三家，采用质优价廉的建筑材料。②重视招标书条款的制定，做到严谨、准确、全面。对合同文件及解释顺序，应有具体的阐述;对发包人派驻工程师的职责范围、监理单位委派的工程师受发包人委托的职责及需要取得发包人的批准才能行使的职责、对承包人代表的职责范围，应有具体约定;对建设过程中发包人应按约定的时间和要求完成的工作，如施工场地具备施工条件的要求及完成的时间、施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求，应有具体约定。③工程中标后，要及时签订工程施工合同。合同条款的签订应严谨、细致，工期应合理，尽量减少甲乙双方责任不清日后扯皮的现象。以固定总价合同为例，合同价款中包含的风险范围、风险费用的计算方法、风险范围以内合同价款的调整方式，应有明确的规定，以免纠纷扯皮;对于因设计变更引起的工程量变化，要分清增减工程量在工程量清单之内还是清单之外，对其单价的确定做出具体规定;若材料发生变更，则应区分所变更的材料，是承包人投标文件中价格明细表中已有的材料还是承办人价格明细表中没有的材料，确定材料单价的计算方法;对于工程主要材料，如钢材、水泥等价差的调整及计算方法，也应有具体约定。对于工程预付款及工程进度款支付方式、支付时间、支付金额，预付款扣回时间，也应有具体约定。为了保证合同的严谨细致，对建设工程施工合同的订立，还应建立审阅会签制度。层层把关，各尽其责。
(1)通过招投标形式确定完施工企业后，还要通过做好建筑工程材料的加工订货，合理控制工程变更，严格审查承包商的索赔要求，充分发挥监理对工程造价的作用等。为了防止施工企业在中标后利用设计变更提高造价，增加收入，要加强工程设计变更的管理。从设计变更范围、提请变更的主体、变更程序、变更引起的价格调整、变更引起的工期调整等，都应该有详细的约定。要明确各相关部门在签办工程设计变更时的责任。相关人员的分工必须明确，权利不宜过分集中，部门之间既要相互配合，又要相互制约。形成内部约束机制，防止虚假变更，避免资金流失。大部分工程变更都是和工程造价相联系的，变更的内容越多，增加总造价的可能性也相应增加。因此，要尽量减少变更的产生。
(2)在施工阶段，还应充分发挥监理对工程造价的作用。监理工程师为了取得目标控制的预期成果，需从多方面采取措施，其中经济措施也是最基本的措施，如果没有一定的经济措施运用，建设监理工作缺乏权威，工程目标的实现也难以保证。所以对监理工程造价控制的切实授权即是监理工作有效开展的基础条件，又符合建设单位(业主)追求投资效益最大化的根本利益。
(3)在工程竣工验收后，工程造价管理的又一个重要环节是，合理地确定工程造价。处理好业主与承包商的利益分配问题。解决这一问题的关键是，做好工程结算的审核工作。首先在施工过程中就应该做好工程竣工结算相关资料的收集整理工作，如在施工过程中做好设计变更及工程量签证资料的收集整理工作;二是核对施工单位是否按质按量完成合同约定的所有内容，设计变更及工程量签证是否落到实处;设计变更及签证手续是否齐全;核查施工合同是否明确，工期、质量、材料市场价、奖惩规定等有否具体订明。只有吃透情况，才能遵循求实公正的原则，既按国家、省有关工程价管理的政策、法规等办事，又从实际出发，把施工图纸、施工方法及变更设计有机地结合起来，完整地体现在工程结算书中。
2商品房开发过程中应作好拆迁安置费用的控制
控制建设工程成本，还应做好拆迁安置费用的控制。在项目立项之后，业主要择优选择拆迁队伍及时冻结建设用地范围内的户口，严格控制分户，减少代征土地;增加城区居民外迁，按政策规定从严掌握征地拆迁各项费用的补偿标准、被迁户安置用房的面积，做好新区开发原有人员的安置工作。
3商品房开发过程中应作好贷款利息的控制
控制建设工程成本，还应做好贷款利息的控制。房地产企业融资渠道很多，其中之一就是银行贷款，很多开发企业用以银行贷款的方式进行融资，使有的企业的资产负债率在80%以上。使用贷款也使开发企业付出很高的代价，那就是贷款利息。有贷必有还，如何偿还使付出的利息最少，资金成本最低，要根据投资期限的长短及资金回收的特点来选择合适的还款方式，把企业资金的利息损失降低到最小。
4以人为本激流勇进
1.1工商行政管理执法手段弱化
在推进工商管理行政政执法现代化的过程中，一个比较明确的目标就是逐渐转变政府职能，逐渐使全能政府成为有限政府，把政府管制变成政府管理。这一理念打破了传统行政法制中我国政府职能无所不包的局面，为工商行政管理部门更好更有效地成为服务型行政部门起到了有力的推动作用。但是，现实中，过度简化后的政府职能在现代社会日趋复杂的社会关系中并不能应对自如，作为行政机关，其执法手段有被一味弱化之嫌。我国的工商行政执法，由于相关制度不健全，公众法律素质普遍不高，在行政机关没有相应的强硬执法手段的情况下，毁灭证据、转移财产、逃避制裁、抗拒处罚的情况时有发生，不考虑国情和实际，对行政执法手段一味弱化，必然导致执法的疲软。我国在近年来不断借鉴西方发达市场经济国家的法律和文化，特别是对行政执法手段和执法保障的削弱，体现了西方立法技术中减弱国家干预，限制行政职权的理论。这为我国的法律制度尽快和国际接轨具有重要意义。但是在我国处于社会主义初级阶段，市场经济体制尚不完善，公众的法律素质、执法环境和法律体系均不完善情况下，将西方经过几百年的法制建设后才相对完善的执法制度，搬到市场经济初级阶段的中国，不可能带来预期的效果。从历史上看，只有《投机倒把行政处罚暂行条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例》两个行政法授权工商部门在监督检查时可以行使冻结、划拨、封存、暂扣等专项行政强制性手段。但是后来《商业银行法》规定：只有法律规定冻结的才能冻结，没有法律规定就不能冻结。这就致使工商管理部门在监督检查时候常常处于尴尬处境，对某些违法经营行为心有余而力不足。在《反不正当竞争法》中赋予了工商部门主动监督检查权、调查检查权、强制措施权。可以对违法行为及物品加以限制，可责令被检查的经营者说明商品来源时，相对人往往拒绝回答，要求其暂停销售不得转移时，相对人往往拒绝签字，事后商品不知道去向。《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在调查取证中的询问、查询、复制、检查等权力，但未明确授予查封、扣押财产等强制措施权。行政处罚权与行政强制执行权相分离，工商部门做出行政处罚决定后，不具备强制执行的权力，削弱了工商行政管理机关执法的严肃性、权威性，无形之中放纵和助长了违法经营行为。
1.2工商行政管理执法受地方保护主义干预严重
工商行政管理机关在行政执法过程中由于诸多原因，受到“地方保护主义”干预严重。“地方保护主义”是当今中国比较流行的一种风气。虽然地方保护主义弊端重重，但在实践操作中，但凡在任的地方官员，都会自觉不自觉地投入到地方保护的实际行动中。目前地方各级政府把发展作为第一要务，采取各种优惠政策，改善投资环境，吸引外来投资。地方保护主义者认为，工商行政管理对外来投资企业的检查，对企业的违法行为的处罚，会影响投资人的积极性，破坏投资环境。一些地方政府甚至认为，发展是硬道理，只要有产值、有税收，不管是什么企业都可以投资兴办，甚至不顾中央的政令，想方设法地变通处理，把一些对环境、资源破坏严重的项目都放行准办。为此，他们认为工商行政管理是阻碍地方经济发展的绊脚石，私自决定未经政府允许，工商行政管理部门一律不得到企业进行检查和实施处罚，企业违法一般不罚或按下限处罚。
1.3工商行政管理行政指导作用没有充分发挥
行政指导指的是行政主体在其职责任务和管辖的事务范围内，为实现一定的行政目的，采用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制力的方法促使相对人为或不为一定行为的非强制。20世纪60年代以来，行政指导在实行市场经济的国家就得到了越来越广泛的运用，成为对传统的行政执法的重要补充。
行政指导属于不具备法律强制力的柔性行政行为，主要以示范、劝告、建议、鼓励等非强制性方式，行政指导作为一种新型的行政手段，广泛运用于各个行政领域，是市场经济条件下政府施政的中心，在现代行政中具有重要地位。行政指导还属于“积极行政”的范畴。古典市场经济条件下的行政是消极行政，政府管得越少越好。由于社会经济生活日益复杂化和多样化，公益和私益需要兼顾，效率和公平要平衡，社会成本需要降低，社会福利需要增进，凡此种种都需要行政行为由消极转为积极。现代社会生活需要行政指导以灵活多样的方式，有效地对经营行为进行干预指导。工商行政部门随着市场经济的不断深入，出现了各种新情况和新问题，有些复杂情况无论是行政立法还是人大立法都难以完全适应工商行政管理职能的客观要求。这就需要工商行政管理部门在行政执法过程中，有针对性地给经营者下达提醒、建议、劝告、警示等“行政指导书”，帮助他们改善经营管理，改正不当行为，提高经济效益。当然，行政机关应当严格监管市场主体，对违法者要依法予以惩处。通过严格的依法管理和执法，促使市场主体遵循法律道德，做到诚信经营。维护消费者利益。但真正有效的管理并不是一味的“管”。执法也不是单纯的“执罚”。更主要的是根据具体情况实事求是的处理好市场行为中的一些具体问题。能给予经营者正确的指导，能促进法制社会的建设。工商行政管理部门作为服务型行政部门出现，应该借助他们对法律法规掌握理解的优势，对市场主体多些耐心的疏导，善意的提醒，帮助他们少出问题，少走弯路，防患于未然，这样同时也减轻了行政管理的任务。行政指导作为工商行政管理机关的行政方式，更多的应该以不自觉的方式被运用，但在我国实际中，这一先进理念的贯彻落实还有很大一段距离。行政指导的作用还远未充分发挥。
2优化工商行政管理行政执法的对策
行政的法治化和现代化不是一蹴而就的，而是一个漫长而渐进的过程，工商行政管理的法治化之路也是如此。通过对我国工商行政管理行政执法的缺陷分析，立足我国工商行政管理法治建设的现状，借鉴国外市场监管的先进经验，现将对工商管理依法有效行政的建议提示如下。
第一，完善工商行政管理法制体系。
我国目前在政府职能地位和机构配置的法律依据存在有不便于操作，条文不细、规定过于原则，灵活性差等不足之处。完善工商行政管理法制体系，加强行政管理组织发建设，加强市场体系监管立法，解决各类市场监管无法运用工商行政管理综合性职能，发挥职能合力作用迫在眉急。应该以《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》和《合同法》等为重点，加快实施细则或单项配套法规的制定，解决工商行政基本法操作性不强的问题。加快旧法的修改完善步伐，解决掉新旧法规自相矛盾、执法依据不统一的问题。
第二，加强工商行政管理执法。
从上文分析，我们发现，工商行政管理执法存在很多缺陷。改进工商行政管理主要要加强化执法保障，改善执法环境、完善执法程序、加强行政指导等。
市场经济发达国家对市场监督机构赋予了较强的执法手段，工商行政机关除在监督检查时可以行使冻结、划拨、封存、暂扣等专项强制手段和询问、查询、复制、检查等权力外，可以明确授予查封、扣押财产等强制措施权，把行政处罚权与行政强制权结合起来，提高工商机关执法的权威和严肃性。
在改善执法环境方面，除了解决法规滞后和法规矛盾问题。要多加取得各级党委政府的支持和理解。化解地方保护主义和工商行政管理之间的对立情绪矛盾。应该采取措施“对各级政府依法行政提出明确要求，要明确各级政府的责任。”国家要把依法行政和营造公平竞争的市场环境作为地方政府考核指标、公正评价政府的工作政绩。要把维护市场秩序和经济保障的责任落实到相关政府。工商行政管理机关也要按照转变政府职能、建立服务型工商的要求，进一步规范执法行为。要通过自身行为的规范来赢得政府对执法工作的支持和理解。地方保护主义的主要目的是发展地方经济。工商行政管理部门首先要支持地方经济发展，树立服务观念。“运用工商行政管理职能，支持地方经济发展的指导思想不能变；在地方党委领导下的领导关系不能变；积极参与完成地方政府交办的工作任务不能变；与地方党委政领导的工作联系职能和感情不能变”。
第三，加强行政指导。
行政指导不具备法制强制力，行政相对人是否接受行政指导，完全听其自愿。但是工商行政管理部门可以通过比较具体的行政指导方案，达到行政指导的良好效果。可以从下面几个方面着手规划。第一，加强市场准入秩序行政指导，提升市场主体监管服务水平。第二，加强市场竞争秩序行政指导，提升公平交易执法水平。第三，加强市场交易秩序行政指导，提升维护消费者权益水平。第四，加强企业信用建设行政指导，提升信用监管服务水平。第五，加强知识产权保护行政指导，提升工商部门维护市场主体合法权益的水平。第六，加强处置市场突发事件行政指导。提升工商部门公共管理水平。
完善网络购物零售商的规制,应从完善网络购物零售交易制度、完善网络购物零售监管体系、完善网络购物交易信用评价体系、完善网络购物零售交易纠纷调处机制等方面着手。
随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CNNIC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。
据中国互联网络信息中心的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,从2011年开始,网络购物的用户增长逐渐平稳,未来网购市场规模的发展,将不仅依托于用户规模的增长,还需要依靠消费深度不断提升来驱动。网络购物正逐渐成为人们的消费行为,成为新型的消费方式和经济增长热点之一,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,有利于促进网络消费经济的进一步发展。
进入20世纪90年代后，跨国公司已经成为推动经济全球化的重要力量，深刻地影响着世界经济、政治和社会生活的发展变化。加强该领域的研究，对于推动我国跨国公司的发展，以及有效利用外资实现我国经济的快速增长，都有着重要的理论和实际意义。
一、中国跨国公司发展的两个阶段
改革开放以来，中国的对外直接投资和中国跨国公司的发展，大致可以分为两个阶段：
1985年至2000年为第一阶段。1985年中国企业投资兴办的境外企业数为180家，中方投资额为18亿美元，2000年底累计中国境外企业为6296家，中方投资为763亿美元，遍布160个国家和地区。起初的对外直接投资领域，主要集中在中餐馆、承包工程、航空服务、工贸技贸，后涉及资源开发、工业生产、金融保险、咨询服务等。这段时间的特点是：分布的地区广，投资的行业多；与国外企业合资经营的多，独资的少；非生产企业多(特别是贸易性企业)，生产性企业少；海外子公司新建的多，收购当地的少(发达国家占50％以上，我国只占22％)；小型的多，大型的少(中方投资在100万美元以下的项目，占我国全部海外企业的90％以上)。其主要目的是：开拓国外市场；增加外汇收入；充分利用国际资源(资金、技术、管理)等。
2001年至2005年为第二阶段。据商务部合作司境外投资企业处的统计，到2003年底，中国境外投资的企业为7470家，中方协议投资额为1143亿美元。这个阶段，我国企业的对外投资有了一些明显的变化：
第一、对外直接投资的类型由贸易型转为生产型。由于对外直接投资的主体由国有外贸企业及工贸公司为主，转向生产制造企业的对外直接投资迅猛发展，引起对外直接投资类型的变化，家用电器、轻纺、石化等生产性企业的对外直接投资成为主体。
第二、对外直接投资规模由小变大。从1985年到2000年，我国对外直接投资额年均为497亿美元。据有关资料称，我国2000年对外直接投资为344亿美元2004年为36亿美元。在第一阶段的初期，我国对外直接投资最大的一笔是1986年中国国际信托投资公司与中国有色金属工业总公司合作对澳大利亚亚特兰炼铝厂的12亿美元的投资，占总投资额的10％。2005年5月1日，联想集团公布正式完成对IBM全球PC业务的收购，投资总金额为175亿美元，其中现金45亿美元，股票8亿美元，承担IBM5亿美元的净债务。
第三、对外直接投资方式由新建境外企业为主到大幅度增加收购境外现有企业。万向集团2001年成功收购美国上市公司UAI，海尔集团2001年6月并购意大利迈尼盖蒂公司下属一家冰箱厂，2003年11月TCL宣布收购法国汤姆逊公司的电视机和DVD生产部门等等。
第四、对外直接投资领域在拓宽的同时，对资源、高科技领域的投资比较突出，中国企业对石油、电脑等企业的并购在国际上引起比较大的反响。
二、中国跨国公司发展的特点
同其他国家和地区比较，中国跨国公司的产生与发展具有以下特点：
(一)成长与发展的国内环境特殊。首先，中国跨国公司产生于世界上最大的发展中国家，是后发型跨国公司；其次，产生和成长于从计划经济向市场经济过渡的经济体制转型时期，既得到了政府的有力支持又受到了一些非经济因素的影响和制约；再次，中国的国内市场大，导致中国跨国公司的跨国程度相对较低一些；还有，由于企业自身情况差异较大，中国跨国公司在发展中创造出了多种模式，包括建立海外加工贸易投资模式、海外自主创牌投资模式、海外品牌并购投资模式、海外品牌输出投资模式、海外资产并购模式、海外股权并购模式和海外研发投资模式等。
(二)企业自身条件有特殊性。第一，中国许多跨国企业开始走出去的时候，还没有建立起现代企业制度；第二，中国企业是在几乎没有国际知名品牌的情况下开始走出去的，这点同其他国家跨国公司发展初期的情况有所不同；第三，中国跨国公司的成长并不是完全等到中国企业的国际竞争力很高以后才开始的，竞争力是走出去的基础，但走出去也可以磨练提高竞争力；第四，到目前为止，走出去的主体主要是国有企业或国有控股企业。
(三)成长与发展的国际环境更困难。当前，外国跨国公司已经基本上控制了全球市场和全球资源，已经形成了既定的生产与营销网络，形成了即定的利益格局，中国跨国公司的成长需要打破原有的格局，因此将会遭遇到既得利益者的抵制甚至阻挡。这表明中国跨国公司成长所面对的挑战比发达国家跨国公司成长时面对的要严峻。
(四)发展的速度相对较快。西方国家跨国公司的发展已经经历了一二百年，而我们国家改革开放才25年，中国跨国公司的发展史大体也就这25年，客观来讲是比较快的。
三、中国企业如何“走出去”
(一)制定适合自己的国际化战略
中国企业的发展很不平衡，与国外著名跨国公司相比差距很大，中国企业成长为跨国公司有很长的路要走，其中最重要的是研究制定和实施适合自己公司特点的国际化经营战略，一般来讲，中国企业的国际化经营要有三个步骤：
第一步是被动的学习，适应和谋生阶段，这一阶段的企业主要是迫于国内外市场竞争的压力，引进国内的技术、资金、设备，接受跨国公司的订单，直接或间接的出口，通过与国外公司的交流合作及竞争，企业既尝到了“出口创汇”增加销售和利润的甜头，也学到了一些国外公司先进的经验，了解了国际市场信息和动态，增强了国际化经营的愿望。
第二步是积极走出去，主动出击，参与国际竞争，这一阶段的企业经过一定时期的学习、研究和适应阶段，同时在第一步成长壮大的基础上，通过对国际市场的了解和对自身比较优势的认真研究，找到了直接走出去，利用全球的市场、资金、人才，直接主动参与国际竞争的切入点和最佳途径。
第三步是实现完全意义上的跨国经营，在第二步取得成功并发展壮大的基础上，企业综合运用全球的市场资源、信息、技术和人才建立全球经营网络，包括销售、生产、制造、金融、研究、投资及运营管理等各个环节和系统，全面实现市场国际化，资源国际化，人才国际化，品牌国际化，研发国际划，管理运营国际化。
(二)加强国际化经营人才的培养
企业的国际化，要求国际化的企业家人才。首先，人才培养市场化，有目的将人才在市场竞争环境下培养锻炼，优秀的人才必须是驾驭国际国内市场的高手；其次，人才选拔市场化，面向社会在开放的人才市场环境下，公开招聘引进人才是企业选拔人才的重要途径。同时在企业内部人才的选拔上，也要按照公开、公平竞争的市场原则，建立充满活力的用人机制，第三，人才使用市场化，按市场经济原则，建立必要的激励约束机制是人尽其才的重要保障，既要事业留人，也要机制留人，使人才的贡献与报酬紧密挂钩，有奖有罚，优胜劣汰。
(三)加快创新提高企业核心竞争力
当前，提高企业核心竞争力的创新要注重解决好以下几个方面的问题：
第一，企业竞争能力的提高既要注重有形资产方面的创新，又要注重无形资产方面的创新，特别是企业文化、经营理念，管理模式，激励约束机制等无形方面的东西。创新目的和重点首先是如何调动人的积极性，用良好的企业文化和机制吸引人，留住人、激励人、约束人。
第二，企业竞争力的提高首先要通过企业不断的体制创新和管理创新来实现。企业为适应市场的竞争需要不断地自我否定，通过改革改制来实现内部结构和人员的优化组合，事实上，核心竞争力本身就是包括企业自身的制度创新能力。
第三，企业核心竞争力的提高要“因企而宜”，不能照抄照搬搞创新。企业核心竞争力不是玄而又玄的东西，不同的企业又有不同的实际情况，不能盲目跟风，照抄照搬，创新的方案既要理论上可行，又要有可操作性，同时要符合企业实际情况。
第四，提高企业核心竞争力的创新是一个动态的过程。企业外部市场的变化和竞争对手水平的提高是一个动态发展的过程，因此，企业的创新就是无止境的，必须时时刻刻要有危机意识，不断地自我更新和完善，以保持持久的竞争能力。
四、小结
加入WTO后，中国的经济发展进入了一个新的阶段，企业的经营环境更加复杂，竞争更加激烈。尽管中国的企业与国际著名跨国公司相比普遍存在着较大差距，但从很多企业通过改制上市后，不仅解决了企业长期发展所需的融资渠道，更重要的是转换了企业的经营管理机制，企业运作正在朝规范化方向发展，这些公司应承担着与国际著名跨国公司直接竞争的重任。为了迎接入世挑战，抓住机遇，中国本土企业应坚决地实施“走出去”战略，寻找跨国公司经营的最佳渠道和方式，最终发展成为立于世界经济之林的中国跨国公司。
［参考文献］
［1］段先胜、杨秋梅：《外国直接投资》，上海人民出版社1993年版。
［2］梁能：《跨国经营概论》，上海人民出版社1995年版。
［3］林康，《跨国公司与跨国经营》，对外经济贸易大学出版社2000年版。
［4］薛求知：《无国界经营》，上海译文出版社1998年版。
［5］刘长庚：《企业跨国经营论》，中国经济出版社1996年版。
［6］鞠加亮：《我国利用外资与对外投资的比较分析》，《外国经济与管理》1999年2月。
［7］陈建南：《发展中国家跨国公司的特点及其启示》，《世界经济研究》1999年2月。
