时间：2023-07-21 17:12:20
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教育规律是贯穿于教学活动中的客观存在的,必然的,稳定的联系,是客观存在着的.。
教育原则不是教育规律。
1、在同样的教学规律面前,提出了不同的教学原则。
2、由于对同一客观的教学规律认识不同,因而提出的教学原则也不相同。
1.本规定中所称的“普通工”，在建筑企业（包括各种工程队、修建队）是指从事挖土、担土打夯、调制灰浆、筛洗砂石和搬运砖、瓦、木料、砂石、灰浆、钢筋的工人，以及清理现场的工人等（“灰土工”是否包括在内，由各省、自治区、直辖市根据具体情况考虑确定）；在厂矿企业是指临时招用的从事搬运原料、材料、成品、半成品的工人和清扫车间的工人等；在事业单位和国家机关是指临时招用的从事简单体力劳动的工人。
2.本规定所称的“勤杂工”，是指在企业、事业、机关、团体中的勤务员、服务员和一般通讯员，不包括旅馆、饭店、浴室等企业中从事营业工作的人员。
（二）关于普通工的工资标准
1.各省、自治区、直辖市人民委员会可以按照劳动力主要来源地区分别规定几个工资标准，用人单位应该尽可能在同一地区招工。
2.普通工的收入与农民的收入作比较的时候，应该以建筑业普通工的三个等级中的二级工的工资标准与农民的收入作比较，以普通工的日工资标准乘以二十五天半作为普通工的月收入，以一个农民劳动力的全年收入除以十二个月作为农民的月收入。
3.普通工的工资标准，应该根据他们所担负工作的劳动强度和熟练程度的不同而有所区别。
4.计算城乡生活费，应该包括伙食费、住宿费、交通费、文娱费及因在建筑工地工作多耗用的鞋袜费。
5.普通工实行“新人新标准、老人老标准”，应该采用对于老工人补发新旧工资标准差额的办法，以便实行计件工资制的单位可以统一按照新的工资标准规定计件单价。
6.家住城市的长期临时普通工，应该按照“新人”待遇，执行新工资标准。
7.临时普通工合同期满续订合同时，原则上应该执行新工资标准。如果遇有特殊情况，应该在符合暂行规定精神的前提下，由省、自治区、直辖市灵活掌握。
8.铁路、交通部门的普通工同样执行地方规定的工资标准。
9.厂矿企业的正式普通工的工资标准今后如何处理，另行研究。
（三）关于勤杂工的工资标准
1.勤杂工的工资等级一般以不超过四个等级为宜。
2.大、中、小城市之间和城乡之间的勤杂工工资标准，应该有所差别。
[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态
诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。
笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。
一、法典中价值判断和选择重心论
纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。
有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择
二、诚信原则在近代民法典中的表达形式
（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。
从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。
法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。
法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]
（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。
与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube（忠诚和相信）。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以In Treu （于诚实）或 Unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]
德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]
笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。
德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本
重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。
因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]
三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性
（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。
王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（Subjektives Recht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。
1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。
瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。
该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。
徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]
为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。
然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。
如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。
如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。
如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。
然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？
（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。
徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产
关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。
基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：
（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。
（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。
诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。
现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。
笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。
在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。
由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂
四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系
任何权力，若不受制约，必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果，这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则，赋予法官自由裁量权的同时，由于对该原则本身的理解存在差异，其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件，实质情节基本相同，但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展，使诚信原则，通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言，如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系，法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时，具有正当性的判例，常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。
什么是诚信原则的基本规则体系？对它如何认识和把握？
笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。
（一）、诚信原则基本规则体系的指导层次
这是第一个层次，即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个：公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系，尤其
是作为交易领域的基本要求，又称对价原则；后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时，必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由，如果超过一定限度行使权利和自由，造成一定的损害，必将承担相应的法律责任，这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现，又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。
（二）、诚信原则基本规则体系的主体层次
这是第二层次，即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现，具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。
1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。
（1）违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则，它既是对“信用”的直接违反和损害，又是构成合同责任规则的基础。
（2）侵权责任规则：主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则，即行为人侵犯他人人身权利、财产权利（除合同责任调整范围之外）所应承担相应法律后果的基本规则，它是指行为人主观上有过错，包括故意和重大过失（主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求），它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。
（3）善意取得规则主要适用于物权法领域，作为保障交易安全（物权变动）的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则（瑞士民法典933条）、不动产的善意取得规则（瑞士民法典第973条）及善意登记规则（瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则）
2、总则中的诚信规则，即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴，即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示，直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度，诚信原则与民事法律行为之不可分离性，体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”（即以是否明知或可知）为表现形式，并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如，表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础，而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权，乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益，并根据诚信原则确定该人应尽的职责，如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益，必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。
3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则：因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则（我国民法通则第58条，合同法第52条、第54条）。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。
（三）诚信原则基本规则体系的扩展层次
这是第三层次，即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导，在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则，这是基本诚信规则的扩展和延伸，或为成文立法所要求，或为判例所体现。
（1）在契约领域，诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点，向前延伸，即在缔约过程中，因违反了诚信原则，确立了缔约过失责任规则；在契约成立和生效阶段，因对诚信原则的违反，确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15]；在契约签订生效后至履行前，有预期违约规则和情势变更规则；在契约实际履行过程中，有实际违约规则和加害给付规则；在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中，常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定，如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。
（2）在侵权领域，确立了无过错责任规则，这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则，即不以过错为要件，只要产品存在缺陷和危险可能而致损害，则应承担相应的责任。又称严格责任规则。
同时，依据诚信原则和公序善良俗之要求，如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法，确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。
（3）其他债权领域，例如：在无因管理中，确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中，确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中，极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。
（4）在物权领域，确立了善意占有规则，目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上，确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则，以避免该权利之滥用。
（5）新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见，诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。
从上述三个层次的简要分析，可以看出，诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为核心和最高指导，辅之以两个一般指导原则，以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体，以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式，共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系，又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中，适用效力最强的是第二层次（主体层次），即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接，并作为整个规则体系的主体和基础部分，如果没有该部分，整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用，第三层次既是第二层次的具体化，又是第二层次的补充和扩展，也是第二层次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则（包括具体规则）。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定，这是立法者意志的体现，这是诚信原则的法律权威性之所在，任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定，或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时，法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义
什么是我国民法的基本原则？如何确立我国民法的基本原则？我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定：“民事活动应当
遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗？笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析，并结合我国的实际情况和时代需要，认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心，两项基本原则”的指导思想。
“一个中心”，就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济，这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结，这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路，因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。
“两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿，另一条是诚实信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是构建现代民法的第一块基石。
平等自愿的实质就是私法自治，这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济，从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的
前提是主体地位平等，权利能力平等，在法律保护上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品经济向前迅速发展的内在动力，正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治，也就不可能有真正的商品经济，也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀，由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响，我们的商品经济还不发达，我们的民族性格中，等级、义务观念深厚，而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则，以此作为第一块基石，构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用，也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。
公平、等价有偿原则，是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则，主要适用于财产关系、尤其是交易领域，或者称之为对价原则。因为在交易过程中，诚信原则主要靠行为人自觉遵守，当无法进行事前判断时，常常要求对行为人进行事后判断，以便确认其行为本身是否符合诚信原则，是否具备合法性。如何进行事后判断？由于利益常常是行为的直接目的和结果，也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断，即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中，对“善意”的要求常常是“善意有偿”，如果是无偿取得，并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式，但因其适用范围的局限性，如在人身关系中难以直接适用，因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。
（二）诚信原则是构建现代民法的又一块基石。
诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线，若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果；又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段，不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用，而且对私法自治本身丝毫无损，并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证，必须作为构建我国民法典的又一块基石，又一项基本原则。
有人认为民法是权利法，应以权利为本位，而诚信原则以义务为本位，若将诚信原则视为民法之“帝王条款”，则造成民法体系构建之矛盾，并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论，借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律，缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。
诚然，民法乃人法、权利法，但人人行使权利时，若遵循了诚信原则，即履行了诚信之义务，这不仅对他人和社会有益，同时对自己权利之行使丝毫无损；不仅尊重了他人和社会之权益，同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位，但同时以人文为本位，体现着对人
的信任，对人格尊严的尊重，蕴含着深厚而丰富的人文精神，例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而，它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此，方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言，诚信原则的价值功能和作用，不知还有什么其他原则能与之相比？如此重要的原则，为何不能成为现代民法中的“帝王条款”？
现代商品经济对私法（民法）的基本规律和要求在于：诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约、互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体，私法自治是诚实信用的前提和基础，诚实信用是私法自治的有力保障，二者共同构成现代民法的两大最基本原则，这是与传统（近代）民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律，即必须以平等自愿（或私法自治）和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。
注释：
①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲，我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷，它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念，包括效力待定及不合法行为（无效，可变更或可撤销的民事行为）。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”，即使不合法的行为，也包含着“意思表示” 这一要素，必然产生相应的私法效果，故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。此可参见粱展欣著《我国“民事法律行为”概念研究述评》，即见粱慧星主编：《民商法论丛》2001年第1号，总第18卷，第213至253页。
①郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53页。
参考文献：
[1] 参见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第119页。
[2] 见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76、121页。
[3] 该法典第307条第（1）项规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或者可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。另一方当事人明知或者可知其不能的，不发生赔偿义务。”
[4] 董安生认为社会公共利益、善良风俗或公序良俗等在本质上是社会道德规范的法律化。笔者同时认为他们均属于诚信原则之延伸和社会化，或者说诚信原则的另一种法律表达形式，并作为一种对契约自由之限制。参见董安生著：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第216页。
[5] 参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177页。张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第218页。
[6] 参见［德］茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译、贵州人民出版社1992年版，第268页。转引自郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第53页。
[7]
笔者认为内容上（即实质意义上）的现代民法典的标志应是瑞士民法典。
[8] 王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。
[9] 王泽鉴在其《民法总则（增订版）》（北京，中国政法大学出版社，2001年，第250页）认为：“关于何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”
[10] 徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第19页。
[11] 同时参见徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第33页。
[12] 参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，[台]三民书局，中华民国81年再修订再版，第八章“诚信原则在我国民事法上之适用”。
[13] 德国民法典第226条：“[禁止恶意]权利的行使不得以损害他人为目的。”笔者将之归纳为“权利行使禁止恶意规则”，此为权利行使禁止滥用原则之渊源。
[14] 德国民法典第一编“总则”第三章“法律行为”之第五节“、全权”中的第164条、166、169、179条。见郑冲、贾红梅译《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35页。
[15] 马新彦教授在其《信赖规则之界定》中认为：“追求私法正义和契约伦理的缔约过失规则和信赖规则实际上就是诚实信用原则的塑造物。”缔约过失规则适用于契约不成立，但有过失的一方应赔偿另一方因此所受的信赖利益损失。而信赖规则适用于契约成立，依正统法不生效之情形，但基于双方之信赖关系，由法律拟制的令当事人之间不生效的法律行为发生有效的法律行为的法律后果，即产生受意人对表意人期待利益赔偿请求权和强制履行的权利。该期待利益履行应具备可能性。合法性与必要性。参见中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第10期第75至79页。
[16] 参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，台湾：三民书局，中华民国81年，第89页。
民法原则是适用于民法特定领域或者全部领域的准则。其中适用于民法特定领域的准则又称为民法的具体原则，民法具体原则不同于民法基本原则，民法基本原则充分体现了民法的基本价值，是民事立法、执法和守法等的指导思想，其贯穿在整个民法中，是国家统治阶级对民事关系基本政策的体现，而民法具体原则则直接反应了一些特定领域的普通价值，是某一特定领域内的指导思想，其主要适用于某些特定领域，并间接体现了统治阶级对民事关系基本政策的体现。
民法规则是由构成要件与法律后果组成的具体明确的法律规则，其民法原则之间存在明显的区别，其一，从内容层面分析，民法规则的内容更为明确，具备构成要件和法律后果，而裁判者的裁量自由较为有限；民法原则的内容较为概括，其中也不包含有构成要件和法律后果，裁判者在裁定案件时需要进行必要的价值补充。其二，从适用范围和适用方式层面分析，民法规则大都适用于某一特定类型的民事关系或者民事行为上，并且以全有或者全无的方式适用于案件，也就是说，如果民法规则规定的事实是既定的，那就必须接受该民法规则的解决办法，如果民法规则是无效的，那么其对裁决就不会起到任何作用。与前者不同，民法原则的使用范围更加广泛，可以作为民法的使用价值准则，在案件审理中，民法原则也并不是以全有或者全无的方式适用，其具有不同的强度，具有较高强度的民法原则会对个案的审理具有指导作用，但是同样应该指出的是，另一民法原则并不会被排除在民法制度之外，而且，在不同的案件中，两个民法原则的强度关系可以会不同。其三，从作用层面分析，民法规则比民法原则的强度更大，也就是说，裁判者在作出裁判时更不容易偏离民法规则。综上所述，一方面民法规则可以称之为民法制度中的最坚硬的部分，另一方面，民法原则作为民法规则的基础，可以协调和弥补民法规则中的不足之处，而且，法律原则通过对法官的指导，可以保证案件审理的公正性，促进民法制度的弹性和张力，让民法规则更加稳定。
二、民法原则于全无民法规则场合的适用
对民法原则来说，其不仅是民法的基本价值，而且具有一定的裁判功能，可以作为法律依据，包括在全无民法规则的场合依照民法原则来处理各类争议案件。当然，即使对于全无民法规则的情况，民法原则的使用也并非是直接地适用于系争案件，而必须考虑系争案件的具体情况。裁判者要按照民法原则的内涵以价值将其转化为具有一定构成要件和法律后果的具体规范，进而使其适用于个案。因为民法原则并不都具备民法规则中的构成要件和法律后果。比如，我国《民法通则》第5条规定，公民与法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯原则。另外，也有民法原则中包含了部分构成要件和法律后果的原则，比如，我国《合同法》第8条中规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定去履行自己的义务，而不能擅自的变更或者解除合同。由此可以推断，将民法原则转化为具有构成要件和法律后果的具体规范是裁判者的自创具体规范，是一种法律续造行为。
三、放弃民法规则采用民法原则裁判系争案件
如果民法规则解决系争案件会引起不良的后果，就应该放弃使用民法规则，改用民法原则裁判系争案件。在我国改革开放之初，房地产开发商获取了国家土地的使用权，但是由于其无力开发，就必须将其所有的土地使用权设抵押权，从银行获得贷款，之后将期房预售给社会大众，卷款潜逃。在还本付息期满之后，相关银行凭借我国在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中关于“抵押人到期未能履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人可以根据国家相关的法律规定处分抵押财产”的规定，行使了自己的抵押权。虽然，从法律层面分析，其行为并没有可质疑之处，但是，这种行为使得大量的预售房购买者的经济利益直接受损，造成了严重的社会问题。
四、根据民法原则限制民法规则的适用范围
民法规则需要借助民法原则对其进行扩张或者限制其适用范围。就民法原则限制民法规则的适用范围来说，在我国的现行法解释上实有案例。我国现行法律制度中规定关于请求确认合同无效的民法规则，欠缺恶意的缔结人不能够通过主张合同无效而牟取不当利益的限制条件。但是，依照诚实信用的民法原则，法律设置了此类限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关于“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合同，在建设工程竣工之前获取相应资质等级，当事人可以请求按照无效合同处理的，不给予支持”的规定。都在一定程度上体现了我国人民法院不支持恶意人请求确认合同无效的主张。而这也正体现了我国依照民法原则限制民法规则适用范围。
五、结语
综上所述，民法原则与民法规则之间即相互区别，又相互联系，是相依相存的，相互补充的关系。民法原则作为民法规则的基础，其可以在很大程度上弥补民法规则的不足，甚至可以作为个案裁判的依据，民法规则是构成民法制度的坚硬部分，没有民法规则，民法制度就不会完善。
参考文献
[1] 梁慧星著.民法解释学[M].中国政法大学出版社，2000.
要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：
第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力
的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。
要］制度本质上属于一种“内部规则”，企业制度环境对产权原则、合约原则和法治原则的遵循是企业制度持续演进的基本前提。以此视角观照的，可发现企业制度所以未从中国历史自发创新的根源所在。
［关 键 词］企业制度 内部规则 持续演进
企业制度本质上是一种“内部规则”［1］，企业制度要想免受“外部规则”［2］的异化而按照自身的逻辑持续展开和成长演进，制度环境对产权原则、法治原则和合约原则的遵循是基本的制度基础和前提条件。而我国古代历史中的制度环境在这三个方面均存在致命或严重的缺陷，由此导致现代企业制度未曾从中国历史自发创新而不得不在近现代走上了一条制度模仿和推广的强制性制度变迁的道路。尽管这条道路可能存在某种“后发优势”，但“历史不可能飞跃”（马歇尔），这并不能替代制度环境的优化。如果制度环境未能根据如上三大原则作出根本的变革，企业不可能成其为自发和自为的真正主体，企业制度作为内部规则仍将难以避免遭受外部规则异化的命运，企业制度演进也仍将难以获得可持续性，最终现代企业制度建设难以获得彻底的成功。
一、企业制度演进的一般逻辑
企业不过是对企业实践的主观反映，企业组织和制度演进又随不同而表现出不同的特征。这意味着，在理解企业内涵的方面应遵循历史与逻辑相统一的原则。
（一）企业组织演进与企业内涵的拓展
历史地考察发现，在企业治理的角度，企业组织形式及其内涵经历了一个
单边治理双边治理三边治理利益相关者共同治理
的拓展过程。（1）所谓单边治理，主要是就古典企业所遵循的物质资本逻辑而言，个人业主制企业是其典型代表，合伙制企业是物质资本逻辑一种形式上的拓展。企业单边治理的最显著特征，是企业契约中物质资本所有者对于雇佣工人的绝对优势和支配地位。（2）所谓双边治理，是就企业作为物质资本与人力资本的合约性质而言，但这里的人力资本仍仅限于“异质性”人力资本。钱德勒所说的企业所有权和管理权的分离，就是人力资本职能开始从古典企业家当中分离出来而开始成为企业重要制度要素的一种表现。双边治理的显著特征，是企业股东和经理人员之间“委托—”的博弈关系。（3）所谓三边治理，主要是就企业“员工参与”，也就是说企业内“同质性”人力资本拥有者参与企业的治理以及剩余的分享而言。“员工参与”的逻辑起点，是企业员工对其自身人力资本的产权；“员工参与”的根本原因，在于企业员工“劳动努力”对其劳动能力的双重能动作用；“员工参与”的现实状况，取决于企业契约中其人力资本所决定的谈判实力。在不同的制度环境中，“员工参与”还可能具有不同的内涵和实现程度。三边治理的显著特征，是企业员工、经理人员、股东之间的博弈制衡关系。（4）所谓共同治理，是就企业利益相关者共同参与企业的治理而言。共同治理已成为现代世界各国企业制度演进的共同趋势（下文详述）。
企业不同组织形式之间并非全然的纵向替代关系，也大量并存于现代经济当中。
（二）企业制度的逻辑
可以看出，企业制度逻辑是一个随企业组织演进而不断丰富的过程。按照现代企业理论，企业制度作为企业合约的外化，本质上代表了企业各要素产权主体间就如何配置企业所有权（企业剩余权利）而通过某种再谈判机制达成的动态博弈均衡；企业制度是企业利益相关者［3］对企业“共同治理”和特殊“相机治理”的统一。
按照现代产权理论，在企业契约达成之前的“产权”，还主要是那种传统意义上“物权”，侧重反映人和物之间的关系；而在企业契约达成之后的“产权”即“企业所有权”，则是对各产权主体间责权利的界定，主要反映了人与人之间的关系，具有相对性和有限性。既然企业产权本质上是对人与人之间利益关系的界定，那么其契约签约人并不必然由传统的物的所有者充当，具有人力资本的劳动者也应当是产权主体，这与人力资本客观上存在的作为未来满足或者未来收入源泉的“投资品”属性是相一致的。也正因此，周其仁把企业看作为人力资本与非人力资本之间的合约。［4］更广泛的意义上，科斯把他人损益的行为也视为生产要素和权利［5］，从而隐含地指出：凡是能给企业带来损益或其行为受企业行为直接影响的行为人均有可能参与或影响企业契约、企业所有权的分配进而企业制度的设定，也就是说成为了企业的利益相关者。由此可以推论，企业制度就是在企业利益相关者之间对企业剩余权利的合理配置，利益相关者的共同治理反映了企业制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企业利益相关者之间对企业剩余权利进行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相关者的企业治理权利都可以在现实当中得到实现。观察表明，由于技术特征和生产要素特性（比如相对稀缺性，决定谈判实力）、企业运营状态（不同成本—收益的动态对比格局）以及宏观制度环境（外在影响因素）等因素的具体不同，现实企业治理遵循的是特殊“相机治理”的原则。也就是说，由于某些特定原因总有若干利益相关者并没有参与到企业治理当中来，不同情境下参与企业治理的利益相关者其在企业剩余权利配置当中的地位和对比格局也各自不同，也可以说是不同条件下企业“共同治理”一般原则的实现程度和实现形式是不同的。由于绝对意义上的“共同治理”从来没有也不大可能在现实的企业中得到完全实现，我们也可以把企业“共同治理”的一般原则看作为现实企业制度安排的理想“参照系”，而遵循“相机治理”原则的现实企业制度，则是企业制度一般在特定条件下的特殊表现形式，也就是说都是同企业制度一般相对应的“企业制度特殊”。这一观点可对历史和现实中存在过的多种企业制度形式作出逻辑统一的解释。
（三）企业制度本质上是一种“内部规则”
从上可知：现代企业理论仍主要沿袭了个体主义论的传统，把制度看作是企业利益相关者之间交易的博弈产生的“内生变量”。内生性的企业制度也可理解为哈耶克意义上的“内部规则”。
在哈耶克那里，“内部规则”作为其社会秩序二元观的基本范畴而与“外部规则”相对应。哈耶克认为，在给定知识分散化和经济人有限理性的前提下：（1）规则本身是一种共同知识，社会成员通过遵守规则来弥补理性的不足，从而尽可能减少不确定性世界中决策的失误。制度可视为规则的具体化，因而规则是一个更为根本的概念；（2）内部规则是分散的个体在追求自身利益最大化的相互作用过程中自发形成和彼此认同的制度，外部规则是与“个人”相对应的“组织”（如政府）通过命令——服从关系来贯彻某种特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。内部规则并非总是最好的，外部规则并非总是坏的；（3）与此对应，社会秩序演化存在两条主线：一方面，当事人在遵守内部规则的前提下自主行动，通过当事人之间的互动以及当事人与规则之间的互动形成一种自发的“人类合作的扩展秩序”，另一方面，组织为了特定目的，通过行为实施外部规则，形成一种围绕外生制度的外生秩序；（4）个人和组织之间、内部规则与外部规则之间普遍存在的互动关系，是社会演进的源动力，自发秩序和人为秩序的相互交织和具体关系格局构成现实的社会秩序；（5）由此，社会秩序的切入点是自发秩序和人为秩序的二元观，由于组织同样要在一个更大的自发秩序范围内活动，因而内部规则和自发秩序比较外部规则和人为秩序更具有根本性的意义。［6］
尽管社会秩序必然是二元的，但正常社会状态下，其内部规则必定占据基础性的地位并发挥主导性的作用。不过，由于内部规则具有自发性质，而外部规则多依托于组织而发挥作用，结果内部规则的形成和演进很容易会受到外部规则的影响或异化。因此，为了维护社会的正常秩序，需要设定一系列的制度条件来保证内部规则的演化不会因外部规则的干扰而被异化。企业制度的创新及其演化也是如此。二、制度持续演进的基本条件
企业制度本质上是一种“内部规则”意味着：企业制度创新及其演进主要是一个企业基本逻辑展开和拓展的过程，而不是一个任何其它主体（包括政府）在替代性思维支配下进行主观设计的。表明，从企业制度作为产权主体间通过再谈判机制达成的动态博弈均衡之代表的角度来看，企业制度创新及其演进内在地隐含了产权原则、法治原则和合约原则的三大基础性制度条件。
（一）产权原则
静态的看，企业是个人之间交易财产权的一种方式，是一系列契约的联结；动态的看，企业是利益相关者之间凭借要素产权所决定的谈判实力通过长期再谈判机制进行博弈的动态均衡过程。这就是说，企业契约隐含的前提是签约人必须对自己投入企业的要素拥有明确的所有权，这种产权交易的结果形成了企业所有权。显然资本所有权和企业所有权是不同的概念，资本所有权是主体对投入企业的生产要素或资源的初始所有权，与财产权（property rights）是等价的概念，指的是对给定财产的占有、使用、收益和转让等的权利；而企业所有权则是指的企业剩余索取权（residual righes of claimancy）和剩余控制权（residual rights of control）。企业产权原则主要是说：企业各生产要素必须存在其人格化的代表，或者说企业利益相关者要对特定生产要素拥有资本所有权。
产权原则是整个企业制度赖以成立并发挥作用的隐含前提。（1）企业所有权主要强调的是对财产实体的动态经营过程和价值的动态实现，资本所有权则侧重于对财产归属的静态占有和一般观念上的认知。如果说企业所有权主要是一个权利交易的概念，那么资本所有权则是这种交易所以能够进行的前提条件。（2）产权原则决定了要素产权主体的经济理性是寻求其要素产权的经济价值实现的最大化，这为企业内各人格化要素之间交易的博弈提供了基本的动力来源。（3）产权原则也是企业内剩余权利配置方式进而企业制度的决定性因素。企业制度的具体状况取决于企业各利益相关者的谈判实力的对比格局，而其谈判实力则在很大程度上取决于其所占有的生产要素的特性。可见， 产权原则是企业制度运行的逻辑前提，也是企业制度设置的重要决定性因素，不可或缺。
从企业作为内部规则的方面看，不同产权状况对应着不同的外部规则与内部规则的均衡与演化路径：（1）产权主体缺位的情况下，内部规则变迁服从于外部规则的变迁；（2）产权主体到位的情况下，内部规则变迁牵引外部规则的变迁；（3）产权主体不完全到位的情况下，内部规则、外部规则相互作用，内部规则可能会逐渐发挥主导作用。进而，不同产权约束条件也对应着不同的经济绩效。实证考察表明：在不同所有制类型的企业之间，私营个体企业效率最高，三资企业其次，股份制和集体企业再次，国有企业效率最低［7］；在不同国家之间，那些资源禀赋条件较为优越的国家并不一定可以取得最好的可持续的经济绩效（如前苏联）；那些一味注重引进外资而忽视自身改革的国家，同样未能摆脱困境（如70年代的印度和南美的一些国家）；而取得令人瞩目成就的，恰恰往往是那些虽然资源禀赋薄弱但注重建立明晰产权制度的国家或地区。这说明，“良好界定的产权带来竞争的繁荣。”［8］
因此一定意义上可以说，忽视了企业制度的产权原则前提，就等于忽视了企业制度建设本身。
（二）法治原则
产权很容易受到掠夺、侵害或者侵蚀，一个没有良好执行和保护机制的产权制度安排，可能比没有这种产权制度本身更糟糕。这意味着，作为一种竞争性的排他性权利，产权的界定尤其保护是最关键的。产权的有效保护至少需要满足以下三个条件：（1）要保护产权免受盗窃、暴力和其它掠夺行为之害；（2）要保护产权不受政府随意性行为之害；（3）存在比较公正的和可以预见的司法体系。这正是政府无可推卸的责任。“……具有这种特征的制度安排——更确切地讲，在产品、生产要素和思想方面清楚界定并良好执行的产权系统——本来就是公共货品。它不可能由诱致性制度创新过程建立，没有政府的一心一意的支持，上不会存在这样的制度安排。”［9］这就是说，政府不仅要在超脱于产权之外的立场上界定产权，还要利用自身的“暴力潜能”对产权进行有效的保护。产权的保护主要是通过以国家强制力为后盾的来实现的。这就是我们所说的法治原则。
如果说产权原则是企业制度形成和运行的逻辑起点，那么法治原则则是维系企业这样一个立足于竞争基础上的合作框架的根本。如果产权得不到法律的有效保护，企业内部生产性的努力则会下降，而交易或分配性的努力则会上升，结果交易成本上升，同时企业绩效下降。在完全失去法律屏障的情况下，纯粹掠夺的情况也会发生，那时企业就将不再成其为企业。可见，从企业作为内部规则的角度来看，如果说产权原则是内部规则自然演进的动力源泉，那么法治原则则是确保内部规则演进不被异化的根本保障。前者注重的是，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表现并保障前者。
法治原则包含两重相辅相成的含义。（1）虽然法律是一个社会至关重要的制度架构或平台，但法律本身并不是我们刻意而为的主观设计，相反而只应该是对以产权原则为起点自发衍生出来的内部规则亦即既存社会秩序的发现和确认，否则法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）虽然法律看来是出自于立法者之手并由国家来掌控，但既然其内容在本质上即是“人之行动而不是人之设计的结果”，那么作为其表现和实现形式的法律其立法和执法过程也理所当然只应当具有形式和程序性的意义。这潜在地说明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“发现”而不是立法者“发明”的；另一方面，统治的实施必须根据普遍的法规而不是专断的命令，这里所谓普遍的法规，主要就是指的对内部规则的发现和确认。这正是所谓“守法的统治”（亚里士多德）。
可见，坚持法治原则，不仅应当将基于产权原则的“权利”纳入法治化的轨道，更应当将国家或者政府的“权力”也纳入法治化的轨道。
（三）合约原则
合约原则是一个古老的价值追求，内含有合意、正义、自由意志、自主选择、自然秩序等理念。合约原则既是企业制度的深层次根源，也是企业制度作为一种内部规则而言的最直接体现。在博弈论的框架下，企业代表一种合作博弈的内生均衡过程，“契约为一种合意”［10］，合意亦即“一致性同意”，是指合约的签订必须依据各方的意志一致同意而成立，缔约各方必须同时受到合约的约束。无论任何一方接受了特定的企业合约，就意味着它认为这个合约所规定的要素行为和利益，优于其它可能的合约。如果其中任何一方不满意合约条件，企业合约就不能达成。反过来说，以产权的明确界定和充分保护为前提，将企业合约视为利益相关者自由选择的结果，并且存在自由退出机制，则只要企业“存在”，它必然是“一致同意的”，即实现了给定约束条件下交易各方的最优选择，特定的企业合约或产权安排处于纳什均衡状态。
与契约型企业相对应的是单位化企业，进而，与合约原则相对应的是“身份”原则。单位化企业不是通过公司治理结构或者剩余权利配置，而是通过与身份、地位相关联的差序化的权威来治理企业的；或可以说，单位化企业的运行遵循“身份”原则。何谓“身份”？T.H.Marshall的定义是：身份是一种地位，在那上面附着一系列的权利和责任，特权和义务，法定的特许或禁止，这是为社会所认可并为国家所规定和推行的。［11］经济学对身份的关注主要是从效率追求的角度出发的。那么，从企业制度的角度来看，身份原则和合约原则谁会带来更高的经济绩效？我们赞同关于身份治理会节约特定交易成本的观点，但观察表明，总体上身份治理不仅在宏观经济发展方面会导致低效率的资源配置，在微观方面也只能获得相对较差的经济绩效。这是因为，不同于契约型企业内部那种建立于产权合约基础上的“权威”，身份原则不仅缺乏正式的激励制度，也缺乏正式的约束机制。这种特殊制度结构的后果是，由意识形态所节省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且这种意识形态的效力自身也在不断地衰减。
梅因关于社会发展从“身份到契约”的著名论断表明：从古代到近代，社会发展是从“身份治理”向“契约治理”过渡的过程。因此在企业制度演进的角度，身份原则所蕴含的特殊主义理念与合约原则所蕴含的普遍主义理念相比，比效率损失更严重的后果可能是，身份原则对应着“资本主义”或者“裙带资本主义”，这与合约原则所对应的一般“企业资本主义”相比而言是“反”的，与现代企业制度是背道而驰的，是一种必然会遭到淘汰命运的发展方向。因此，企业制度演进要趋向于现代的方向，也必须遵循“从身份到契约”的社会发展基本趋势。三、制度未从自发创新的具体原因
在中国历史上，“企业资本主义”一贯难以生存，更无法得到可持续性的拓展。史实表明，在中国，商人和企业家如果得不到官方支持就无法兴旺发达，即使发了财的人，也宁将财富用于购置地产和兴办，而不投资早期产业。［12］结果，虽然在历史上的许多时期原始企业不可胜数，但现代意义上的企业制度，毕竟没有从中国历史中自发创新出来。原因何在？
根据上文给出的框架，我们尝试进行一个较系统的解释。
（一）产权原则状况
如前述，虽然剩余权利配置是企业所有权和企业制度的核心，但资本所有权才是企业制度赖以成立的真正前提。也就是说，各生产要素必须有其人格化的代表，或者，财富必须在社会成员之间进行明确的和排他性的分配。所谓“有恒产者有恒心”，在此基础上，获利的预期才会变成确切可把握的现实，人理性才得以确立，产权交易才成为可能，企业制度创新也才获得了坚实的微观基础。张维迎曾提出“国家所有制下的企业家不可能定理”，认为企业家是一种特定的财产关系（即私有财产关系）的产物，没有这样的财产关系，就不可能有真正的企业家，即是对产权原则的一种表述。
同西方国家从18世纪初就逐步形成并长期延续下来的产权制度不同，中国历史上一直比较缺乏明确界定且稳定的产权关系。从最一般的意义上讲，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，社会财产从来都是属于当权者的私有之物，而种种人身依附关系的存在也导致了一般民众独立人格的缺乏。即使在每朝开国伊始，人们可能会获得土地或其它形式的财产，并具有某种形式和某种程度上的剩余权利，但随着国家初期政策的“无为”、“休养生息”色彩的逐渐淡化，产权关系不断受到权力的侵蚀，产权边界不断进行重新界定，资本所有权分布逐渐呈现两极分化的态势（仅占有同质性人力资本的分散的民众——占有物质资本和异质性人力资本的官僚阶层），“均贫富”、“耕者有其田”等口号被一再的提出，以大规模社会冲突为表现形式的产权关系重新安排的过程一次再一次的复制，于是，社会也就一次再一次的退回到最初的起点。当然，以产权交易为基础的企业组织，虽然也可能曾经创新出过原始的制度形式，却终究难以获得可持续的演进。
（二）法治原则状况
如前述，最基本的任务之一，就是要对产权实施切实的保护。法治原则包含有两重相互联系的含义，其一是指产权的保护是以国家强制力为后盾的法律来实现的；其二是指国家也必须在法律的框架内活动。
根据诺思（North）的考察，古代西方经济史的核心就是发展中的结构和纳入罗马法的产权的相应演变。这种传统在欧洲大陆一直保留到现在。他认为：“伴随着这种政治转变的是罗马法的发展与日益完善，这种法律是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的。”［13］泰格（Tigar）和利维（Levy）在专门法律与资本主义兴起之间的关系时发现，商人阶级随着实力的不断壮大，其拓展活动领域的要求也日益强烈，特别是其产权保护需求迅速扩大，相应的法律体系也就应运而生。［14］结果，产权结构和法律制度一同奠定了西欧资本主义发展的基础。
可是，我国传统就缺乏对个人权益的尊重，法律价值偏重于社会本位而非个人本位。与此对应古代中国历史上几乎不存在旨在保护产权和调整经济生活的法律框架，这严重不利于作为内部规则的企业制度的创新和演进。布迪（Bodde）的研究表明，中国古代的法律（成文法）完全以刑法为重点。对于民事行为的处理，要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。保护个人或团体的利益，尤其是经济利益免受其它个人或团体的损害，并不是法律的主要任务。而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。［15］也可以说，在古代中国，法律的基本任务是政治性的，是国家对社会和个人施行严格政治控制的手段。事实上，在“均田制”、“均贫富”的普遍理想和改朝换代之际常对土地等生产要素进行大规模重新分配的实践背后，掩盖的是没有保护装置的产权结构。既然产权缺乏法律的有效保护，既然国家是一种超越于法律之上的存在，那么社会的技术进步、投资愿望就会受到遏制，“小富即安”就成为一种普遍的理想，企业组织拓展和企业制度演进的内生驱动力量不仅大大打了折扣，而且也很容易受到政府组织所供给外部规则的而被异化。
（三）合约原则状况
如前述，合约原则是企业制度的深层精神实质。当产权界定明晰且有法律的有效保护时，产权的平等交易就会取代产权的异化流动方式甚至产权的侵蚀和掠夺而成为产权主体面临约束条件下的必然选择，资本所有权才可能以一种被扬弃了的产权形式（企业所有权），从简单人与物关系的领域进入到人与人关系的领域，作为一种制度工具发挥着规制交易关系和促进激励兼容的功能。与此相适应，“平等”、“自由选择”、“合意”和“共赢”等普遍主义的理念，应当是得到大多数人认同并遵循的社会精神。
与西欧不同，中国自古以来就缺乏那种基于产权原则和法律原则之上的平等契约关系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份关系以及与此相适应的强调尊卑上下、带有浓厚“亲亲色彩”的礼治社会秩序和精神。如费正清（Fairbank）和赖肖尔（Reischauer）所指出的，西周的封建主义与西方的封建主义确有某些相似之处，但实际内涵可能相差甚远，它主要依靠血缘的和非血缘的亲属关系纽带来进行有效的控制，其次才依靠封建的法律准则”。［16］之后，中国社会经过迅速的分化整合，社会开始成为分散的个人的集合而与中国独特的官僚政治体系相对应，形成一种独特的官民二重结构［17］，并一直持续许多个世纪。
与此适应，一方面，获益机会主要分布于社会身份上层的状况，再加上缺乏法律保护的产权结构，决定了社会成员（士农工商）的行为选择理性与社会资源的流向。史实表明，在历史上拥有异质性人力资本的“士”和拥有物质资本的“商”，它们都少有将自有资源投向经济方向的激励，而是主要用之于与身份上层结构有关的各种渠道（如科举、红顶子商人对官府庇护的寻求等）。另一方面，在特殊主义大行其道的社会中，人们彼此认定的都是具体的人，而不是什么一般性的原则或法律条文。作为一切买卖关系之基础的信赖，大多是建立在亲缘或类似亲缘的纯个人关系的基础之上的。结果政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，以至于所有的共同行为都受纯粹个人关系尤其是亲缘关系的包围与制约。这暗喻着：（1）身份是决定广义上剩余控制权和剩余索取权配置结构的关键变量；（2）纵向的身份导向和联系而不是横向的经济（狭义）导向和联系；（3）分配性的努力大于生产性的努力。显然，身份原则事实上主要起到了阻碍组织拓展和制度变迁的消极作用。
（四）总体评价
根据对古代中国产权原则、法治原则和合约原则状况的考察可以判断，中国古代的历史：（1）在很大程度上是一个外部规则统御整个社会的历史，外部规则和内部规则对比一直是一种非常不对称的状态。借助于国家所垄断的至高无上的“暴力潜能”，外部规则可以轻而易举的得到推行、贯彻甚至泛滥，无处不在；同时由于产权原则、法治原则和合约原则的欠缺，人们不仅在经济上失去了赖以独立的基础，而且也很难拥有独立的人格，这就使内部规则的创新和演化失去了必需的微观基础和基本的动力源泉。（2）制度演进路径虽然是历史上的客观存在，制度也通常表现为人们行为规范的外在约束力量，但是制度本身从终极意义上讲应当是内生的。更考虑到制度变迁的财富效用和溢出效应，我们有充分的理由相信，在制度变迁背后必然存在着更深层次的有关利益博弈的因素。在现代社会，制度变迁过程往往是一个在政治市场上发生的公共选择过程；而在古代中国，制度变迁过程主要是一个社会与国家之间的利益博弈过程。分析表明，与“纺锤型”的社会结构不同，中国社会自古以来就是一种二重结构：一方是垄断了暴力潜能的国家及其规模庞大的官僚体制，另一方是分散且没有完全独立的民众阶层。由于缺乏一个中间阶层，这种严重不对称的社会格局就必然会造成外部规则严重扭曲内部规则的非均衡制度格局。由于非均衡能量长期不断积累且得不到中间阶层的有效中和，结果，遵循同样的逻辑，从一个极端振荡到另外一个极端，大规模的社会变迁过程周而复始，制度复制而不是制度创新的过程反复上演，因而中国历史长期停滞不前。
由上可知，在古代中国，企业制度最基本的外部制度基础或者前提条件无法得到充分的满足。因而，企业成长、企业组织演进面临来自内、外部的诸多约束，作为内生规则的企业制度创新的“内生过程”无法获得坚实的微观基础，不可能进行可持续的演进和拓展，并且也经常受到外部规则的干扰和异化。其结果，在周期性的社会动荡中，企业组织生生灭灭；在一次又一次的制度复制过程中，很少有新制度增量的产出和积累，原始企业制度低水平循环，现代企业制度无从创新。
四、启 示
观察中国建国以来的历史可以发现，包括国有企业自身改革以及民营经济异军突起在内的企业制度变迁，本质上也是一个制度环境优化前提下企业制度逐渐回归其基本逻辑并开始进行自主性持续演进的过程。可以判断，这一过程已经超越了古代中国“制度反复复制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意义上，对制度环境的变革和优化，其实就是在进行现代社会基本制度架构的建设，以及现代社会基本精神理念的启蒙，这不可能一蹴而就而将会是一个相当漫长的过程。观察表明，我国现实企业运营过程中出现的种种，比如国有企业政企不分的问题、内部人控制的问题、国有资产流失的问题、企业性质的“单位化”问题；民营企业发展面临的约束问题、“红帽子”现象、寻租问题、自主性不够等问题，尽管有一些是企业制度本身的问题，但追根溯源往往可以发现一般都与我国的制度环境存在千丝万缕的因果联系。
关键词 相邻关系 缺陷 完善
1对相邻关系定义的思考
1.1相邻关系的内涵
相邻关系，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时因相邻各方应当给予便利或接受限制而发生的权利义务关系，即是以相邻不动产为媒介而发生的社会关系和法律关系。而相邻权，则是法定相邻关系的内容要素之一。
1.2相邻关系的本质
由于相邻关系是发生在相互毗邻的不动产的所有人或使用人之间的权利义务关系，因此一般认为相邻关系是一种双方法律关系。法律进行平衡和调和的手段表现为两个方面：一方面是限制不动产所有权人或者使用权人的权利行使，使其权利行使负有一定的作为或者不作为的义务，从而使所有权具有了相对性；而另一方面则是允许不动产所有权人或者使用权人在行使权利时，使其有要求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，从而使所有权的权利内容得到了增加。因此相邻关系的实质是对不动产所有权的限制或延伸，其内容是在不影响他人的生活下而提供的必要便利或需要的利益。
2我国相邻关系制度存在的缺陷
（1）在立法指导思想方面，我国处理相邻关系的原则模糊。我国处理相邻关系的基本原则继承了《民法通则》83条的立场，即“有利生存、方便生活、团结互助、公平合理”。这一基本原则在实际司法运用中有许多不足。例如“有利生产”与“方便生活”难以把握好范围。以采光权的实际纠纷为例――开发商在进行商务楼的建设过程中阻挡了一小区楼宇的采光，小区住户提讼，要求排除妨碍。在这一案例中，开发商主张“有利生产”，而住户主张“方便生活”，这两者相互抵触，法官只能以“团结互助”的原则，凭借自身的自由裁量原则标准，绕过物权法条文带来的确权问题，通过“公平合理”这一原则来弥补在这过程中造成的损失。但是，这种策略性的手段具有临时性和因地、因事而异的缺陷，易让原被告双方认为此判决“不公平不合理”。故相邻关系纠纷解决的一般原则与具有规则的适用不明，易导致向一般原则逃逸，消解和架空具体规则的效力，不能真正定纷止争。
（2）处理相邻关系的规则过于裁判性。从《物权法》中关于相邻关系的法条规定，我们不难发现，相邻关系规则是典型的强行性规范。相邻关系规则在属于裁判性规则的同时，也存在着少数的法律禁止性规范，不得以当事人的意思自治为由进行更改。但是，公民在日常的生活中并不以民法作为自身的行为规范，而是按照社会生活行为模式进行更改，法律规则的作用很小。
（3）对于妨害相邻关系一方的责任承担形式没有具体明确的规定。即对妨害的加害一方应承担何种程度的责任形式过于简单化。例如，物权法第92条中规定“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。”在此规定当中，没有明确其他相邻关系纠纷应承担的责任形式以及受害方有哪些救济的权利，其中赔偿损失也没有规定相应的赔偿标准和条件。其次，此条文中使用“赔偿”一词欠妥，因为在相邻关系中，不动产权利人利用相邻不动产，是法律规定的权利。即便给相邻不动产权利人造成损失，由于该行为欠缺违法性也不成立侵权行为，亦不发生“赔偿”问题。另外，条文规定中的免责事由不明确行为，使得具有正当性质行为的加害方在应诉时找不到免责的法律依据，最终可能承担原本不应承担的法律责任。
3我国相邻关系制度的完善
（1）针对立法指导思想方面存在的缺陷，一般原则式的纠纷解决模式的适用需要由法律的具体规则做出权威论断来确定当事人的行止范围，从而降低纠纷解决的社会谈判文本，另一方面，与现在生活的复杂性、具体性相比较，具体规则必然受到有限性的制约而产生法律漏洞，因此一般原则式的纠纷解决模式仍然有存在的价值。因此，保留现行法处理相邻关系基本原则与具体规则相结合的折衷模式，严格贯彻特别法优于一般法的法律适用顺序。在法院审理相邻关系案件时，避免出现向一般原则的逃逸或者通过一般原则消解具体规则法律效力的现象，充分考虑利益平衡原则，根据不同的纠纷模式所依赖的社会生活条件的不同，对其规则进行完善，尽量兼顾社会的共同长远利益和个人的现实利益。
（2）增加相邻妨害的责任形式。我国法律规定承担民事责任的形式有排除妨碍、恢复原状、赔偿损失、停止侵害、消除危险这几种责任形式。对于具有反复性、持续性、复杂性等特点的严重相邻关系妨害行为，应该对受害者建立持续补偿金制度，以达到更长远地弥补受害人的目的，更好地维护受害人的利益。相反的，对于恶意损害相邻关系的妨害行为，可以实行惩罚性赔偿金的方式。这不仅能有效解决群体性相邻关系纠纷，使原被告得到公平有效的判决，更能有效减少相邻关系纠纷的发生。
（3）明确相邻妨害的免责事由。随着社会的不断发展，人们的日常生活习惯会得到大部分人的认同和遵守，因此我们可以利用一些合法有效的习惯，将其作为抗辩的事由。另外，相邻关系当事人在交往的过程中，也可以签订协议，以此作为双方产生纠纷时的抗辩事由。
综上，只有多角度分析相邻关系制度的缺陷，多方面思考完善措施，才能促进相邻关系纠纷的妥善解决。
参考文献
关键词：近因;近因原则;判断规则;事实与政策
一、近因与近因原则
一百多年前，一位英国法官指出“你不必被那些远因所困扰，或对效力远因、重要原因和结果原因进行形而上学的区分;你只需关注那些直接导致损失发生的最接近的远因。”
布莱克法律词典（第7版）对近因所做的解释是：①从法律上看，足以产生责任的原因。②直接导致事件发生的原因，且无它，该事件即不会发生。英国学者约翰斯蒂尔则将近因定义为引起一系列事件发生，由此出现某种后果的能动的、起决定性作用的因素;在这一因素的作用过程中，没有来自新的独立渠道的能动力量的介入。我国学者多将近因界定为在风险和损害之间，导致损害发生的最直接、最有效、起决定作用的原因，它不是指时间上或者空间上最近的原因。
近因原则，指判断风险因素或风险事故与保险标的损害之间的因果关系从而确定保险赔偿责任或给付责任的一项基本原则; 具体言之， 是指危险事故的发生与损失结果的形成， 须具有直接的因果关系即近因， 保险人才对损失负补偿责任。它是保险当事人在处理保险责任承担和理赔时确定保险事故责任归属所应遵循的基本准则。
保险人在理赔审核时，需要先确定造成事故的原因是否是损失发生的近因，若是，再用近因原则，即利用近因与损害结果之间的因果关系来确定保险赔偿责任并进一步作出赔偿给付。因此，确定近因与利用近因原则不是一回事，保险公司需要利用确定近因的规则来判定事故是否为损害的近因，而不能直接适用近因原则。因此，近因是判断保险责任的必要构成要件而不是一项原则。既然近因是保险责任的一个必要构成要件，近因原则是确定近因后进一步确定的责任赔偿，那么，近因原则是否可以成为保险法的一个基本原则呢？
学者马宁 在引用了“在英美法系国家的保险法中，人们使用‘近因’这一概念来指称大陆法系国家保险法中通常所称的‘法律上的原因’……近因规则的目的在于收缩原因认定的范围” 之后，说明近因至多只是保险责任承担的构成要件之一，而不可能成为保险法的基本原则。所谓“近因原则”事实上只能是泛指普通法系所采取的对近因的识别规则，但正如下文所指出的，各国司法实践中的识别规则并不一致。因而那些单纯呼吁应引入“近因原则”的主张只是一种建立在误解基础上的善意而宽泛的臆想。它不可能为司法实践解决类似问题提供有效的指引，因为前述主张并未涉及因果关系问题的核心― 采取何种方法去选择确定保险法意义上的原因（或称近因）。
笔者经过仔细思考，倾向于赞同马宁老师的看法，近因是判断保险责任是否成立的要件，若判断出某事故是近因，保险公司的保险责任即成立，接着就应该按照保险合同作出赔偿，直截了当，不需要理论上再硬是琢磨出个“近因原则”适用才赔偿。反过来，若判断近因成立，会不会出现不适用“近因原则”而得不到赔偿的？没有。这样，将近因原则再视为保险法的一项基本原则体现不出它的价值，也就没有什么意义了。因此，近因原则就没有必要成为保险法的一项基本原则。
二、近因的判断标准
2005年卡特琳娜飓风袭击美国并造成重大损害，许多被保险人在索赔时才发现他们的住家保险原来只承保暴风引起的损失，而将洪水引发的损失排除在外。因果关系的判定遂成为此类保险诉讼的关键问题。
因果关系的表现形式有两种大分类：单一原因和多数原因。单一原因导致了损害的发生，且确定该风险属于承包范围的，则保险人应承担保险责任，否则不承担保险责任。由多个原因共同作用导致损害结果时，若所有的风险原因都属于承包范围，则保险人承担保险责任;若所有的风险原因都不属于承包范围，则保险人不承担保险责任;最复杂的一种情况就如上例：部分原因属于承包范围，而另一部分不属于承包范围，甚至属于除外责任事项，此时，应该如何判断确定保险人的责任是否成立以及范围？
普通法系经过长久的发展，只要形成了四种对保险人责任成立与否的识别规则：历史较为久远的传统规则（Traditional Rule）和有效近因规则（Efficient Proximate Cause），以及新近兴起的帕特里奇规则（Partridge―Ty p e Concurrent Causation）和比例分配规（Apportionment Approach）。
1.近因判定的传统规则
按照该规则，只要造成损害结果的多个原因中的其中一个原因属于除外责任，保险人可以拒绝对整个损失的索赔。这就是保险合同中的除外责任条款的效力优先于承保事项的规定。
英国的Wayne Tank案 最具代表性：被保险人为一家工厂提供和安装液腊储存输送设备，但其提供的设备存在缺陷并且被保险人的工程师在机器处于运行状态时擅自离开车间，结果机器引发了火灾。被保险人购买的责任保险约定，因雇员过失而产生的被保险人对第三人的赔偿责任属于承保范围，但因被保险人所提供的商品的缺陷而导致的损失属于除外事项。英国上诉法院认为，在本案中虽然产品缺陷和工程师的疏忽都属于事故发生的原因，但产品缺陷属于保险合同明确列明的除外事项，其效力优先于承保范围条款，因此保险人不承担任何保险责任。
传统规则兴起之初是因为被保险人比保险人更专业更了解海上的风险，法院有必要倾向于保护仅能根据被保险人说明而承保的保险人。但是，现代保险公司已经是以营利为目的，而且保险条款多是保险公司自定好的格式条款，被保险人意思自治参与订立合同已经被虚化。只要导致损害发生的原因之一是保险公司早在保险合同中列明的除外责任，其就不用承担任何赔偿责任，这是不是给保险公司很多潜在的机会逃避赔偿责任？
2.有效近因规则
英国上议院在 Leyland Shipping Co Ltd v.Norwich Union Fire Insurance Society Ltd 案的判决，被认为是强调近因是唯一的起最大作用的原因的有效近因规则的起源“真正的近因，应当是效力上最接近的那个原因。尽管可能还会有其他原因出现，但这并不能使构成近因的原因的效力消失或对其产生真正的破坏作用，其效力将依然存续，并对结果的发生有着真实的效力影响。”
有效近因规则要求法院在众多的原因当中选择一个作为主力原因，因此被指充满随意性和不可预见性。这种规则的适用会使相似的一组原因由于不同法官的理解而造成不同甚至队里的结果：一个法官选出的主力原因如果属于承保事项，则保险公司需要承担赔偿责任。然而另一个法官选出的主力原因不属于承保范围或者除外责任，则保险公司就不需要作出赔偿。
此外，要适用有效近因原则前提是要找到主力原因，但是，在Derksen案 中，车主不当放置车载物，又因不当驾驶致使不当放置物造成第三人伤害。如果车载物放置妥当或者正常驾驶，都不会造成第三人伤害的后果，因此，哪一个是主力原因？很明显，分不出来。若法院硬是选择放置车载物不当为主力原因，则机动车责任险的保险人则可免于赔偿责任，商业责任险的保险人是不是就得承担保险责任了？还不一定，因为如果商业责任险合同有除外责任包含机动车责任除外条款，商业保险人也获得了拒赔的机会。矛盾的现象就产生了：当事人为了补漏买了两种险以期得到全面保障，结果却是都交了保费却得不到一份钱的赔偿，那为什么还要买保险呢？保险公司是不是有投机的嫌疑？要么全陪，要么全不赔，加上一些除外责任，保险公司更可以逃避以有效近因原则断定的本应承担的责任。
3.帕特里奇规则
帕特里奇规则与传统规则正好相反，即当承包事项与除外事项共同造成损害结果时，保险人应对此承担全部保险责任。明显的，传统规则对保险人有利，而帕特里奇规则对被保险人有利。
目前，美国明尼苏达州、田纳西州、密苏里州、新泽西州等适用该规则。此规则源于美国加州最高法院审理的帕特里奇案 而得名。案中被保险人与朋友打猎，驾车追赶兔子时枪支走火致使一名乘客受伤。意外发生在保险人所购买的汽车保险和住家保险的保险期期间，且意外发生时，被保险人边开车边携带枪支而且此枪支被设“一触即发”状态。住家保险人指出“使用机动车而导致的损失”属于除外责任而拒绝赔偿。加州法院认为被保险人由于过失而对枪支做了错误的设置这一原因不属于“使用机动车”，但是它足以单独导致事故的发生，并且属于承包事项，因而住家保险人应负赔付责任。
帕特里奇规则有效地防止了前两种规则的承保缺陷，实质上解决了不同保险公司由于“他保”条款的存在导致风险承担比例的纠纷。但是，它也有明显的弊端------完全忽视了保险合同中规定的除外责任条款，过分倾向被保险人，保险人的利益没有得到重视。
4.比例分配规则
比例分配规则尚未被任何法院所采纳，迄今为止它仅仅是学者所提出的一个建议，但这一建议已经引起了各方的关注。 比例分配规则将责任分摊过程从保险责任确定之后移转到责任确定之前，即先事先设定每种风险应承担多大比例的风险责任，然后对号入座。但是，这一规则的难题在于如何解决分割的比例？
三、近因是一个事实还是政策问题
著名的Palsgraf案 ，轨道值班人员疏忽地推了一位乘客，这名乘客就掉了一束烟火，烟火接着爆炸了，爆炸的烟火末飞到站台的另一端掉到Palsgraf的身上。不同意该案判决的法官Andrews认为：法院说认为的“近因”这个词的意思是由于方便、公共政策和粗略的公正感，而法律武断地不再追究一个特定的点之后的一系列事情。
加利福尼亚最高法院在PPG Industries， Inc.案 再一次确认公共政策的考虑决定着近因的因素，也解释了这些考虑保护被告不受在确定的某一点之后的责任追责。
笔者认为追求保险责任的近因，既是对事实上因果关系的追求，更是站在公共政策的角度，防止对被告无休止的原因追究的限制，以达到平衡原被告之间以及公众利益之间的利益目标。
参考文献：
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[关键词]民法原则；民法规则；相关性；差异性
社会发展至今，法治化建设的完善力度始终在不断提高，民法理论作为推动我国法治化发展的重要力量，其构成的两大主体部分即是民法原则与民法规则。两个部分的概念独立，但是共同奠定了我国民法理论的基础，所具有的差异性与相关性不容忽视。从司法解释的原理来看，民法原则本质上就是基于经济基础特征对于民法本质的体现，借此对民事行为与抽象价值等进行判断；而民法规则则是由法律相关构成要件与后果所共同组成的规则体系，相对而言有着具体的解释，但从范围上看却不及民法原则的适用性强，民法规则仅能够作用于特定的领域。由此可见，民法原则与民法规则因同属民法理论而决定了两者之间的必然相关性，同时也因差异性的存在成为了民法原则与民法规则相互补充的优势，对于民法理论与实践的发展起到了积极的推动作用。
一、民法原则与民法规则的差异性
民法原则与民法规则是民法理论的两大组成部分，也是民法实践的重要基础，但不同的概念与不同的实践决定了民法原则与民法规则在法律应用中的差异性，通过分析本文认为这种差异性主要表现在范围、应用方式、作用效果和内容方面。
（一）应用范围的差异
民法原则与民法规则不同的使用目的决定了两者内容之间所具有的差异性。对于民法原则来说，原则的构建旨在保证民法理论与实践的合规，然而民事案件本身的复杂性较高，民法原则仅仅能够针对案件的实际情况给予大致的处理要求，相对来说具有较强的概括性和抽象性，这样一来，民法原则也就具有了宽广的应用范围，对于所有民事案件的审判与民法实践都可以基于民法原则来进行②。相比之下，民法规则作为一种硬性约束，也就具有着特定的规制内容，只有针对具体的民事案件与民法实践需求的时候才能发挥出相对应的民法规则的实际效用，因此更适用于对具体民事行为与固定民事关系的比较当中。
（二）应用方式的差异
在民法实践中，民法原则与民法规则有着不同的应用方式。民法原则在使用过程中，会根据实际案例的不同而产生差异性的适用，通常情况下，在民法原则适用度较高的前提下能够充分发挥出民法原则对于个别特殊案例的有效指导作用；相比于民法原则，民法规则的应用具有更强的针对性，可根据民事案件的实际情况应用与之相对应的民法规则。可见，民法规则的应用，就是对特定事实的司法解释，基于民法规则所规定的事实具有良好的实效性，因此民法规则的应用成为了解决民事案件的最常用且最有效的办法③。倘若民法规则不能对民事案件的实际情况进行规定，则审判中民法规则的效力也就无从发挥。
（三）作用效果的差异
民法理论是解决民事法律问题的重要依据，鉴于民法原则与民法规则具有着一定的差异性，决定了对于民事案件的审判过程中民法规则所具有的限制性，尽管如此，对于法律的实践，依据民法规则行使裁量权显然更加贴合法律的客观性与公平性要求；相比之下，民法原则具有诸多的不确定性，一旦使用不当，则可能促使法律实践偏离正轨。（四）实际内容的差异民法原则的内容相对来说并不具体，并不需要对法律的构成要件与后果等进行严格的规定，因此民法实践对于自由裁量权的行使也被赋予了社会价值观等相对更“自由”的内容；相比之下，民法规则由法律的构成要件和法律结果共同组成，主要针对于具体的民事案件所制定，对于审判者自由裁量权的限制性较大。
二、民法原则与民法规则的相关性
民法理论由民法原则与民法规则共同构成，并且民法理论作用于民法领域范围当中，这也就决定了民法原则与民法规则相同的适用性，而这种适用性的生成，需要建立在两者不发生冲突与矛盾的基础上，这样也就体现出了民法原则与民法规则的相关性。
（一）民事立法中民法原则与民法规则相关性的体现
应我国法治化建设与发展的切实需要，民法法律体系的建构与完善成为了和谐社会发展视域下的必要举措，包括物权法和婚姻法在内的民法法律在实际生活当中的应用均是为了维护特定领域的社会准则，因此民法法律的建立必须要以民法原则与民法规则作为指导。另外在法律实践当中，对于个别民事案件的审判并不会有具体的法律规则进行参考，然而法律的实践又必须要以公平、公正的原则为主，因此需要审判者结合民事案件的实际情况从高度视角对案件的详细情况予以正视，紧密围绕社会主义核心价值观并基于法律规则以切实维护当事人的合法权益为着眼点进行充分考量，应用民法原则最大程度保障审判结果的合理性，进而唤起社会各界的认同，迎合社会主流价值意识导向，推动法律的权威性与公信力的不断提升。
（二）民事审判中民法原则与民法规则相关性的体现
社会的现代化发展，使各种民事类案件的数量和种类均在不断更新，民事案件的复杂程度也在朝向多元化方向迅猛发展。而民法理论作为一种以制度形式而存在的体系，受到语言文字局限性的影响，势必难以保证能够将所有法律体系通过文字高度概括或尽意表达。这样的情况，决定了民法原则与民法规则并不会被语言文字完整记录。在民事案件审理时审判者的自由裁量权便由此生成，以现有的法律理论作为基础，以此为参考结合有理有据地价值衡量决定审判结果。但这种自由裁量权并非能够无限扩大，审判者亦需要严格依据民法理论当中的法律基础对案件进行审判，一旦审判过程及结果脱离了民法理论基础，那么也就等于越权。可见，民法原则与民法规则在法律当中存在缺陷成为了必然现象，对于民事案件的审判，也就需要依赖于审判者自由裁量权的行使，同时还需要通过法律对审判者的自由裁量权予以一定的限制，以此方式最大程度保证立法的完善性，为法律体系的建设厘清方向并指明目标，以保证所有案件审理能够有法可依。
（三）民法精神中民法原则与民法规则相关性的体现
作为法治国家，我国法律体系的精神内涵始终将核心定位于对正义的追求和人性的解放，前提则需要通过对社会道德守恒定律的宣扬，对人们的思想行为起到必要的约束和规制作用。从民法角度来看，其精神定位亦同我国其他法律体系一样，法律的意义也都是为了通过法律武器对当事人应有的合法权益进行保护。但是对于民事案件的审判结果更需要切实符合社会主义的法制观念，在此基础上将审判结果作为教育素材而对社会起到一定的警示和教育作用，避免人们再次发生类似的案件，净化社会环境并引导人们行为的合法化。因此，民法原则与民法规则的相关性作用于民法精神当中，即在于民法理论所倡导的正向社会价值观与社会主义生活，通过民法实践将民法精神传播，在民法应用中调动起社会对民法精神与价值的高度认同，从而规范社会的正向价值观，发挥民法对社会公共利益维护的积极作用。
三、民法原则与民法规则的关系
从上述民法原则与民法规则的差异和相关性能够看出，两者既关联又互补，尽管属于两个不同范畴的概念，但却具有着相同的维护民法权威并保证民法实效性的重要价值。从本质上看，民法的基础与核心定位在民法原则上，民法规则一旦不足以为解决问题提供有价值的支撑时，民法原则便得以实现其价值。民法原则在缺少民法规则的情况下具有着更高的适用性，应用于民事案件的审判，并不是一种毫无约束的章法，也不是完全基于审判者主观意志的实践，而是需要将民法原则当中的价值、内涵同审判者内化了的民法原则进行高度整合之后构建出新的法律要素并直接对法律结果负责，以此为无形规则形成对案件的审理机制与实践。另外，民法规则涵盖着法律要素与法律后果，对于民事案件的解决具有着直观的参照，但结合诸多实践案例能够看出，并非所有案件依据民法规则解决之后都能够产生恰当的结果，因此也就有必要还原民法原则的辅助地位。
对此，有学者提出对于民法规则的补充应当以诚信原则为核心，在推动民法理论不断趋于完善的同时进一步修正民法规则的实际功能。法律体系的构建实为一项无止境的工程，所有法律条款的完善仅仅是相对而言，社会越发展，则民事案件的复杂性也就越高，法律条款当中的不完全性也就会因此暴露。为了保证民事案件审判的科学合理性，将不完全法条整合形成优势互补成为了关键举措，唯有推动法则之间的相互深化补充并辅以民法原则的填补，才能建构有效的法律网络，杜绝法律偏私等行为的产生。民法规则很难保证其范围能够覆盖到所有的民事案件，民法原则的制定又不仅仅是为了扩充民法规则的范围，同时还对民法规则起着必要的限制作用。可见，民法原则与民法规则基于差异性和相关性构建了其特定的关系，尽管概念不同，但无论是差异性还是相关性，均成为了确保民法原则与民法规则两者相辅相成的重要组成，
四、结语
