时间：2023-07-21 17:12:34
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论文关键词 减刑程序 挑战 重构
一、我国减刑程序概述
减刑程序，即减刑的适用程序，是指司法机关对在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现的罪犯减轻原判刑罚必须遵循的法定办事规程。在我国，对罪犯进行减刑的法律依据是刑法、刑事诉讼法和监狱法等相关规定。但是，这些法律对减刑程序的规范过于简单，同时在我国的刑罚执行实践中又出现了严重的走形，致使减刑本来具有的促进罪犯积极接受教育改造、体现人道主义精神的制度价值大大贬损，并引发了较严重的司法不公和权力腐败现象，已经在一定程度上影响了包括服刑罪犯和被害人在内的一般公民对于司法权威和司法公正的信心。
目前，我国法院对减刑案件的审理基本上是按照一种近似于行政报批的程序进行的。在某种程度上，可以说减刑裁定不过是法院依据执行机关的意思出具的法律认可文书而已。目前我国减刑的权力被监狱等刑罚执行机关所垄断，法院的决定基本上已成为一种形式上的程序需要。因为，人民法院对减刑案件的审理完全依赖于执行机关提出的减刑建议书和表明罪犯有悔改或立功表现的相关书面材料，而检察机关在减刑程序中由于同样缺乏对执行机关的减刑建议和人民法院的减刑裁定进行实质审查的有效途径，其监督作用无法发挥作用。因此，现行的减刑适用机制只是在一定程度上实现了效率要求，而公平、公正、公开原则无法体现。很容易导致对罪犯执行中的权力腐败，近年来全国范围内屡屡曝光的监狱系统腐败案件即是例证。
二、减刑程序的重构宏观法制层面的挑战
（一）对刑事执行环节的不够重视导致重构减刑程序的法律依据不足
减刑作为刑罚执行过程中的一项法律制度，没有得到应有的关注。在这种法制背景下，虽然减刑程序在刑法、刑事诉讼法、监狱法等几部法律中都有规定，但是减刑程序的这种同属几法、几法交叉规定的现状，非但没有使其在学术研究中受到重视，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理论研究的不足导致减刑的适用成为了被司法程序遗忘的角落，从而最终造成刑罚执行过程中减刑的适用没有充分的法律依据可循。
（二）刑事诉讼中程序性违法制裁措施的缺失导致减刑程序的司法不公
重实体、轻程序是我国司法观念中普遍存在的问题。目前减刑程序运行的现状实际上是违反了审判公开的基本原则的，但由于我国的刑事诉讼程序一直有一个重要的缺口，就是在法律上只规定了具体程序和这些程序的实施条件和方法，但没有规定对不按程序的诉讼活动如何进行惩治的方法以及有关方面的程序。一句话，也就是没有规定对背离程序的处罚措施，没有这方面的法律程序规范。由此导致的后果是，司法实践中对程序违法行为采取的往往是宽容甚至默许的态度，这导致了在我国的刑事诉讼领域，程序性的违法大行其道，即使是对程序法基本原则的违反也是听之任之，这不仅有悖于现代法治的基本要求，也不利于我国对罪犯改造政策的充分实现。
三、减刑程序的重构微观制度层面的挑战
（一）减刑程序的管辖级别和审理方式的设置不尽合理
首先，在减刑程序的管辖级别上，按照我国相关法律的规定，减刑案件必须由中级以上人民法院负责审理，甚至包括被判处拘役、管制等轻型罪犯的减刑案件。这不仅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此导致的后果是，法院基于办案效率，通常都是将减刑案件放到一定数量后进行统一的一次性审理，虽然这在客观上满足了效率要求，但对于保证减刑案件的审判质量显然是极为不利的。
其次，在减刑程序的审理方式上，书面审理是法院通常的审理方式，这种方式只对报送的一些书面材料进行审查，审查的内容也仅限于执行机关呈报的材料手续是否齐全完备、所报材料之间是否有矛盾、所报减刑是否符合法定原则以及司法解释规定的减刑起始时间、间隔、幅度等。
（二）减刑程序的审判组织构成不够科学
当前，法院在审理减刑案件中，都仅能由法官组成合议庭，不像普通刑事案件那样可以组成由社会公众参与陪审的合议庭。但是事实上，减刑的适用不仅仅只是判断是否符合法定条件这么简单，而是“一项融刑法学、矫正学、生理学、心理学、社会学、精神病学等学科为一体的十分复杂、专门化程度极高的系统工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官来审理对罪犯减刑的案件不利于保证审判质量。
（三）减刑程序中当事人参与诉讼的权利缺乏保障
1.服刑罪犯无权参与减刑程序
我国对减刑程序的法律规范中，罪犯本人对自己的考核情况没有知悉权，更没有申请减刑和参与诉讼的权利，再加上法院审理减刑案件的整个过程是秘密和不公开的，使得本应作为程序主体的服刑罪犯没有任何参与减刑程序的机会，只能消极地等待裁判结果的到来，其程序主体地位遭到抹煞。实践中，法院裁定是否对犯罪进行减刑，不用对服刑罪犯进行讯问，也不用听取服刑罪犯的意见和申辩，只需对执行机关制作的书面材料进行审查即可，罪犯的权利得不到保证，这是很不合理的。
2.原被害人无权参与减刑程序
刑事诉讼中，被害人作为受害方，其自身利益受到了罪犯的某种侵害。罪犯被判处刑罚，受到刑事制裁，就是对被害人切身利益的一种保护。而减刑程序启动后，意味着罪犯有可能受到的刑事制裁减轻，服刑期限减短，这很有可能致使被害人受到的伤害和损失没有得到有效的弥补，导致对司法公正的不满。但是，按照现行法律和法律规范规定，法院在减刑程序适用中不需要听取原被害人的意见，甚至在作出减刑裁定后，也无须将裁定书送达给原被害人，完全没有考虑到原被害人的利益。这种制度设置显然是不合理的，不利于保护原被害人的合法权益。
四、减刑程序的重构之经纬
（一）减刑程序法制层面重构之经略
1.完善减刑程序的立法
如前所述，我国对刑事执行活动明显重视程度不够，没有给予其应有的关注，因此我国的立法和司法解释对减刑的程序问题规定得非常简单，从而最终造成刑罚执行过程中减刑的适用无正当的法律依据可循。鉴于这种情况，立法部门应当针对性进行调研，迅速将学界的批判意见和司法实践部门实践的合理内容纳入相关法律的修改计划中，完善减刑的程序立法，为减刑程序的重构创造条件，使减刑程序有详细的法律规范可依。
2.转变缺乏程序性违法制裁措施的立法方式
在我国的刑事诉讼程序设定中，一个很大的缺陷，就是在法律上只规定了具体程序和这些程序的实施条件和方法，但没有规定对不按该程序的诉讼活动如何进行惩治的方法。就减刑程序来讲，现行的程序设定使得减刑的审理程序属于不公开的书面审理方式，这种审理方实际上是违反了审判公开的基本原则的。对于这种程序性违法事项，必须在立法上给与相应的处罚措施，完善这方面的法律程序规范，使得诉讼程序的进行得到应有的保障，从而有效实现刑事诉讼的程序正义。
（二）减刑程序制度层面重构之纬度
1.重构减刑的提请程序及庭前准备程序
（1）强化对服刑罪犯提请减刑的权利保障。为强化对服刑罪犯基本权利的保障，将来再修改刑事诉讼法时有必要规定：如果服刑罪犯认为其已经符合减刑的法定条件而执行机不同意向法院提出减刑建议，罪犯本人有权向检察机关提出申请，经过审查后，检察机关认为符合减刑条件的，应向执行机关提出书面纠正意见，执行机关在收到书面纠正意见后应当向人民法院提出减刑建议。
（2）通知原被害人并征求其对减刑的意见。法院经过对提交材料进行初步审查并决定开庭审理的减刑案件，如果有明确被害人，法院应当将执行机关提交的减刑建议书以及有利于罪犯减轻刑罚的书面证明材料等详细情况送达原被害人，并询问其对服刑罪犯适用减刑的意见。如果原被害人对适用减刑有意见，应告知被害人有权出庭发表庭审意见或委托诉讼人出庭发表意见。
3.重构减刑的审理程序
（1）减刑的管辖级别。如前所述，我国现行法律规定减刑案件只能由中级以上人民法院管辖，这就导致了中、高级人民法院不堪重负，不得不采取书面审理或将案件积压到一定数量后进行一次性处理的做法，严重影响了减刑案件的审判质量。其实，对某些本身情节简单、事实清楚，所犯罪行亦不严重的案件，完全没有必要由中级人民法院裁判减刑。所以，有必要适当降低减刑案件的管辖级别，具体方式是：将拘役犯和管制犯的减刑案件交由基层人民法院管辖，而将被判处死缓或无期徒刑的犯罪分子的减刑，以及被判处有期徒刑或宣告缓刑的犯罪分子的减刑案件，仍然维持现在的做法，分别由高级和中级人民法院管辖。
「关键词行政诉讼，第三人，《行政诉讼法修改建议稿》
一、引言
第三人制度是诉讼法当事人理论中极为重要的一部分，不仅自身理论十分复杂，其所涉及的相关理论点也相当众多，加之具有重大的实践意义，因此一直为诉讼法学关注之重点。我国民事诉讼法学界至今仍对现行民事诉讼法律所规定的第三人制度颇有争议[1]，而行政诉讼法关于第三人的界定由于学术界长期陷入理论误区而发展迟缓，不仅难与国外先进理论相比，即使与我国民事诉讼法在第三人问题上所达到的研究水平相比也有相当的差距，具体表现在：第一，理论研究的薄弱，民事诉讼法学建立了一个严谨而精致的第三人理论体系，并且已经可以在这个体系内部自行发展和完善，而行政诉讼法在第三人理论上的贡献则可以说是乏善可陈，甚至连一个成型的理论体系也没有，更谈不上行政诉讼法学与民事诉讼法学之间的对话和交流；第二，理论界对行政诉讼第三人制度研究一直没有实质性的突破，对于第三人制度进行检讨和反思的论著凤毛麟角，落后的第三人理论长期占据统治地位；第三，从行政诉讼法及其相关司法解释对行政诉讼第三人制度之规定相当粗疏，并且缺少可操作性，司法实务界往往感觉现行法律规定难以应对错综复杂的司法实践。[2]最近，马怀德教授主持起草了《行政诉讼法修改建议稿》，为我国行政诉讼制度发展开拓了许多新的视野，在行政诉讼第三人制度上也颇有创新，但笔者认为其规定仍不完备，总体框架没有能够突破旧有理论，其中提出的两种方案尚值得商榷。本文力图在梳理分析传统理论的基础上，对行政诉讼第三人的概念进行重新界定，并结合《行政诉讼法修改建议稿》相关规定，进一步提出完善我国行政诉讼第三人制度的修改建议。笔者期待本文能为重新构架我国行政诉讼第三人制度起到抛砖引玉的作用。
二、是否以“具体行政行为”为连接点？
对于行政诉讼第三人概念的连接点，大陆法系国家诉讼法理论通说为“裁判结果”，[3]但我国行政诉讼法学对此却独辟蹊径，将其界定为“具体行政行为”，因此有必要首先对行政诉讼第三人的连接点进行分析。
我国行政诉讼法学将行政诉讼第三人界定为“与具体行政行为有利害关系”有立法上的依据，即《行政诉讼法》第二十七条之规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，因此有人认为我国采取这种观点乃是受到现行立法的影响[4].事实上在《行政诉讼法》制定前后，各种学术著作对此多有论述，现行立法之所以如此规定是先受学术理论之影响，后才以立法方式将其固定下来。当时学术界也注重借鉴了民事诉讼法的相关理论，因此在界定诉讼第三人时遵循了这样一个逻辑：诉讼第三人是与“诉讼标的”有利害关系的诉讼主体，而行政诉讼中诉讼标的即是“具体行政行为”，因此行政诉讼中的第三人就是与“具体行政行为”有利害关系的公民、法人和其他社会团体。在论述行政诉讼第三人问题时，当时的学界并没有忽视“裁判结果”这个连接点，但是很遗憾的是学术界错误地将与“裁判结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系划上了等号，认为与“具体行政行为”有利害关系就必然与“案件审理结果”有利害关系，因此推论二者是一致的，这种观点可以从当时很多权威的学术著作中反映出来。[5]后来也有学者对这种判断进行了纠正，姜明安教授即认为与诉讼结果有利害关系并不一定与具体行政行为有利害关系，但他同时认为仅与诉讼结果有利害关系尚不足以具有诉讼第三人的资格。[6]遗憾的是论者没有对此论点进行论证，但可以从当时盛行的相关理论中推测姜教授的理由应为：与诉讼结果有利害关系的情况中包含着“有独立请求权”第三人之情形，而学术界初不承认行政诉讼中存在“有独立请求权”第三人，故而认为与案件处理结果有利害关系尚不足以成为行政诉讼第三人。[7]另外姜教授还认为诉讼第三人必须是行政程序的相对方，这或许也是其认为与案件处理结果有利害关系不足以构成诉讼第三人的另外一个理由。[8]但该理由在最高人民法院的《若干问题的解释》出台以后已经不能成立。
据此，对于认为行政诉讼第三人应以“具体行政行为”为连接点的论据可以归纳为以下三点：第一，第三人须与诉讼标的有利害关系，行政诉讼标的为“具体行政行为”，故应以“具体行政行为”为连接点；第二，行政诉讼第三人也是以“案件处理结果”为连接点，但以“具体行政行为”为连接点效果相同，二者没有区别；第三，认为两种连接点有区别，且从逻辑上是一种包含关系，但由于行政诉讼不存在有独立请求权第三人，因此与“案件处理结果”有法律上之利害关系只是认定第三人的必要非充分条件。
事实上，以“具体行政行为”作为判定行政诉讼第三人的连接点具有致命而且明显的缺陷。在全面论证这个缺陷之前笔者仅以一个实例即可证明这个缺陷的存在：在人身伤害（尚未构成犯罪）案件中，公安机关对违法者处以行政处罚，受害者对此不服提起诉讼，受害者当然是与“具体行政行为”有法律上之利害关系者，然而在其提起诉讼的情况下与“具体行政行为”有利害关系的受害者却不是第三人而是原告，真正的第三人却成了行政相对方-即违法者。这样明显的缺陷一直未能被发现，其主要原因在于以下几点：
第一，以“具体行政行为”为连接点混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。尽管行政程序和行政诉讼联系非常紧密，但二者毕竟是两个从性质上完全不同的法律关系。具体行政行为是行政程序法律关系的重要表现，而行政诉讼第三人则是行政诉讼法律关系中的一方，两个概念分属于不同的两个法律关系，以“具体行政行为”作为行政诉讼第三人的连接点直接造成将行政程序中的当事人等同于行政诉讼中的当事人。实际上，与具体行政行为有利害关系的主体并非是“行政诉讼第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政许可中的利害关系方、行政处罚中的受害方等等，但这些“行政第三人”在行政诉讼中并不一定是诉讼第三人，而有可能是原告，真正的第三人则有可能是行政程序中的行政相对方。混淆两种截然不同的法律关系当然会导致张冠李戴的情况；
第二，学术界长期认为“具体行政行为”是行政诉讼的标的，但这种观点缺少论证。诉讼标的对于界定“诉讼第三人”是一个十分关键的概念，而行政诉讼也的确是审理“具体行政行为”的合法性，但并不能因此认为具体行政行为就是行政诉讼的标的。上文已经谈到，具体行政行为属于行政程序法律关系，事实上，具体行政行为乃是行政程序的标的，不是行政诉讼的标的。所谓“诉讼标的”，乃是法院在裁判中所要做出裁决的最小单位，[10]而行政诉讼中法院所要裁判的最小单位就是行政诉讼原告在诉讼中的主张。试举一例可兹说明：设某公安机关对相对方给予了一个行政处罚，相对方认为程序违法且仅以该理由提起行政诉讼。在这个案件中行政处罚本身是行政程序的标的，但不是行政诉讼的标的，行政诉讼的标的应为原告提出的行政处罚程序违法的主张，这也刚好是法院所要作出裁决的最小单位。换言之，法院并不需要对整个行政处罚进行认定，或者说在审判中无须对行政处罚这个具体行政行为所涉及的全部法律问题作出裁决，而只需对行政处罚中的程序问题是否合法作出裁决就可以了，因此行政处罚本身并非是行政诉讼的标的，原告提出的行政处罚程序违法的诉讼主张才是诉讼标的。如果我们正确认定了行政诉讼的标的，那么将“具体行行政行为”认定为行政诉讼的标的，进而推论行政诉讼第三人以“具体行政行为”为连接点的观点也就失去了逻辑基础。
第三，认为与“案件处理结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系本质上没有区别的说法显然不能成立。以上文注释5种的两种观点为例，该论者认为与“具体行政行为”有利害关系必然就与“案件处理结果”有利害关系，因此两者没有区别，从逻辑上讲，这种判断的逻辑结构为：p－>q=>p=q，这种推论在既逻辑上不能成立同时又与事实不符，因为与“案件处理结果”有利害关系的外延要比与“具体行政行为”有利害关系的外延广，而与“案件处理结果”有利害关系不一定与“具体行政行为”有利害关系。关于此姜明安教授已经作出了修正。当然，这种命题的错误之处还在于混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。
第四，认为“案件处理结果”有利害关系不能成为行政诉讼第三人构成要件，因为行政诉讼中不存在有独立请求权的第三人。这种观点同样值得商榷。要对这个问题加以说明，必须首先回答行政诉讼中是否存在“有独立请求权的第三人”。笔者认为行政诉讼中同样存在“有独立请求权第三人”，再举一例以兹说明：某行政机关采取招投标的方式进行政府采购，投标者有甲、乙、丙三家企业，后甲中标并与行政机关签订合同，结果行政机关未能及时履行付款义务，甲企业提起行政诉讼，请求法院判定行政机关履行义务，同时乙、丙两企业以招投标程序违法为由参加诉讼成为诉讼第三人。在这个案件当中很难讲乙、丙两企业是辅助哪一方参加诉讼，实际上他们的诉讼主张完全独立于原被告双方。有的学者认为“有独立请求权的第三人”必然以本诉原告和被告为被告，而行政诉讼中被告恒定为行政机关，原告不可能成为被告。其实这种说法机械地抄袭了民事诉讼法的第三人理论，没有注意到行政诉讼与民事诉讼在诉讼构造上的差别。更何况民事诉讼法学中对于第三人参诉时的诉讼构造也有很多种学说，也并不全都认为独立参诉第三人与本诉原被告的关系就是简单的原被告关系。行政诉讼中的独立参诉第三人也不一定非要同时以原被告为被告，只要他的诉讼主张独立于本诉当事人即可。[11]
综上所述，“具体行政行为”不能成为判定行政诉讼第三人的连接点。对于通说以“裁判结果”为连接点则可以避免将行政程序法律关系和行政诉讼法律关系混淆不清的弊端，同时也符合诉讼法的一般理论。但是需要进一步说明的是，为什么行政诉讼中不以诉讼标的为连接点。上文已经谈到行政诉讼的诉讼标的是原告的诉讼主张，我们厘清了这个问题，但我们却并不以诉讼标的作为第三人的连接点。这不是说“诉讼标的”这个概念不重要，而是因为与诉讼标的有法律上之利益的第三人是独立参诉的第三人，行政诉讼中还有辅助参加第三人和行政机关参诉的情况，用“诉讼标的”尚不能统摄这些第三人类型，因此采用一个外延更广的概念来界定第三人-即与“裁判结果”利害关系。
三、厘清共同诉讼人与诉讼第三人
（一）被混淆的共同诉讼参加与诉讼第三人
在民事诉讼理论中，共同诉讼参加人与诉讼第三人是严格区分的两个概念。所谓共同诉讼是指诉讼中一方或者双方当事人人数为两个以上的诉讼类型，其中人数众多的一方即为共同诉讼人。诉讼开始时并未参加诉讼，而在诉讼过程中加入到诉讼之中的就是共同诉讼参加人。[12]共同诉讼参加人与诉讼第三人的区别在于，共同诉讼参加人必然与诉讼当事人一方存在共同的诉讼请求，而诉讼第三人或者由独立于本诉当事人的诉讼请求，或者仅为辅助一方当事人参加诉讼，自身并没有与一方当事人相同的诉讼请求。尽管在民事诉讼中也会出现对究竟是共同诉讼参加人还是诉讼第三人不好认定的情况，但二者从概念上仍是泾渭分明。我国行政诉讼法上则没有界定的如此清楚，我国最高人民法院的《若干问题的解释》第二十三条和第二十四条对于两种特殊“第三人”的情形作出了规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”。按照一般诉讼法学原理，上述两种情况应分别属于共同被告和共同原告，但我国行政诉讼却将其规定为第三人。
这种做法首先不符合一般诉讼法的原理，刚才讲到共同诉讼参加人与诉讼第三人是两个范畴完全不同的的概念，不可以混用。我国民事诉讼法对此即有清晰界定，凡应当作为共同诉讼人参加诉讼而未参加的，一律列为共同诉讼人，对于应当追加的共同原告，已明确放弃实体权利的，可不予追加。[13]因此对于共同诉讼人，无论是否放弃权利或者被对方当事人主张承担责任都不存在被列为第三人的情况。共同诉讼人与诉讼第三人对诉讼标的的请求权以及与本诉当事人之间的法律关系迥异，在诉讼中所处的法律地位以及所享有的诉讼权利和诉讼义务也截然不同。[14]根据民事诉讼法学的原理，当事人要作为共同诉讼人参加诉讼，其特点在于： “其一，所有当事人之间具有共同的事实问题和法律问题；其二，在诉讼中要求赔偿的权利属于同一种或同一类法律关系。”[15]共同诉讼人享有并承担当事人的诉讼权利和诉讼义务，判决对其具有法律上的拘束力。而诉讼第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，前者的诉讼请求与诉讼地位独立于本诉当事人，而后者则仅是辅助一方当事人参诉，本身既没有独立的请求权，从诉讼地位上讲也不是当事人。共同诉讼人与诉讼第三人各自有独立的理论体系和分类标准，实务中二者的诉讼权利和诉讼义务也截然不同，因此共同诉讼人与诉讼第三人是不可能互相转换的。我国行政诉讼法却将本应为共同诉讼被告和共同诉讼原告的诉讼参加人列为了诉讼第三人，这种规定的理论依据何在？共同诉讼人是如何转化为诉讼第三人的，现行行政诉讼法学理论和实务都没有给与充分的论证。
其次，这种做法实际上会损害被列为第三人的诉讼参加人的诉讼权利。因为我国一方面否认行政诉讼中存在有独立请求权第三人，从而所有行政诉讼第三人都只有辅助一方当事人参诉的权利，但同时我国诉讼法理论又承认无独立请求权第三人也可能被判决承担义务和责任，[16]其结果造成诉讼第三人享有的诉讼权利和可能承担的责任完全不成比例。对于最高人民法院在《若干问题的解释》里规定的两种第三人，实际都应当享有完全当事人的诉讼权利，将其规定为诉讼第三人，实则是剥夺了他应当享有的权利。即使我国行政诉讼法承认了行政诉讼中的独立第三人，本应为共同诉讼人的当事人也会因既不属于独立第三人又不属于辅助第三人而处于一种尴尬的境地。
（二）裁判须“合一确定”中的共同诉讼参加与诉讼第三人
关于共同诉讼人与诉讼参加人还有一个十分重要的问题需要加以探讨，即所谓裁判须“合一确定”时的诉讼参加。对于此种情况的诉讼参加，德国《行政法院法》与我国台湾地区的“行政诉讼法”均加以了规定。需要注意的是，尽管我国台湾地区的规定移植于德国，但二者性质上截然不同。德国《行政法院法》第65条第二款规定：“第三人对争议的法律关系介入如此之深，以致判决必须考虑到他的利益一起作出时，必须传唤其参加诉讼。”同时该法第64条规定：“（共同诉讼）准用民事诉讼法第59条至第63条有关共同诉讼的规定。”[17]而德国《民事诉讼法》第62条则规定：“如果诉讼当事人之间存在某种法律关系或其他原因使得法院之裁判必须对其合一确定时，未参加诉讼的当事人可由已参加的诉讼当事人代表之；该未参加的当事人可在以后的诉讼程序中追加之。”显然德国《民事诉讼法》第62条与《行政法院法》第65条第二款是两个完全不同性质的规定，前者规定未参加诉讼之当事人可由以参加诉讼之当事人代表之，这就强调了两者在诉讼请求上的共同性，从而规定的是必要共同诉讼人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明确规定的是第三人与本诉系争法律关系存在紧密法律联系，强调的是诉讼请求上较之本诉当事人有独立性，从而规定的是独立参诉的第三人（Dritten）。前者的情况比如：
-共同专利权人中部分提起行政诉讼，其他人被列为共同诉讼人；
-公司数个发起人中的一部分不服工商管理机关不予公司登记提起行政诉讼，其他发起人被追加为共同诉讼人；
-招投标中联合投标人中的部分对招投标程序不服提起行政诉讼，其它联合投标人被追加为共同诉讼人；
… …
后者的情况比如：
-行政处罚中受害人或行政相对方不服行政行为提起行政诉讼，相对方或受害人被列为第三人；
-建筑许可中有利害关系的第三人提起行政诉讼，相对方被列为第三人；
-行政许可中竞争者或相对方作为第三人；
… …[18]
对于我国台湾地区的相关规定则值得商榷。我国台湾地区“行政诉讼法”中的“合一确定”是在前一种意义上使用的（即共同诉讼参加人），该法第四十一条规定：“（必要共同诉讼之独立参加）诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定者，行政法院应以裁定命该第三人参加诉讼。”此规定将诉讼标的限定于只能与其中一造当事人合一确定，而德国并无此限制。看似细微的差别，实则是本质的不同。由于限制了当事人只能是其中一造，也就表明该参加人与其中一造当事人存在某种法律关系使得二者对诉讼标的有共同的诉讼请求（如果是不同的诉讼请求，那么诉讼标的在该参加人与另一造当事人之间也必须合一确定），因此这种情况下就不再是诉讼第三人，而是必要的共同诉讼参加人了。[19]而该法却又将该条规定于“诉讼参加”一节，体现出该法对“合一确定”中的诉讼参加人的性质模糊不清，从而导致诉讼参加人的诉讼地位和诉讼权利义务也模棱两可。从该条的名称-“必要共同诉讼之独立参加”-也可看出这种张冠李戴似的混淆。
四、行政机关如何参诉
我国传统行政诉讼法学理论认为行政机关不能成为诉讼第三人，其理由在于：第一，《行政诉讼法》中所指的“与具体行政行为”有利害关系不包括行政机关与行政机关之间的关系而仅指第三人与行政机关之间的关系；第二，第三人与被告之间必须存在行政法律关系，而行政机关与行政机关不可能存在这种关系；第三，行政诉讼法中明确将“行政机关”与“其他组织”两个概念区分开来，显然表明作为第三人的主体之中并不包含行政机关；第四，如果将其他行政机关纳入诉讼，必将造成法院同时审查两个具体行政行为，违反行政诉讼中法院只审查被诉具体行政行为的原则；第五，当第三人具体行政行为已超过诉讼时效或要求复议前置而尚未复议时，从诉讼程序上难以协调；第六，我国行政审批程序复杂，涉及行政机关众多，若允许行政机关作为第三人参诉必将造成当事人太多而无法诉讼的情况。[20]
上述理由大多难以成立，比如第二条关于第三人与被告必须存在“行政法律关系”，这一条无论从理论上还是立法上都缺少依据，就是我国现行《行政诉讼法》也只是规定第三人与被诉具体行政行为有“法律上的利害关系”，并没有规定第三人与被告之间必须存在“行政法律关系”，理论上也没有认为第三人与被告之间的法律关系必须是“行政法律关系”；第四条理由关于法院将审查个具体行政行为违反了行政诉讼的基本原理，民事诉讼中的第三人制度也存在将本诉之外的诉纳入本诉一并审理的情况，而这恰恰才是第三人制度的本质所在-两个或两个以上诉的合并，认为法院只能审查本诉原告的诉讼请求只会推导出行政诉讼根本不应该有第三人制度存在，这显然不能成立；第五条理由认为程序上难以协调，这是不能成立的，如果诉不具备适法性就不能作为第三人参诉，不存在程序上协调的问题；第六条担心当事人太多则显然是杞人忧天，在代表人诉讼、集团诉讼之下当事人多达几百上千人，诉讼一样顺利进行，多几个诉讼第三人完全不影响行政诉讼的发展。能够成为理由的只有第一和第二条。即行政诉讼中所涉及的法律关系不包括行政机关之间的法律关系，现行《行政诉讼法》并未提供将行政机关纳入第三人范畴的解释空间。这两条理由都是成立的。行政机关之间的法律关系或者属于内部行政法律关系或者属于宪法关系，都不属于行政诉讼审查的范围。我国现行《行政诉讼法》也的确将“行政机关”和“其他组织”界分为两个法律概念，难以通过法律解释予以修正。
现在论述行政机关可以作为第三人的论著则大多从以下几个角度论证：第一，认为应当赋予行政机关作为第三人参诉的权利，因为在市场经济条件之下，行政机关也存在自己的利益，将行政机关排除在第三人范围之外不利于保障行政机关的权益；第二，允许行政机关作为第三人参加诉讼可以贯彻既判力效力扩张，避免多个相互关联的诉讼其结果发生矛盾，也可避免不必要的讼累；第三，赋予行政机关第三人资格有利于司法公正和效率；等等。[21]
笔者认为这些理由都是具有说服力的，但是并没有解决反对者关于行政诉讼不能审查行政机关之间权限纠纷的质疑。这个质疑不解决而仅从现实需要来谈尚缺少理论上的足够支撑。
笔者认为这个难题可以通过变通的方式来解决。即规定行政机关只能作为辅助参加人参诉，而不能作为独立参加人参诉。因为辅助参加人本身没有自己独立的诉的请求，其参与诉讼或者是为了辅助一方当事人，或者是因为与案件诉讼结果有利害关系，本诉判决有可能会对其产生既判力（而非拘束力），故为自己利益参加诉讼。由于作为第三人的行政机关不具有当事人资格，其与本诉被告的纠纷也就不属于法院审查的对象，而仅具有证据的效力。对于本诉判决，对于行政机关没有法律上的拘束力，但有既判力，从而在现实需要和法律之间取得了平衡。需要特别说明的是我国台湾地区“行政诉讼法”也有类似规定，但有所不同的是台湾地区有学者认为该规定仅允许行政机关辅助被告一方参诉，而不能辅助原告一方。其理由在于“若其他行政机关所辅助之一造为原告，则形成其他行政机关（参加人）与行政机关（或受托行使公权力之团体或个人）间，行政意思之分裂… …故性质上其他机关之参加诉讼，应限于参加被告机关之一方”[22]笔者认为这个理由难以成立，行政机关之间固应有自己之主张，行政机关之间也无义务在所有问题上都须持一致之观点，故行政机关辅助原告参加诉讼亦无不可，不会影响行政运作。
五、对《行政诉讼法修改建议稿》关于诉讼第三人之评析与建议
根据以上分析，反观《行政诉讼法修改建议稿》，至少有以下几个方面仍旧存在不足：
第一，对于诉讼第三人连接点的规定仍旧没有能够摆脱“具体行政行为”的巢臼，诉讼第三人的概念没有从根本上予以突破。《修改建议稿》第三十三条所提供的第一种方案基本上沿袭了现行行政诉讼法的规定，有所区别的是采用了“法律上的利益”这一系属。尽管起草者认为这与原来的规定相比扩大了第三人的范围，但由于过去学术界对现行行政诉讼法中的“利害关系”也基本上理解为“法律上的利益”，因此实质上没有太大变化。[23]第二个方案则有较大变化，重点是将连接点更改为了“与原告提起诉讼的行政行为”和“人民法院裁判”，但笔者认为这种改动相较于现行行政诉讼法反倒是个倒退。虽然笔者在前文一再论述和分析“行政行为”不可以成为连接点，而应改为“裁判结果”，但绝不等于可以把这两个连接点拼在一块儿。《修改建议稿》一方面继续沿用“行政行为”这一错误连接点，同时还加上“人民法院裁判”，其结果是让连接点更加混乱。另一方面，如果继续沿用“行政行为”作为连接点也没有必要加上“法院裁判”，因为与前者有法律上的利害关系必然会受到法院裁判之影响。因此，关于连接点问题的关键就在于抛弃“行政行为”，只采用“裁判结果”。
关键词：制度理性；行政诉讼法；考量
对于行政诉讼法的修改问题，有着各种各样的建议和论点，在行政法学的整体研究体系中，这些建议和论点起到了重要的作用。但就目前的情况来说，我国有关于修改行政诉讼法的认识都忽略了从制度理性的角度去分析和考量，这对于修改行政诉讼法是非常不利的。本文从制度性考量的角度对行政诉讼法的修改进行了探讨。
1 制度理性的内涵
1.1 相关法律制度和行政诉讼之间的关系
作为我国三大诉讼之一的行政诉讼制度与其他两种诉讼必然存在一定的关联系，这是事实，无需争辩。但是如果过于看中或者是强调其与其他诉讼法之间的关系，那么则过于偏颇。行政诉讼是法律制度的一个组成部分，其与其他的相关法律制度之间是必然存在一定联系的，如果我们忽视了法律制度中的任何一项制度，那么都是极大的错误。作为行政法中一项制度的行政诉讼制度，与其他行政法中的制度有着天然的关联。
（1）行政诉讼制度与行政组织制度的关联。在行政诉讼的整个制度中，行政组织是具有法律资格的行政主体，是行政职权的主体，在行政诉讼中被告的具体情况与行政主体制度的具体情况有着直接的关联。
（2）行政诉讼制度和行政行为制度之间的关联。如果具体的行政行为对法人、公民或者是其他组织的合法权益进行侵犯时，那么即可将这种行政行为纳入诉讼程序。简单来说，如果行政行为制度不完善，那么行政诉讼制度的具体审查范围就难以确立。
（3）行政诉讼制度和行政程序制度之间的关联。行政程序的制度构成主要是针对行政机关的职权，其是发生在行政过程中的一项程序规则。在行政诉讼过程中，必须要保证程序上的判定标准，才能确保行政过程是否符合法律规定，而这一程序的具体标准则在行政程序的制度当中。也就是说，如果行政诉讼制度和行政程序制度无法衔接，那么行政诉讼的理性就会受到质疑。行政诉讼的制度理性或者说理性化的行政诉讼制度都是在其与其他的制度理性之间的关系上建立的。可以说，这又是行政诉讼理性的一种内涵。
1.2 行政诉讼法的合理性以及自身的包容制度内涵
行政诉讼制度能够作为单独的一个称谓存在，其是一个类的概念，而在于其他的制度相比较的过程中，这一单独的制度称谓可以成为相对独立的一个东西。此外，在行政诉讼制度当中还包含了很多具体的制度，比如说，行政诉讼证据规则，行政诉讼执行，行政诉讼受案的具体范围，行政诉讼第一审的程序等等。面对这一内涵，我们可以非常肯定的说，在行政诉讼制度当中的众多制度与行政诉讼作为一个制度的总体，是具有相同的重要性的。
1.3 制度和行政诉讼之间的关系
要想对行政诉讼法有一个正确的理解，那么就必须要先认识宪法。行政法院在十九世纪在很多方面就得到了相应的发展，其在历史上比作为基本法的宪法更为久远，但是行政诉讼法和宪法之间的发展，一直以来却都是互不相干的。所以，早在十九世纪就已经将对行政活动的审查任务交与独立的法官。此外，在当时，对于行政行为的司法审查，也已经被看作是确保公民基本权利和构建法治国家的基本前提。现如今，宪法的主导原则和基本权利不仅成为了最高的行政法院准则，同时行政法院的组织和机构本身，也从宪法当中获取的一定的推动力。而从另外一个角度来看，在多种意义上宪法的现实效力也要依赖行政法院。根据这一论断，宪法和行政诉讼法之间是有着紧密关联的。
一方面，对于行政诉讼制度宪法提供了根本上的依据，这就使得行政诉讼制度具有了法律基础。另一方面，对于宪法的完善和发展行政诉讼也具有推动的作用。现代的制度是行政诉讼制度的基础，这一论断具有非常深刻的实践价值和理论价值，是非常重要的。行政诉讼制度我们认为其应该具有制度理性，是一种理性化的制度，其中最为重要的一个内涵就是要合理的对现代制度和行政诉讼制度的之间的关系做一个处理。必须要将制度和宪法与行政诉讼制度统一，这是制度的一个重要组成部门，同时也是由制度所决定的一项内容。而其中最为重要的则是制度的构成要与宪法的基本原则相一致。从这一角度来看，建立行政诉讼制度的基础就是宪法在总则和总纲中的相关规定，而行政诉讼制度当中的一些具体条款也自然应该与宪法当中有关于公民权利、国家机构的规定等最大限度的实现契合。总体来说，制度和行政诉讼制度之间的理性关系是对行政诉讼制度理性进行衡量的第一测点，同时也是理性化行政诉讼制度的基本内涵。
2 制度的理性考量
2.1 确定行政诉讼的审查地位
在我国，有很多学者往往会将司法审查和行政诉讼相提并论，但是，从我国行政诉讼制度的角度来看，司法审查和行政诉讼制度之间是存在这本质差异的。根据行政诉讼法的相关规定，我们可以知道，该项法律制度的主要目的是为了保护法人、公民以及其他一些组织的合法权益，对行政机关依照法律行使职权的权利进行维护等等。这一规定说明，行政主体对于人的关系问题，是行政诉讼制度主要解决的核心问题，在行政过程中两者之间的关系就存在着，而对于两者关系问题，在行政诉讼中交给了第三方进行处理，也就是人民法院。但诉讼活动的整体本质还是在于进一步处理或者是确认两者之间的关系形式。
2.2 在行政诉讼中正当的程序精神体现
各个社会主体之间必须要构建一个平等的关系形式，这是正当法律程序的其中一个精神，这种平等关系的形式从一定的意义上来说，是展开诉讼活动和诉讼制度的基本前提。对于行政诉讼来说，在整个诉讼的过程当中当事人的平等关系是不可或缺的，如果这一点缺失，那么也就失去了行政诉讼制度的合理性，导致行政诉讼的制度理性缺失。进入到诉讼程序当中的个人，与行政系统这一公权主体是平等的，这是正当的法律程序的另一个精神，两者之间在法律关系中不在存在不对等性和单方面行，这不仅充分反映了行政程序的现代精神，同时也充分体现出了行政诉讼的现念。所以，为了实现行政诉讼的制度理性，那么在制度的设计过程中对正当程序的精神进行充分体现，我们认为这是第一个路径。
2.3 对行政诉讼进行处置的基本制度元素
作为一个类的概念，行政诉讼应该包含三个层次的制度范畴，即中观、微观以及宏观，而如何具体对这三个层次进行划分，则需要进一步进行探讨和分析，但是这三个方面的构成，在理论分析是是毋庸置疑的。比如说，我们究竟是将行政诉讼制度作为救济制度来看，亦或是诉讼制度来看，又或者是作为一项司法的审查制度来看，可以说这就是一个制度的宏观性问题，其对诉讼制度的属性进行了充分的反映。
2.4 行政诉讼的衔接制度基础
在立法行文中，行政诉讼法和其他一些法律之间的关系是有所体现的。在制定行政诉讼法的过程中，对其与行政法中的其他一些制度之间的关系就已经进行了考虑。但是，行政诉讼法与行政程序制度这一赖以存在的制度之间却并没有一个良好的衔接，这其中既有在立法中我们认识不足的原因，同时也有在制定的过程中行政程序法存在众多法律障碍的原因，行政诉讼制度如果缺少行政程序相关制度的支持，那么其自身价值就必然会降低，这主要是因为即使一个案件进入到了行政诉讼的程序，但是由于行政程序上的非法和合法前提的缺少，这就难以理清被告和原告之间的权利和义务关系。同时，在修改行政诉讼法的过程中，比如说行政组织制度和行政诉讼制度之间是否存在一定的关联都必须要给予注意和重视。
5 总结
对于行政诉讼法修改问题的关注，已经有二十多年的历史。这期间学者们提出了各种各样的建议和论点，有的从受案范围的角度提出了建议，有的从程序设计的角度提出了建议，有的从基本原则和指导思想上提出了建议，有的从司法审查的角度提出了建议。这对于健全行政诉讼制度和完善行政诉讼法来说，都是极为有利的。但关于修改行政诉讼法的认识都忽略了从制度理性的角度去分析和考量，本文主要从制度性考量的角度对行政诉讼法的修改进行了探讨，望对于行政诉讼法的修改能够提供一定的帮助作用。
参考文献
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一、行政诉讼中第三人的概念和特征
尽管在法学界和实务界都存在不同的观点，但对第三人的概念比较通行的看法是，所谓行政诉讼第三人是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式，参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。
基于上述第三人的概念，行政诉讼第三人具有以下特征：第一，第三人与被诉具体行政行为有利害关系；第二，第三人是在他人诉讼已经开始且尚来结束前参加诉讼；第三，第三人有独立的诉讼地位；第四，第三人参加诉讼的方式是由自己申请或人民法院通知而参加。
二、如何确定行政诉讼中第三人资格
1、《行政诉讼法》第27条所称的“利害关系”是仅限于直接利害关系，还是包括间接利害关系。所谓利害关系是指具有法律上的权利义务关系。所谓直接关系就是指该具体行政行为直接调整或涉及第三人的权利义务，而不是通过其他法律关系作为中介予以调整。如果将“利害关系”仅限定为具有直接的利害关系，毫无疑问将缩小第三人的范围，这样的话，对于非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织来说将是不利的，不符合《行政诉讼法》最大限度保护个人、组织合法权益的价值。且《行政诉讼法》第27条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第（2）项并没有将“利害关系”局限在“直接”利害关系的范围内，因此，“利害关系”也应包括间接利害关系。那么，如何界定间接利害关系呢﹖一般来说，应包括与被诉具体行政行为所认定的事实有利害关系，与判决结果有利害关系。在这里，与被诉的行政主体的相对方有民事法律关系的个人或组织也应包括在内。下面试举两个案例加以说明。
案例一：原告林某和钟某共同实施了殴打他人的行为，公安机关认定原告林某和钟某殴打他人，构成违反治安管理处罚条例行为，分别对两人给予行政拘留15天和5天的处罚。原告林某对处罚不服，经申请复议后提起行政诉讼。钟某未提起复议和诉讼。法院认为，钟某与被告公安机关对原告所作处罚裁决有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。有人认为，公安机关分别对林某，钟某作出处罚，是两项互相独立的具体行政行为，因而，钟某与被诉的具体行政行为没有关系，至少没有直接的利害关系，将其列为第三人是不合适的。但是，法院认为，钟某虽然与被告处罚原告的具体行政行为没有权利义务的利害关系，但是存在事实认定上的利害关系，即法院审查被告对原告处罚所认定的事实的同时，实际在很大程度还要审查被告对钟某处罚所认定的事实。如果法院否定被告对原告所认定的事实，将可能对钟某带来同样的结果。这种认定事实上的利害关系，应该说亦属于法律上的利害关系。很明显，在这里，它不是所谓的“直接利害关系”。
案例二：吴某将登记在其名下的二层楼作为抵押，向信用社贷款人民币20万元，用于生意周转。后因生意亏本到期无法还贷。信用社遂向法院提起民事诉讼。人民法院根据信用社的申请，保全查封该二层楼。这时，吴某的父亲才知道吴某背着他到房管局将房屋产权登记在吴某名下。吴某的父亲遂以房管局办证程序违法为由向法院提起行政诉讼。这时，信用杜要求作为第三人参加到该行政诉讼中来，理由是，该行政诉讼案的判决结果与信用社有利害关系。法院认为，该行政诉讼案的判决结果将直接影响信用社民事权益的实现，准许其作为第三人参加诉讼。本行政诉讼案中，第三人与被诉具体行政行为（即被告房管局的办证行为）并不是直接的利害关系，而是间接利害关系（与判决结果有利害关系），并且这种关系是以民事法律关系为中介。
因此，理解《行政诉讼法》关于第三人与被诉具体行政行为的“法律上的利害关系”的规定，应以被诉具体行政行为对个人、组织的权利义务已经或将会产生实际影响为标准，无需区分利害关系是直接还是间接，更不应将其限制为“以行政法律关系为中介”。
本文所举的两个案例，并不是说第三人仅限此两类情况，而是为了说明问题的需要。实践中，可能还有很多的新情况出现。因此，对于行政诉讼中出现的第三人问题，应具体情况具体分析。
三、准许第三人参加到已经开始的诉讼中来的时间
在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，未在一审中参加诉讼的，根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。但二审法院只能通过调解结案或是裁定撤销原判发回重审。
在行政诉讼中，只要一审判决宣判前，第三人随时可申请参加诉讼，当然，要经法院准许。在二审程序中，第三人能否申请参加诉讼，答案是否定的，因为除行政赔偿案件外，行政诉讼不能进行调解，所以也不能以调解结案。当然，如果二审法院认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的第三人的，可以撤销原判，发回重审。
四、行政诉讼第三人的法律地位及诉讼权利义务
一、行政诉讼中驳回起诉概述
1、驳回起诉的概念
行政诉讼法规定,人民法院在审理行政案件时,可以根据案件的不同情况,对原告作出驳回起诉的裁定。可见,驳回起诉作为行政裁定的一种形式,无论从行政诉讼立法的目的,还是从行政诉讼原告所享有的诉权来看,在行政诉讼的裁定方式中都占有十分重要的位置。
值得注意的是,由我国法制建设的国情所决定,我国行政诉讼法从民事诉讼法体系中独立不久,尚未形成健全体系,因而与民事诉讼法存在千丝万缕的联系,甚至有些诉讼制度、方式的适用两者仍是相通的,对此,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(试行)(以下简称《关于行政诉讼法若干意见》)第114条作了说明:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法的规定外,对本规定没有规定的,可以参照民事诉讼的有关规定。”驳回起诉就属此例。因此无论从立法上和理论上论及行政诉讼中的驳回起诉,都不可避免地要参照民事诉讼法及民事诉讼法学的一系列规定和观点,尽管两诉讼法性质不同,但对驳回起诉的适用是一致的。
目前,我国学者对驳回起诉的概念可以说没作定义性表述,只是由各自所持的依据和标准不同,在涉及驳回起诉问题时作出不同的解释性表述,但细加分析和归纳这些表述,仍可发现不少欠缺。笔者认为,这些表述可归为三类:第一类,倾向于列举式的表述,这类表述很容易犯列举不全的毛病。如“驳回起诉:经人民法院裁定不予受理案件的原告仍坚持起诉的,人民法院予以立案受理。立案后经审查,起诉确实不符合法定条件的,应以裁定驳回起诉;诉讼过程中,因发生新的法律事实,丧失了原告起诉的根据,但原告仍未撤诉的,法院应以裁定驳回起诉。”(注:于绍元主编:《民事诉讼法学新论》,杭州大学出版社,1991年版,第243页。)在此表述中,列举了适用驳回起诉的二种情况:“一审法院立案后经审查”作出裁定为第一种情况:“诉讼过程中因发生新的法律事实”为第二种情况。但事实上并不能排除适用驳回起诉的其他情况的存在。例:参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《关于民事诉讼法若干意见》)第186条规定:“人民法院依照第二审程序审理的案件,认为依法不应由人民法院受理的,可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判,驳回起诉。”它表明在第二审程序审理中法院也可直接裁定驳回起诉。第二类,倾向于抽象式的表述,这类表述有利于克服列举式容易列举疏漏的缺点,但由于没有正确把握驳回起诉的本质属性,往往模糊了驳回起诉的适用目的。如“驳回起诉:当事人起诉和人民法院受理后,经审理,确认当事人无权起诉的,即裁定驳回起诉。所谓当事人无权起诉,是指当事人无程序上的诉权,或者无实体上的请求权,本不应起诉而提起了诉讼,经法院查明后,以裁定予以驳回。”(注:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社,1992年版,第400页。)在该表述中,把驳回起诉理解为适用于当事人无实体上的请求权,从而混淆了诉讼中判决驳回与裁定驳回的根本区别。不难看到,原告无实体上的请求权只能适用判决驳回诉讼请求,而并非裁定驳回起诉。第三类,倾向于阶段性的表述,它既有利于克服列举式的不全,又有利于弥补抽象式的笼统模糊,但此类表述往往把驳回起诉的适用阶段理解过于狭窄。如“驳回起诉裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、开庭审理前,经过审查,发现原告没有程序上的诉权,而将其起诉驳回的裁定。这时,人民法院还没有对案件进行审理,并未对原告有无实体权利表态,而是解决原告有无程序意义上的诉权。所以,只能用裁定,不能用判决。”(注:皮纯协主编:《行政诉讼法教程》,中国人民大学出版社,1993年版,第247页。)在此表述中,它把驳回起诉仅仅局限于“立案受理后至开庭审理前”,显然是理解过窄了。一则法律依据不足,并无法条表明只能在这一诉讼阶段作出驳回起诉;二则结合审判实践,很难排除在开庭审理后依法适用驳回起诉的问题,更何况第二审程序还存在不需要开庭审理的例外情况,“在行政诉讼中第二审人民法院审理上诉案件,有开庭审理和书面审理两种方式。”(注:皮纯协主编:《行政法与行政诉讼法教程》,中央广播电视大学出版社,1996年版,第412页。)书面审理是指法院只对书面材料和证据进行审查,不需开庭而作出裁判的审判方式,那么用“开庭审理前”这一阶段来衡量书面审理所作出的驳回起诉是不恰当的。
综上,笔者尝试着对行政诉讼中驳回起诉的概念作如下表述:驳回起诉是指人民法院在行政诉讼中,经审查认为原告依法没有程序意义上的诉权,书面裁定驳回原告起诉的司法行为。这一定义力图克服一些理论表述的不足,较完整地界定了驳回起诉的概念,阐明了驳回起诉是人民法院以裁定方式作出的一种司法行为,从而明确了驳回起诉的内涵,为行政诉讼中驳回起诉的实际运用提供了理论依据。
2、驳回起诉的适用条件
在把握驳回起诉概念的基础上,有必要进一步探讨驳回起诉的适用条件,笔者认为这可以从驳回起诉适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的阶段、适用的范围、适用的形式等方面考察。
(1)从适用的目的看,由裁定的性质决定,驳回起诉并非解决原告有关具体行政行为指向的权利义务问题,可见,驳回起诉以解决原告有无程序意义上的诉权为具体目的,以达到有利于维护诉讼主体诉权的合法行使、防止滥用诉权、保障诉讼程序顺利进行的根本目的。
(2)从适用的主体看,驳回起诉适用的主体必须是行使行使审判权的人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第3条规定:“人民法院依法对行政案件独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭,审理行政案件。”表明了判决、裁定权是人民法院行使行政审判权的重要标志,也是人民法院审判职能的集中表现,这种裁决权是人民法院特有的。
(3)从适用的对象看,《行政诉讼法》第24条第1款规定:“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。”可见,只有公民、法人或者其他组织可以作为原告提起诉讼,享有起诉权,从而法律保证公民、法人或者其他组织的合法权益受到侵害时能充分得到司法救济。因此,驳回起诉的适用对象只能是原告,而不是在行政诉讼中的被告-行政机关。
(4)从适用的阶段看,驳回起诉适用于“行政诉讼中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至终结诉讼(结案)前,依法随时可以作出驳回起诉的裁定。处于动态中的案件,立案受理后,因情势变更,会产生新的法律事实,会发生各种变迁,这就需要法院在审理中及时运用裁定驳回的方式保障各方诉讼权利的合法行使。例如,最高人民法院《关于行政诉讼法若干意见》第17条规定:“人民法院在第一审程序中,征得原告的同意后,可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告,而原告不同意变更的,裁定驳回起诉。”表明了一审法院适用驳回起诉的阶段存在于“一审诉讼中”即法院立案受理后至一审终结前。
(5)从适用的范围看,所谓适用范围,是解决什么样的起诉、哪些起诉才能适用驳回起诉的问题。根据行政诉讼法的规定,在行政诉讼中不符合起诉条件的案件应予裁定驳回。可见,起诉条件是把握驳回起诉范围的标准。《行政诉讼法》第41条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实根据;(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”指明了起诉的四项具体条件,为驳回起诉适用范围的划分提供了法律依据。
(6)从适用的形式看,驳回起诉必须用书面形式-行政裁定书,在裁定书上必须由负责审查该案的审判员、书记员署名才有效。另外,“依法论理是司法文书区别于其他文书的显着文体特点之一,依法论理要求司法文书的在认定案件事实,论述裁判理由时必须具体、精确地适用法律规定。”(注:严惠仁:《行政判决、裁定应引用相关行政法条款》,《行政法学研究》,1995年,第2期,第51页。)驳回起诉裁定书作为司法文书,必须符合这一要求,即引用法律要注意精确性和顺序,应精确地指出法律依据的名称,按条、款、项、目顺序载明。而不能含糊其辞地表现为“根据有关法律规定”、“与法相悖”等等书写方式。
行政诉讼最主要的目的之一是保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关的侵犯。行政诉讼法正是根据这一目的,赋予公民、法人和其他组织在认为自己的合法权益受到行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯时以起诉权,赋予人民法院对被告的具体行政行为以司法审查权。而驳回起诉正是这种起诉权和司法审查权共同行使的产物。它不是对行政诉讼的否定,而恰恰是行政诉讼合法性原则的体现,是人民法院行使行政审判权的重要特征。
3、驳回起诉与其他相关概念的区别。
对驳回起诉的认识,在理论上还需进一步横向分析它与其他相关概念的区别。
(1)驳回起诉与不予受理的区别
不予受理是指人民法院在接到原告的起诉后,经审查依法认为原告没有程序意义上的诉权,书面裁定不予立案受理原告起诉的司法行为。从这一概念可知,无论从适用的目的、适用的主体、适用的对象、适用的范围等方面分析,驳回起诉与不予受理存在着许多共同点。但二者的不同点不能忽视:第一,二者适用的阶段不同,不予受理的裁定适用于人民法院受理案件之前,而驳回起诉适用于人民法院立案受理行政案件后至结案前。第二,二者适用的强制程度不同,任何法律的适用都体现着一定的国家强制性,这是由法的本质特征所决定的。不予受理和驳回起诉二者所体现的法律强制程度有差异,这可以从诉讼费承担上得到说明。参照最高人民法院《关于民事诉讼法若干意见》第131条规定:“人民法院裁定不予受理的案件,当事人不需要交纳诉讼费用。”又根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第23条第2款规定:“驳回起诉的案件,案件受理费由起诉的当事人承担。”可见,驳回起诉比不予受理对原告的强制程度重得多。驳回起诉的原告受到了相当于侵犯他人合法权益或不依法履行义务的败诉方的制裁。
论文摘要：行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则，具有法律性、客观性、普遍指导性的特点。本文对行政诉讼基本原则的概念、/特征进行了介绍，并对行政诉讼基本原则的具体种类进行了分析。
行政诉讼法的颁布及实施不仅为行政相对人提供了一条救济通道，更重要的意义在于推进了我国的发展、法治的进步，而基本原则作为“体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”，因此，研究行政诉讼的基本原则，显得尤为重要。
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：
（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。
第一,从法律条文的表述来看,在民事诉讼中,诉讼时效是一个明确的法律制度,《民法通则》中第七章标题就是诉讼时效,在其他相关法律条文中也不鲜见“诉讼时效”这一法律概念,民事审判的裁判文书中可以直接适用这一法律制度。而翻开《行政诉讼法》及其司法解释,在任何一条法律条文中都没有引入“诉讼时效”这一词,只有“法定期限”(《行政诉讼法》第40条、司法解释44条)、“期限”(行政诉讼法司法解释第41条、42条、43条)。由此可见,至少在行政诉讼立法方面暂未引入诉讼时效这一概念,部分律师甚至行政审判法官在法律文书中直接援引这一概念,实在有失考量。
第二,从制度设定的法理依据来看。民事诉讼时效体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”这一原则,其直接体现是“保护被告免受有很久以前的事件引起的陈年旧账般的权利主张的困扰。”而行政诉讼期限的规定更多的是把目光集中在行政行为的确定力之上,其重要目的是提高行政机关执法效率,维护行政管理秩序的稳定。立法者设定期限,兼顾了具体行政行为的公定力和对公民权利的保护,划出一个确定的期间,让当事人启动改变或者撤销具体行政行为的程序,如果没有把握住这次机会,只有行政机关重新作出一个新的具体行政行为将它才能更改。
第三,从制度产生的法律效果来看。诉讼时效的适用针对的是依附于实体权利(通常为债权)上的请求权,如果对方不提出诉讼时效抗辩则毫无效力。它实际上指权利人于一定期限内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利(在学理上通常称之为“胜诉权”)。而期限从根本上来说,可以归类到是行政诉讼原告所必备的条件之中,超过期限的,法院不会受理,其权利基础是诉权。至于之后人希望救济的权利是否能够得到保护,还有待于人民法院进一步的审理。
第四,从人民法院的审查来看。对于诉讼时效,人民法院并不主动审查。即使立案时发现诉讼时效届满也一样受理,甚至有些时候直到结案了也没人提出诉讼时效抗辩的,那么法院就一直不审查。然而,在行政诉讼中,人民法院在立案审查的时候就要对当事人提起行政诉讼的时间进行审查,无正当理由超过期限的,不予受理。对已经立案的行政案件期限的审查更是行政审判开庭审理的首要任务,无论被告或第三人答辩与否,一经发现超过法定期限的,无论一审还是二审都应当裁定驳回。
一、行政诉讼基本原则的概念
关于行政诉讼基本原则的含义，学界主要有以下几种观点：（1）行政诉讼基本原则，是指反映行政诉讼基本特点和一般规律，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，指导行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要准则。（2）是指由宪法和法律规定的，反映行政诉讼的基本特点，对行政诉讼具有普遍指导意义，体现并反映行政诉讼的客观规律和法律的精神实质的基本准则。（3）是指反映行政诉讼法本质要求，表现行政诉讼法各种制度和具体规则间的内在关系，指导行政诉讼活动基本方向和基本过程，调节基本行政诉讼关系的概括性法律规则。（4）是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程或主要阶段，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。（5）是指行政诉讼法总则规定的，贯穿于行政诉讼活动整个过程或主要过程，调整行政诉讼关系，指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为的重要规则。（6）是指反映着行政诉讼的特点，对行政诉讼活动具有普遍指导意义，在审理和解决行政案件过程中必须遵循的基本准则。（7）是在行政诉讼的整个过程中起主导、支配作用的规则，它反映着行政诉讼法的基本精神，是行政诉讼法的精神实质和价值取向。
分析学界的几种比较有代表性的观点，从中可以发现一些共同之处：行政诉讼基本原则是基本行为准则；贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段；对行政诉讼活动具有普遍指导意义；反映行政诉讼基本特点或一般规律或精神实质。存在分歧或不一致之处包括：有的认为行政诉讼基本原则是由宪法和法律规定的，有的认为是由行政诉讼法总则规定的，有的没有指明是由什么法规定的；有的强调行政诉讼基本原则调整行政诉讼关系、指导和规范行政诉讼法律关系主体诉讼行为，有的强调在审理和解决行政案件过程中必须遵循。
二、行政诉讼基本原则的特征
根据以上分析，本文认为行政诉讼基本原则是指反映行政诉讼基本特点、一般规律与精神实质，贯穿于行政诉讼整个过程或主要阶段，对行政诉讼活动具有普遍指导意义的基本行为准则。基于此含义，行政诉讼基本原则具有以下特征：
（1）行政诉讼法的基本原则具有明确的法律性。基本原则以宪法和法律为依据，并由行政诉讼法加以明确规定。基本原则是反映行政诉讼立法精神的活动准则。它与行政诉讼具体制度一样具有法律效力。行政诉讼的各个诉讼阶段都必须遵循这些原则规定,违反行政诉讼基本原则同样是违法和无效的。
（2）行政诉讼法的基本原则具有客观性。基本原则必须能够真实反映行政诉讼的客观规律和精神实质，概括行政诉讼的基本行为规范和行政诉讼自身的特点，体现国家行政管理和社会主义民主与法制对行政诉讼的客观要求。
（3）行政诉讼的基本原则具有普遍指导性。它贯穿于行政诉讼整个过程之中,不仅是行政诉讼主体进行诉讼活动的基本准则,而且也是司法机关处理和解决行政案件的基本依据,特别是法律、法规没有明文规定的重大疑难问题,可以根据行政诉讼的精神处理和解决。基本原则能够有助于我们理解行政诉讼法律制度的精神实质，把行政诉讼法的规定准确应用于每一个具体的诉讼活动中去，保证法律的贯彻实施。
三、行政诉讼基本原则的具体种类
关于行政诉讼基本原则的种类，学者比较一致的观点包括：人民法院独立行使审判权原则；以事实为根据，以法律为准绳原则；合议、回避、公开审判和两审终审原则；当事人诉讼法律地位平等原则；使用本民族语言文字进行诉讼原则；辩论原则；人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则；人民法院对行政机关的具体行政行为进行合法性审查原则。有学者认为行政诉讼基本原则就包括以上这些。有学者提出了当事人诉讼权利平衡原则；行政被告不得处分法定职权的原则。有学者提出了保障相对人充分有效地行使诉权的原则；被告负举证责任原则；人民法院享有司法变更权原则；不停止具体行政行为执行原则；审理行政案件不适用调解原则。有学者在此基础上还提出了人民法院特定主管原则；行政复议和行政诉讼的关系依法灵活设定原则；人民法院部分管辖原则；司法最终裁决原则等。另外，有学者采用学理概括的方法，得出了行政诉讼的四大基本原则：具体行政行为的合法性审查；给予公民权益以特殊保护；适当考虑公共利益的需要；保证人民法院公正审理行政案件。
高等学校管理行为引起的争议是否可以进入行政诉讼，尽管司法界、法学界和教育行政部门作出了巨大努力并有所进展，但是在一些法律程序上至今仍然纠缠不休莫衷一是，更有甚者最近还出现了向后转的声音。这一问题的处理到底走向何方，值得法律界和法学界高度重视并进行严肃、彻底的讨论。
目前阻碍法院受理高等教育行政诉讼案件的主要理由有两个，一是说高等学校不是行政机关，不是适格的行政诉讼被告；其二是说高等学校的管理行为属于单位的内部行为，不是司法审查的对象。有的法院如此将其写入驳回起诉的裁判文书，有的文章依此思路进行讨论。这些作茧自缚的说法在法律上缺乏依据。
在行政诉讼被告问题上，我国的行政诉讼立法从来没有规定过被告只能是国家行政机关，也从来没有排除过高等学校就一定不能作为行政诉讼的适格被告。按照行政诉讼法第四章诉讼参加人的有关规定，行政诉讼被告包括国家行政机关和组织两类。这里的组织当然可以包括高等学校。至于哪些组织可以成为行政诉讼被告，决定性因素不是该组织本身的性质和地位，而是其是否有权作出具体行政行为。这是当代行政法组织功能原则高于组织形态原则的表现。
认为高校管理是所谓“内部行为”，不属于行政诉讼法上的具体行政行为的主张，在法律上也是不能成立的。我国的行政诉讼立法从来没有直接提到过所谓“内部行为”的概念。主张此观点者引用的根据，主要是行政诉讼法第十二条中关于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”应当排除行政诉讼的规定。但是这一规定同高等学校管理行为并没有直接的联系。第一，1999年的最高法院司法解释明文规定，该项规定仅仅是指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”，没有将其中的“等决定”延伸到行政机关以外的组织机构；第二，对于行政诉讼法第十二条规定中可能包含的“特别权利关系”因素，已经在制定国家赔偿法的过程中进行了清理，1994年的国家赔偿法中不再将此项列入排除范围。
当然最关键和最重要的问题，是必须正面回答被指控的高等学校管理行为是否属于行政诉讼法规定的“具体行政行为”。因为高等学校的地位和行为结构比较复杂，这里仅仅以国家举办的高等学校对在校学生作出开除处分为例进行分析，这是目前高校行政诉讼最常见的情形。
首先，1989年公布的行政诉讼法第一次在国家立法上提出具体行政行为的概念。但是基于当时的条件，该法律本身没有对这一重要法律概念作进一步阐明。1999年最高人民法院将具体行政行为解释为：“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，只要不是该司法解释所排除的六种情形都可以纳入这一范围。这种行政行为的最重要特征是具有“国家行政职权”的性质。概括地说，现行行政诉讼法上的具体行政行为，在主体上既可以是机关也可以是组织；在权利来源上既可以是法律法规的规定，也可以是行政机关委托的事项；在内容上是实现国家行政职能的各种职务权利。
其次，国家举办的高等学校对本科学生的纪律处分，是将给学生带来消极法律后果的惩罚性“职权”行为（见高等教育法第四十一条第1款）。这种职权行为是否属于行政诉讼法上的国家行政职权，取决于高等学校的性质、功能和受处分学生享有的权利的性质，以及学生与学校相互关系的性质。
高等学校教育管理行为的性质，很大程度上取决于管理权利的性质和来源。高等学校的教育管理权，就国家举办的高等学校而言，其权利来源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政机关委托的，第三是国家批准认可的学校章程中规定的。目前高等学校侵权案件涉及最多的学生学籍、学位和教师评聘学术职务三大领域，学校的管理权限全部都来自国家立法授权或者国家行政委托。学校对学生学位的管理权限是由《学位条例》规定的，学校对教师评聘专业技术职务的管理是由高等教育法第三十七条规定的，学校对学生学籍管理权限是由教育部《普通高等学校学生管理规定》直接规定的。高等教育法对于高等学校校长代表学校对教师的聘任管理和对学生的学籍管理权限问题，没有笼统地放入学校章程作概括权利处理，而是以法律名义作出单独列举规定。
