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关键字：委托理财；法律纠纷；合同纠纷
Abstract: at present our country financial products for financial supervision by laws, regulations and rules of the very few, along with the scale enlargement of financial products and financial product innovation, financial markets on a variety of legal issues, all kinds of financial disputes emerge in endlessly, in this paper, the phenomenon of financial entrust conduct financial transactions of the legal issues on the introduction of plain, in order to the business of the benign development of the personal financial management and problems encountered in the help.
Key words: entrust conduct financial transactions; Legal dispute; Contract dispute
中图分类号： {D922.23} 文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012）
前言：在经济全球化日益完善的进程中，金融市场也异常激烈，金融性委托理财业务发展迅猛，同时出现的金融纠纷也越来越多。与此相对的是，对于金融产品的法律却并没有像金融业的蓬勃发展一样快速完善，机构监管的不足和缺陷也越来越明显。法律是最有力的监管武器，只有法律体制不断的健全和完善，从立法上进行系统构建在监管上加以严格防范，才能使金融性委托理财纠纷更好的得到解决，使银行理财产品在有效控制风险的前提下健康发展。
一、金融性委托理财
委托理财是指证券公司或投资公司接受客户委托，通过证券市场对客户资产进行有效管理和运作，在严格遵守客户委托意愿的前提下，在尽可能确保客户委托资产安全的基础上，实现资产保值增值的一项业务。通常情况下，人们把个人与个人之间、个人与公司之间的委托证券投资也称为委托理财。
金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。
二、委托理财案件的法律特征
委托理财案件是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件。委托理财案件属于金融纠纷案件的一种，其法律特征主要有四：
（一）在投资领域方面，通常是投资于证券类、国债类、期货类资产等金融性资产，并因证券、国债、期货市场领域中的委托理财行为而引发纠纷。当事人因非金融性资产委托投资管理而引发的委托理财合同纠纷、公募基金份额持有人与基金管理人、基金托管人之间的基金合同纠纷以及因直接投资设立公司所产生的股权诉讼等，不在此列。
（二）在合同主体方面，通常是因以证券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般的有限公司以及自然人作为受托人的委托理财活动而引发的委托理财纠纷案件。储户与商业银行及其分支机构签订的具有委托理财性质的储蓄合同纠纷、投保人与保险公司及其分支机构签订的具有委托理财性质的保险合同纠纷等，亦不在此列。
（三）在合同内容方面，委托理财合同或补充协议中通常订立有保底收益条款；但实践中也有不少未订立保底条款但因委托资产被挪用而与受托人、证券公司发生纠纷的委托理财案件。
（四）在纠纷起因方面，通常因委托资金遭受损失或因赢余分配而引发委托理财纠纷。
三、委托理财合同纠纷的处理
（一）当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。对于被认定成立以委托理财为表现形式的借贷关系的合同效力，应根据人民法院审理借款合同纠纷的一贯原则认定。例如，约定的收益，超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。企业之间的委托理财行为如被认定为借贷性质后，因其违反了金融法规，应当确认合同无效，除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对资金占用方则应处以相当于银行利息的罚款；但在实践中，法院对于收缴和罚款一般不予处理，有些法院还判决资金占用方赔偿出借方的损失，该损失的计算依据即是同期银行贷款利息。
（二）当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有"保底条款"的委托关系，并以委托合同纠纷确定案由。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司等法律、法规明确禁止订立"保底条款"的主体外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。但是，由于市场风险导致受托人难以履行合同，受托人请求减少支付超出正常孳息部分的回报的，人民法院可以酌情予以调整。
（三）违反法律、法规禁止性规定签订的委托理财合同应被认定为无效，如证券公司承诺订立"保底条款"。双方均有过错的，应根据过错大小，对损失分别承担责任，在一般情况下，应认定受托人对损失承担主要责任。当事人以已经向对方支付回报或对方已经享受盈利为由进行抗辩的，已经支付的回报或已经享受的盈利可以冲抵损失。当事人不提出上述抗辩的，法院不主动理涉。受托人以双方之间在本案所涉委托理财合同之外签订其他委托理财合同，并已经按约向委托方支付回报进行抗辩的，法院不予支持
（四）对于以委托理财为名，涉嫌非法经营、非法集资等违法行为的，视情节轻重追究其法律责任，构成犯罪的，移送司法机关追求其刑事责任
四、善于运用《合同法》维权
私人委托理财是一种民间借贷,并没有完整意义上的法律含义,也不可能做到对其合理合法保护。由于私人委托理财业务极其隐蔽,信息不透明,发生风险又无法进行补救。因此,投资者在选择私人委托理财业务时,应学会善于运用《合同法》维权。只要双方的借贷关系明晰,条款约定明确,违约责任清晰,同时又是当事双方签订合同的真实意思表示,能自愿履行也无可厚非。但投资者还是应当谨记"投资有风险,入市需谨慎"的警言,而慎签私人委托理财合同,以防发生风险而追悔莫及。
五、金融性委托理财法律其他相关问题
（一）委托理财合同是否受法律保护？
很多人在进行委托理财时都签订了有关合同，并就此认为，有合同在手，自己的利益会受到法律保护。其实不然，并不是任何合同都会得到法律保护。除了符合中国证监会要求能开展委托理财业务的综合类券商外，其它投资公司一般不能开展委托理财业务。
（二）投资者遭受经济损失后，可否向法院？
投资者可以向人民法院提讼，以不具备代客理财或从事证券投资培训业务资格的公司为被告，请求赔偿委托理财所造成的经济损失。另外，一般而言，投资者是看了广告后才去委托理财的，故作为广告者，内容虚假的广告时未尽到审核其真实性的义务，应当承担连带赔偿责任。
（三）委托理财保底协议是否合法？
委托理财在一定条件下应该是合法的：如果上市公司运用的资金是自有资金，而委托券商是综合类券商，并且履行了相应的审批和信息披露程序，那么委托理财就是一种正常的商业行为。对于公司与公司之间委托理财中普遍出现的保底条款，我们认为是一种违法行为。至于个人与个人之间、个人与公司之间的委托理财，则应具体情况具体分析。
结束语：委托理财作为一项新兴的业务，近些年取得了蓬勃的发展，证券公司、其他机构和个人纷纷开展各种形式的委托理财业务，但由此而发生的纠纷也屡见不鲜，尤其是关于该类合同的性质、受托人的资质与合同的效力等问题更是纠纷的焦点。对于这些金融纠纷，双方都应从法律的角度去思考去处理问题，因此无论是投资者还是金融机构都应对委托性理财的相关法律问题有一定程度的了解，并能够及时用法律手段维护自己的合法权益。
参考文献：
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关键词：保险合同纠纷；司法外；解决机制
中图分类号：F840 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2013）10-111 -03
保险合同是保险关系双方之间订立的一种具有法律约束力的协议，而保险合同纠纷就是保险双方在保险合同的签订和履行过程中发生的权利义务争议及利益冲突。如何妥善处理保险合同双方的纠纷，也成为保险业不得不认真面对的问题之一。
一、保险合同纠纷的主要特征
除了具备合同纠纷的一般特点外，因为保险的特殊性和专业性，保险合同也具备独有的特征。
（一）保险合同纠纷较为复杂性
由于保险合同自身的特殊性，保险合同一般涉及到多方的关系人，同时在保险的不同阶段以及保险合同的各部分内容上都可能出现纠纷，因此保险合同纠纷的复杂性主要体现在纠纷主体和纠纷内容上。在纠纷主体上，由于与其他合同关系不同，保险合同关系涉及到保险人、投保人、被保险人以及受益人等，因此不同关系人之间都有可能产生合同纠纷，都有可能成为纠纷主体。在纠纷内容上，不同保险人之间有可能在承保、理赔、退保、投保资格、保费及支付等许多问题上产生矛盾，其中以理赔纠纷最为常见。由此可见，与一般合同纠纷相比，保险合同纠纷具有复杂性特征。
（二）保险合同纠纷专业性较强
就单个保险合同而言，保险合同是一种射幸合同，保险人履行合同与否取决于事件是否发生，这一特点决定了保险合同双方权利义务的不确定性，从而有别于一般的基于等价有偿原则的合同。另外保险合同上的条款大多由专业性的词汇和语句组成，有着专业性的解释。在保险合同的解读上出现分歧时，就很可能导致保险合同纠纷。再者，保险合同也具有较强的跨学科专业性，涉及保险学、统计学、人口学、法学等若干专业学科。保险合同中的费率釐定是基于专业的保险精算基础之上，因此在费率方面产生的保险合同纠纷颇具专业性。
二、保险合同纠纷司法解决机制缺陷分析
由于保险消费者对保险合同纠纷的解决途径了解不多，通常要么最后不了了之，要么就通过诉讼的途径来解决。司法解决机制固然是解决纠纷的一种可行途径，具有权威性、强制性和彻底性等优势，是目前最常用的保险合同纠纷解决方式。但在解决保险合同纠纷的应用中，司法解决机制也显现出自身的一些缺陷。
（一）消费者角度
对消费者而言，诉讼程序过于繁琐，需要很高的综合成本投入，这也是许多消费者对维权望而却步的原因之一。一方面，诉讼具有严格的规范性，这使消费者面临着巨大的举证压力。另一方面，诉讼费用高昂，这使得消费者经济状况受到较大压力。另外诉讼还存在延迟问题，整个诉讼过程耗费时间长，无法解决消费者对赔偿金的燃眉之急。
（二）保险人角度
对保险人而言，诉讼也并非是解决纠纷的完美途径。一方面诉讼对保险公司带来较大的负面舆论影响，无论诉讼结果如何，保险公司都将面临着公司形象上的损失。另一方面，基于对消费者的保护，法院在审理保险纠纷案件时通常具有倾向性，这就使保险公司在诉讼中处于不利地位，很可能受败诉而遭受经济损失，同时应对诉讼的过程也将增加保险公司的运营成本。另外，保险合同纠纷诉讼对保险业而言也是一个不利的影响，行业形象和消费者信任都很可能因为诉讼导致的社会舆论而受损。
（三）社会角度
由于保险合同本身具有高度专业性，法院在处理保险诉讼案件时会有许多问题难以认定。一方面这增大了法院处理这一类诉讼时的压力，导致法院司法效率低下。另一方面受限于专业能力，法院也可能给出不合理的处理结果。大量的保险合同纠纷诉讼增加了法院的司法成本，另一方面可能出现的处理失当也可能加剧诉讼双方的矛盾，引发更大的社会负面影响。
三、保险合同纠纷司法外解决机制优势分析
司法外解决机制主要是区别于司法程序之外的各种解决纠纷的方式，主要包括谈判、调解、仲裁等多种形式，出现于雇主与雇员的劳资谈判中，之后渐渐在各种纠纷处理中得到很好地应用和发展。司法外解决机制具有自愿性、灵活性、高效性和经济性的特点，这使得它在解决保险合同纠纷的应用上存在着许多优势。
（一）快速化解矛盾，尽早解决纠纷
和司法解决机制相比，司法外解决机制具有灵活、高效的特点。通过司法外解决机制，可以给出当事人双方都较能接受的解决方案，迅速解决纠纷，让被保险人尽快挽回损失。另一方面，司法外解决机制一般是非公开的，相对而言不会产生负面的社会舆论，也便于保险人树立起良好形象。
（二）重塑保险人与投保人之间的良好关系
司法外解决机制是一种非对抗性的解决方式，通过当事人双方的积极沟通和解来达成纠纷的解决，从而可以避免因诉讼而导致双方的关系恶化。纠纷的司法外解决有助于维持保险人与投保人之间的良好关系，也有助于保险公司的形象维护和客户关系维持。
（三）有利于未来保险行业的健康发展
保险业的发展和良好的行业形象是密切相关的，司法外解决机制的灵活高效可以迅速有效地解决保险合同纠纷，避免过多诉讼案件对保险业造成不利影响。
四、保险合同纠纷司法外解决机制国际借鉴
（一）德国保险合同纠纷司法外解决机制
为了提高保险纠纷的解决效率，德国设立了保险投诉局。保险投诉局是一个具有法人资格的民间组织，其运营资金由加入组织的保险公司提供。保险投诉局有自己的程序规则，由保险投诉官负责解决纠纷，对于低于一定金额的纠纷保险投诉官的决定具有最终效力，双方必须遵守。德国民事诉讼法还规定了某类纠纷须先由其他调解机关进行处理，调解未成功的才可以。保险投诉局被认可为“其他调解机关”，说明其在司法外解决机制中有着重要地位。
（二）瑞典保险合同纠纷司法外解决机制
瑞典十分注重司法外解决机制在解决民事纠纷中的应用，一些行业性组织在其中起到了很大作用。在保险合同纠纷方面，其司法外解决机制主要有个人保险委员会和患者保险协会两种。个人保险委员会是由瑞典保险联合会设立的专门负责涉及保险赔偿纠纷的行业组织，其运营费用由各个保险公司承担。保险消费者在跟保险公司交涉遭拒绝后可选择由个人保险委员会处理。其处理意见没有法律约束力，仅具有参考价值，但实践中大部分保险公司都能遵守。患者保险协会则主要负责医疗事故发生后的纠纷处理，其裁定同样没有法律约束力。以上两个协会都能迅速高效地处理纠纷，且对消费者的投诉都不收取任何费用。尽管都不具备法律约束力，但大部分保险公司都能遵守裁定结果。
（三）英国保险合同纠纷司法外解决机制
英国的保险合同纠纷司法外解决，主要由金融服务局负责。《金融服务与市场法》的制定将原先承担这一职能的保险投诉局纳入金融服务局之下，由其统一对金融业和保险业进行管理监督，法律规定所有保险公司都必须成为今日服务局的会员并承担其运营费用。保险消费者与保险公司发生纠纷并交涉未果后，可以向金融服务局提起投诉而无需支付任何费用。金融服务局一般按照和解、裁定、仲裁等步骤来解决纠纷，其对10万英镑以下的保险纠纷的裁定具有法律约束力。
五、我国目前保险合同纠纷司法外解决机制现状概述
目前，我国保险合同纠纷司法外解决机制主要有以下几类：
（一）消费者协会调解
消费者协会在纠纷解决中能起到较大的作用，其具备经济性和效率性的特点。但由于保险的专业性，而消费者协会中缺乏保险领域的专家，同时缺乏透明严谨的程序，因此消费者协会在保险合同纠纷的解决上具有很大的局限性，难以达到理想的效果。
（二）仲裁机构仲裁
我国的仲裁机关主要解决民商法上的合同纠纷，保险合同纠纷也在其处理范围之内。虽然仲裁具有专业性和高效性，但由于保险合同中对仲裁的规定大多落于形式，且仲裁机构又仅设置在地级城市，因此鲜少有通过仲裁途径解决保险合同纠纷。
（三）保险监管部门的行政解决
保监会及其派出机构具有处理保险消费者投诉的职能，虽然存在保险监管部门对有关保险合同纠纷的投诉不予以受理的规定，但实践中仍有对这一类投诉的处理。作为行政机关，保险监管机构还是难以直接对保险合同纠纷在实体上进行调节，只能通过对保险公司的违法违规行为进行行政处理，因此其纠纷处理能力十分有限。
（四）保险行业协会的仲裁或调节
为了提高保险合同纠纷处理的效率，减少纠纷解决的成本，我国开始在各地的保险行业协会建立保险合同纠纷处理机制试点。然而目前各个试点的纠纷解决机制缺乏统一性，特别在人员组成、运营费用、纠纷解决程序、审理方式、裁定效力等方面都没有统一的规定。若要保险行业协会在保险合同纠纷的处理中发挥更大作用，则应该对这一司法外解决机制加以改革，使其早日趋于成熟。
六、对完善我国保险合同司法外解决机制的建议
从国际上保险合同纠纷司法外解决机制经验看，我国可以对目前保险行业协会的仲裁调解机构加以改革，建立一个具有高效性、经济性、公正性、及时性的司法外解决机制。
（一）建立独立、统一的保险合同纠纷司法外解决机构
为规范保险合同纠纷司法外解决机制，我国应当由保险协会牵头组织、保监会负责监管，建立一个在运行上完全独立、规则统一的保险合同纠纷解决机构。对机构设置、人员组成、运营费用、解决程序、裁定效力等方面进行规定。以此推动保险合同纠纷司法外解决机制的快速发展，提高机构的权威性和消费者的信赖度。同时，为了保证机构运营的独立性，鼓励更多非政府组织介入，逐步削弱政府机关参与调解工作。
（二）方便保险消费者通过司法外解决机制解决合同纠纷
借鉴国际上的保险合同纠纷司法外解决机制，应当为消费者通过这一机制解决纠纷提供便利。在发生纠纷并与保险公司交涉未果后，就可以通过各种途径提出投诉。同时，应当对消费者的投诉免收费用，由保险公司来提供纠纷解决机构的运营费用。
（三）优化司法外解决机构的人员设置
在解决保险合同纠纷时，需要更多律师、保险领域的调解员、仲裁员及专家参与其中，并尽量弱化调解机构与保险公司之家的关联关系。另外，纠纷解决人员中应当有消费者利益的代表，这一人员可由消费者协会负责推荐。
可见，司法外解决机制对保险合同纠纷的解决起着举足轻重的作用，也和保险消费者、保险公司以及保险业切身利益密切相关。因此，建立有效、独立的保险合同纠纷司法外解决机构是解决我国目前保险合同纠纷诉讼困扰的当务之急，也是我国保险消费者权益保护的一项重要举措。
参考文献：
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作者简介：
【关键词】借款合同；司法分析
中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）09-113-01
一、以哈尔滨市中级人民法院民四庭为例，概述2012年――2014年二审借款合同案件收结案基本情况
哈尔滨市法院民四庭二审借款合同案件收案数量呈大幅度上升趋势，结案趋势平稳。2012年合同收案428件，其中借款合同178件，占合同案件的41.59%；2013年合同收案384件，其中借款合同190件，占合同案件的49.50%，比2012年上半年上升7.91个百分点，；2014年合同收案476，其中借款合同264件，占合同案件55.46%，比2013年上升5.96个百分点，比2012年上升13.87个百分点。
二、收案数量呈大幅度上升趋势的主要原因
（一）哈尔滨市经济发展状况良好
三年来，哈尔滨市经济发展呈稳步上升趋势，市场更加活跃，外部投资增加，必然导致合同纠纷增加，法院的借款合同案件也随之增加。
（二）诚信的缺失是借款案件增加的又一重要原因
现实中，很大一部分案件的当事人在借款之前就已经明知自己没有履行约定的能力，但看到别人住进了楼房，开上了汽车，出于投机和行乐消费心理的支配，随意找人担保大量借贷，对利息多少一概不问，只要能借到钱就行。还有的借款人借款后由于经营亏损而无法按约定偿还借款，使以诚信为基础的民间借贷市场造成混乱，导致诉讼案件频频发生。
（三）担保人法律意识淡薄对民间借贷案件多发起了推波助澜的作用
部分案件当事人不懂的担保人承担连带责任的法律后果，出于意气或面子随意担保，又无财产，一个人又给多人担保的现象；有的原告则认为有担保人怕啥；部分放贷人不但将自有资金用于放贷，而且将亲友、同学、同事、老乡等的积蓄借来再贷出，甚至高利率借出；结果造成借贷白条。特别是当个别人启动法律程序时，很多债权人为了能够参与债务人的财产分配，纷纷到法院诉讼，从而引发群体性案件。
（四）法律、法规不断完善
法律、法规的完善消除了市场交易规则的分歧，把纷繁复杂的市场经济生活纳入了统一、有序的运行轨道。《合同法》颁布后，合同当事人的权利义务进一步得到规范，使得许多从前法律没有规范的合同行为受到了规范，也使得合同当事人能够找到保护自己权益的有效途径。
三、对于借款合同的司法分析
随着我国经济发展水平的不断提升，居民收入持续增长，民间个体闲散资本逐渐增多。但由于金融市场不够发达，投资回报率低，个人理财能力又有所欠缺，正规的金融市场不能有效吸引个人投资。自行创业等其他投资渠道受到政策、财力和能力等因素的影响，一般资金持有人不敢、不能也不愿盲目投资，在无好的投资渠道情况下，民间借贷由于操作简单、回报率高就吸引了部分资金持有人，由此导致民间借贷纠纷持续上升。民间借贷纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，法院在审理此类案件过程中面临着许多困难和问题。
（一）社会诚信缺失借贷还款率低
借贷的基础是诚信。而目前我国社会诚信水平不高，多数人只顾追求自身经济利益而丧失道德底线。“欠债还钱，天经地义”演变成了“欠钱的是爷爷，借给钱的是孙子”。实践中，有的当事人在借款之时就已经明知自己没有偿还能力却有意大肆借款，有的当事人擅自改变借款用途，有的当事人为了骗取借款订立自己无法履行的还款期限，诸如此类行为实际已经涉嫌诈骗。
（二）被告不应诉造成客观事实难以查清
虽然大部分案件客观事实与借条等书证记载一致，但由于借款纠纷案件的起因复杂多样，即便双方到庭法院也不一定查清相关客观事实，书面证据的背后是投资还是借款，是赌债还是正常借贷，是真实欠款还是被逼打条，往往很难查清。加上此类案件被告不应诉的多，查明的结果与客观事实有时可能完全相反。公告送达案件多且审理周期长。借款纠纷案件的被告一般都有躲债行为，行踪不定，很难找到。另外，此类案件适用普通程序审理的约占60%，远远高于民事案件整体适用普通程序审理的比例。
（三）借款纠纷案件表面看似简单，主要证据不过是一纸借据，但隐含在背后的事实关系和法律关系复杂，隐性非法活动多法官却无法作为
部分民间借贷案件涉嫌放高利贷，但由于高额利息往往采取在借款时预先扣除或者在借条上直接约定以本金方式归还，有的是重复打借条却未载明借款日期，因此单凭借条内容有些体现不出高利贷的痕迹。对于赌债以欠条形式加以确认的案件，虽然不受法律的保护，但在证据不充分的情况下，法官一般不会采信被告的抗辩意见。有的为了逃避债务、转移财产，进行虚假诉讼。对于这些隐藏于诉讼背后的非法行为，法院难以查明也无法规制。
（四）要加强公民诚实信用观念和投资风险意识对借款人担保人设定担保或抵押，并要到相关机关办理担保或低押手续，避免可能导致血本无归的后果等方面的教育
最新民间借款合同范文一
贷款方： 借款方： 保证人：
借款方为进行生产(或经营活动)，向贷款方申请借款，并聘请 作为保证人，经双方协商，特订立本合同，以便共同遵守。
第一条：本贷款为借贷双方和保证人共同协商的民间贷款;
第二条：本贷款用于借款方的个人经营活动;
第三条：借款金额为人民币(大写) 万元整。
第四条：借款利率为 利息，即月利率为 %，年利率 %;
第五条：借款期限为壹年(二〇一二年 月 日至二〇一三年 月 日)，逾期按月利率 %计算;
第六条：还款方式为到期本息一次结清。即二〇一三年 月 日借款方一次性还给贷款方本息 共计 人 民 币(大写) 万元整;
第七条：保证条款 1、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得用借款进行违法活动。2、借款方必须按照合同规定的期限还本付息。3、借款方有义务接受贷款方的检查、 监督贷款的使用情况， 了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。4、保证人担保有向借贷双方追偿的权利，借贷双方有义务对保证人进行偿还。
第八条：违约责任 1、借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款，并按 利息加收罚息。2、贷款方中途不得收要本息，如违约应与加收借款方的罚息相同计算。
第九条：解决合同纠纷的方式：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意向人民法院起诉。
第十条：任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当 事人一方要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。
本合同一式三份，贷款方、借款方、保证方各执一份。
贷款方：(签字) 电话号码：
借款方：(签字) 电话号码：
保证方：(签字) 电话号码：
最新民间借款合同范文二
贷款方:
借款方:
保证方:
第二条 借款金额
借款方向贷款方借款人民币 万元。于 年 月 日前交付甲方提供的银行账户,开户银行/账号 。
第三条 借款利率
在合同规定的借款期内,月利率为3%。利息每月结算一次,每月利息并入下月本金并计算利息(即计算复利)。
第四条 借款和还款期限
借款方保证从 年 月 日起至 年 月 日止,按本合同规定的利息偿还借款。借款方如果不按期归还款,逾期部分按月利率6%计算利息。
第五条 借款担保
借款方以 抵押,抵押担保债券范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。借款方到期不能归还贷款,贷款方有权就抵押物优先受偿。
第六条 保证条款
1、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款,不得挪作他用,不得用借款进行违法活动。
2、借款方必须按照合同规定的期限还本付息。
3、借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况,了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。
4、需要有保证人担保时,保证人履行连带责任后,有向借贷方追偿的权利,借贷方有义务对保证人进行偿还。
第七条 违约责任
1、借款方不按合同规定的用途使用借款,贷款方有权收回部分或全部贷款,对违约使用的部分,按每月6%利率收取利息。
2、借款方如逾期不还借款,贷款方有权追回借款,并按每月6%利率收取利息。
第八条 合同争议的解决方式
执行本合同发生争议,由当事人双方协商解决。协商不成,提交贷款方所在地人民法院裁决。
第九条 其他
本合同任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照《合同法》规定要求变更或解除本借款合同时,应及时采用书面形式通知其他当事人,并达成书面协议。本合同变更或解除之后,借款方已占用的借款和应付的利息,仍应按本合同的规定偿付。
本合同如有未尽事宜,须经合同双方当事人共同协商,作出补充协议,补充协议与本合同具有同等效力。
本合同正本一式三份(或两份),贷款方、借款方、保证方 各执一份。
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最新民间借款合同范文三
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借款方：
保证方：
借款方为进行生产(或经营活动)，向贷款方申请借款，并聘请作为保证人，贷款方业已审查批准，经三方(或双方协商)，特订立本合同，以便共同遵守。
第一条贷款种类
第二条借款用途
第三条借款金额人民币(大写)元整。
第四条借款利率借款利息为千分之，利随本情，如遇国家调整利率，按新规定计算。
第五条借款和还款期限
第六条还款资金来源及还款方式
1、还款资金来源：
2、还款方式：
第七条保证条款
1、借款方用做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如数归还贷款的，抵押品由贷款方退还给借款方。
2、借款方必须按照借款合同规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。
3、借款方必须按照合同规定的期限还本付息。
4、借款方有义务接受贷款方的检查、监督贷款的使用情况，了解借款方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。借款方应提供有关的计划、统计、财务会计报表及资料。
5、需要有保证人担保时，保证人履行连带责任后，有向借贷方追偿的权利，借贷方有义务对保证人进行偿还。
第八条违约责任
一、借款方的违约责任
1、借款方不按合同规定的用途使用借款，贷款方有权收回部分或全部贷款。
2、借款方如逾期不还借款，贷款方有权追回借款。借款方提前还款的，应按规定加减收利息。
3、借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政和经济责任。情节严重的，由司法机关追究刑事责任。
二、贷款方的违约责任
贷款方未按期提供贷款，应按违约数额和延期天数，付给借款方违约金。违约金数额的计算应与加收借款方的罚息计算相同。
第九条解决合同纠纷的方式：执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，双方同意由仲裁委员会仲裁或向人民法院起诉。
第十条其他
本合同非因《借款合同条例》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。当事人一方依照《借款合同条例》要求变更或解除本借款合同时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款方已占用的借款和应付的利息，仍应按本合同的规定偿付。
本合同如有未尽事宜，须经合同双方当事人共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。
该案例关涉到两家大型公司，美国大都会人寿保险公司(MetropolitanLifeIn-surance，MetLife)与美国雷诺兹—纳贝斯克公司(RJRNabisco)。案件的起因源于RJRNabisco公司与美国著名的KKR公司之间的杠杆收购计划，该计划使得RJRNabisco公司的债务水平升至近于百分之九十的水平，而对于MetLife公司来说，债务水平的骤升使得与其同样的原公司债权人手中的债券价值将降低。在包括MetLife公司在内的原债权人的合同利率此时将难以保证，因为根据原来的RJRNabisco公司的资产结构订立的合同利率在现在发生了巨大变化的资产结构下，债务违约的风险显著的提高了。且不提新旧债权人之间的在偿债方面是否具有不同的优先权利，在如此之高的债务违约风险下，任何一项债务无法偿还都有可能导致整个资金链条的破裂，直接导致公司的破产。对原有债权人来说，此时不仅仅是债券价值的下降导致了资本损失，更为重要的是原有债权人的债权可能无法完全清偿或者更甚得不到清偿。然而本案的焦点在于，在MetLife公司与RJRNabisco公司订立的原债券合同中没有明示性的条款表明MetLife公司这样的债权人有权阻止RJRNabisco公司与KKR公司进行的杠杆收购交易。无奈之下，MetLife公司也只能认为在原债权合同中应当隐含有而非明示的赋予MetLife公司权利的条款。经过法庭审理之后，法院的判决拒绝承认该项所谓隐含条款，认为既然没有明示的条款进行限制，双方也为就此在订立债券合同之前进行协商，那么法院认为不能强加给RJRNabisco公司该项合同之中未明示的义务。在法院对此案进行判决之后，“事项风险”条款(“eventrisk”provi-sions)在公司债券发行中的普遍运用，从一定意义上充分显示出了司法判决对于金融合同条款的影响，即在金融合约后续安排方面对金融合同条款中有着一定的促进作用，促使合约条款的变化，加强了对债权人一方的利益保护。“对于一个1989年(即法庭做出判决的当年)数量超过300家的直接债券发行的样本，32%包含事项风险条款，而1986年由相同企业发行的债券中(包含事项风险条款)的比例仅为3℅。”［1］由此，该案可以让我们清晰地感受到，至少在国外的司法环境之中，司法判决对金融合同条款的影响是举足轻重的，对于金融合同条款的变化有着近乎直接的作用。换句话说，金融创新的发展在金融合同条款这样的微观、具体的层面上，司法判决的作出颇具重要意义。从另一个角度来看，该类判决的正确性显得并不是那么重要，因为无论正确或错误的判决，对于金融创新的作用的产生都不会受到影响，而唯一影响的则是这种作用的导向，正确或错误的判决都有可能产生积极的导向，反之亦然。对于该案例，需要指出的是，作为以判例法为法律渊源的美国，上述判决的作出具有造法的效果，这是判决影响力辐射范围大小的一个重要因素。
二、金融创新的内涵
我们分析司法判决对于金融创新的影响，首先需要准确辨析被影响的主体———金融创新的形式，即要对金融创新的具体内涵有一定的理解与认识。像大部分有争论的学术名词一样，金融创新的概念也没有一个统一的定义，而大多数的定义也都是基于经济学大师熊彼特关于创新的定义而衍生的。熊彼特“认为创新就是建立一种新的生产函数”并“把一种从来没有过的关于生产要素和生产条件的新组合引入生产体系”。［2］从这一点上来看，创新既有技术上的创新，也有组织管理上的创新。就金融创新的内涵而言，不论是认为“金融创新就是创新金融工具和金融服务，并使之运用于金融活动的一种商业行为”还是认为“金融创新乃是针对传统和历史而言，它指的是历史上为存在过的、与传统不同的新事物的创造过程”，［3］都只不过是对于金融创新的外延、范围大小做了不同的界定，但就金融创新的动机或动因并未改变。金融创新的驱动因素包括了增加利润降低成本的动机、防范或规避风险的要求、规避监管制约、利用新技术等，这些因素促使着金融领域的变化不论是从上至下还是从下至上都对一国的经济产生了深刻的影响。因此，我们可以从宏观和微观两个层面来看待金融创新的内涵。
在宏观层面，金融创新可以从时间的纵向角度来理解，整个金融领域在金融历史上的各种重大的变革、重大的金融事件都可以说与金融创新紧密地联系在一起。比如，经济危机、金融危机的爆发以及其后各国对于经济领域的应对手段的变化。不仅如此，经济制度上的创新、重大技术创新、一国金融体系的变化、各种金融中介的涌现和金融监管手段的变化也都可都可以视作是一种宏观层面的金融创新。举例来说，各国在金融领域经营管理的模式选择主要是分业模式或者混业模式，而各国根据各自不同的国情决定由一种模式向另一种模式的转化，就是一种宏观层面的金融创新。因此，宏观层面意义上的金融创新会对一国经济以及金融行业产生重要的影响。在微观层面，金融创新就相对表现的更为具体，是指金融产品创新或者说金融工具创新、金融服务创新。微观层面金融创新不仅包括像CDS(CreditDefaultSwap，信用违约互换)、CDO(CollateralizedDebtObligation，担保债务凭证)、MBS(Mortgage－BackedSecurity，抵押支持证券)等这类全新的金融工具的出现，同时还包括金融合约中的旧有条款变化或者新合约条款的增加。在具体的金融活动中，这些微观层面的金融创新会显现出更为直接的作用。以银信合作理财产品为例，在银行贷款额度受到监管层严格制约的环境下，银信合作这种金融创新的形式可以充分利用信托的制度优势，使得银行可以控制表内贷款空间，将资金通过信托的更宽广的投资渠道投入其他领域，使表内资产转移为表外资产，既可规避贷款额度制约又可规避法律对银行进入业务领域的限制。综合来说，从宏观层面与微观层面审视金融创新，我们可以看出金融创新不仅仅是表现为国家力量对经济环境进行调整和处理金融中的内部矛盾，同时，也表现为金融领域中的市场主体对于追求利润最大化、规避风险与挣脱监管束缚的自然反应。金融创新的影响范围也同时体现了包括国家经济、金融行业以及金融消费者的利益等多个方面，任何微小的变化可能都会引发或者就是一种金融创新。
三、法院制度与司法解释
(一)法院制度
谈及司法判决的影响，就不可避开一国的司法体系，更重要的则是该国的审判制度。我国的审判制度也就是法院制度，包括了法院的设置、法官制度、审判组织及其活动在内的法律制度，这里主要谈及的是法院的设置。根据我国宪法和关于法院组织的法律法规的规定，我国的法院设置包括了四级法院，从审判制度角度讲，我国实行的是四级两审终审制。我国法院的组织体系构成是:地方各级人民法院、专门人民法院以及最高人民法院。地方各级人民法院包括有基层人民法院、中级人民法院和高级人民法院。其中基层人民法院包括了县、自治县人民法院、不设区的市、市辖区人民法院;中级人民法院包括了在省、自治区内按地区设立的中级人民法院，在中央直辖市的中级人民法院，省、自治区辖市和自治州的中级人民法院;高级人民法院则主要是设于省、自治区、直辖市。我国的专门人民法院的设置是针对特定部门审理特定案件，主要有军事法院、海事法院、铁路运输法院等。而最高人民法院则是作为我国的最高审判机关，其可以依法行使国家最高审判权。不同于我国各级检察院之间的领导与被领导关系，我国各级法院之间是监督与被监督的关系，并统一受最高人民法院监督。从审理上诉案件的法律规定来看，且不论专门法院的特殊情况，能够做出最后终审判决的法院只能是中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院。因此，在我国法院组织结构的设置之下，审级高的法院做出的判决对各行业而言往往具有较大的影响力，案件的辐射面也更广，而最高人民法院做出的判决无疑影响更大。同时，就法院内部而言，下设审理各个类型案件的法庭，如民庭、刑庭等，值得一提的是，在金融领域，自我国浦东新区法院与2008年设立国内首个金融审判庭以来，我国其他省市的法院也先后设立了金融庭。专门的金融庭的设立对金融创新活动来说，每个案件判决的作出对于金融领域都有着特别的意义。与中国政治经济制度完全不同的美国，具有双重的法律体系和司法体系，美国的法院系统主要包括了联邦法院与州法院两大系统。美国联邦法院主要审理的是涉及联邦法律、不同州当事人之间以及联邦政府为一方当事人的案件，该系统由联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地方法院和联邦专门法院构成。州法院体统则包括了州初审法院、州上诉法院和州最高法院。在大部分采用两审上诉法院制度的州，州上诉法院是州中级上诉法院，而州最高法院则相当于州终审法院。处于美国的该种法院制度之下，在审理案件的实践当中，联邦法院受理案件的比例非常小，“以1999年为例，美国各州初审法院共受理案件34934115件，终审法院受理258356件。州各级法院受理案件35192471件，与联邦法院同年受理案件总数374968件相比，州法院审理的案件占州法院和联邦法院审理案件总和的99℅。”［4］由此可见，美国法院体系的构成使得州法院作出的判决对社会活动各领域的影响更为重要，那么人们进行经济活动时也更为关注各自州法院的司法判决。
(二)司法解释
在谈及美国法院司法判决的影响时，有一点值得注意的是，作为判例法国家的美国，其法院的判决可以作为日后审理其他案件的先例，具有一种拘束力。因此，我们还可对于中外法律渊源的不同来比较法院判决的影响。美国的法律渊源主要包括了普通法、衡平法、成文法、宪法以及各级行政法令、法规，其中的普通法即是以过往的案例为判决基础。那么，在美国的法律体系中，法院作出的判决在遵循先例的原则下，对于日后其他的同类案件也会具有法律效力，尤其是在美国各州有着各自的州法律之时，州法院的判决对于在该州境内的经济活动的影响就显得更为突出了。比如美国各州有着不同的公司法，在加州的一项关于公司债券合约的新判决，就使得该州从事公司事务的主体不得不对该判决加以重视。而在作为成文法国家的中国，并不认可判例作为法律的渊源。我国的法律渊源主要包括有宪法、法律、最高国家行政机关的行政法规和法规性文件、地方国家机关的地方性法规和法规性文件、规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性法律文件以及国际条约。因此，各级法院的判决都不可能产生造法的行为，在我国的法律渊源当中，也并未包括任何可以由法院制定的法律。在前文已提及的国外案例中，法院判决的影响其实是表现在判决中的解释性条款对诉争事项的解释，而这种解释对于判例法国家而言，可以成为法律的渊源。诚然，对我国法院来说，虽然同样也有着一种司法解释的权力，但是这种权力完全不同于立法解释。根据最高人民法院的规定，“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，“最高人民法院的司法解释，具有法律效力”。［5］从理论上看，我国最高人民法院的司法解释不同于判例法中的司法解释性条款，它并不是法律，它只是针对审判工作中的具体应用法律。例如，云南省高级人民院就股份转让合同的履行期限跨越了新旧公司法时如何适用法律的问题向最高人民法院请示，在此问题上，最高人民法院对于该案中股份转让协议的效力作出的答复就是司法解释的一种形式。［6］
因此，即便我国法院的判决无法像美国的判例法那样能够产生造法的效力，但是，如果法院在审理案件的过程中，就相关的具体问题向最高人民法院请示，再根据最高人民法院的批复并适用法律作出判决，该项判决从某种程度上来说可以达到近似的效果。因为，此时的判决代表了一种法律的倾向，对于该项判决所涉及的领域来说会产生一种无形的约束力，司法实践中的司法解释从某种程度上被视为了法律。而对于其他没有请示最高人民法院，而是适用法律法规和规定类的司法解释审理案件的法院来说，其所作出的判决则不会达到前述造法的效果。当然，对于享有司法解释权利的最高人民法院来说，其所作出的终审判决对于案件所涉的领域，也当然会对其他案件产生一种类似的普遍法律效力，虽然从本质上讲，司法解释不是法律，不属于我国的法律渊源。至此，在司法审判对金融创新的影响的问题上，我们可以认为，基于我国与美国的法院组织制度不同、法律渊源不同，在司法审判中，我国法院作出的判决无法像美国法院那样对于之后的其他案件具有普遍法律效力，从而判决的影响力难以具有稳定性。因此，我国法院判决对于金融创新的影响的途径主要体现在两个方面:一是审级高的法院由于在两审终审制度下作为终审法院有着“一锤定音”式的权利，因此，一项判决的作出不仅仅表明了法院对该金融事项的意见，同时也向公众传达了一种法律上的具有权威性质的倾向;另一方面，如果在某个金融案件的审理过程中，最高人民法院对该案中涉及的问题(以批复的形式)作出了司法解释，那么法院适合用该司法解释作出的判决对于今后的其他案件，如同判例法国家遵循先例的普遍法律效力一样，有着近似的效果，金融活动的后续安排也会因此而发生变化。而这两种途径，也同时可以认为是法院判决可以发挥保护金融消费者利益作用的路径。
四、举例分析———法院裁判对具体金融合同条款的影响
经过对金融创新的内涵分析和对我国审判制度的分析之后，我们谈到司法判决对于金融创新的影响需要再次明确的一点是，司法判决的影响之所以重要，就在于一项判决的作出会直接或间接第作用于金融创新中的各方主体。这些主体包括了金融监管机构、金融消费者与投资者、金融机构以及案件涉及的金融行业，如信托业、证券业等。对于金融监管机构，一项司法判决可能会适用了相关的监管法律，可能与当前的监管政策相符，尤其是在司法裁判受政策导向影响较严重的我国;对于金融消费者、投资者、金融机构来说，司法判决的作出不仅仅关系其自身的利益，同时也会改变其后续的金融安排，因为就前述的法院判决的影响途径而言，判决的影响会改变他们对金融事项的预期，从而设法保护自身利益，防范法律风险;对金融行业来说，整个行业可能会因为该项判决所反映的法律倾向而可能调整该行业的盈利模式、格式合约文本等，以应对可能的法律风险。同时，因为法院作出司法判决的过程也是法律的适用过程，对于法律有明确规定事项，判决是比较容易预期的，而对于法律没有明确的事项，法院判决对金融创新的影响就显得格外明显，也更加重要。
(一)以“保底条款”为例的分析
此处的“保底条款”，笔者是以我国法律没有明确规定效力的委托理财合同之保底条款为例。所谓委托理财合同保底条款是指“人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成;保证本息最低回报，超额分成;保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。”［7］例如，在上海里奥高新技术投资有限公司诉庆泰信托投资有限责任公司一案中，［8］原告上海里奥高新技术投资有限公司与被告庆泰信托投资有限责任公司签订了一份《资金信托合同》和一份《补充协议》，双方在《资金信托合同》中约定了由上海里奥作为委托人与受益人，庆泰信托为受托人，并约定了上海里奥的信托财产的收益率以信托合同期内庆泰信托运作信托财产的实际收益率计算，超过10%的部分作为被告的管理佣金;但是，双方同时在《补充协议》中约定了被告庆泰信托保证原告上海里奥的信托财产的年收益率固定为10%。因此，法院在判决时认为，上海里奥和庆泰信托在《补充协议》中另行约定的原告应收取被告支付的固定信托利益条款属保底性质，因违反信托法律关系应当遵循的公平原则，应确定为无效条款。在这个案例中，法院对保底条款的效力认定为无效，而事实上，在我国司法实践当中，我国法院对于委托理财合同当中的保底条款一般都认定为是无效条款。上海市高级人民法院还曾对外称“委托理财合同中往往约定‘受托方保证委托方交付的资金或资产本金不受损失，并按期向委托方支付保底收益’之类的条款，对该类合同条款的效力，上海法院一般认定保底条款无效。对于认为委托理财合同的保底条款无效的认定理由，大致有如下几个方面的考虑。其一，认为委托理财合同的保底条款有违民法中的公平原则与等价有偿的原则，保底条款的设定使得当事人的权利与义务严重不对等，理财公司也多以“显失公平”作为抗辩。其二，根据我国相关法律法规的精神表明，不支持委托理财合同保底条款的效力，比如我国《证券法》第143条规定，“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作为承诺”，又如《期货交易管理暂行条例》第二十九条中也规定了“期货经纪公司不得向客户作获利保证”，认为保底条款的设置有违商法精神。其三，从委托的角度认为委托人与人是平等合作关系，应当共享利益、共担风险。然而，基于法律层面之上，我国法律除了对于特别的几个领域的保底条款有明确禁止以外，在其他的金融领域，我国法律对委托理财合同的保底条款并未有明确或直接的禁止性规定，反而在非法律层面上的规定也有承认保底条款的效力，比如《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第(二)项的规定，“对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持”。
从法院的判决对委托理财合同保底条款的影响来看，大多数不支持保底条款效力的判决所产生的影响力应当使得保底条款在委托理财合同中出现的可能降低。但是在司法实践中，委托理财合同保底条款纠纷案件的数量并未降低，保底条款仍是理财纠纷的主因之一。［10］就委托理财合同本身而言，委托理财合同可以吸取大量的社会闲散资金，是民间金融中的一种筹资渠道，当大量的资金以通过这种渠道聚集时，在保底条款的刺激下，受托人的投资可能会变得更加冒险，从而增加了投资风险，加剧了投机行为，对于维持金融环境的稳定不利。并且，若承认保底条款合法，则可能“将产生整个证券市场风险放大的负外部性效应”。［11］因此，法院判决保底条款无效可以对这样的金融活动进行限制、防范风险。但是，保底条款的设置同时也是对购买者一种吸引和对受托人的激励，对于我国相对保守的投资者(主要是居民散户)来说，如果没有保底条款，大多数居民未必会去购买委托理财产品，在这种情况下，通过否定保底条款的效力则可能无法达到限制通过签订委托理财合同进行上述金融活动的效果。因为，既然通过判决减少委托理财合同保底条款会使得居民不购买委托理财产品和居民本身就选择不够买委托理财产品的效果是一样的，那么，对不少居民散户等中小投资者来说，保底条款的法律效力可能并不是那么重要，保底条款仍然具有吸引力，保底条款才是吸引其购买委托理财产品的原因。因而，这里的问题就在于，在这种情况下，法院的判决虽然否定委托理财合同保底条款的效力，看似维护公平，在现实中却可能导致代为理财的受托方肆无忌惮地在合同中签订保底条款，因为，他们既可以筹得大量资金进行投资，赚了可以得到丰厚奖励，赔了则可以保底条款无效为由逃避责任。“我发展客户时当然说‘有效’;但假如我成了被告，对方向我索要20%的资金回报率时，当然是‘无效’为好。”［12］此时，投资者的利益就受到了伤害。在此，笔者并非要对委托理财合同保底条款是否应该有效以及法院如何判决效果最优进行讨论，而是通过法院对于该条款的效力而产生的影响来分析法院裁判与金融合同条款的关系。结合前文所述，法院否定保底条款的效力并不一定从委托理财合同中消除了该条款的设置，反而因为受托人的肆无忌惮而继续存在或者有加剧的可能。由此看来，上述保底条款的例子可以说明几点问题:一是法院判决确实能影响到金融合约条款创新，二是法院裁判的影响力可能与判决的正确与否无关，法院认为公平的判决也可能导致消极的影响，三是我国法院的判决不能为之后的同类事项提供普遍稳定的约束力，因为没有以法律的形式对所涉事项进行确认，比如“保底条款”在某些情况下法院也可认为有效，当事人仍有可能签订保底条款。
(二)对“PE对赌第一案”影响的预期
[关键词]企业问借款合同；效力；判例
[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）15-0092-03
一、企业间直接借款合同的效力分析
企业间借款合同是指不具备中国人民银行依法批准从事金融活动资格的企业法人之间订立的由借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
企业间借款合同从一律无效到2014年6月27日最高院判例认定并非当然无效，其效力始终在法律实务中摸索探求，法律并没有明确规定企业间借贷合同的效力如何。而法院在对其效力的判定中援引的法律、法规、规章不论在效力上还是逻辑上都值得推敲。
首先，在判定企业借款合同无效中，法院援引最多的当属《合同法》第五十二条第四项和《合同法》司法解释（二）。无疑这通常作为审查合同效力的标准，表明企业在违反法律、行政法规的效力性强制性规定时订立的合同无效。但法院具体对企业间借款合同违反何种法律、法规的适用又有不同。
有些法院认为企业间借款合同因违反中国人民银行的《贷款通则》第二十一条和第六十一条认定无效。但是《贷款通则》是部门规章，在效力上并不符合要求。因此，另一些法院则援引《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条或者《中华人民共和国商业银行法》第十一条。这两条规定均将企业之间的借贷定义为企业在从事金融机构或是商业银行业务。然而金融机构从事的信贷业务与企业间的借贷行为实际上并不完全相符。发放贷款对金融机构而言，是其重要的业务组成部分和收入来源。并且这种信贷服务是经常性的向不特定的群体提供。而企业之间订立借款合同，贷款人则不一定是以发放贷款收取利息为业，提供资金支持也具有偶发性且对象大多局限在有业务来往或其他因素的特定企业上。即使两者在某些情况中有交集，他们也不能完全等同。换个角度，合法的民间借贷受法律保护，既然不以从事信贷活动为业的自然人同企业订立的借款合同被认定有效，为何同样是不以资金融通为常业的企业法人签订的借款合同却被扣上从事金融机构业务的帽子而确认无效？司法实践中，当事人名为以自然人身份借款给企业实为企业间借贷而被认定有效的案件时有发生。这显然不合逻辑。
其次，基于上述裁判依据都缺乏严密的逻辑和明确有效的法律根据，法院在认定企业间借款合同的效力问题时会以《合同法》第五十二条第四款损害社会公共利益为由认定该借款合同无效。何为社会公共利益？观察角度不同，结论就可能不一致。从活跃市场经济，解决中小企业融资难的角度来看，企业间的借款合同有助于拓宽企业融资渠道、缓解企业发展过程中资金短缺的压力，维护债权人合法权益。从稳定金融市场秩序，利于国家经济调控的角度而言，企业间的借款合同则加大了国家对金融贸易市场的监管难度，由于其隐蔽性，很可能发展成非法转贷、集资诈骗等经济犯罪。如果没有具体案件具体分析，对贷款人的性质没有准确合理地把握，一味地将所有企业间借款合同以此条款认定无效的话，不符合合同法保障当事人缔约自由的初衷。
最后，理论上法律并没有明确规定企业间借款合同无效，相反，从法律的逻辑上还能推知企业间借款合同有效。根据《公司法》第一百四十九条第三项可以推知《公司法》认可董事、高级管理人员在符合公司章程规定，经过股东会、股东大会或者董事会同意后，将公司资金借贷给他人。这里对他人并没有限定在自然人中。并且从所得收入应当由公司所有，说明该借款合同可以约定利息。
综上，在认定企业间借款合同无效中，存在法律上和逻辑上的漏洞。企业间借款合同应该以无效为例外，以有效为常态，综合考虑企业间借贷的动因和贷款人性质，如果贷款人不具备金融机构资格，却以营利为目的，经常性的贷款给其他企业，则认定该借款合同无效。如果是为生产经营所进行的临时性资金拆借行为，当属有效。
二、企业间变相借款合同的效力分析
实践中，企业间借贷并不是单纯直接以借款合同的形式来体现。各种形式的变相借款合同层出不穷，对他们效力的认定，法院适用的裁判规则更加混乱。既然最高院对直接的企业间借款合同效力的认定做了区分，那么类型化的变相借款合同又该如何裁判？笔者将从最常见的几种变相借款合同入手，从实践和理论两个层面进行分析。
（一）名为联营实为借贷合同，即企业之间签订联营合同，却约定出资方不参与实质性管理，且定期收取本利。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中指出，对此类合同，按明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。实践中，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，被认定为借款合同。
（二）企业之间签订投资协议。
（三）名为融资租赁合同实为借贷合同。根据2014年最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释中第一条，人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。如何判断售后回租合同被认定为“名为融资租赁，实为借贷融资”？最高人民法院给出的解释是：“实际并无租赁物，或者租赁物低值高估，以融资租赁之名，行借款、贷款之实，人民法院仍应按照其实际构成的借款合同关系处理。”
（四）名为委托理财实为借贷关系，即甲方将资金交由乙方投资管理，乙方保证甲方获得固定收益，到期收回本金，甲方不承担投资风险。最高人民法院认为双方当事人以进行委托资产管理的形式掩盖其私下借贷的非法目的，根据《合同法》第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”规定，双方所签订的合同无效。
上述企业间变相借款合同都有一个共同的特征，就是企业订立出各种名目的合同，实际上并没有履行相关类型合同的权利义务，也没有承担经营或者投资的风险，而是约定了较为固定的收益，实际上相当于本金和利息的偿付，因此属于企业间变相借款合同。法院通常援引《合同法》第五十二条第四项和《合同法》司法解释（二）或者《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”来认定该合同无效。上文中已对前者进行了评析，在此不再赘述。关于“以合法形式掩盖非法目的”的适用，显然是法院在审查企业间变相借款合同效力的过程中，默认企业间借款合同一律无效，以此为基础进行判决。但前文已经论证了企业间借款合同并非当然无效，这一基础显然不成立。再者，当事人的法律关系与实际争讼的法律关系不一致时，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。因此，企业间变相借款合同的案由基本上都变更为企业借贷纠纷。案由变更后法院理应根据企业间的实际法律关系进行裁判。也就是说认定该变相借款合同是否有效时，还是应该根据贷款人的资质，以及贷款人是否以资金融通为常业来判断，而不是武断的认定其变相借款合同无效。如系企业用于生产经营而进行临时性的资金拆借行为，即使采用了不同的方式，也应认定借款合同的效力。当然，企业间变相借款合同形式多样，其复杂程度高于直接借款合同，牵扯的利害关系也较多。因此，如果该虚伪表示侵害到了第三人的利益，法院可以援引合同法第五十二条第（二）项规定“恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同无效。”确认该合同无效。
三、结语
现实中，很多中小企业在生产经营中资金短缺，向金融机构贷款往往因为资质或者审批手续繁杂而困难重重。另一些企业又有大量的闲散资金，二者之间的落差使得企业间借贷行为十分常见。因此，结合现实需要，确认企业间借款合同有效已经大势所趋。在笔者搜集的2014年1月1日至2014年12月20日全国各地各级别的法院对企业间借款合同的裁判文书的25份中仅有在8个案例中企业间的借款合同被认定无效。尽管在这部分案件中法院不认可企业借款合同的效力，但在责任承担方面，法院却对约定的利息既不进行追缴，也不处罚，而是以合同无效后，借款人因该合同取得的财产，应当予以返还来判决。甚至对于因借款给贷款人造成的利息损失的返还要求，参照人民银行同期同类贷款基准利率也予以支持。涉及担保合同问题时，因主合同无效，而导致担保合同亦无效，但因担保人存在过错，要承担债务人不能清偿部分的三分之一。实际上保护了债权人的利益。在这些判决中，对利息的保护各有标准。有些法院对利息不予肯定。有些法院则只保护银行同期利息部分。还有些法院对不高于银行同期利率四倍的部分都予以支持。对于贷款人出借资金的来源也有不同要求，实务中基本偏向于以企业自由资金出借才有效。但最高人民法院却在2014年的裁判中，即使贷款人的资金是银行资金，约定利息高于银行同期利率仍认定该借款合同有效。说明最高院对于企业之间借款合同的资金来源并没有一刀切。
综合前文的分析，笔者认为对于企业间直接借款合同的效力应区别对待，企业间变相借款合同应该按照实际法律关系进行判断。即按照直接借款合同的效力判断标准而定，对损害第三人的变相借款合同应认定无效。
关键词：逾期利息；同案不同判；司法裁判
一、 逾期利息裁判“同案不同判”暴露出的问题
借款逾期利息或逾期付款利息在相关司法解释中均有表述，前者一般为借款逾期后所产生的利息，后者则为有约定付款期限的逾期付款利息，借款逾期利息或逾期付款利息一般统称为逾期利息。逾期利息裁判指当事人未对借款逾期利息或者逾期付款利息作出约定，时主张款项应付之日起或之日起的利息的情形。由于现行法律中未对逾期利息进行统一而明确的法律规定，经常造成同一案情出现不同裁判标准，即“同案不同判”。为了对当前全国各地的逾期利息裁判情况作出全面了解，笔者集中查阅了由最高人民法院司法行政装备管理局、人民法院出版社、北京大学法制信息中心联合开发的审判法律应用支持系统。在该系统中的法院裁判文书库中，分别以“逾期利息”、“逾期付款利息”为全文关键词，检索出9 256、4 665篇判决文书，分别取前1 100篇、500篇，剔除民间借贷、建设施工合同、商品房买卖合同、金融借款合同四类案由，以及存在约定利息标准的判决书后，剩余80篇裁判文书。以该80篇判决书为研究样本，具体有以下几种裁判标准：一是不予支持，具体包括“没有依据，不予支持”（如2010永民初字第24号判决）、“无法律依据”（如2009绍诸商初字第97号判决）、“双方未作约定，视为未约定利息”（如2009忠民初字第1726号判决）；二是按基准利率，具体包括按“中国人民银行同期贷款基准利率计算”（主流判决）、“按中国人民银行同期同类短期贷款利率计算”（如2007海民再字第50号）、“按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算”（2010永民初字第4479号）、按年利率5.4%计算（2009杭建商初字第2149号、2009杭余商初字第4250号）；三是金融机构计收逾期贷款利息标准，具体包括按日万分之二点一计算（如2009浙杭商终字第509号、2007绍中民二终字第382号、2004金中民二终字第64号）、按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算（如最高院（1999）经终字第34号、2004沪高民二（商）终字第284号）、按中国人民银行同期贷款基准利率加30%计算（如2006沪高民四（商）终字第71号）；四是其他标准，包括按中国人民银行同期企业流动资金贷款利率计算（如2009沪二中民四（商）终字第770号、2009青民一（民）初字第1072号）；按一年期同期流动资金贷款利率计算（如2010川民终字第435号）、按中国人民银行规定的商业银行利息结算办法计算（如2009台天商初字第1091号）、按农村信用社同期贷款利率（如2010卢民一初字第276号）、按银行同期贷款利率计算（如2010綦法民初字第2777号）、仅支持原告请求的损失数额，未作说理或未给出计算依据（如2009杭桐商初字第3234号、（2010）杭富商初字第627号）。
由此发现：在当事人之间对逾期利息的计算方式未作约定时，各地法院并没有一个统一的裁判标准。目前，这一问题已经引起了关注，上海高院应勇院长曾经撰文，逾期违约金调整的不统一，作为自由裁量权行使不规范的实例；最高院民二庭张勇健副庭长在2012年中国商法年会上透露，“最高法院民二庭正在就商事诉讼特别程序问题、关于利息裁判标准问题等内容开展调研，并将采取适当形式转化为法律制度”，但理论界目前鲜有对这个问题的深入、系统探讨。社会需要稳定，法院需要和谐、高效地处理社会矛盾。而很多时候，我们只能在高效中为解决矛盾而解决矛盾，稍有不慎就沦为了“法律的自动售货机”，忽略了利息这样的“小问题”。但恰恰是这样的小问题，折射出当前我国司法统一的现状和所面临的问题。因此亟待对这个问题进行深入研究。
二、 逾期利息的法律定位分析
利息的本质属性决定了逾期即应付利息。在经济学的发展过程中，对利息曾有多种定义。“节欲论”认为利息是抑制当前欲望而推迟消费的报酬；“时差利息论”认为，人们对现有财货的评价大于对未来财货的评价，同样价值的财货，现在适用的效用要高于未来使用的效用，若现在放弃适用财货，推迟到未来使用，就会有时差损失，而利息就是对这种损失的对价；马克思在考察借贷过程及结果后认为，利息是使用借贷资金的报酬，是债权人凭借对货币资金的所有权而向债务人获取的报酬。以上三种学说从不同角度考察了利息的经济属性，其共同之处在于，利息是期限利益的产物，是期限利益损失的对价。正是基于利息的这一经济属性，才有了利息的拟制孳息的法律属性。从这个层面上讲，逾期付款必然要支付利息。
但在实践中，个别法官对利息问题缺少关心。在（2010）永民初字第24号中，原告主张“要求被告偿还原告工程款14 750元及逾期付款利息，按同期银行贷款利率4倍计算，自之日起至清偿之日止”，经法院审理认定事实为：“……2009年9月5日，原、被告经过结算被告余庄村委会欠原告宋琪工程款14 750元，并书写欠条一份，后经催要，被告以种种理由拒不偿还，为此，原告诉至本院”，该院在本院认为时却作出了“原告要求被告支付逾期付款利息，没有依据，不予支持”的表述。这一做法是否合理，值得商榷。
三、 逾期利息的司法判断基准分析
1. 逾期利息的国外立法例。上述域外立法比较研究表明，除日本民法典外，国外逾期付款损失的计算一般以法定利率为原则，以惩罚性损害赔偿为例外，但我国法律缺乏对法定利率的明确规定。
2. 我国司法判断的应然基准：人行贷款基准利率。人行同期贷款基准利率在我国具有法定利率地位，是法定孳息的计算依据。《人民币利率管理规定》第四条规定：“中国人民银行制定的各种利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何单位和个人均无权变动”。第五条明确了利率的类型：对金融机构存、贷款利率和再贴现利率；金融机构存、贷款利率；优惠贷款利率；罚息利率；同业存款利率；利率浮动幅度；其他利率。从该规定来看，存贷款基准利率均为法定利率，但最高院在相关司法解释中并未将存款基准利率作为法定利率的依据。最高人民法院民一庭在解析建设工程施工合同司法解释时认为，利息的计付标准（该解释采用了贷款基准利率）应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行和商业银行法规定的基本原则。另在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，对定期无息借贷或者不定期无息贷款经催告不还的，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。这里也采用了贷款利率。《公司法》两次出现返还所缴股款，并“加算银行同期存款利息”，笔者认为此处的利息为公司设立不成的投资款利息返还，不具法定孳息或违约金性质，性质上近乎于银行的保底理财收益，系法律的特别规定。
针对逾期利息的计算，最高人民法院先后共多个司法解释（具体为：《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》；《关于如何确定对当事人延期付款处罚标准问题的电话答复》；《关于逾期付款的违约金应依何种标准计算问题的复函》；《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》；《关于电话费逾期未交违约金如何计算问题的复函》；《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》；《关于修改的批复》），现行有效的司法解释为最高人民法院《关于修改的批复》。
与此同时，逾期利息又有其他特别规定：（1）最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条：公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。（2）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。（3）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息。（4）《合同法》第三百九十八条：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。（5）《公司法》第九十条第二款：发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。（6）第九十五条：……（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；……。人行同期贷款基准利率在我国具有法定利率地位，是法定孳息的计算依据。《人民币利率管理规定》第四条规定：“中国人民银行制定的各种利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何单位和个人均无权变动”。第五条明确了利率的类型：对金融机构存、贷款利率和再贴现利率；金融机构存、贷款利率；优惠贷款利率；罚息利率；同业存款利率；利率浮动幅度；其他利率。从该规定来看，存贷款基准利率均为法定利率，但最高院在相关司法解释中并未将存款基准利率作为法定利率的依据。最高人民法院民一庭在解析建设工程施工合同司法解释时认为，利息的计付标准（该解释采用了贷款基准利率）应当是国家法律规定的基准利率，因为利率法定是中央银行和商业银行法规定的基本原则。另在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中，对定期无息借贷或者不定期无息贷款经催告不还的，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。这里也采用了贷款利率。《公司法》两次出现返还所缴股款，并“加算银行同期存款利息”，笔者认为此处的利息为公司设立不成的投资款利息返还，不具法定孳息或违约金性质，性质上近乎于银行的保底理财收益，系法律的特别规定。
此外，合同无效财产返还时，返还价款一并支付的利息在性质上属于法定孳息，这在理论上和实践中已无争议。最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条明确规定“……借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息”。该司法解释即采用银行贷款利率作为法定孳息的计算标准。参考上述司法解释的立法精神以及各地的司法实践，应当将人行贷款基准利率作为法定孳息的计算依据。
四、 逾期利息裁判的完善路径
首先，审查利息给付类型。从前文探讨的结论来看，在无《公司法》等特别法规定时，当事人主张的利息不外乎法定孳息和法定兼惩罚性违约金两种类型。前者如轻度逾期、缔约过失、不当得利、担保追偿、连带债务内部追偿、无因管理等，后者则主要用于严重违约、严重迟延履行。需注意的是，在具体适用时，两者并非有明确的界限。逾期程度的确定应参考合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。在给付的基础原因上，还应考虑民事行为与商事行为的差异，民事损害赔偿一般仅具损害填补功能，不具惩罚性，而商事违约损害赔偿则出于维护交易秩序、提高交易效率的目的，一般需对违约一方苛以较重的责任。
其次，审查当事人对付款期限有无约定，有约定从约定。若无约定，则仅可请求自主张权利之日起的利息。
再次，明确利率，此为重中之重。从目前基层法院案件执行实践来看，利息部分的判决基本上没有严格执行。因为“按中国人民银行同期贷款基准利率”很难予以明确。而且有一些执行案件因双方对计算标准各有主张，在执行时再次引发矛盾。这一情形在上海也曾发生，有研究者在考察了银行中长期贷款利率计算方式及《人民币利率管理规定》等相关规定后认为，“同期同档”的确定应根据“一年一定”的规则进行。即以利息起算这一天基准利率为第一年利息的计算标准，以后每一年的这一天的即时利率再作为这一年的计算标准，以此类推。笔者并不认同这一观点。利率明确在裁判主文中表述是司法为民、司法便民的必然要求。利率明确才能方便当事人的计算，才有助于其自动履行。利率明确才能方便执行，才能提高执行效率。确定利率主要在于明确“同期”。“同期”有两层含义，一是适用行为时的利率，即起点所在时间点的当前利率；二是根据起点至判决确定的履行之日来确定利率的档次，具体有“六个月以内”、“六个月至一年”、“一年至三年”、“三年至五年”、“五年以上”五档。若依判决确定的履行之日难以确定利率档次，也就是说因公告等原因致使连续两档都有适用可能的，则宜表述为“按中国人民银行同期贷款基准利率自X年X月X日计算至判决确定的履行之日”，具体利率待判决生效后再由审判人员或执行人员予以确定。因期限越长，利率越高，此举可在一定程度上督促被告及时签收文书，但同时须防范原告恶意延迟签收致使生效推后，以获取后一档较高利率计算的利息。然而，人行的频繁调息使得我们在适用金融机构计收逾期贷款利息标准时必须“随行就市”，以下为历年更迭情况：1990年2月1日～1995年6月30日间，逾期贷款利率具体数据为法定利率+20%；1995年7月1日至1996年4月30日间，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之四至六（折年率14.4%～21.6%）；1996年5月1日至1998年12月6日，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之四（折年率为14.4%）；1998年12月7日至1999年6月9日间，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之三（折年率为10.8%）；1999年6月10日至2003年12月31日间，逾期贷款利率具体数据为日利率万分之二点一（折年率为7.56%）；2004年1月1日起至今，逾期贷款利率具体数据为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。
应当引起注意的是，2004年以后，金融机构计收逾期贷款利息标准调整为“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%”，而“借款合同载明的利率”这一前提在逾期利息中并不存在。但基于法定利率的法律地位，在无特别规定时，应以贷款基准利率为基准，在此基础上再由办案人员在上浮30%～50%的范围内自由裁量。此种做法已为上海高院（2006）沪高民四（商）终字第71号判决书采用，值得借鉴。
五、 结语
因逾期利息缺乏统一而明确的法律规定，在具体个案的法律适用过程中，不仅仅会出现“同案不同判”的能动局面，也可能会出现个案法律适用的不当解释。依现有法律进行解释，逾期付款利息的计算标准一般为人行同期贷款基准利率或金融机构计收逾期贷款利息这两个标准。未来司法实践中，逾期利息的确定要求法官在个案中适时作出释明，在充分保障当事人诉讼处分权的前提下，合理确定利息的计算标准、起止期限，并在判决主文中明确利率，以体现司法便民原则。
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基金项目：国家社科基金项目“农民权益保障对策研究”（项目号：08ASH009）。
关键词：金融稳定；金融风险；金融市场；金融基础设施；评估报告
Abstract：In 2008, Shandong province’s economy appeared to go downward. In the process, the macroeconomic management policy turned around in time and exerted counter-cyclical effect; in particular, the financial system played a positive role in supporting economic development，structural upgrade and growth mode transfer. The banking industry manifested the strong ability to resist risk, and other financial industries fluctuated obviously. In the next, the regional financial stability will be dependent on the effectiveness of the execution of macroeconomic management policy, which could reverse the downtrend of economy as soon as possible.
Key Words：financial stability，financial risks，financial market ，financial infrastructure，assessment report
中图分类号：F830文献标识码：B文章编号：1674-2265（2009）04-0007-05
一、区域经济运行与金融稳定
（一）经济发展取得多方面突破
2008年，山东省认真贯彻各项宏观政策，努力把握调控方向、节奏和力度，积极应对前所未有的困难和压力，实现了经济平稳较快发展。一是经济总量迈上新台阶。区域生产总值逾3万亿元，连续18年保持两位数增速。二是结构调整继续推进。第一产业增加值突破3000亿元；第三产业增速领先第二产业1.9个百分点，占比与全国的差距较上年缩小0.43个百分点。三是消费、投资的协同拉力增强。消费持续增长，与投资增速差由2003年的37.9个百分点缩小到0.1个百分点；投资结构优化，三产投资加速17.1个百分点。四是经济发展方式持续转变。7大装备制造业增加值和利润增速超过平均水平16.1和15.1个百分点，高新技术产业比重提高1.5个百分点；万元GDP能耗持续下降，COD和SO2排放分别下降5.7%和7.2%。五是国民收入全面增长。地方财政收入增速继续高于GDP水平，税收占比提高0.3个百分点；规模以上工业利润增速高于产值1.2个百分点；城乡居民收入分别连续7年和5年保持两位数升势。
（二）经济发展中面对的不确定性增多
当前最主要的风险是2008年下半年以来形成的收缩效应循产业链条传递，经济下行压力加大。因子分析显示，2008年反映经济增长潜力的因子持续上升；反映经济增长协调性、工业经济成本和经济增长稳定性的因子均大幅下行。目前比较突出的问题有：
一是企业投资意愿下降。2008年，全省工业利润增速为6年来最低，亏损企业亏损额增长3.2倍。377户监测企业4季度投资指数为-7.9%，同比下降21.9%。二是外需制约加重。全省8个主要出口行业贸易额和利润大幅下挫，受影响产品的范围由劳动密集型向资金技术密集型蔓延。规模以上企业出口业务增速降至7年来最低。三是企业经营压力加大。企业投资和存货价值损失较重，资金周转减缓。规模以上工业企业增加值和销售收入增速均降至近7年最低点。377户监测企业4季度资金周转指数和利息保障倍数降至5年来的最低点。四是房地产市场持续低迷拖累经济增长。2008年商品房施工和销售面积增长率同比分别下降1.3和13.8个百分点；房屋空置面积增长率提高19.6个百分点。房地产业行业关联性强，其走势对经济全局影响重大。
二、金融业与金融稳定
（一）金融业发展与改革
1. 金融发展取得较好成效。银行业保持较高发展水平，对经济周期的反调节作用增强；证券业在股市大幅波动中实现盈利，期货市场交易量创历年最好水平；保险业市场潜力进一步释放，保费收入增幅比上年提高6.6个百分点。
2. 金融服务继续改善。银行业向县域延伸加快，城商行县域覆盖面升至42%，股份制银行新设8家县（市）机构；新型农村金融机构设立16家。金融业的服务密度和服务效率总体改善。
3. 金融改革持续推进。已改制国有银行深化经济资本管理和绩效考核机制。农行山东省分行辖区各县域支行全面推行“三农”事业部改革。恒丰银行及3家城商行与战略投资者合作；农村合作机构资格股取消进度达36.6%。
4. 金融创新活跃。信贷产品、理财产品体系日益丰富，国际业务产品创新加快。农村金融方面，房屋抵押、林权抵押、土地经营权流转等开始试点。政策性农业保险试点县由20个增至60个。证券公司资产证券化、集合理财等创新型业务开始起步。
（二）金融业稳健性评估
1. 银行业稳健性评估
（1）核心稳健性指标大幅改善。参照银行业稳健性核心指标综合测度显示，2008年各类银行业机构稳健性评估值较上年大幅提高7.5个百分点，改善幅度高于上年。一是资本充足率大幅提高。全省法人机构资本净额增长1.3倍，资本充足率提高3.4个百分点。二是资产质量相对稳定。银行业机构不良贷款账面余额和不良率分别下降34.7%和4个百分点。年累计处置不良贷款832.6亿元。表外业务垫款较上年下降27.8%。三是盈利快速增加。全省银行业机构净利润增长36.3%，平均资产利润率较上年提高14个基点。手续费收入和投资收益占营业净收入比例提高1.1个百分点。四是拨备缺口显著缩小。专项准备缺口减少535.4亿元，拨备覆盖率提高17.2个百分点，历年亏损挂账下降61.6%。五是流动性渐趋宽松。四季度以来，银行体系流动性由一度偏紧转为充裕。年末，全省法人机构简单加总的备付率为7.2%；法人机构净存放同业规模增长85%。六是负债稳定性增强。年末法人机构核心负债率为55.2%，同比提高4.8个百分点，支撑了机构加大长期资产配置，中长期贷款增幅高于全部贷款3.7个百分点。
（2）潜在风险及脆弱性仍然突出。一是不良资产处置难度逐渐加大，预计损失率较高。存量不良贷款中，逾期半年以上的占69.6%。五级分类中可疑和损失类贷款占比56%。不良贷款处置难度加大，现金收回比率仅为19.5%。年末，全省不良非信贷资产187亿元，预计损失率73%。表内应收未收息增长79.4%，有10.1亿元已归入不良资产。二是贷款质量向下迁徙率高企，行业性信贷风险突出。四季度不良贷款率出现明显反弹，法人机构反弹1.5个百分点。全年贷款向下迁徙率高于向上迁徙率5.9个百分点。一般加工业不良贷款率明显上升。下半年来，房地产业信用风险呈现升势，年末不良贷款率3.3%，其中法人机构为4.7%。三是信贷集中风险进一步积聚。政策性和股份制银行十大客户贷款占比均超过30%；农信社有6家机构占比20%以上。大客户预警户数比上年增加27户。四是利率下行冲击银行盈利。四季度利率水平明显下降，加权平均利率同比降低0.65个百分点，78.8%的调查机构净息差减少在100个基点以上。压力测试显示，城商行面临的利率风险大于农村合作机构，全省城商行综合测算的利率风险敏感度为105.2%。五是部分中小机构脆弱性明显。农村合作机构全部授信关联度高达92.4%，仍有30家资本充足率为负值。14%的法人机构核心负债率低于40%，29.3%的机构流动性缺口率低于-10%的警戒值。高负债机构偏多，贷存比高于90%的机构有11家。
2. 证券业稳健性评估
（1）证券业稳健经营的基础改善。一是抗风险能力增强。法人券商净资本增长96.5%，自营股票市值占净资产的比例下降19.89个百分点。齐鲁证券在全国分类评级中跨越两级，成为31家A类公司之一。二是企业上市和后备资源培育取得进展。全年有18家公司IPO，11家公司再融资，境内融资额占全国的2.83%，较上年提高1.28个百分点。后备上市企业增加93.92%。三是上市公司风险有效化解。辖区96家境内上市公司，前3季度主营业务收入和净利润分别增长10.5%和30.7%。8家特别处理上市公司中，6家已撤销退市风险警示或特别处理。9家上市公司实施并购重组。
（2）证券期货业抗风险能力面临考验。一是法人券商业务结构风险较大。齐鲁证券和中信万通证券的经纪业务占营业收入比例分别达97.95%和75.15%，受市场波动影响，2008年净利润下降52.5%。据齐鲁证券测算，券商盈亏平衡点处于深沪两市成交额500亿元左右，市场不景气可能导致财务风险。二是股权价值低迷风险突出。2008年全省上市公司市值损失5048亿元，股权衍生的抵押、担保融资和资本市场再融资能力下降。三是负财富效应影响消费信心和能力。年末上证综指距离250日均线有40%的距离，估算全省投资者损失超过700亿元。四是期货市场与现货市场规模不匹配。山东省大宗产品现货资源丰富，但辖内期货机构数量少，交割仓库数量占全国市场份额一直在4.5%左右徘徊。
3. 保险业稳健性评估。2008年，保险业整体实力增强。财险公司扭转了持续亏损局面，利润率提高15.74个百分点；综合费用率低于全国平均水平2.8个百分点。寿险业务结构优化，内涵价值较高的保障型产品及续期业务高于全国7.9和5.35个百分点。市场集中度不断降低，人身险市场的CR4（最大4家机构市场占比之和）较上年下降5.73个百分点。
但保险业存在问题依然突出：一是总体发展水平偏低。保费收入占全国比重较上年下降0.24个百分点。虽然保险密度、深度分别提高33.74%和0.24个百分点，但仍低于全国平均水平。二是市场结构问题突出。财产险长期过度依赖车险业务，车险保费收入占比78.54%，企财险增速仅为2.79%，其它险种大幅度萎缩。投资型人身险发展迅猛，保障型产品发展不足，传统类寿险保费收入占比仅为15.08%，投连险、万能险业务大幅上扬49.72%。三是业务波动风险加大。产险市场呈现收缩苗头，新车保险、企财险、货运险下半年增势放缓。部分寿险产品非正常退保风险较高，退保率达3.54%。银邮投资连结险、趸缴产品市场波动隐患较大。四是盈利压力上升。财险业务费率不断降低，车险和企财险平均费率分别下降0.22和0.01个百分点。寿险预定利率偏高，一年期存款利率低于寿险保单2.5%的预定最低负债成本，保险投资以固定收益类资产为主，“利差损”风险加大。银代业务手续费从2-3%逐步上升到7-8%，处于亏损边缘。五是声誉风险不断积累。某人寿公司销售误导引发投保人集中投诉、退保事件；赔付效率较低；信贷保险业务出现理赔纠纷。
4. 金融业综合经营状况
（1）金融控股公司发展状况。2008年，辖内2家金融控股公司（以下分别简称国际信托和莱钢集团）发展态势总体良好。一是金融控股架构稳定。国际信托向泰信基金公司增资，控股格局稳定。莱钢集团金融股权架构未受山东钢铁集团组建影响，对齐鲁证券控股比例下降5.72个百分点，仍为控股单位。二是经营状况出现分化。国际信托2008年主业发展较快，并表总资产和利润大幅增长。莱钢集团年内经营波动较大，投资收入和利润总额大幅下降。三是风险管控能力加强。国际信托实施了自营与信托业务分离。莱钢集团突出防控关联交易风险。
两家金融控股公司的主要风险点：一是监管规范缺失，现行法律法规未对金融控股公司明确界定，市场准入、业务监管缺位，分业监管难以约束母公司特别是实业型控股公司的行为。二是实业型控股公司负债率较高。莱钢集团负债率69.7%，贷款余额较年初增加75.69亿元，行业经营风险加大。
（2）交叉性金融业务发展状况。交叉性金融业务呈以下特点：一是与股票市场关联度高的业务大幅调整，证券交易第三方存管户和银行基金业务同比大幅下降。二是基于信托关系的理财类产品快速增长，人民币理财客户同比增长59%，销售额增长177%；投资性险种保费收入增长52.87%。三是银行间市场跨行业交易风险防范增强。银行机构向证券公司、保险及基金机构的拆借和证券回购业务均大幅下降，且期限缩短。四是资产管理类工具快速发展，22.7亿元信贷资产证券化出表；企业年金托管额较上年增长38.8%，托管企业增加24.2%。
交叉性业务风险有所上升。部分增长较快的投资性产品亏损引发的投资者质疑和索赔增多。监管和风险控制体系长期缺位，不利于交叉性金融业务稳健拓展。
5. 金融业监管评估。2008年，全省金融业监管效能继续提升。一是监管体系建设加快。人民银行完善了反洗钱现场检查和支付结算等制度；外管局制定了银行执行外汇管理规定情况考核办法；银监局完成了非现场监管部门分设，建立起风险早期预警系统；证监局实施股价异动和信息披露联动监管；保监局加强行业诚信测评，规范了银行等制度。二是执法力度加强，各监管部门继续加大对违规行为的查处和市场环境整治力度。三是风险防范、督导成效明显，银监局督促银行业主动暴露隐性不良贷款113亿元，查处“假按揭”并纠正超比例授信等风险行为；保险业出台行业服务质量规范和票决制。
金融监管面临的突出问题：一是监管合作停留在一事一议的层面，部门间工作配合缺乏深度。二是对金融业相关的中介机构监管不足。三是对高风险机构监管不到位，部分相对脆弱法人银行的风险行为未得到及时有效控制。
三、金融市场与金融稳定
（一）货币市场交易剧增，风险降低
省内机构在银行间市场交易量突破4万亿元，大幅增长56.8%，其中，现券交易剧增2.4倍，债券回购占比65.6%。自省外累计净融入资金1.95万亿元，增长26.4%，资金流入居全国第4位。
随着市场资金由结构性趋紧转向充裕，年末，拆借和质押式债券回购加权平均利率分别创历史和2005年以来新低。降息预期促使会员调整投资结构，固息债券占新增持债的97%，余额占比85.5%，较年初上升6个百分点。年末，全省市场参与者持债余额1067亿元，增长51%。VaR实证表明，在95%的置信水平下，质押式回购存量和持有债券的最大损失为 20.17亿元，比上年下降61%。
（二）票据市场活跃，收益水平下移
2008年政策和经济环境均促使票据供给增加，商业票据累计签发额增长22%。8月份以后，为释放流动性和维持头寸管理灵活性，银行票据贴现激增。年末银行承兑、贴现余额增长35.6%和51.5%。票据贴现率市场化水平提高，辖内7家全国性银行、3家地方法人银行实现与Shibor直接挂钩；贴现率由年初最高的近8%降至3%左右，贴现收益下移。
票据市场扩容隐含的风险：一是银行承兑汇票风险敞口加大，银行资产风险上升；二是无真实贸易背景的融资性票据存在较大道德风险。
（三）外汇市场参与度提高，衍生业务发展缓慢
全年外汇市场会员交易62.1亿美元，增长62.6%。其中，结售汇占97.6%，提升0.5个百分点；询价方式交易增长81%，比重96.6%，升高10个百分点。远期业务虽然增长105%，但只占交易总量的1%。
商业银行代客外汇衍生产品交易仅占涉外收支总额的5%左右，其中远期结售汇占85％。外汇掉期业务刚刚起步，其它衍生业务尚未开展。目前政银企均对外汇衍生产品较为生疏，相关的会计、税务、统计监管等制度建设不健全，公众运用市场工具规避、对冲汇率风险的能力偏弱。
（四）黄金交易大幅增长，市场风险积累
2008年国际金融市场低迷，推动黄金市场升温。全省金交所11家综合类会员交易增长77%，自营交易增长173%。商业银行纸黄金成交量和成交额分别增长2.92和3.24倍，平均成交价格上升7.8%。伴随国际金融市场震荡和美元变动，金价波动的风险加大。
（五）民间借贷放量扩张，利率水平攀升
年内民间借贷发生额逐季减缓，与信贷调控反向变化，对正规金融的替代特征明显。3114个监测样本全年累计借入资金增长84.37%，偿债率为98.9%，处于较高水平。虽然年内法定利率频繁调整，但民间借贷利率持续攀升，全年加权平均利率13.23%，升高1.03个百分点，显示民间借贷资金需求旺盛。目前，98.1%的民间借贷主体为个体工商户和中小企业，经营面临的困难增多，借贷违约风险上升。据省高级法院统计，前11个月全省借款合同纠纷超过10万件，同比上升31.9%。
（六）直接融资下降，融资方式多样化
2008年直接融资结构显著变化，辖区中期票据发行实现零突破，有2家大型企业获得发行注册资格；全省28家非金融公司累计运用债务融资工具筹措资金645.6亿元，居全国前列。商业银行次级债规模扩大，已有4家商业银行累计发行次级债券17亿元，当年新增5亿元。但由于股票市场低迷，融资功能暂失，全年直接融资量、占比同比分别
下降56.6亿元和7.2个百分点。
四、金融基础设施与金融稳定
一是金融法律制度进一步健全，金融法治环境继续改善，落实银行债权、依法经营、法律监督等环节改善明显。全年银行业机构诉讼立案和标的分别增长16.03%和30.16%，案件胜诉率和胜诉案件执行率有所提高。
二是现代化支付体系高效运转。支票影像交换系统年处理业务量成倍增加，电子支付方式比重提高；单位和个人结算账户入库量同比增长13.7%和14.18%；支付体系应急备灾系统建设取得显著进展。
三是信用体系不断完善。信用信息入库户数和日均查询次数逐年提高，非银行信息采集入库取得突破，应收账款抵押登记、查询量位居全国前列；全年评级机构签定评级协议、完成评级报告同比增长86%和218%；全省建立农民信用档案和评定信用农户分别同比增长15.5%和18.9%；征信系统已加载中小企业信息9.5万户。
四是反洗钱制度、操作规程和管理系统继续完善，扩展了部门间合作联动机制；金融机构实现大额和可疑交易报告“总对总”联网报送；向侦察机关报案、协查案件及涉案金额大幅度增长。
五是发行基金调拨满足经济社会发展需要。监测显示，现金需求满足率上升17.03%，人民币整洁度提高1.61%；反假货币工作持续推进，城乡反假货币网络不断扩展，全年收缴假币量大幅增长。
六是金融机构基础管理准则有效贯彻。公司治理水平不断改进，据对法人机构高管、风控人员和监管部门负责人员调查，“银行业法人机构公司治理”的综合评价为8.56分（10分制），其中“公司治理结构建立健全”、“高管人员任职情况”分值位于前两位。新会计准则逐步推行，多数机构实现了和新会计准则的对接。
金融基础设施建设应关注的主要方面：一是清算窗口“开启”管理有待规范。2008年山东辖内大额支付系统直接参与者先后出现9次清算窗口“开启”事件，反映出机构流动性管理、内部资金调度、上下协调等制度和操作存在漏洞。二是支付体系法律制度需要进一步健全。票据业务电子化处理、银行卡当事人的权利义务关系界定和套现惩戒、消除“零点法则”在金融机构破产中的应用等具体问题，需要法律与制度确认和规范。三是反洗钱制度落实尚不到位。部分金融机构未制定客户风险等级划分标准，对客户基本信息登记不完整、不严格；存在可疑易漏报、重报、虚报、防卫性报送问题；有关数据过度依赖计算机自动识别，缺乏人工分析。四是农村信用体系建设滞后。金融部门应密切配合政府的行政主导职能，共同建立守信激励、失信惩戒机制，健全农村信用组织体系，不断适应金融支持的需要。
五、总体评估与政策建议
（一）区域金融稳定总体评估
综合评分法量化评估显示，2008年山东省金融稳定状况综合分值为75分，比上年提高3分。主要得益于银行业、保险业和金融基础设施改善，尤其是银行业评分大幅提高25.3%；保险业和金融生态环境评价值分别增长13.9%和8.4%。区域经济和证券业评估值有所降低，其中宏观经济评分值下降4.3%，表明经济波动正在冲击金融稳定；证券业评估值比上年下降6.1%。
（二）对策建议
