时间：2023-08-01 17:05:37
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行政诉讼的裁定和行政诉讼判决一样都是人民法院行使国家行政审判权的体现,具有权威性和法律效力,但二者有许多区别,正是这些区别体现了行政诉讼的裁定的特点:
第一,行政诉讼的判决解决的是行政案件的实体问题,而行政诉讼的裁定解决的是行政案件审理过程或者是案件执行过程中的程序问题;
第二,行政诉讼的判决一般是在行政案件审理的最后阶段作出的,而行政诉讼的裁定在行政诉讼的任何阶段都可能作出。通常一个法院在一个审理程序中只能作出一个判决,而人民法院在一个审理程序可能作出多个裁定;
第三,行政诉讼判决依据的是行政实体法和行政程序法,而行政诉讼裁定依据的是行政诉讼法;
[关键词]幼儿；“我也”行为；从众；虚荣；攀比
[中图分类号]G610
[文献标识码]A
[文章编号]1004-4604(2011)09-0043-06
一、引子
先来看两则案例。
案例1：晨间活动时，洛洛说：“我家的花有球的。”边上的小华听了说：“我家的花也有球的，有6个球。”洛洛说：“我家的有8个。”琪琪神气地介入其中：“我家的有一百个呢。”洛洛也不服输：“我家的有一万个。”其他幼儿不应声了。过了一会儿，小华说：“我家的最多了，好多好多。”边说边用手在空中比划出一个很大的圆。洛洛说：“明天把你家的球带来看看。”琪琪也附和：“带来看看。”小华这时却顾自哼起歌来，琪琪也跟着开始唱，而洛洛比划着动作。
案例2：户外游戏时，月月对含含说：“我们玩游戏吧，我当姐姐，你当妹妹吧。”含含问：“我们不是好朋友吗?”月月说：“是的。”含含又说道：“我是变色公主。”月月说：“我也是变色公主。”含含笑着对月月说：“我们都是变色公主!”过了一会儿含含说：“我不玩了!”月月说：“我也不玩了!”两人就跑到“小猪套圈”游戏区去玩了。
幼儿与同伴之间的互动是幼儿社会生活的重要内容，研究幼儿的同伴互动行为及对其社会性发展的影响，有助于我们认识幼儿的社会生活，把握幼儿在社会性发展过程中的基本特征，寻找促进幼儿社会性发展的适宜性目标与策略。
研究者通过观察，注意到幼儿同伴互动中经常出现一种行为，即如以上两个案例中所描述的“我也”行为。根据哈里德的理论，语言具有三种功能：理念表达功能、人际交往功能、文本功能，通过对话语功能的分析可以了解说话者的思想观念和人际交往意图。而语言功能的发挥必须借助于特定的语言情境和社会文化情境。在不同情境中，幼儿的行为意图、心理状态等都是不同的。因此，有必要对幼儿在不同情境中出现的“我也”行为作细致的分析。
二、“我也”行为的定义、类型与特征
(一)“我也”行为的界定
在一个互动事件中，当幼儿在互动过程中出现“我也……”“我家也……”或“我的也……”等语言时，我们就将这一事件判定为“我也”行为事件。
(二)“我也”行为的类型
通过对收集到的30个幼儿“我也”行为事件案例的编码分析，按照幼儿发出“我也”行为的动机，研究者将其分为三个类型。
1、求同型
所谓求同型，指的是幼儿发出“我也”行为的目的是为了表达自己想要或将要和别人拥有同样的事物或能力，即发出“我也”行为时幼儿尚不拥有“我也”行为对象所拥有的事物或能力。
求同型“我也”行为的发生主要包括以下三种情形。
(1)表达意愿
幼儿会通过发出“我也”行为来表达自己的意愿。
a)意在加入游戏而发出的“我也”行为。如，当皓皓看到两名同伴在理发区玩角色游戏时，就搬凳子过来对她们说：“我也想玩这个!”
b)意在占有同样的资源而发出的“我也”行为。如，当玲玲看到同伴在摆弄玩具手机时，说：“我也要!”
c)意在获得相同待遇而发出的“我也”行为。如，当老师询问哪些小朋友没带盒子时，蓝蓝说她没有带，但老师没有回应。坐在一旁的齐齐对蓝蓝说：“我带了三个，可以借给你一个。”航航听到后对齐齐说：“我也没有带。”
d)意在对未来作出计划安排而发出的“我也”行为。如：
案例3：收拾好玩具，幼儿坐在椅子上等待吃饭。蕊蕊问：“你在娃娃家赚了多少钱?”莉莉答：“我没有赚到钱。”蕊蕊说：“我和小宝赚了9块钱，都存到银行里了。”莉莉说：“下次我也要去赚钱。”
(2)赌气
有时幼儿发出“我也”行为是因为和对方赌气，是对对方语言行为的一种条件性反应。如：
案例4：晨间活动时，瑞瑞、冉冉和乐乐在同一张桌子上玩穿环的游戏，书书独自一人在邻桌玩图板接龙游戏。瑞瑞看到书书接龙时接错了，向他指出：“你这边两个放一起了。”书书问：“哪个?”瑞瑞说：“这边两个。”说着还用手指了指。书书听后一把推乱了桌上的图板，还边推边对瑞瑞说：“我不和你玩了!”瑞瑞说：“我本来也没和你玩!”书书继续说：“我不跟你玩了!”瑞瑞赌气说：“我也不跟你玩了，哼!”
(3)寻求关注
有时幼儿希望自己能与同伴一样得到教师或他人的关注，因而发出“我也”行为。
a)意在寻求同伴关注的“我也”行为。如：
案例5：区域活动中，木子说：“我带了魔法书。”小美很亲昵地搂住木子的脖子：“让我看看。”站在一旁的小强也拿出了一本书，木子说：“是《哆啦A梦》。”小强点头：“对。”这时小雨和小丽也被吸引过来了。小雨说：“我带了《哪吒》。”小丽马上说：“我也带了《哪吒》，你们看!”说着扬了扬手中的书。
b)意在寻求教师关注的“我也”行为。如：
案例6：美工区，遥遥带来的水彩笔有很多种颜色，教师想要数一数，遥遥说：“不用数了，48色。”教师赞叹道：“这么多种颜色啊!”坐在一旁的妮妮说：“我的36色。”青青说：“我的也36色。”
2、认同型
认同即认可和赞同。认同型“我也”行为是指幼儿因认可和赞同别人的态度和行为而发出的“我也”行为。主要包括两种情形。
(1)意在认同别人的想法而发出的“我也”行为
当他人说出自己的想法后，幼儿用“我也”行为表示赞同和认可。如：
案例7：波波因为做错事被教师批评。教师让波波坐到自己身边来，波波开始大声哭喊，其他幼儿都扭头看着她。教师想把波波拉到一边，波波哭得更厉害了。教师生气了，把波波拉到了门外。大家都看到了这一幕，慧慧说：“我不原谅她。”琴琴说：“我也不原谅她!”
(2)因自己想法与对方不谋而合而发出的“我也”行为
这一情形与上述情形有些相似，不同的是因感觉对方与自己志趣相投、心有灵犀而更多了几分惊喜。
案例8：晨间游戏时，三个女孩在拼搭积木。贝贝问迎迎：“你拼的沙发是送给谁的啊?”迎迎回答：“是送给莎莉哥哥的。”贝贝说：“我的正方形也是送给莎莉哥哥的。”说完两个人就哈哈大笑起来。
3、炫耀型
每个人生活在社会中，都不可避免地会拿自己的能力、生活条件等方面与别人作比较。当自
己拥有某种物品、能力，或所拥有的物品比别人的好、拥有的能力比别人强时，就可能想通过炫耀而让自己获得满足感。幼儿也会对自己的成就或所拥有的物品感到自豪。当同伴有某种物品和能力时，幼儿就会说自己也同样拥有。包括以下两种情形。
(1)因拥有某物而发出的“我也”行为
案例9：吃完点心后幼儿到植物角去活动了，书书看到一旁的桌子上放了很多玩具车，他指着其中的吊车说：“我们家也有这个吊车!”巨恒听了立即说：“我家也有!”怡怡也凑过来：“我家也有这个!”
(2)因拥有某种能力而发出的“我也”行为
案例10：户外游戏时，星星指着器械区的吊环说：“好久不玩了，我都快不会了。”冰冰说：“我也会吊环。”星星立刻接上：“我还会倒立呢。”冰冰说：“我也会倒立，我还会很快地往下爬。”星星抢着说：“我还会花样……”
在与同伴的比较中，幼儿会运用不同的策略来证明自己拥有的物品或能力并不比同伴差。当幼儿觉得自己在某一方面并不比别人占优势时，就会寻求新的比较维度来证明自己确实比对方强。如上述案例中，幼儿星星和冰冰都是通过强调自己擅长的体育项目比对方多来证明自己比对方强的。在另一个案例中，当幼儿发现同伴拥有一本和自己一样的书后，说：“我也有这本书，你这本是旧的，我的是新的。”以此来获得一种优越感和满足感。
值得一提的是，在这一类型的“我也”行为案例中，有的幼儿出于争强好胜之心，甚至会出现夸大其词和说谎的现象。如本文的案例1就淋漓尽致地展现了这一现象。但幼儿这些谎言是在当时的情境中生成的，是无意的说谎，目的是为了维护自尊，满足虚荣心。
(三)“我也”行为的特征
1、内容的丰富性
幼儿的“我也”行为极为常见，在游戏中，在教学活动中，在过渡环节中，只要有同伴互动的地方，就有可能出现“我也”行为。“我也”的内容丰富多样，如“我也要玩”“我也是游戏高手…‘我也不原谅她”“我家也有吊车”“我也会吊环”“我的也是送给莎莉哥哥的”“我也想的是平衡木”，等等。涉及学习和生活的方方面面。
2、肯定多于否定
幼儿“我也”行为所涉及的内容主要以肯定为主，如当一名幼儿说“我有……”或“我会……”时，另一名幼儿常常会接着说“我也有……”或“我也会……”。反过来，当一名幼儿说“我不会……”或“我没有……”时，很少会有幼儿跟着说“我也不会……”或“我也没有……”。在我们收集的30个案例中，幼儿发出的“我也”行为共计40次，其中34次都是肯定型的，占85％。否定型“我也”行为只有案例2中月月的“我也不玩了”，案例4中瑞瑞的“我也不跟你玩了”以及案例7中琴琴的“我也不原谅她”，等等。从这些案例中我们可以看出幼儿发出的否定型“我也”行为很少涉及自己拥有的能力和物品方面。这可能是因为在与同伴交往的过程中，幼儿更愿意向别人展现自我积极的一面，如自己拥有某种物品或自己的能力很强，这样才可以得到别人的肯定和赞美，从而确定自我的价值。这也是幼儿追求上进的本能使然。
3、情境性与互动性
幼儿的“我也”行为常常受情境左右。一方面。幼儿总是在听了他人的表述之后，才发出“我也”行为的，因此“我也”的具体内容直接与他人表述的内容有关；另一方面，虽然在当时的情境下幼儿会通过“我也……”的方式与同伴进行攀比或条件反射式地赌气说“我也不跟你玩了”“我也不和你做好朋友了”，但时过境迁，不一会儿两个人又高高兴兴地一起玩了。
4、策略性
幼儿发出的“我也”行为有时容易导致同伴之间的比较。案例10就体现了这一点。人际比较是一种普遍存在的社会心理现象，是人类在相互作用的过程中不可避免的，是个体自我保护、自我完善和自我满足的一种手段。有研究者发现维护积极的自我价值感是人类的根本需要，当个体面临消极的社会比较信息时，会采取各种各样的社会比较策略来应对威胁，例如回避比较和选择新的比较维度。这些都属于自我保护性策略，目的是应对消极的情绪体验，如：“你的是旧的，我的是新的”“我也会吊环，我还会倒立”。可见，幼儿会通过关注自己占优势的领域，达到维护自我价值感的目的。这些策略的运用都体现了幼儿自我概念的发展。
5、从众性
许多幼儿的“我也”行为具有较大的从众性，容易受到同伴尤其是在群体中具有权威性的同伴的影响，缺乏明确的目标导向。别人说什么，自己也跟着说什么，常常会模仿他人，顺应他人的意志。如，当别人说“我不玩了”，幼儿也跟着说：“我也不玩了”，这其实与幼儿的自信心、自尊心以及社会赞誉需要等心理密切相关。因为有较高社会赞誉需要的人，往往更重视社会的评价，希望得到他人的赞许，也就更易表现出从众倾向。
三、“我也”行为的心理动因
通过对30个案例的分析，我们发现，绝大多数案例中幼儿的“我也”行为都是因为听到同伴说了什么或看到同伴做了什么之后产生的。那么，是什么样的心理导致他们出现这一行为的?其心理机制是什么?根据对案例的分析，我们总结出以下几种心理。
(一)羡慕心理
羡慕是指“看见别人有某种长处、好处或有利条件而希望自己也有”。上文提到的表达意愿型“我也”行为的四种情况，包括想加入游戏、想得到别人的玩具、想获得帮助及想要实现愿望而发出的“我也”行为，都表明其想拥有自己缺乏而别人拥有的东西。这四种情况实际上都反映出幼儿当时的一种羡慕之情。
(二)虚荣心理
虚荣心指的是“一个人追求一种表面上的荣耀、光彩的心理”。虚荣是人的一种本性，是由于人们太过看重外界的荣誉和赞美而引发的，是人追求自尊的一种表现。随着年龄的增长，幼儿的自我意识和自我评价能力逐渐增强，自尊心和自信心也逐步建立起来，在日常活动与交往中他们常常会表现得十分争强好胜，希望得到教师、家长、同伴的认可，这是幼儿相信自己的价值并渴求获得他人肯定的表现。在虚荣心的驱使下，幼儿有时为了证明自己比别人强，甚至会夸大自己的能力，以实现把别人比下去的目的。
(三)从众心理
社会学家奥尔波特(Allport F.)认为：“我们从属于多数人的意志，当大众站起来时，我们亦自然地站起；当大众鼓掌时，我们亦随之鼓掌；当大众表示反对时，我们也不会提出异议。”不可否认，“从众”的确是一种普遍存在的社会现象。
在我们收集到的案例中，许多幼儿发出“我也”行为也反映了他们的从众心理。当别的幼儿说了什么或做了什么时，自己也跟着说和做。同伴为他们提供了行为榜样。在还没有足够的能力来评价自己行为的效果之前，同伴的行为便成为衡量的尺度。研究者在观察中发现，“我也”行为有时候是可以“传染”的。一名幼儿举着饼干对教师说饼干上的图案是宝剑，教师给予了积极的回应，接下来立即有许多幼儿跟风似地都说自己的饼干上
印的也是宝剑。诚然，这些幼儿手上的饼干确实印着宝剑图案，可是在教师给出积极回应之前，没有其他幼儿说自己的饼干上印的是宝剑图案。
(四)自卑心理
奥地利心理学家阿德勒认为，自卑是每个人在追求价值和完美人生的过程中必然要出现的心理反应。每个人都有不同程度的自卑感，在它的刺激下，人们会试图改善自我的处境，以减弱自卑感。而优越感即是自卑感的补偿。
人天生有一种争强好胜、追求优势地位的本能冲动，因为人从出生起就处于弱小、卑微、幼稚、依赖和无助的境地，就体验着自卑，对优越感的追求是所有人的通性。当一名幼儿听到同伴说“我是游戏高手”“我报了好多项目”时，一种本能的冲动促使他说“我也是游戏高手”“我也报了好多项目”。幼儿希望通过这种方式消除同伴的优越感：当你听到我和你拥有同样的东西或能力时，你的优越感还会存在吗?这样，幼儿的自卑感自然就获得了补偿。
(五)同伴认可的需要
福禄贝尔指出，儿童设法在同伴中看到自己，在同伴中感觉自己，从同伴那里衡量自己，通过同伴了解自己和发现自己。因此，同伴对儿童社会性发展的作用是不容忽视的。同伴之间的认可度体现在被同伴视为值得交往的伙伴而受到重视的程度上。幼儿有着强烈的归属需要，渴望得到同伴的认可。在幼儿园，幼儿之间通过长期相处，已经出现了友谊的萌芽，他们在乎同伴对自己的评价，不喜欢被同伴排斥，因此会为了维护自己在同伴心目中的形象而作出努力。当同伴说自己会什么或有什么时，他们也会跟着说自己也会什么或也有什么，以获得同伴的认可，得到一种集体归属感。
(六)寻求关注的需要
“需要”是个体心理活动与行为的基本动力，在人的身心发展过程中扮演着重要的角色。普林格尔曾着重考察了儿童的社会心理需要，将它们分作四类：爱及安全感的需要，对于新体验的需要，被赞扬和被认可的需要，责任感的需要。所谓被赞扬和被认可的需要，就是幼儿需要得到他人特别是在自己心目中具有权威性的人对自己行为表现的称赞与鼓励。如案例6中幼儿的“我也”行为就表现出其渴望得到教师关注的心理需求。
四、分析与讨论
通过上述分析，我们可以看出幼儿发出“我也”行为的原因是多样的，我们要正确对待幼儿“我也”行为中所反映出的说谎、攀比以及虚荣的现象。
(一)说谎
在案例1中，幼儿为了能胜过同伴而说了谎，夸张地说自己家的花有一百朵、一万朵。卢乐珍、徐丹丹(1999)提出幼儿说谎的动因主要有以下6种：一是天真幼稚的无意说谎；二是因愿望与幻想导致的无意说谎；三是争强好胜、满足虚荣心的无意说谎；四是为帮助同伴逃避惩罚而有意说谎；五是因恐惧、焦虑而说谎；六是面对诱惑时，为得到利益而说谎。显然，本案例中幼儿的说谎行为是一种无意说谎，并无是非善恶之分。
对待这类说谎行为，教师和家长不必给予过多的关注。这种说谎行为多是幼儿在特定的情境下为满足自己的虚荣心而无意发生的，不足以责之为品行不良，只要家长及时发现、注意引导，改正是比较容易的。
(二)攀比
许多幼儿发出“我也”行为是为了与别人作比较。攀比是一种普遍存在的社会现象，指的是刻意拿自己的能力、生活条件等与别人比较，意在超越别人，获得满足感。当代大多数孩子是在称赞声中长大的，他们自然事事不肯落于人后，期望能超越他人。
其实我们也不能一概以否定的眼光去看待攀比现象。董光恒认为，可以从积极和消极两个方面辩证地看待攀比心理对幼儿个性发展的影响。从积极方面来看，攀比是一种不满足于现状，不甘落后于他人的意识，在特定的情况下能对幼儿起到积极的促进作用，激发幼儿的上进心。但也要注意其消极影响，过度攀比会影响同伴关系，如果攀比心理得不到满足还可能产生嫉妒、沮丧、自卑甚至憎恨他人等不良情绪，长此以往，必然会影响幼儿个性的健康发展。
因此，成人要关注幼儿之间的攀比行为。从幼儿自身角度看，其纯真幼稚、好奇心强、善于模仿的年龄特点为攀比提供了心理基础；从成人影响角度看，有的教师对衣着、玩具等外在特征的频繁夸奖和幼儿园里一些不恰当的比较会促使幼儿攀比心理的形成，而有些家长的教养方式和价值取向的偏颇也是引发幼儿攀比心理的重要原因。因此教师和家长应注意自己的言行，给予幼儿正确的引导，别助长幼儿不良的攀比之风。
(三)虚荣
虚荣心是人们为了维护自尊而产生的。虚荣心也有积极和消极的两重性，既可以成为积极的推动力，又可以成为消极的阻碍力；既可以促进幼儿蓬勃向上、力争上游，又可使幼儿养成片面追求虚荣，不惜弄虚作假的坏习惯。如果过分爱慕虚荣，会造成许多危害，不利于幼儿身心的健康发展，例如，造成幼儿同伴之间关系的紧张；引发不良的攀比行为；使幼儿失去对活动过程的兴趣，变得只关注结果。
幼儿尽管自我意识在增强，但由于尚不能科学地认识自我，大半要依赖于他人对自己的评价来获得自我概念，因此往往会通过夸大自己的能力或自己所拥有的东西来获得他人的赞赏。另外，父母的言行会直接影响孩子的言行，父母的虚荣攀比之心会催生孩子的虚荣心理，他们会因为家长的虚荣心而产生心理负担，为了追求这种虚荣而产生一些不诚实的行为。因此，家长要注意自己的言行，为孩子做好榜样；可以通过讲故事之类的方式引导孩子获得正确的认识；对孩子的一些无理要求要坚决拒绝，努力将孩子的虚荣心转化为产生良好行为的动机。
参考文献：
[1][2][3]邢淑芬，俞国良.社会比较研究的现状与发展趋势[J].心理科学进展，2005，13(1)：78-84.
[4]高玉祥.人际交往心理学[M].北京：中国社会科学出版社，1990：105.
[5]普林格尔.儿童的需要[M].北京：春秋出版社，1989：25-50.
[6]卢乐珍，徐丹丹.幼儿说谎的心理动因与诚实教育[M].／／卢乐珍.幼儿道德启蒙的理论与实践.福州：福建教育出版社，1999：395-401.
关键词：公共行政；公共性
公共行政的公共性内涵述评。
公共性是公共行政的核心概念和根本性质，是行政实践的最基本范畴，决定着政府的目标和行政的行为取向。然而，受工具理性和管理主义的“毒害”，公共行政的公共性已几乎丧失殆尽，严重偏离了其原有的价值理性，亟需实现公共行政本质的回归。故公共行政的公共性成为近年来理论界研究和关注的热点，学者们对其进行了不懈地探索，但理解视角有所差异，众所纷纭。
在马克思恩格斯经典著作中，公共性与阶级性关系是目的性与手段性的辩证统一，总体发展趋势是公共性的不断扩大与阶级性的不断缩小，追求人类从政治解放到社会解放，实现公共权力与社会的分离与复归[1]。
根据字源的意义，学者H. Rainey以三个不同的因素来分析“公共性”，并说明公共组织的特征，分别是环境因素（公共组织缺乏市场的竞争，并受立法、 司法等规范），组织与环境的互动（公共组织之生产常涉及外部性、惩罚性、独占性等）以及组织角色、结构与过程（公共组织需以公共利益为目标，并需对民众公平、响应等）[2]。
从公共行政的公共性在多大的空间范围上存在，即其作用范围的角度来研究公共性，最典型的是汉娜・阿伦特和尤根・哈贝马斯。阿伦特认为，古希腊的城邦实质上是一个公民政治伦理组织的概念，其公共性主要是指城邦之中公民政治生活方式中所包含的一种价值属性。哈贝马斯认为，公共性的问题并不是历来就有的，而是与近代社会一道成长起来的，在公共性问题的早期存在中，只能到咖啡馆、信息栏、俱乐部小报中去发现公共性的雏形……而且公共性作用的领域和范围仅限在公共领域，它解决的是社会公共问题，满足的是社会公共需要。
从公共行政是否存在公共性及在多大的时间范围上存在的角度，张康之认为，“所谓奴隶社会的公共行政、封建社会的公共行政”是站不住脚的，最多可以称为“统治行政”，而不是公共行政，“如果说古代的政府有什么公共性的表现的话，那么也只存在于马克思所说的第三个部门中，而对于整个行政体系来说，却不具有什么公共性的问题，即使是存在于这第三个部门中的公共性，也是从属于阶级统治的目的的，所以，它只是以手段的形式存在而不能看作为这种行政的性质”。同时，他也认为，“公共性是一个历史地生成的概念，它是随着公共领域的出现而出现的”，是一个自然的过程，而不是像有些学者所说的，公共性是后来的研究者强加给公共行政而出现的。
学者张雅勤对公共性的概念从两个方面来描述，从历史描述来看，公共行政“公共性”经历了管理行政时期的“形式公共性”向服务行政时期的“实质公共性”的演变；从规范建构来讲，公共行政“公共性”实质上是公共行政对公共利益的追求，可以将其在形而上层面定义为一种基于公共利益至上原则的价值标准，在形而下层面可以看作是行政主体对公民现实利益与权利的极力维护。
也有学者从公共行政的过程角度阐释公共性的内涵，认为公共性应该包括： 一是作为一种价值理念，要贯穿于制度设计的各个层面；二是作为一种行为指针，要体现在民主决策、依法行政的各个阶段；三是作为一种绩效工具，行政的效能评估要以公共性的实现程度为准绳。
虽然上述公共性内涵的探讨基于不同的角度，中西方学者对公共性的解读也存在差异，但其中不乏一些共识点。可概括为：在伦理价值层面上，公共性必须追求公平，体现公正与正义；在公共权力运作过程中，公共性要体现人民和政府行为的合法性，更要体现民主，避免国家和政府对公共领域的侵蚀和损害；在利益取向上，公共性必须追求和实现公共利益，它是公共活动的起点和终点；在理念表达上，公共性是一种理性、道德和精神。
综上，学者们的研究大大丰富了公共行政公共性的内涵，其中不乏一些真知灼见，但难免有些泛泛而谈。一方面，公共行政的公共性最终体现在追求公平及正义等价值体系、回应公众诉求、实现公共利益上，其根本立足点在于造福公众所形成的共同体，即在于为公众谋求公共利益，而这里的公共利益不仅包括经济利益、政治参与、文化需求，还包括公平、正义等公众合理合法的集体诉求。所以，公共行政的公共性归根结底在“人”，要“以人为本”。这里的“人”有两层含义，一是指公众，因为公共性的根本是实现公众所要求的公共利益；二是指行政人员，因为公共性的实现要靠他们，此外他们也是公众的一部分。因此，考虑到公共性的根本特征并预设行政人员为公共经济人，本文将公共行政的公共性界定为：凭借作为公共经济人的行政人员的公共行政活动而实现公共利益的一种价值取向。
参考文献：
【关键词】行政法学；行政行为；行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
（二）行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
（三）传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
（二）行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
（一）行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。
[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。
[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。
[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。
[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
关键词 文化 行政文化 政治文化
上世纪80年代以来,随着我国当代行政学的重建和发展,行政文化作为一个外来的研究术语也被一同引入到行政研究的工作中。现在,行政文化研究已经成为我国当代公共行政研究的重要领域。不过作为一种学术研究领域,它还处在一个探索发展阶段,对其研究对象、研究范围、研究方法甚至行政文化的概念都还没有形成一致的认识。这无疑对行政文化研究的深入带来极大的困惑。本文针对目前行政文化概念的不一致认识,试图对行政文化的概念进行界定。
一、行政文化概念的提出
(一)文化―行政,当代行政学研究的新视野。早期行政理论和现代行政理论都是建立在传统实证主义方法基础之上的,在这种方法指导下,行政学理论尽管取得了一系列成果,但无法从根本上摆脱其局限。70年代以后,这些思想受到了批判,胡格韦尔特在分析里格斯的行政生态理论后尖锐地指出:行政生态理论“象所有功能主义有关现代化的理论一样是有缺陷的。这是因为功能主义者忽视了把发达的世界和欠发达的世界之间历史的和当代的结构关系考虑在内”。这一缺陷“造成了特殊的不良后果[1]”。在这里,胡格韦尔特所批评的缺陷也就是缺乏具体对应的、实在的具体环境。行政不仅与环境相关,而且是特定条件下的特定环境,对任何行政的分析必须建立在其所赖以存在的特定环境基础之上。
而要研究特定的、具体的环境下的行政问题,就必然地与文化联系在一起。因为在很大程度上来说,正是文化高度体现了一个社会、民族所特有的那种特殊意义,也正是特殊性的影响才使得行政研究的具体化要求显得格外强烈。当代西方管理学者也都强调:“管理不仅是一门学问,还是一种文化,即有它自己的价值观、信仰、工具和语言的一种文化。”至此,文化与行政的问题就成为当代行政学关注的一个热点问题,行政文化也正是在这一认识基础上被提出的。从此,文化作为一个新的角度,为行政学的研究开辟了新的空间,也提供了一个更为科学恰当的分析行政的方法。
(二)政治文化概念的诞生,是行政文化引起世人关注的逻辑原因。我们知道,行政学是从政治学分出来的一门学科,自从威尔逊的《行政学研究》以来,行政作为“国家意志的执行”才彻底独立出来。但是,在研究行政学的同时不能完全撇开政治学,它始终都是受政治的影响的。概括地说,就相对而言,行政与政治关系紧密;就被包含而言,行政与政治不可分割。因而,在阿尔蒙德的“政治文化”概念提出以后,行政文化也相应地引起人们的关注。
二、目前我国关于行政文化概念的各种认识
行政文化不论是作为一门学科还是一种研究行政学的方法论,在我国都引起学术界的重视,但是究竟行政文化是什么这一概念性的问题学界还没有形成统一的认识。人们对行政文化概念的概念有各种不同的看法,主要有以下几种代表性的观点:
(一)第一种观点是从行政文化的主体界定的,台湾着名学者张金鉴认为“行政文化是政府官吏和公务人员所应共同信守的行为模式、生活方式、人群关系及价值观念[2]”。这种观点揭示了作为行政主体的政府官吏和公务人员所表现的环境主体的行政文化,不过对于行政文化的内涵却没有明确的指出来。
(二)第二种观点从精神层面界定,“行政文化的内涵,有广义和狭义的不同界定,就广义而言,行政文化是指行政意识形态,以及与之相适应的行政制度和组织机构。从狭义来说,行政文化仅指行政意识形态,即在行政实践活动基础上所形成的,直接反映行政活动与行政关系的各种心理现象、道德现象和精神活动状态[3]”。这种观点突出了行政文化的观念形态,却没有明确指出行政文化的主体。
(三)第三种观点认为,“行政文化是文化在行政管理中表现出来的一种独特的文化样式,是一定行政组织中行政员工集体创造并公认的文化,是行政物质文化、行政制度文化和行政精神文化的有机结合的整体[4]”这是从文化与行政的关系揭示了行政文化的内涵,但这里的文化是包含了物质、制度、精神三个方面的大文化的概念。不符合行政文化是社会文化在行政这一特殊领域内的表现这一说法。
(四)第四种观点从心理层面定义的,“行政文化是人们在行政实践中产生的并反映行政实践的观念意识,是客观行政进程在社会成员心理反映上的积累和积淀,是人们在一定社会内由学习和社会传递获得的关于行政的态度、道德、思想、价值观等观念[5]。”行政文化是“是在特定历史阶段,社会民众在社会化过程中所形成的关于公共行政系统的普遍性认知、情感态度和价值取向等心理活动的总和,是公共行政系统及其运行过程在社会成员心理上的稳定反映与沉淀[6]。”从心理层面定义行政文化比较准确地突出了它的本质,也与政治文化的概念相一致,都是狭义方面的定义。但这两个概念把行政文化的主体界定为社会大众,显然扩大了其狭义的范围。
三、合理界定行政文化概念需要澄清的几个基本问题
我们认为,合理的界定行政文化概念必须弄清它与文化、政治文化的关系,搞清楚这一概念的内涵与外延的准确定位,从而才能得出比较科学合理的定义。
(一)行政文化概念的理论前提。
1、合理界定行政文化概念必须找准“行政”与“文化”的契合点行政是国家意志的执行,是国家行政机关为了实现国家目标而依法管理国家政务和社会公共事务的执行性活动。而文化作为一种深藏于心的精神积淀,是人的一切目的的心理动力,是推动行政过程有序进行的精神动力。可以说,将文化引入行政学研究,具有一定的必然性。但是,我们要清楚的是,将国家政务和社会公共事务的管理视为一种文化现象,将文化引入行政的领域是为了行政学领域开拓一种新的研究方法。要知道,行政文化首先是公共行政研究的一个领域或者是研究公共行政的一个视角。对行政文化的研究主要是为了揭示社会文化对行政主体在行政活动中的影响以及如何发挥影响作用的。所以绝对不能文化全能论的倾向,行政文化也不是万能的工具。
关于文化的定义众说纷纭,主要是人们界定的角度不同。对于文化这样一个内容丰富、复杂的概念来讲,只能用哲学抽象的方法给文化确定一个大致的范围,一般包括三种文化观:广义文化观、中义文化观和狭义文化观。广义文化观就是人类社
会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。中义文化观是指社会的意识形态以及与之相适应的制度和组织机构。狭义文化观是指社会的意识形态或社会的观念形态。为了便于对行政文化下定义,不使概念过于宽泛,我们从狭义文化观的角度对进行分析。因此,分析行政文化的概念我们也主张狭义的角度。 2、合理界定行政文化必须理顺其与政治文化概念的关系行政是政治过程的一部分,政治主导行政,行政反作用于政治,与行政活动有关的行政文化以及与政治活动有关的政治文化是一种既有共性,又有个性的辩证统一关系。政治文化主导行政文化,政治文化的改变必将带动行政文化的改变,行政文化是政治文化中的一种特殊文化形态,政治文化引导着行政文化的前进方向,从这一意义上说,其概念的内涵必须与政治文化概念相吻合。
二战后,随着比较政治学研究的兴起,政治文化研究开始引起学者的关注。特别是随着大批民族国家的建立,西方国家极力向新兴民族国家输出政治制度和行政制度,但西方模式在广大发展中国家的推广并没有达到预想的效果,有的甚至引起了严重的社会动荡和社会危机。于是,部分学者将研究眼光深入到制度背后的文化因素,研究文化与制度的互动关系,指出一定的制度必须建立在相应的文化基础之上,必须不断培育相应的社会文化氛围,并提出了“政治文化”这一崭新的概念,开启了比较政治学新的研究领域。其中,以阿尔蒙德为代表的比较政治学体系最具权威性,他给政治文化下的定义也得到学术界的承认。“政治文化是一个民族在特定时期流行的一套政治态度、信仰、和感情[7]。”我们认为,政治文化从狭义角度即从观念形态来界定可理解为人们在长期的政治生活和政治实践中所形成和发展的,对政治活动、政治关系、政治形式及自身在政治活动中的地位和角色的政治意识形态、政治心理倾向和政治价值取向的总和。那么作为和政治文化如出一辙的行政文化也应该从狭义的角度来界定,从观念形态、心理倾向等精神意识的角度去把握行政文化概念。
(二)行政文化内容的合理界定。
1、行政文化主体的确定。对于行政文化的主体,我比较认同台湾学者张金鉴的看法,把行政文化的主体界定为政府官员和公务人员。有的学者从生态学的角度认为,行政文化是政府官员和人民大众相互认同、相互作用而形成的,所以行政文化的主体既包括政府人员,也包括行政系统外的广大人民群众。对此,我们认为应该从狭义的角度来界定行政文化的概念,是在行政人员之间的相互活动之间即行政过程中形成的,而这一系统外的人民大众是被影响者,他们虽然也参与了行政活动,但最终是通过行政人员来界入行政过程的,所以从根本上说不属于行政文化的主体。
2、合理界定行政文化概念的内涵与外延。行政文化是从文化的高度来认识和研究社会公共行政管理工作,从文化深层次来探讨行政管理高效化、制度化、法制化的规律性,从文化底蕴角度来研究如何全面提高国家公务员整体素质的一种思想道德文化体系,一种精神文化的复合体,包含着极其丰富的内涵。
首先,从文化的角度把握行政文化的本质。行政文化是文化的下位概念,是社会文化中行政活动中表现出来的一种独特的政治文化形式,它与社会行政活动有着直接的关系。政治文化是社会文化体系中的一个特殊方面,是上层建筑中意识形态领域的一种特殊文化,是人们参与政治活动所形成的文化。行政文化是政府在行政活动中表现出来的一种独特的文化形式。它包括行政人员对行政系统的态度、感情、信仰、价值等。所以把握行政文化,要从文化的角度来看:既要把握行政中的文化,又要看到行政文化中的行政,从文化的角度看行政,把握行政中的文化,这才是行政文化的本质。
其次,要充分认识行政文化的特征。行政文化同文化一样,是人的后天实践的产物,是通过学习、传递而被社会成员接受掌握。具体来说,行政文化有三个特征:①时代性。行政文化是阶级社会的产物,具有鲜明的时代特征。另外,作为一种社会文化形态,不是凝固不变的,它总是随着社会的变迁而变化。②继承性。任何行政文化都或多或少受到传统文化的影响,并且相互渗透。新的行政文化总是在批判和继承传统文化的基础上形成和发展起来的。③模式性。行政文化是客观行政过程在社会成员心理反映上的积累和积淀,表现出模式性的特征。具体反映在因为历史背景、地理环境、民族性格、生活习惯及价值观念的不同,各国行政系统所反映和表现出来的文化意识和特色,即不同的国家存在着不同的行政文化模式。
一个概念在正确反映对对象本质的同时,也要反映具有这些本质属性的对象,即概念的外延。行政文化的外延包括行政价值,行政态度,行政道德,行政思想以及行政习俗。
行政价值是行政文化核心的价值观。行政价值观是价值观在行政领域内的具体化,是行政主体对行政活动及其目标、结果的稳定的心理取向、评价标准和行为定势,实质是行政主体需要和利益的内化。行政价值观是人的行为的内在驱动力,是一定社会行政管理的整体化、意志化、个体化的群体意识,从根本上决定了行政活动的走向。
行政态度、行政道德、行政思想是行政文化外延的骨架。行政态度是行政主体在行政过程中所表现出来的比较稳定的评价和行为倾向,突出表现为行政情感,即行政主体在行政过程中的直观评价和内心体验,如好恶、爱憎等。行政道德是存在于人们内心并以一定的善恶标准调整行政关系、指导行政行为的规范准则。行政思想是对行政活动的一种高级的理性思维和高度抽象的精神活动。它是对行政活动的一种本质的、自觉的反映,并通过一系列的概念、判断、推理等思维形式表现出来。
行政习俗是行政文化的行为样式 和载体,是行政主体在长期共同生活中形成的具有普遍意义的习惯和风俗。
关键词：行政；行政权；人权；逻辑起点
中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：1007－5194{2007)05－0183－04
逻辑起点既是一个体系、一种理论、一个学科的出发点，也是其落脚点。作为出发点，该体系的所有命题都能从逻辑起点推导出来，它决定该体系的逻辑结构。作为落脚点，该体系的所有结论最终能归结到逻辑起点。这是逻辑起点的形式要求。另外，更重要的是逻辑起点决定体系的实质内容、价值目标、理论基础、学术导向和理论功能，这是逻辑起点的实质要求。
一、关于行政法逻辑起点的主要观点
(一)行政论
认为“行政”是行政法的逻辑起点，这是目前我国行政法学界的主流观点。在已见的行政法学著作中，多把“行政”作为其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在为前提条件。“翻开国内任何一本行政法教科书，我们会发现，行政法学的研究必然都是先从弄清行政的意义与范围人手的。”李健顺在《行政法与行政诉讼法教学参考书》中提出“行政的概念是行政法学研究的逻辑起点，它决定了行政法的特征、内容和范围”，认为“行政法学界对行政概念研究的目的并不在于揭示行政的实质，而在于通过对行政概念的分类找到一个通向行政法研究的切入点。”杨解君在《行政法学》的开篇写道：“从语义结构来看，行政是行政法的核心概念。可见‘行政’一词是我们理解行政法的关键性概念和起点。”任中杰在《行政法与行政诉讼法学》的绪论中明确指出“行政是行政法和行政法学的逻辑起点。”
(二)行政权论
沈荣华认为行政法学研究的逻辑起点应该是行政权而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法学》中指出：“没有行政就没有行政法，但没有行政权就不可能存在行政”。金国坤在《行政法论》中主张“行政权是行政的内核”，“行政权是行政法学研究的核心内容”。在这里金先生虽没有明确提出行政权是行政法学研究的逻辑起点，但据其论述，金先生是认可这一观点的。杨海坤在《中国行政法基础理论》中写道：“行政法及行政法学上的每一个原理、原则几乎都可以在行政权上找到它的起因和归属”。章剑生认为，重构现代行政法的基本原则应以有效率的行政权和有限的行政权为逻辑起点。
(三)市场论
袁署宏、宋功德指出，计划经济体制下行政法的逻辑起点可以归结为“政府、社会、市场”，而市场经济体制下，行政法的逻辑起点可以归结为“市场、社会、政府”。因此，在现在的历史阶段，行政法的逻辑起点应该是“市场”。曾祥华认为该论点在实质内容上具有合理性，但从“市场”出发，无法构建行政法的理论大厦。
(四)人权论
曾祥华提出“人权才是行政法的逻辑起点”。认为“既然‘人权’可以通过法律转化为法律权利，而‘权利’又是法学的中心范畴，具备抽象性、概括性、高度浓缩性的特征，以人权作为行政法的逻辑起点，就能很好地体现‘权利本位’的法学价值和理念”。
二、“人权”不是行政法的逻辑起点
曾祥华提出的人权论并没有真正解决行政法研究的逻辑起点问题。如果按曾先生提出的人权有两个基本的意义：道德权利和法律权利，那么关于道德与法律关系的争论又会使这一问题更加复杂化。而且法律权利是根据社会法律产生过程制定的，因此行政法是不是也应该包含在社会法律之内呢?如果是，那么这种论述就存在自然的有自我循环解释的可能。如果人权既是行政法的逻辑起点，也是宪法的逻辑起点，那么宪法和行政法的位阶关系又如何解释呢?
以“人权”作为行政法的逻辑起点，是可以说明行政权、行政法的来源，也便于确定行政法的目标和功能、以及为什么要控制行政权。实际上，如果把“人权”作为宪法、刑法甚至民法的逻辑起点，这些特征同样地可以体现出来。因为只要坚持自然法的传统，坚持天赋人权的理论假设，那么任何法律都是为了维持契约参与者的利益的。因此，我们是不是可以说“人权”是所有法律的逻辑起点呢?如果是这样，我们就把讨论的话题转变为“法律的逻辑起点是什么”了，而并没有真正回答行政法的逻辑起点问题。如果坚持这样的论证思路：因为所有法律的逻辑起点都是人权，而行政法只是法律之一，所以行政法的逻辑起点也应该是人权，那么就会产生这样的问题：一个理论系统的逻辑起点是应该存在于系统内部呢，还是应该去外部环境寻找。如果可以在系统外部寻觅，那么人权是不是终极的逻辑起点呢?而且即使找到某一个逻辑起点，它又能代表什么?它还是你当初期望寻找的东西吗?人权一旦成为行政法的逻辑起点，那么任何法律的逻辑起点都应该是人权。如果这样，又如何体现公法与私法之间的区别?以人权为逻辑起点不能体现公法的特点，而且不能直接体现行政法的目的与意义。毕竟行政法是规范和调整行政权的法律，这是不争的事实。至于调整的目的与意义，那是在为这种调整寻求理论支撑而已。而这种支撑已经超出了行政法自身的系统之外了。
三、“行政”也不是行政法的逻辑起点
笔者认为“行政”不是行政法的逻辑起点，主要原因有以下两个方面。
(一)形式原因――汉语思维模式
汉语词组的构成形式有并列式、偏正式、主谓式等。“行政”、“行政主体”、“行政权”三个概念中的后两个概念，从汉语的词组结构上看属于偏正式。“行政”同时修饰“主体”和“权”。按照汉语的思维方式，应该先分析“行政主体”和“行政权”共有的修饰部分――“行政”。按照逻辑原理，概念的内涵越大则其外延就越小。“主体”的外延大于“行政主体”的外延。“权力”的外延大于“行政权”的外延。“行政”给“主体”和“权”作出了一个范围上的界定，也就是在现有“主体”和“权”的概念基础上，发现“权”和“主体”在行政这个范畴与别的范畴有某种区别，当然这种区别不是本质意义上的，而是表现形式上的或别的非本质意义上的。因为如果是本质意义上的区别，这样“权”与“主体”将出现两者不同质的内涵，这样就不可能在汉语的词组结构形式上表现为偏正式。由于“主体”和“权力”是现存的，因此不论是借用“主体”与“权”来建立“行政”的研究领域，还是借用它们来分析“行政”研究方向上的问题，“权力”、“主体”都是我们剖析“行政”这一对象的理论工具。在援用这个工具时，必然要结合分析对象进行定位，利用这一定位来打开分析的视角，建立起分析该领域的根本性概念理论。因此，“主体”和“权力”被援用到“行政”领域的过程中，产生了“行政主体”和“行政权”。从这个角度看，是“行政”导致了“行政权”与 “行政主体”概念的产生。就像没有“中国”概念的产生就没有“中国人”概念的出现一样。是“中国”造就了“中国人”，而不是“中国人”促使“中国”的出现。“从语义结构来看，行政是行政法的核心概念。”从这句话可见，“行政”与“行政法”之间的关系是从语义结构分析出来的。这种语义分析的模式就是按照汉语词组结构进行分析。目前学术界正是按照这种逻辑来分析“行政权”与“行政”的先后顺序。因此，这种论证模式实际上是一种封闭系统的认知模式，是从汉语语法中衍生出来的分析模式。
(二)实质原因――政治与行政的绝对分离
这种认知模式从行政的角度去研究“行政法”时往往把逻辑起点定位在“行政”上。因为持这种认知模式者认为“行政法学”的前提是“行政”，同时也认为行政学的研究前提也是“行政”，在这样的研究前提下，区分出了行政学与行政法学在研究方向上的区别，即行政法学研究的是行政的合法性和合理性问题，而行政学研究的则是行政的效率和效果问题。因此，张成福、余凌云认为“行政”不是行政法学研究的任务，而应该是行政学所要解决的问题，行政法只要全盘地接受行政学的研究成果与结论就可以了。在行政法学的绝大多数专著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，进而展开对行政法学的研究。这种研究方向上的划分是无可非议的，但这种划分只是确定了“国家行政是行政法的基本调整对象，从而是行政法学的基本研究对象”，即只是确定行政法学的研究对象而已。研究对象并不等同于研究的逻辑起点。不能因为这种划分而抹杀了“行政权”在其中的起点地位，忽略了“行政”产生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治与行政的区别：政治是国家意志的表达，行政是国家意志的执行。只有国家意志表达的存在，才会有国家意志执行的需要和可能。在用“主体”和“权力”来分析“行政”的过程中，他们忘记了这两个工具概念自身所具有的内在含义，也忘记了作为工具概念的“主体”和“权力”来自何处及与其衍生物――“行政主体”和“行政权”――之间的联系。行政法研究不述及行政权的直接来源和终极来源，是不可能做好这一研究工作的。它实际上把政治与行政二分绝对化，也就是还把行政学研究的思路停留在威尔逊及其以后的一个多世纪内。行政法学研究的起点是“行政权”还是“行政”，虽然一字之差，却一定程度上折射出对这一逻辑关系梳理的角度定位，也反映出对两个不同逻辑起点的把握程度。
以“行政”为逻辑起点的研究模式是一个以“行政”为中心的封闭模式。虽然不同的著作中对“行政权”、“行政”、“行政主体”的具体定义不同，但这些定义都体现了概念的本质内涵。根据目前国内行政法学界对行政、行政权和行政主体的各种界定。假设A代表行政，B代表行政权，c代表行政主体，我们可以抽象出这样一个定义模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一个循环定义的逻辑错误。但是这个逻辑错误并不是因为三者自身的内在上的必然如此，而是人为的产物。因为把眼光局限在行政法的范围之内是必然要产生这样的循环定义的。以“行政”为行政法学的逻辑起点的理论原因之一在于受到政治与行政二分法的影响，因为行政法是有关行政的法，所有行政法的一切就停留在行政这一领域之内。这种模式下的行政法研究只会导致学术视野的狭隘和沉迷于支离破碎的微观研究，而不能建立一个相对完整的理论体系，因而缺乏系统思考的能力和习惯。这既是目前行政法学研究话语模式和思维模式趋同的原因，也是这种趋同导致的结果之一。
四、“行政权”才是行政法的逻辑起点
笔者认为对行政权、行政主体、行政这三个概念的定义，应该遵从其内在的逻辑联系，从政治学的视角去定义行政权，去分析国家产生之后的国家权力的产生、分配和运作模式。在完成了这个基础研究之后，运用已知的行政权来定义行政主体的内涵。从逻辑上讲，行政权产生之后必然要被赋予某个主体去行使，行使的过程才是行政。因此只有定义了行政主体才可能述及行政本身。
从社会契约论的国家产生理论来分析行政权、行政主体、行政，会发现另一种分析模式。笔者以为这种模式才能分析出三者的内在联系。从契约论来看，人民把天赋人权让渡出来以公意的方式形成了公共权力。只有把公共权力赋予某一个道德的与集体的共同体，才能实现人民结成社会契约的目的，也就是社会契约所要解决的根本问题――“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人有只不过是在服从自己本人，并且仍然像以前一样地自由。”此处的“社会契约”在《社会契约论》的初稿中意为“国家的创制”。因此，社会契约所要解决的根本问题也就是回答创制国家的目的。国家基于公共权力的使用目的而产生，国家创制的目的就是为了实现公共权力所能带来的生命、自由和财产的保障和维护。但若仔细分析国家创制的过程，可以发现国家政治体制的建立必然经过一定的过程。作为国家行为活动的“行政”应是由行政主体来实现的，而行政主体的设立必然是因为其拥有行政权的存在。虽然行政权与行政职权有区别，但在性质上二者是一致的。因此，我们研究行政主体和行政行为必然要从行政权作为起点。行政权成了解开行政法理论基础的一把钥匙，没有这把钥匙，任何关于行政法理论基础的观点都是空中楼阁。
德国学者厄斯特.福斯多夫在其论文《当成是服务主体的行政》中系统阐述了他关于服务行政的理论，并提出“生存照顾”概念。“现代社会个人无法仅靠自身拥有的生活之资生存下去，必须仰赖公共服务的提供，国家因此负有广泛照料人民“生存照顾”的义务，这种义务是国家的政治负责”。
干涉行政作为自由法治国时期的基本行为方式，体现着行政法的核心理念和特征。我们今天探讨服务行政的兴起，仍是以干涉行政为背景，二者的区别意义不在于以服务行政否定干涉行政，而是在于划定二者的大致作用范围，为不同的调整原则的适用提供基础。
首先，从目的上来看，干涉行政或曰秩序行政是以自由主义法治国为背景，强调通过国家公权力的运用，对公民自由和权利进行必要的限制，以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害的目的。简而言之，自由主义要求将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽可能小的范围内，即管得最少的政府就是最好的政府。而服务行政的背景是社会法治国，强调政府应当为人民提供生存和发展所必须的服务和照顾。即强调国家行政在秩序维持之外，还应当积极主动的谋求人民福利。
其次，从手段上来看，传统的干涉行政多采用强制性措施，即行政处分。而服务行政所采用的措施基本上是非强制性的，更多的是运用行政指导等方式，尽管在特殊情况下，也不排除国家采用行政处分的方式，比如强迫公民受教育。从服务行政和于涉行政的区分来看，在服务行政领域，对行政权力的限制要比秩序行政下少得多，它不受严格的法律优先和法律保留的约束，并且涉及到广泛的自由裁量权的运用。
在我国，秩序行政和服务行政已经不再是理论上的探讨，而是成为程度不断扩大的事实，建设服务政府的理念也在不断深人人心。服务行政虽与干涉行政有质的区别，但不能认为服务行政就无须防止政府行政机关权力滥用了。服务行政的理念要求国家权力的行使更为积极，在该领域行政机关享有广泛的自由裁量权，而传统的“法律优先”原则和“法律保留”原则在该领域并不能得到严格的适用。所以实践过程中还要警惕服务行政可能带来的危险：一个是对个人自由的威胁，另一个是对公共资源的浪费，或者说是政府提供公共产品时的低效率。
首先，由政府提供公共产品时，往往倾向于要求享有垄断特权，阻止他人进人该领域。而当政府垄断该项服务，成为公众唯一的供应者时，就会拥有无限的强制性权力，政府由服务者变成特权者和强制者，而公众个人面对这种强权是没有自由可言的。即要么按照政府设定的条件接受服务，要么则不享有服务。
其次，政府能够提供公共服务的基础是拥有公共税收和其他财政收人，而公共税收尽管具备合理性，仍旧是对公民个人财产权利和自由的侵犯。应以必要性为限度。
最后，由政府或其他公共机构作为产品的提供方被经济学理论证明是最没有效率的。政府提供公共服务的领域，往往因其垄断地位而缺乏竞争和自我发展的动力，同时政府作为公共服务供给方，无法有效避免腐败的产生和对部门利益甚至个人利益的追逐以及由此产生的机构膨胀和资源浪费。我国市场化前后的电信业对比就足以证明这一点。
【关键词】 合同 行政合同 行政行为
一、建立行政合同的可行性
(一)外国关于行政合同的现状
英、美法系国家行政法上没有明确的“行政合同”概念,对凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”,并且一般都和商业有关。这些国家实行一元化普通法院裁判制度,并无公、私法之分,没有必要严格理清行政合同的涵义与性质以确定其法院管辖和法律依据。与英、美等国相比,大陆法系国家行政合同制度比较发达,究其原因,这些国家公、私法区分明显,对行政合同涵义及其法律性质的认定具有重要意义,它决定着合同的法律适用、责任规则、司法审查管辖和纠纷解决的法律依据。尽管西方各国在行政合同理念的指导思想和表述上不尽相同,但作为一种法律制度,还是有一些共通之处。如在行政合同的主体上,都认为行政合同中必定有一方当事人是行政主体,在行政合同的判断标准上,强调合同必须与公务有关,或者是以公共利益为目的等。总之,行政合同以其独有特性渐渐成为各国的共同选择,已经呈现出国际化趋势。
(二)我国建立行政合同制度的可行性
在我国,行政合同制度的出现是近一、二十年的事。行政合同,作为行政领域的一种管理手段,在理论界和实务界均出现了否定的呼声。对否定论者而言,其主要观点有三:(1)从传统的行政法理论的视角看,合同中的平等观念在以支配与服从关系为特征的行政法领域能否有生存的空间,很成问题。(2)传统上依法行政原则,与合同概念中的合同自由难以并存, 在本质上不易调和。(3)在传统的行政行为之外构筑行政合同理论,也会因原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计,行政合同在其中无法寻找救济的可能,而使从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。
⒈对于第一种观点我认为,能否在行政法领域中引入合同制度,关键在于合同的本质
对于合同而言,其实质是合意,也即当事人意思表示的一致。传统的法学观点认为,当事人只有法律地位平等,才能自愿作出某种意思表示,从而达成一致。其实从逻辑学的角度出发,就会发现要在当事人之间达成一致的意思表示,并非一定要求当事人法律地位平等,只要当事人在法律规定的范围内能够在意思表示上达成一致,合同关系就能够成立,当事人的法律地位对此并不具有决定作用。也就是说当事人的法律地位平等与否,并不必然是决定合意的充分条件。随着民主政治的发展,行政相对方参与行政的范围与程度越来越广,越来越深,行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了,行政管理手段的权利性、强制性也逐渐淡化,已不再是单纯的以支配与服从为特征。因此我们认为合同观念完全可以在以支配与服从关系为特征的行政法领域得以存在。
⒉否定行政合同存在的另外一个理由是在依法行政的理念下,行政主体对行政权的行使要受到法律的约束,是不自由的
合同的一个重要特点是具有一定的自由性。因此,这种不自由与自由是无法调和的。显然这种权利行政的观点是传统的行政法学的观点,因为传统的依法行政特别强调对行政权随意性的约束。随着市场经济的发展、民主政治的建设,法治理念的确立,相应的行政目标和手段也由管理、强制向服务、指导、合作变迁,因此现代管理手段的权力性、强制性的色彩减弱、淡化,而越来越多地体现出民主、协商的特点,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。而且在实务中,行政合同多是行政主体在其自由裁量的范围内使用的。对行政主体来说, 行政合同就是建立在其自由裁量权的基础上。在这样的基础上,行政合同中的行政主体是具有“相对自由”的,依法与合同是完全可以调和在行政主体的自由裁量权的基础上的。
⒊否定论的第三个方面的理由认为,由于围绕着权力支配关系而建立的行政诉讼制度没有给行政合同留下空间,从而有损于行政合同理论构建
实际上这是一个纯立法技术方面的问题,因为只要能够将行政合同观念引入,则这个问题可以通过修改行政诉讼的受案范围以及建立相关程序制度而加以解决。
行政合同符合现代行政的发展和要求,它丰富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主体与行政相对方之间建立良好的合作关系,使行政主体和行政相对方的关系得以稳定化和持续化,促进了依法行政,其优势弥补了传统行政之欠缺。基于以上三个方面的理由,我认为合同完全可以引入行政法领域,而且在实践中存在着的大量的行政合同也印证了这一观点。
二、行政合同的概念
(一)合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而我国的行政合同却没有包括在合同的范围内,因此应对行政合同的概念进行单独定义。
(二)行政合同的概念
我国行政合同的产生,与承包责任制的确立和经济体制由计划经济体制向市场经济体制转轨引发的政府职能和管理方式变化有关。但从理论上对行政合同进行研究还是近几年的事情,并且相关着述较少。理论上,关于行政合同概念有多种不同的观点,学者们对行政合同的定义各执己见,不能统一,因此亦可说尚处于理论探讨阶段。但总的来说,主要包括两种定义方法,即“行政目的说”和“法律关系说”。
主张“行政目的说”的学者认为,行政合同的目的在于“以实施行政管理为目的”。行政合同指“行政机关以实施行政管理为目的,与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议” 。“行政合同是指行政主体为了行使行政职能,实现特定的行政管理目标,而与公民、法人或其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。” ?在他们看来,行政合同作为现代行政管理的一种方式,不能脱离行政管理的目的,这是确定行政合同的基本内涵,区分行政合同与民事合同、行政合同方式与其他行政管理方式的依据。主张“法律关系说”的学者认为,行政合同是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”在他们看来,这种界定方法“能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来并进行规范的理由与必要性。”
通过对这两种观点的比较,我认为,对行政合同的定义既要确认行政合同的“行政性”,又要突出行政合同区别于其他行政行为的“合意性”。因此,我认为,所谓行政合同,是指行政主体与相对人之间达成的能引起一定行政法律关系产生、变更和消灭,而实现行政管理目标的合意。这样定义有两点优点:一是,明晰了行政合同的目的在于实现行政管理目的;二是,明确了行政主体与相对人通过协商,达成合意,实现行政管理目的,以区别于行政命令等其他行政行为。
三、行政合同出现的背景及适用领域
(一)行政合同的出现以及被广泛认可不是偶然的,它是在多重因素综合作用下孕育而生的
⒈它是市场经济深度发展的产物
市场经济作为一种经济模式具有强大的生命力,它的深度发展,导致了社会各方面的变迁。首先,传统的行政管制、行政命令手段显然已不适应社会的发展,行政合同与命令行政相比,表现出更大的灵活性,行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段,它所蕴含的宽松、非权力的色彩,更易为相对人所接受。因此行政合同作为一种行政管理手段也由此应运而生。其次,市场经济在不断发展,政府的行为理念也由此发生转变,行政行为也从基础性、决定性地位转变为服务性、引导性和必要干预的结合,等等。行政合同的价值恰恰在于在行政行为中尊重了相对方的意志和参与,从而调动了其积极性,符合了这一转变。再次,行政合同以合同形式明确规定了双方的权利义务,避免了一般行政行为中互相推诿、扯皮的现象,从而可以提高行政行为的效率。同时,通过行政合同方式来约束各方的行为,对于限制行政权力的滥用,保障行政相对人的合法权益也具有重要意义。
⒉从法理学角度分析,行政合同是公私法相互融合、渗透背景下的产物
公私法是大陆法系国家法学理论对法的一种基本分类。在现代国家中虽出现了社会利益多元化的趋势,但从社会范围来看,这些主体不同的利益并非绝对不相容的,从而更有着总体的社会利益。作为反映一定经济基础的法律,公私法划分亦不是绝对不可融合的,社会对政府提出了既要维护社会公共利益又要尊重私利益从而实现社会总体利益的要求。行政合同是行政与合同的结合,是“行政中的权力因素和合同中的契约精神的统一,它可以自动寻找政府权力与公民权利的最佳临界点”。正是在这个意义上说,行政合同是一种富有弹性与生命力的管理方式。
(二)行政合同的适用领域
目前,我国的行政合同制度尚未得以正式确立。从今后的发展来说,我认为在以下领域可以推行行政合同制度:
⒈需要更多地调动相对人主动性和积极性的领域
公共行政的发展经历了一个漫长的过程。在专制国家时期,公共行政被视为君主之私器,一切行政职能都属于君主的私人事务,所谓“普天之下、莫非王土,率土之滨,莫非王臣”。到了“警察国家”时期,{①}国家在维护社会秩序与稳定之外,还增加了谋求人民福利和社会进步的任务,出现了所谓“福利国家”(wohlfahrtsstaat)的倾向。但此时的公共行政仍然只是作为者的君主的私人事务,国家所提供的福利更是君主对其子民的恩赐。{②}
18世纪以后,西方主要国家进入了所谓形式法治国时期,意识形态上奉行自由主义,经济上奉行自由竞争的资本主义,政治上三权分立制度得以确立,同时法治理念也日趋成熟。出于对国家权力的警惕,人们在赋予国家一定职能的同时,又对国家职能进行严格限定,防止国家权力的过分扩张造成对个人权利的侵害。这一时期,行政权的行使主要体现为“秩序行政”,即国家运用公权力来限制人民的自由权利,以达到维持社会秩序、国家安全和排除对人民及社会危害之目的。
随着第二次工业革命的推进,资本主义世界进入了所谓垄断资本主义时期,社会经济发展取得了巨大成就,人们的物质生活水平有了极大的提高,而人们间的社会生产关系也随之日趋复杂化,各种以前所不曾出现的社会矛盾开始涌现。在这种情况下,自由资本主义时期的公共行政理念受到了前所未有的挑战。狄骥这样论述道:“今天,作为某种复杂变革的一个结果,一方面归因于知识进步,另一方面归因于经济与工业的发展,政府的事务已经超出提供司法、警察和战争防御的范围,人们要求它履行各种各样的职能”。并且,“随着文明的发展,与公共需要相关的政府活动呈数量上升趋势,而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加”。[1]也就是说,公共行政已经不能再局限于秩序的维护领域,而必须将比此前更多的精力与关注投入到公共服务的提供方面。
政府所承担的这种为公民提供公共服务的行政方式,就是服务行政。详言之,服务行政是政府以维持人们生活、增进人民福利和促进社会运转与发展为目的,直接或间接向公民提供公民个人与市场机制所不能自行提供的公共服务,保障公民基本生活的一种行政方式。
二、服务行政的性质
(一)作为恩赐的服务行政
在中国历史上,政府从事赈济灾民、兴修水利等事务是素有的传统,各个朝代莫不如此。但对于老百姓来说,国家的公共服务是来自君主的额外恩赐,体现的是皇恩之浩荡、圣上之仁慈,而并非国民份内所应得的,更说不上什么权利。
在德国,谋求人民福利和社会进步早在警察国时期即成了国家理念之一,但当时所谓的“福利国家”亦非人们的固有权利,而仅仅是作为者的君主的恩赐。[2]
在英国,政府的公共服务以历史悠久的济贫活动为典型。1601年,伊丽莎白女王颁布了《济贫法》,规定全国普遍设立济贫院。1834年,维多利亚女王颁布了新《济贫法》,加强了对贫民的控制。从英国济贫制度的历史发展看,济贫在性质上并非是政府的法律义务,接受救济更不是贫困者的法律权利,相反,济贫从一开始就带有对贫困者的羞辱与惩戒性质,[3]即使政府在客观上提供的帮助,也仅仅是政府对贫困者的恩赐。
总而言之,在二十世纪之前的大部分时间里,服务行政都是以政府(君主)的恩赐面目出现的事物,提供服务不是政府的法定义务,获取服务也不是公民的法定权利。
(二)服务行政从恩赐到权利的发展
十九世纪后期,欧洲各国的经济急剧发展,由政府提供更多的公共服务势在必行。正是在这一时期以后,服务行政的性质发生了根本的改变,从政府的恩赐而成为公民的权利──提供公共服务成了政府必须履行的法定义务。
1871年通过的德意志帝国宪法序言明确将“促进德国人民的福利”作为国家的目的。此后,德意志帝国议会在1883—1889年间相继通过了《健康保险计划》、《工伤事故保险计划》和《退休金保险计划》三项社会保险立法,首开现代社会保障服务之先河。1919年《魏玛宪法》规定,经济生活之组织,应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。{③}这一时期服务行政的发展,最大特点也在于国家承担的服务职责加大,性质发生了根本性变化。福斯多夫认为,“生存照顾应该视为一个独立的概念,而与所谓的’济助’并不相同,所谓的济助,系指对陷于困境的人施予救济。值得吾人注意的是生存照顾诚然可包括济助,但生存照顾概念却非导源于济助”。[4]也就是说,“生存照顾”在性质上已迥然不同于过去的作为国家恩赐性质的“济助”,而成为公民的权利。
在英国,Rowntree教授于1899年在调查约克城贫民状况后,提出“贫穷文化”的理论,认为贫穷的原因不在于其个人或家庭,而在于社会,济贫并非是一种施舍、慈善或恩惠,而是国家的责任,应当由政府来办理济贫工作。1908年,英国国会通过了《养老金法》,对70岁以上的老人实施免费养老金制;1911年颁布的《国民保险法》,规定工人患病、失业时可以获得安全保障;1925年颁布的《地方政府法》,把社会救助和福利事业视为地方行政,由地方政府负责主持。这样,作为服务行政重要内容的社会保障也从过去的政府恩赐性质而转向公民的法定权利性质。[5]
服务行政由政府恩赐而向公民权利的转变至今尚在进行之中。在美国,基于权利(right)与特权(privilege)的区分,当事人在社会保障领域的利益是否享有“权利”的待遇还是一个在变动中的问题,有时是作为权利而受正当法律程序保护,有时是作为特权而不能受到正当法律程序保护。如1966年法院以福利受领者没有“权利”而驳回相关案件。[6]到1970年代以后 ,法院的态度有了改变,开始放弃“权利─特权”的区分,将某些原来属于“特权”的利益承认为权利,例如工作和就业,社会福利等。[7]在1970年的Goldberg v.Kelly一案中,最高法院第一次提出政府通过制定法而赋予公民的社会福利是一种“财产”,应当受到正当法律程序的保护。{④}
三、服务行政的类型
(一)金钱、实物给付型服务与设施、组织提供型服务
根据服务的内容与方式,服务行政可分为以下两种类型:第一类是金钱或实物给付型服务。这一类型的服务行政首先体现为服务主体向相对人提供一定的金钱与实物,如政府向符合最低生活保障条件的居民给付的生活保障金。此外,还可体现为免除相对人的一定义务,从而使相对人的财产得到消极增加,如根据《残疾人保障法》的规定,国家对接受义务教育的残疾学生免收学费。第二类是通过一定的设施、组织提供的服务。在这一类服务行政中,政府不是将一定数额的金钱或实物给付于相对人,而是先设立一定的组织或设施,进而通过该组织,或允许相对人使用、利用设施而提供服务。如政府通过建立学校、医院、图书馆等设施,以及煤气、自来水、公共交通系统等设施,为公民提供服务。[8]
(二)维持型服务与发展型服务
这是根据服务行政的层次标准进行的分类。维持型服务指该类服务的目的在于维持人们的基本生活,或者说,若离开这些服务,人们的生活将难以为继。如电力、煤气与自来水的提供,最低生活保障的给付,灾区民众的食品、衣物、住所救济等都基于维持人们的基本生活,因而属于维持型服务。发展型服务则是指人们基本生活得以维持的基础上,为进一步提高民众福利与生活水平而提供的服务,如提供图书馆、博物馆以满足人们的精神文化需要,提供体育馆、休息设施以促进人们的身体健康与休闲娱乐等。
(三)收费服务与免费服务
这是根据服务行政是否直接向接受服务者收取费用进行的分类。收费服务指接受该服务的每一位公民,都须向服务提供者交纳一定的费用,否则即不能得到这些服务。典型的收费服务如城市公共交通服务、供水、供电服务等等。免费服务则指公民在接受服务时并不需交纳费用的服务,如城市道路的使用、接受政府的救济、领取最低生活保障金、使用免费图书馆与博物馆等等。服务行政的收费与否,并没有一个依服务的性质而截然分开的界限,很多时候它取决于经济发展水平与政府的政策,如博物馆收费与否、城市公共交通收费与否、高速公路收费与否等等。当然,任何服务总是要耗费一定的财力,所谓的免费服务仅仅指其经费全部来自于公共资金,而不象收费服务那样至少部分经费来自于使用者。
四、服务行政的范围
汉斯·j·沃尔夫等人认为,行政的范围受到人民的生活条件、国家权力和行政权力、被统治者的愿望、共同体和国家目的、科技的发展程度、行政的效率等因素的影响。[9]具体到服务行政的范围,从该理论的首倡者福斯多夫开始,一直不曾有人作出过明确详尽的论述。
诚然,生活于现代社会的人不可能仅依靠自己的力量有尊严地生存,而同时需要依赖他人、社会以及国家(政府)。但当市场经济决定了个人、市场与政府都对个人的生存与发展承担义务的时候,同样作为外在的力量,政府应该在哪些范围内向已经融入市场的个人提供服务?政府与市场各自的职能范围如何确定?对此,法学本身是无能为力的,而经济学中的公共产品理论则在一定意义上为我们提供了分析工具。
所谓公共产品,是指那些能够同时提供给许多人享用,并且供给它的成本与享用它的效果,并不随着享用人数规模的变化而变化的产品。与私人产品相比较,公共产品具有不可分割性、非竞争性和非排他性三大特征。[10]通常,公共产品一旦被生产出来,任何人都可以自由地进行消费,而不需要他人许可,从而出现了 “搭便车”现象。与此同时,经济学理论还证明,由作为公共机构而组织起来的政府提供私人产品,是缺乏效率的。这样,行政的范围似乎可从经济的角度推出:政府应该并且只应该向公众提供公共产品,而不需要也不应该涉足私人物品的生产。{⑤}
然而,公共产品理论只能一定程度上用以指导确定行政作用的范围,而不能明确界定服务行政的范围。首先,须由政府提供的公共产品并不都是服务性的,一些传统的公共产品如国防的安全、治安的维护等等须运用行政权力通过秩序行政来完成,并不在服务行政范围之内。其次,某些公共产品的提供,可能在结果上属于服务行政,但在手段上却属于秩序行政。如建设一处水利设施属于提供服务,但在手段上可能需要强制搬迁一些居民,又属于秩序行政。再次,公共产品理论是与市场的提供能力紧密联系在一起的,但一些政府必须提供的服务可能很难与市场联系起来,却又不得不由政府来提供。可见,尽管在一般意义上我们可以说,服务行政的范围是政府提供的公共产品中除秩序行政以外的、满足公民的生存与发展需要,尤其是物质方面需要的公共产品。但欲明确界定服务行政具体包括哪些内容,还需进一步的论证。
作为一种新型的行政方式,服务行政经历了从无到有、从少到多、从不受重视到受到高度重视、从政府的额外职责到政府的重要职责甚至主要职责的历程,目前尚处于发展过程之中。因此,考察服务行政的范围,须考虑到以下因素:1、服务行政的范围是不断发展变化的;2、必须考虑到一定的时代背景中一项服务对公民的重要性;3、必须考虑市场的可满足性;4、必须考虑对工商业自由的保护;{⑥}5、必须考虑人们生活水平的提高和国家的经济发展程度,即服务行政的范围应随着人们生活水平的提高和市场环境的变化而扩展。
在上述考虑之下,可以认为,服务行政的范围不是一成不变的,由于其内容繁多,分类繁杂,欲对其一一列举,实际上也难以做到。目前来看,至少以下事项可纳入服务行政的范围:交通方面:市内公共交通、铁路系统、公路系统等;基本生活设施方面:供水、供电、供 气系统等;卫生方面:基本医疗系统、疾病预防体系等;教育方面:各类大中小学校,幼儿教育、特殊教育、职业教育等;社会保障方面:最低生活保障、基本住房保障、养老院、福利院、救灾赈灾体系等;文化设施方面:公共图书馆、文化馆、博物馆等;生活环境方面:环卫设施、清扫队等。但须注意的是,为推行经济政策而从事竞争性行业的国有企业,不应属于服务行政范围。
五、服务行政的方式与途径
(一)行政机关直接提供
由行政机关直接提供是指国家通过行政机关和人员,直接向公民提供相关服务。它以行政机关为服务的具体承担者,人们接受服务时需要与行政机关打交道,感受到的是某一服务直接来自某一具体的行政机关。行政机关直接提供的公共服务往往是单方性的服务,主要是金钱或实物给付型服务。这是由这一类型的公共服务适宜由行政机关直接提供的特性所决定的,因为实物与金钱给付型服务形式较为简单,由行政机关直接提供也不涉及相对于其它机构的效率问题,因而没必要再经过其它环节。
(二)通过公共设施提供
通过公共设施提供服务指政府投资建造公共设施,公民则自由免费使用该公共设施。这一提供方式的特征是:首先,公共设施由政府直接投资建造,至于建造过程中如何发包、如何建造等等则在所不问。其次,公民对该公共设施的使用是免费的。再次,公民直接任意使用政府建造的公共设施,使用之时不须与任何主体打交道,既不须与行政机关打交道,也不须与管理该设施的组织打交道。公民在接受这一形式的服务时,由于其不经过任何环节,因而所感受到的仅仅是在直接利用国家已经提供的服务,而不会感觉得在接受某一具体机关或组织提供的服务。因此,这种形式的服务不同于行政机关直接提供的服务,也不同于政府通过其他主体间接提供的服务。
(三)通过公务法人提供
公务法人原是法国行政法上的概念,是国家或地方团体认为某种公务的管理需要一定程度的独立性和灵活性,由行政机关直接管理不妥当时,为增加管理机构的自主能力而创设的一种法人。公务法人是公法上的机构,其设立和运行规则不受规范私法人的法律如公司法的规范,而有其独特的规则。[11]
在中国,公务法人还不是一个法律上的概念,而仅仅是学理上的概念,学者们将履行公共管理职能的事业单位、社会团体定位为公务法人,认为公务法人与其使用者之间的关系不仅仅存在民事法律关系,也存在行政法律关系。公务法人与利用者、使用者发生行政性纠纷后,应通过行政诉讼途径来解决。[12]
通过公务法人提供公共服务是服务行政的重要方式,如医疗服务、教育服务等都是通过公务法人提供的。在公务法人的意义上考虑服务行政的提供问题,就不能不考察我国的事业单位现象。1984年《关于国务院各部门直属事业单位编制管理的试行方法(讨论稿)》规定,“凡是为国家创造或改善生产条件,从事为国民经济、人民文化生活、增进社会福利等服务活动,不是以为国家积累资金为直接目的的单位,可定为事业单位”。随着改革的深入与经济的发展,事业单位性质与表现形态已经变得复杂,一些名义上的事业单位实际从事的是经营性事务,在性质和功能上已经向企业转变,从名称着眼,我们已经难以将事业单位和服务行政直接联系起来。但若从“为国家创造或改善生产条件,从事为国民经济、人民文化生活、增进社会福利等服务活动”这一要求着眼,事业单位与公务法人仍有着密切联系。在这个意义上,我国公共服务中的很大一部分都是通过作为公务法人的事业单位提供的。
(四)通过公共企业提供
公共企业是以提供公共服务为目的的企业。它以服务公共利益为存立基础,在设立、运营等方面遵循一定的公法规则,但总体而言,其在运行上却按作为私法主体的企业的逻辑与规则进行运作,是企业与公共服务目标的结合。公共企业都由政府投资设立,有时由某一行政机关具体负责,但每一家公共企业在法律上都是独立主体,而不从属于特定的行政机关。通过公共企业提供公共服务是服务行政的重要方式之一,人们日常生活所必需的一些基本服务通常由公共企业提供的,如煤气、电力、自来水都来自公共企业。
与一般的企业相比,公共企业往往在某一区域内实行垄断,但同时也受到更为严格的管制,如价格上可能完全由政府定价,产品提供方式和标准上也受到严格控制。而与同为国家作为投资主体的竞争性国有企业相比,公共企业最大的特点在于以提供公共服务为直接目的,而后者则以营利为直接目的。与事业单位相比,公共企业的特点在于运行规则的不同,它在提供服务时,需要按企业的模式,出售产品并收取费用,而事业单位尽管也可能实行收费服务,但所收费用的标准却不是象公共企业那样直接取决于所提供的产品。
