时间：2023-08-06 10:46:50
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关键词：因果关系；概念；特征
一、刑法中因果关系的概念
刑法中研究的原因是只限于还是包括一切人的行为。这实际上涉及一个根本问题。即刑法因果关系指的是理论上“应然”的因果关系，还是指司法机关所要实际调查分析的“实然”的因果关系。从实践来看，人们总是先从结果的角度来分析案件事实，然后由果——因逐步探索，在这个过程中人们当然要去伪存真，经过不断探索将所有的“因”探明之后。这时出现在我们面前的就是“实然”因果关系。当然我们实际在司法实践中不可能所对有的“因”进行归责、起诉。这就要求我们以“果”為中心，对已探明的“因”进行分析来最终探索刑法意义上的“因”与“果”之间的联系。所得出的结论就应是“应然”的因果关系。
因为马克思列宁主义哲学关于因果关系的论述，以及苏联刑法理论的影响，在现实中，存在着对刑法因果关系的性质是采必然性因果关系还是双层次因果关系说的争论。所谓必然性因果关系说，为前苏联刑法学家皮昂特考夫斯基所主张，这种观点认为，只有行为人的行为与其所产生的必然的结果之间才存在因果关系。另一种必然、偶然因果关系说认为刑法因果关系是极为复杂的，既有主要的，作为基本形式的必然因果关系，也有次要的，作为补充形式的因果关系。而偶然因果关系是当危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素并由介入的因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间的联系。这是刑法因果关系问题关于必然性和偶然性的争论。而所谓内因和外因，是指事物发展的内在根据和外部条件，内因和外因被广泛应用于事物变化的分析之中。刑法因果关系并不关注行为人的行为与结果之间的联系是否符合规律，是否具有普遍性，而注重的是在具体案件中，当某一特定的危害结果发生时，到底有哪些人的行为或事件对结果发生起了作用，起了多大作用，行为人应承担什么样的刑事责任。
二、刑法中因果关系理论的特征
（一）刑法因果关系的客观性
当我们去判断刑法因果关系是否存在时，一定要注意因果联系的客观性，依据客观的联系去判断，而不能与人的主观认识相联系。不过，也有人认为，因果关系的哲学是客观性和主观性的统一，刑法必须要涉及的因素有因果关系行为人主观上的认识。事实上，这种观点混淆了因果关系的客观性和原因行为的主客观相统一性。如果在因果关系中混入主观的内容，无异于将因果关系的认定与行为人责任的认定混同起来，这就突破了刑法因果关系作为刑事责任客观基础的作用，冲击了刑法因果关系理论存在的必要性。
（二）刑法因果关系的时间序列性
由于因果关系是事物之间引起与被引起的关系，因此从发生的时间来看，必然表现为引起的原因在前，被引起的结果在后，结果不可能出现在原因之前，这就是因果关系的时间序列性。当然，因果关系不仅是时间顺序之间的关系，找出刑法上的因果关系还需要综合考察其他方面的因素。
（三）因果关系的相对性
世界上的事物是普遍联系着的，普遍联系着的事物相互影响、相互作用，形成了一个个相对独立但又紧密联系的因果链条。在这些因果链条中，某种现象在特定的因果链条中可能是其他现象发生的原因，但在另一个因果链条中它又很可能是另一现象所引发的结果。因此，在确定因果关系的过程中，应当从无数行为与结果的因果关系链条中抽出具体犯罪定行为和结果的因果联系，另一方面还要防止割裂事物的行为和结果之间本应存在的因果联系。
（四）因果关系内容的特定性
尽管刑法上和哲学上的因果关系在本质上都是事物之间引起与被引起的过程，但是，因果刑法是具体到发展过程中的法律，而不是一个简单的原因和过程造成的，这导致了因果关系在某些情况下的刑法的特殊性。比如诈骗罪，若行为人并非基于认识错误对方做出有瑕疵的财产处置行为，从而自愿将财产交付给行为人，仅仅是基于怜悯或其他原因交付财物时，欺诈行为和处分财物的结果不具有刑法上的因果关系，诈骗罪仅成立未遂。这种刑法中明确规定的危害行为与危害结果之间联系的特定的进程和内容，是法律预先设定的因果关系。这种法律所特定的因果关系往往与哲学意义上的因果关系出现冲突，这就要求我们要严格按照法律规定去认定刑法因果关系，而不能根据哲学或者人们的通常观念来确认因果关系的存在与否。
（五）因果关系的复杂性
客观事物之间联系的复杂性与多样性决定了因果关系的复杂性，导致因果刑法的表现也多种多样，具体表现在：第一，单一的结果，是指危害行为只造成了危害结果，这是一个因果关系的最简单，最明显的表现。第二，一因多果，是指一个危害行为同时引起了多种危害结果，这里的危害结果既可以是性质相同的结果，也可以是性质不同的结果，既可以是直接结果，也可以是间接结果。第三，多因一果，是指多个危害行为共同引起了一个危害结果，共同犯罪和责任事故是这种因果关系形式的典型代表。第四，多因多果，是指多个危害行为共同引起了多个危害结果，这种表现形式的典型代表就是集团犯罪。第五，同因异果，是指相同的危害行为引起了不同的危害结果。第六，异因同果，是指不同的危害行为引起了相同的危害结果。刑法因果关系这种复杂多变的形式决定了因果关系判断过程的复杂和繁琐，这也是各种因果关系理论各有所长但是又不能尽善尽美的原因所在。
参考文献
[1]侯国云.刑法因果新论.南宁：广西人民出版社，2010.
[2]张绍谦.刑法因果关系研究.北京：中国检察出版社，2013.
[3][美]哈特，奥诺尔著，张绍谦，孙战国译.法律中的因果关系（第二版）.北京：中国政法大学出版社，2012.
关键词：金融集聚区；金融商务中心区（CBD）；金融城
中图分类号：F830.9文献标识码：A
随着城市建设的不断发展，我国在金融集聚区的建设上呈现出“百家争鸣”的局面，其发展特征、业务形态及服务职能上各有异同，但对于金融集聚区各个发展形态的概念定位较为模糊，造成了彼此在发展规模、发展特征、功能定位等方面问题上的概念混淆，从而造成了在城市规划编制过程中的诸多制约与不便。对此，本文针对国内金融产业区、金融商务中心区（CBD）及金融城等相关金融集聚区发展形态的基本概念、发展概况、发展特征、发展问题与趋势进行探讨，以便解决上述问题。
一、概念辨析
（一）金融产业区与金融产业集聚区金融产业区是金融产业相对集聚发展的初级产业区，是金融产业集聚区的雏形发展形态。同时，金融产业集聚区在产业规模、功能及职能上是金融产业区的扩大与升级。
（二）金融产业集群与金融商务中心区金融产业集群是金融产业集聚区规模再扩大与产业再升级；同时，金融产业集群相对金融产业集聚区来说已经可以承担区域的金融中心职能；而金融商务中心区（CBD）作为金融产业集群的空间承载，在其产业规模及区域职能体系上可作为国家级金融中心发展建设；随着发展规模及区域金融影响力的不断扩大，已经发展为国家金融中心的金融商务中心区即可发展成为国际金融中心及全球金融中心。
（三）金融城与金融商务中心区（CBD）金融城的发展概念是近些年在金融商务中心区（CBD）的发展基础上提出的，其产生过程是由金融产业集聚形成集聚区，进而扩大规模形成产业集群，最终成为金融中心承载区或CBD，再进行产业升级及健全公共服务设施配套。（见图1）。
图1金融集聚区相关概念发展解析图
二、概况分析目前我国在金融集聚区相关发展形态的建设当中呈现出“多点开花”发展局面，从金融产业集聚区到金融城等发展形态均存在相应的发展实例，且发展规模、发展定位及业态构成等方面均有差异。从经济区位角度分析，我国三大经济发展区均逐步建设金融集聚区、金融城等发展形态的金融职能区域；从金融集聚区的职能地位角度分析，从香港的国际金融中心到北京、上海的准国际金融中心，从深圳的国家级金融中心到天津、成都、重庆等地的区域金融中心，各金融中心均以各自的地理空间区域进行金融职能服务；从建设类型角度分析，对于金融集聚区相关形态的建设分为扩区改造更新及新区规划建设两种途径。多数原CBD发展形态的金融中心以扩区改造的方式融入公共服务职能，如北京CBD国际金融城（见表1）。表1国内部分城市金融集聚区发展概况比较
三、特征总结
（一）金融职能体系化发展目前我国形成以香港作为全球性金融窗口；以北京、上海、深圳作为支撑性国际金融中心城市；以天津、广州、杭州、大连等城市作为区域金融中心城市；以沈阳、西安、郑州、武汉等作为专业化金融中心性城市，逐步发展国家金融城市体系。
（二）空间地理区域化发展以北京、天津、沈阳、大连为金融发展城市群，引领辐射环渤海经济区金融发展建设；以上海、杭州为金融发展城市群，引领辐射长三角经济区金融发展建设；以香港、澳门、广州、深圳为金融发展城市群，引领辐射珠三角经济区金融发展建设；以成都、重庆为金融发展城市群，引领辐射成渝经济区的金融发展建设；逐步形成区域化、集聚化、合作化的区域城市群空间发展格局。
（三）产业业态分工化发展以北京为依托发展，天津、沈阳、大连形成金融业分工化战略发展布局；以香港为发展中心，广州、深圳分工化发展，服务对接香港的金融中心发展；以澳门为发展核心，珠海逐步对接化发展。以成都为发展龙头，重庆逐步发展成为对接成都的区域金融中心性城市。
四、结语对金融集聚区相关发展形态的概念及特征的梳理总结有助于在城市规划、城市设计编制及建设过程中对其有清楚的认知，对在金融集聚区规划及建设指导作用上有着重要的意义。
参考文献：
[1]袁晓霞.金融集聚问题研究：[D].厦门：厦门大学硕士学位论文，2008.
[2]淡儒勇.金融发展理论与中国金融发展[M].北京：中国经济出版社，2000．
作者简介：
关键词：传统社区；遗传资源；行政保护
中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）33-0090-02
本文采用理论研究的方法，通过阅读大量的文献，从不同视角和层面阐述遗传资源保护的立法模式、具体制度设计、惠益分享安排等内容。学界对传统社区遗传资源是纳入传统知识范畴还是遗传资源范畴尚存争议，而争议的关键就在于如何看待遗传资源与传统知识的关系[1]。本文尚且将传统社区遗传资源作为众多遗传资源的一种，重点就传统社区遗传资源行政保护模式进行文献综述如下：
一、传统社区遗传资源行政保护的概念
（一）传统社区遗传资源的概念
目前，学术界对遗传资源的定义大都是引用《生物多样性公约》中对遗传资源的定义，即“遗传资源”（genetic- resources）是指具有实际或潜在价值的遗传材料，“遗传材料”（genetic material）是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。中国国家环保总局认为：遗传资源是指具有实用或潜在实用价值的任何含有遗传功能的材料，包括动物、植物、微生物的DNA、基因、基因组、细胞、组织、器官等遗传材料及相关信息[2]。印度为保护本国的生物遗传资源制定了《生物多样性法》，该法没有使用“遗传资源”这一概念，而是使用“生物资源”的概念。法学博士张小勇通过对印度遗传资源立法的考察，提出立法者之所以使用“生物资源”的概念，是因为在很多情形下，遗传资源往往包含在生物资源之中，如欲获得其中的遗传资源，需要借助有关技术和设备进行分离和提取。这意味着获取遗传资源必须以获取生物资源为前提[3]。
遗传资源的载体是遗传材料，核心是遗传信息。《生物多样性公约》对遗传资源的定义是从遗传资源的载体――遗传材料出发的，突出其物理属性，而忽略了隐藏在遗传资源内的遗传信息。印度《生物多样性法》在本国生物技术不太发达的情况下，采用“生物资源”的概念来最大限度地保护本国遗传资源，将遗传资源与生物技术联系起来。基于此，笔者将遗传资源定义为：来自植物、动物、微生物或其他来源的任何材料中含有的具有实际和潜在价值的遗传功能信息。
本文所探讨的是传统社区遗传资源，作为众多遗传资源的一种，传统社区遗传资源与本土居民的生存和发展息息相关，经过本土居民多年的积累和传承，已经超越了“上帝给予的礼物”的范畴，而通常包含了人们由此所获得的知识和才智[1]。传统社区遗传资源应当具备以下因素：第一，在传统或世代相传的背景下产生、保存和传递；第二，与本土居民生存、发展息息相关；第三，该遗传资源的形成凝聚了生活在该传统社区数代人的劳动和智慧。因此，传统社区遗传资源排除了野生动植物资源，植物新品种，而特指与传统社区居民生活息息相关的动植物遗传资源。
（二）遗传资源行政保护的概念
当前我国学术界鲜有对遗传资源行政保护的研究，更没有对遗传资源行政保护做出一个权威定义，笔者试图通过对著作权行政保护、专利权行政保护等概念的分析对比得出遗传资源行政保护的概念。我国著作权法中明确规定了司法保护和行政保护的“双轨制”，参与我国著作权法制订与修改的沈仁干先生曾经指出：“著作权行政管理机关有权处理侵犯著作权行为，可以说是我国著作权保护制度的一个特点”[4]。由此，著作权行政保护可定义为：著作权行政管理机关依法处理著作权纠纷、查处著作权违法行为（如行政处罚）等一系列行政执法活动的总称。
笔者认为，学术界对“行政保护”的定义一般是与“司法保护”对比做出的。司法保护强调司法机关在事件处理过程中的作用，而通过对上面著作权行政保护、专利行政保护的定义阐述，不难发现：“行政保护”突出拥有公权力的行政机关在纠纷处理、违法行为查处过程中的作用，其中一方主体必定是行政机关。由此，遗传资源行政保护的定义可表述为：主管遗传资源的行政管理机关（包括中央和地方政府）依法处理遗传资源纠纷、查处遗传资源违法行为等一系列行政执法活动的总称。
二、传统社区遗传资源权的主体
资源实现配置的前提是产权清晰，主体明确，讨论传统社区遗传资源行政保护的前提也应明确传统社区遗传资源权的主体。近年来，对于传统社区遗传资源产权配置模式的探讨国内学界主要有三种观点：一是主张遗传资源的国有制，即国家是遗传资源的所有权人，但同时提出国家还应当建立遗传资源利用反哺机制，对为遗传资源和与此相关的传统知识做出突出贡献的土著和地方社区进行一定程度的补偿[5]；二是主张将遗传资源的所有权和支配权相分离，国家在宏观上享有遗传资源的所有权，传统社区对其中经过数代人保护、保存的遗传资源享有支配权[6]；三是主张遗传资源多种产权配置模式共存，林业植物野生品种由国家所有，林业植物传统品种由农民―社区所有，林业植物新品种由私人所有[7]。综观上述，无论哪一种观点，都围绕着一个焦点，即在遗传资源保护过程中，如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。至于哪种产权配置模式更适合中国国情，目前只存在理论层面上的探讨，学者们还未达成一致意见。笔者认为，我国可以尝试性地建立遗传资源行政执法机关与传统社区的协作机制。
三、传统社区遗传资源行政保护模式
在社会主义市场经济条件下，资源的优化配置离不开政府的宏观调控，遗传资源亦是如此。正如学者所言，遗传资源具有强外部性，遗传资源保护制度中融合了公共政策的多元价值[8]。因此，在遗传资源保护中，行政机关发挥着十分重要的作用。笔者根据所阅读的参考文献以及自身体会，从行政机关和传统社区之间关系不同的角度，形成三种利益主体主导模式，即行政机关主导型模式、传统社区主导型模式以及行政机关与传统社区协调型模式。
行政机关主导型模式。在行政机关主导型模式下，行政机关通常对遗传资源的惠益分享实行严格管制。在这种强政府模式下，行政机关一般享有广泛职权，其职权范围包括：对惠益分享事项设立最低标准，负责处理协定的申请、审查并予以批准或拒绝，批准后监督协定的严格遵守，确保遗传资源短期惠益分享及时到位，掌握中长期惠益的渐进情况，保护地方、社区的权益[9]。行政机关主导型模式要求明确管制范围，制定有效的获得公平惠益分享及技术转让的准则，建立高效履行机制和监督方案。但是，这种模式也存在一定的弊端，例如有学者提出：尽管遗传资源具备公共物品的特征，国家可以从公权保护的层面加大对遗传资源的保护力度，积极履行政府的保护职责，但仅仅将遗传资源保护中的全部重任寄托于政府的单方面努力显然是不够的。应当看到在遗传资源的保护过程中，调动地方及原住民的积极性对于实现遗传资源的保护及利用意义重大[10]。
传统社区主导型模式。传统社区主导型模式实施的前提必须承认传统社区遗传资源由社区集体所有或所有权虽归国家，但支配权由社区持有。该模式突出传统社区作为一个独立主体在遗传资源惠益分享中的作用，在不损害国家利益的情况下，获取申请者同传统社区订立惠益分享协议，按照协议进行惠益分享活动。这种模式可以极大地调动传统社区居民保护遗传资源的积极性和主动性，传统社区作为一个独立市场主体参与遗传资源的获取和惠益分享活动，可以有效解决单个主体势单力薄的局面，但该模式同样存在一些弊端。
行政机关与传统社区协调型模式。所谓“协调型”是指既注重行政机关的管理职权，又强调传统社区自主性的发挥。遗传资源的获取申请者需要获得行政机关和传统社区的双重同意，一方面，必须首先征得传统社区的同意；另一方面，该活动还必须征得行政机关的许可。在具体制度设计时，传统社区可以在行政机关的引导下成立一个行业协会，由行业协会自身作为一个独立主体参与到遗传资源的开发利用过程中。同时，应当建立行政机关与行业协会的沟通、协调机制，行政机关应强化对行业协会的业务培训和指导，对行业协会开发和利用遗传资源过程提供一定的财政支持，对行业协会与遗传资源获取申请者签订的惠益分享协议进行严格把关，在保护传统社区利益的同时，不会致使该协议的执行危害生态安全和可持续发展。
四、总结
在我国，传统社区遗传资源权属归国家所有还是归传统社区所有尚不明确，或者将国家所有与社区支配权分离，学界一直没有达成共识。但无论是主张哪种产权配置模式，都紧紧围绕着一个焦点：如何更好地将行政机关的管理职权同传统社区居民的自主性结合起来。围绕这一主题，我们比较了行政机关主导型模式，传统社区主导型模式以及行政机关与传统社区协调型模式三种不同行政保护模式，在这三种行政保护模式中，行政机关以及传统社区之间的关系以及各自在其中所扮演的角色亦有所差异。最后提出行政机关与传统社区协调型模式比较适合未来我国对遗传资源的保护。
参考文献：
[1]杨明.传统知识的法律保护：模式选择与制度设计[J].法商研究，2006，（1）：115.
[2]期海明，姜志刚.植物遗传资源保护的法制分析[J].思茅师范高等专科学校学报，2006，2（1）.
[3]张小勇.印度遗传资源立法及其启示[J].法商研究，2007，（1）：123.
[4]文宁.关于著作权行政保护的思考[J].商业时代，2006，（35）：50.
[5]罗晓霞.遗传资源保护路径选择的理论基础[J].南京农业大学学报，2011，11（3）.
[6]张海燕.遗传资源权权利主体的分析――基于遗传资源权复合式权利主体的构想[J].政治与法律，2011，（2）.
[7]吕祥熙.林业植物遗传资源产权配置问题研究[J].福建论坛・人文社会科学版，2012，（4）.
[8]罗晓霞.遗传资源保护的立法模式探讨[J].河北法学，2011，（9）.
关键词：裁量标准、法的具体化、裁量一元论、判断过程审查方式
目次：
前言
一、裁量标准的概念
二、裁量标准的性质
三、裁量标准的理论基础
四、裁量标准的功能
五、裁量标准与司法审查
结语
前言
二十世纪九十年代以来，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）以来，在全国范围内出现了大量制定裁量标准[1]的行政法现象。这一行政法现象的出现，意味着各级行政机关在努力依法行政，中国的行政法治在向纵深发展。但不容忽视的是，我国关于裁量标准的行政执法实践，还存在着一定问题。比如，关于同一个事项，存在着数量众多的裁量标准；这些裁量标准，设定主体与时间各异，各裁量标准之间的关系错综复杂等等。之所以出现这些问题，直接原因在于有关法律制度还不够完善——现行法律法规基本上没有对裁量标准的设定主体、程序、时限等进行明确规范，根本原因则在于行政法学没有对裁量标准问题提供充分的理论说明和指导[2].
基于这种认识，本文对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能、法律效果等基本问题进行一个尝试性思考，以抛砖引玉。
二、裁量标准的概念
（一）、裁量标准的概念
关于裁量标准的概念，笔者尚未见到明确定义。有学者这样定义“行政处罚自由裁量基准制度”：“行政执法主体对法律规定的行政处罚自由裁量空间，根据过罚相当原则并结合本地区经济发展和社会治安以及执法范围等情况，理性分割为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。”[3]这一定义虽然将外延限定于行政处罚，但可以为我们提供一定的思考材料。
定义裁量标准，需要探寻行政执法活动特别是其设定裁量标准活动的内在逻辑[4].——行政机关作为执法者之所以要设定裁量基准，是因为立法者对其作出的指示不够完整，特别是所谓的“规定核”（norm－kernel）。如果立法者就规定的性质、内容和适用条件向执法者作出指示时，使用了不确定概念或者有一定幅度的概念，从而为其预留下一定的活动空间，那么执法者在对这种规定进行适用时就需要按照立法者的意图对这一空间内的规则进行补充[5].
按照行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑，笔者认为可以这样定义裁量标准：“行政执法者在行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件-效果规定的形式设定的判断标准。”这一定义尽可能全面地对裁量标准这一概念的基本要素和属性进行了描述。具体而言：
第一、设定裁量标准的主体是行政机关（行政执法者）；
第二、设定裁量标准的条件是行政法律规范没有提供处理具体行政案件所需之完整的判断标准（立法者授予执法者以裁量权）；
第三、设定裁量标准的依据是立法者意图（例如，设定行政处罚裁量标准时，需要根据过罚相当原则等）；
第四、设定裁量标准的范围是行政法律规范所预定的（如，“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”[6]这一规定所预定的范围是
“警告——十日拘留并处五百元罚款”）；
第五、设定裁量标准的方式是进行要件-效果规定（非此不足以使判断完结。如，“有下列情形之一的，构成情节严重，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：1、聚众实施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。
（二）、裁量标准与周边概念
为进一步明确裁量标准这一概念，有必要将其与相近概念作一比较分析。
1、裁量标准与解释标准
这两个概念之间的关系非常复杂。
首先，我们可以在理论上对这两个概念进行一个大致的区分：
裁量标准对不完整判断标准进行补充定量的需要直接援用立法目的等价值要素以要件—效果规定的方式设定
解释标准对不确定概念进行明确定性的一般借助于逻辑、经验性认识和语义分析一般以定义命题的方式设定
但实际上，裁量标准与解释标准这两个概念在实践中往往浑然一体、无法截然分离。例如，《治安管理处罚法》第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。针对这一规定，《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》设定了如下“细化标准”。
“赌博赌资较大的设定：
1、处五百元以下罚款赌资设定为：500 元以下；
2、处五日以下拘留赌资设定为：500 元至1500 元；
‥‥‥.“
这一“细化标准”的2可以变换为“赌资为500元至1500元的为‘赌资较大'的赌博，参与者处以五日以下拘留。”这一命题，整体上看是一个完整的要件-效果规定，所以是一个裁量标准；但其前半段（下线部分）是对《治安管理处罚法》所谓的“赌资较大”的解释，可以理解为一个解释标准。
裁量标准与解释标准的这种紧密的关联性，与行政执法者设定裁量标准活动的内在逻辑相关，同时还关系着裁量标准的性质。详见后述（四、裁量标准的理论基础）。
2、裁量标准与行政规定
行政规定是一个复杂的概念。根据朱芒教授的分析，《行政复议法》第七条和第二十六条的“行政规定”，所指称的不是一种具有共同性质的行政规范，即不具有法律规范性质的行政规范，而是一类行政规范，即不具有行政法规或行政规章外形的所有行政规范；具体而言，行政规定在总体上可以划分为属于法规明令的行政规定（在功能上等同于法律规范）以及属于行政规则的行政规定（不具有法律规范的功能）[8].
从上述行政规定的概念来看，其外延要大于裁量标准——注意，这里所说的“裁量标准”是指以规范性文件形式存在的裁量标准。换句话说，裁量标准可以理解为行政规定的一种。王贵松博士将裁量标准定位为“其他规范性文件”[9]，在这个意义上说是有道理的。
当然，要将裁量标准在行政规定中予以准确定位，需要考虑到裁量标准的法律性质。详见后述（三、裁量标准的性质）。
3、裁量标准与具体行政行为理由及说明理由制度
尽管在目前的行政执法实践中，裁量标准大多是以规范性文件的形式出现的，但需要注意的是，裁量标准的存在形式并不局限于规范性文件。行政机关行使裁量权作出具体行政行为时，不管是否有以规范性文件形式存在的裁量标准，都是要对行政法律规范补充判断标准的，否则其判断无法完结，也就无从作出具体行政行为。换句话说，行政机关在没有以规范性文件形式存在的裁量标准的情况下行使裁量权作出具体行政行为时，裁量标准也是存在的，其形式为具体行政行为的理由[10].
以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，毫无疑问，同样都是裁量标准。因为其主体的性质（行政机关）、目的、条件、依据、范围、方式都是相同的（参见前述裁量标准的概念），只不过主体的行政层级（前者往往是上级行政机关设定的，而后者是直接处理具体行政案件的行政机关）、时机（前者还没有面对具体的行政案件，后者则伴随着具体行政案件的处理）、存在形式（是否以规范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政机关忠实地依照以规范性文件形式存在的裁量标准作出具体行政行为，那么它就自动转化为具体行政行为的理由；反过来，如果行政机关在作出具体行政行为时所设定的裁量标准，经过一定程序被提升为规范性文件，那么它就转化为以规范性文件形式存在的裁量标准。也就是说，以规范性文件形式存在的裁量标准与以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，两者之间还存在一个互相转化的关系。
以规范性文件形式存在的裁量标准与具体行政行为理由形式存在的裁量标准的这种同质性提示我们，应当对“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”之间的内在关联性予以充分的注意。同时，在思考裁量标准与司法审查的关系时，这种同质性也是一个必要的考虑要素。详见后述（六、裁量标准与司法审查）。
三、裁量标准的性质
关于裁量标准的性质，目前有很多不尽准确的提法。如“自我削权”[11]、“缩小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量权”[13]等等。这些提法或者混淆了“自由裁量权”的授权主体与行使主体，或者混淆了“自由裁量权”行使主体（行政机关）与行政执法人员，从根本上说，对裁量标准的概念缺乏准确理解。
其实，裁量标准的性质已经蕴含在上述概念里了。即，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化。这一命题包括如下三个基本方面：
第一、裁量标准不是法规。这是依法行政原则，具体而言是“法律创制原则”的必然归结。
第二、裁量标准是行政法律规范的具体化。这是行政机关设定裁量标准的条件、依据、范围都决定于行政法律规范的必然归结。
第三、裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介。这是行政机关作为执法者设定裁量标准活动的内在逻辑的必然归结。舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。
正是因为裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段，我们说“自我削权”或者“缩小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量权”等提法是不准确的。行政裁量权是立法者所授予的，上级行政机关无权代替立法者消减下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关的裁量权；行政执法人员尽管直接行使行政裁量权，但并非拥有行政裁量权的法律主体。尽管上级行政机关设定的裁量标准会对下级行政机关特别是具有行政执法权的行政机关及其执法人员发挥事实上的约束作用，但必须认为：上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准对具有作出具体行政行为权限的下级行政机关并无法律拘束力。因为，裁量标准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，对该行政执法机关有拘束力的是该行政法律规范本身；上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准归根结底不过是一种行政内部规定。——这意味着违反上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量标准作出具体行政行为并不必然导致该具体行政行为违法[14].
要言之，裁量标准的设定与行政机关所拥有的行政裁量权的增减无关，它只是为防止恣意介入具体行政行为（行政裁量权的行使）而设定的一个“防护网”，且这个“防护网”本身是立法者意志的延伸。
四、裁量标准的理论基础
关于裁量标准的理论基础，学术界尚未进行深入的思考和讨论。王贵松博士认为：“行政裁量标准的规范基础在于宪法第33条的规定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]这一观点虽然使用了“规范基础”这一表述，但在逻辑上可以理解为是在探究其“理论基础”——在宪法文本过度简约和抽象的情况下，两者其实是一回事。
将裁量标准的理论或者规范基础理解为“法律面前人人平等”的要求，突出了设定裁量标准的程序意义，但没有充分提示裁量标准本身的实体价值。因为它没有对裁量标准的内容与性质，具体而言是裁量标准与行政法律规范之间的关联性予以充分揭示。
从上述裁量标准的概念与性质来看，裁量标准的理论基础实际上存在于特定的行政裁量理论——“裁量一元论”。“裁量一元论”认为所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量标准是行政执法机关对所执行行政法律规范的具体化，换言之，设定裁量标准的条件、依据、范围都与行政机关所执行的特定行政法律规范相关，而非行政机关自治的结果，那么在逻辑上很显然，裁量标准与“裁量一元论”有着血缘关系。前述裁量标准与解释标准之间的紧密的关联性也是一种很自然的现象。关于此点，德国实证主义裁量理论（其本质为“裁量一元论”）的表述颇具参考价值。
“当我们把所有的国家活动作为法的适用来观念、把裁量作为其中的必要要素来观念的时候，裁量就蜕变为处于法的拘束尽头的、法律上不重要的那些问题。裁量的基础以及边界，只有在解释规则和规范的金字塔所构成的妥当性链条走到尽头时才得以发生。”[17]
当然，还需要留意的是，“裁量一元论”本身所指向的是“实质法治主义”，因为它是以对“行政的前法律性”的否定为前提的[18].在这个意义上，裁量标准的终极理论基础或者规范基础是“实质法治主义”。
五、裁量标准的功能
关于裁量标准的功能，目前实践中似乎有一种共识：裁量标准可以避免行政执法的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平[19].这一认识着眼于以规范性文件形式设定的裁量标准对行政执法人员的拘束作用，有一定道理，但不够全面，也不够准确。从上述裁量标准的概念、性质和理论基础来看，裁量标准的功能主要表现在以下几个方面：
第一、 以规范性文件形式设定的裁量标准，具有调节行政执法过程的功能。——以规范性文件形式存在的裁量标准，其设定主体在很多情况下不是具体的行政执法机关而是其上级行政机关（实践中多为地方政府的法制部门和国务院的工作部门）。虽然上级行政机关无权消减下级行政机关的行政裁量权，但这种裁量标准作为行政内部规定在行政系统内部有一定的拘束作用，这使得它有利于本地或者本系统的行政执法能够切合本地或者本系统的具体情况（空间维度上的灵活性），有利于本地或者本系统范围的行政执法能够统一标准（空间维度上的一贯性）从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量标准本身不是法，它还可以根据社会发展状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更（时间维度上的灵活性）。
第二、 以规范性文件形式设定的裁量标准，还具有提高行政执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功能。——行政相对人可以通过裁量标准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政机关会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先（在有关行政机关作出具体行政行为之前）为获得授益行政行为进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在有关行政机关作出具体行政行为时主张权利和行使防御权。同时，行政相对人还可以参与裁量标准设定程序，甚至可以在一定意义上将自己的意见反映到裁量标准中去[20].这些都有利于提高行政效率。
第三、 以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，一方面对行政相对人（如果其提起行政诉讼则转化为行政诉讼原告）和法院具有说服功能（反过来说，具有将具体行政行为加以正当化的功能），另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我拘束功能。——以具体行政行为理由形式存在的裁量标准，实际上就是行政机关对其所作出的具体行政行为（裁量行为）的理由进行的说明。也就是说，在这里，“设定裁量标准制度”与“说明理由制度”的内在关联性得到了最为充分的体现，两者合二为一。所以，这里所谓的裁量标准的功能，其实就是“说明理由制度”的功能。
裁量标准的上述三个方面的功能有着一个共同的前提：裁量标准公开了行政机关的判断过程。如果没有裁量标准，行政机关行使裁量权的过程就被封闭于“暗箱”之中，法院对行政机关的监督（司法审查）、上级行政机关对下级行政机关的监督和行政机关对行政执法人员的监督、乃至权利对权力（私人对行政）的监督都会缺少必要的信息来源。有学者主张“以对话模式重构行政裁量权的行使”[21]，这种对话模式的实现无疑也需要裁量标准这一平台，无论是法官与行政官之间的对话还是行政官与私人之间的对话。所以说，公开行政机关行使裁量权的判断过程是裁量标准的最基本的功能。
六、裁量标准与司法审查
正是因为裁量标准公开了行政机关行使裁量权的判断过程，在行政裁量的司法审查中，裁量标准扮演着举足轻重的角色[22].
（一）、裁量标准与司法审查的关系首先决定于裁量标准的性质。
首先，裁量标准不是法规。这一点对于司法审查来说很重要。法规的效力为法规制定主体与制定程序的民主正当性所支撑，而裁量标准的效力来源于法规的授权——立法者授予执法者以行政裁量权。因此，法院作为司法者，首先应该确认作为执法者的行政机关是否确实获得了立法者的授权——如果立法者的指示已经充分具体和确定，换言之，行政法律规范已经以要件-效果规定形式为执法者提供了完整的判断标准，那么行政机关就没有裁量权，行政机关就此设定裁量标准本身构成越权；如果法院确认行政机关确实获得了立法者授予的裁量权，那么应该进一步确认作为执法者的行政机关所设定的裁量标准的内容是否合法。
其次，裁量标准是行政法律规范的具体化。这一点对于司法审查来说同样重要。因为裁量标准是行政法律规范的具体化这一命题，决定着法院对裁量标准的内容进行审查时的判断标准。即，法院审查裁量标准的内容，不是在审查其合理性，而是在审查其合法性，即使法院在最终表述其审查结果时，有时会使用“明显不合理”等用语。具体而言，案件事实的定性、具体行政行为的目的、考虑要素、平等原则、比例原则乃至行政机关判断过程中必然应用到的逻辑法则、经验法则，都应当理解为立法者授予执法者以裁量权时的当然的指示，而非法外的标准。法秩序是一个庞大而精密的网络，牵一发而动全身，任何一个具体的行政法律规范都是其中的一个环节，都不是孤立的。对一个具体的行政法律规范进行解释和适用时，着眼于法秩序整体，对其他规范乃至宪法上的原则、行政法基本原则进行援用，是立法者授予执法者以裁量权时的本意。
裁量标准是行政法律规范的具体化还意味着合法的裁量标准应当在具体行政行为中得到准确适用。也就是说，法院审查裁量标准的内容，判断其为合法之后，需要进一步对其适用进行审查。毋庸赘言，对裁量标准适用的审查与对裁量标准内容的审查，其判断标准性质相同，都是法（如上述）。
这里涉及到一个特殊问题：“合理性原则”与“合法性原则”的关系问题。从上述裁量标准的性质来看，应当认为，行政合理性与行政合法性并非对立的二元，“合理性原则”与“合法性原则”原则两者之间有着内在的紧密联系[23].因为，既然违反“合理性原则”构成违法，那么只能认为“合理性原则”本身就是法[24].
第三，裁量标准是行政机关行使立法者所授予的行政裁量权的必要手段。这一点对于司法审查来说也很重要。从行政机关设定裁量标准活动的内在逻辑来看，裁量标准是行政法律规范的具体化意味着，裁量标准是抽象的法规与具体的事实之间的必要媒介，舍此无从行使裁量权，或者构成行政恣意。因此，行政法律规范没有提供要件-效果规定，或者虽然提供了要件-效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，行政机关负有设定裁量标准的义务。法院首先应当着眼于系争行政法律规范所提供的判断标准的完整性，审查行政机关是否在应当设定裁量标准的情况下没有设定裁量标准——如果没有设定，这本身构成违法[25].
（二）、裁量标准与司法审查的关系还决定于行政裁量的性质。
从发生学的角度看，行政裁量理论是为解决司法权与行政权之间的权限划分问题而出现的[26]；后来经过演变，行政裁量理论转化为以实现“适度的司法审查”为目的的观念体系[27].也就是说，行政裁量实际上是一个以实现“适度的司法审查”为目的的工具概念。
这意味着立法者一旦将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须充分注意司法审查的边界。因为法院的权力始于法也止于法，既然立法者已经将行政裁量权授予执法者，法院作为司法者就必须自我抑制，不能代替执法者执法。
法院一方面有司法审查权，另一方面不能代替执法者执法，这是两个具有张力的要求。面对这两个具有张力的要求，法院最好的选择是“中庸”——采用“判断过程审查方式”。在判断过程审查方式中，法院根据被告行政机关的说明理由乃至举证，对其判断过程进行追溯，审查其所依据或者设定的裁量标准中是否混入了权限外事项或者与法律的宗旨目的无关的事项，是否脱落了必要考虑事项（包括行政法律规范要求行政机关予以重视的价值、经验法则等），如果是，法院判决撤销被诉具体行政行为并责令重作。也就是说，采用判断过程审查方式意味着法院不会自行作出一个内容完结的判决。换句话说，不会对行政案件的处理自行下结论[28].
（三）、事先公布的裁量标准的司法审查有特殊性。
还有一个问题需要特别注意：裁量标准一旦由行政机关本身（注意：不是其上级行政机关）予以设定并公布，行政相对人就会对其产生信赖，预期有关行政机关会据此处理与自己有关的行政案件。这种信赖是善意的，其产生原因是行政机关公布裁量标准的行为，同时，责任行政的理念在今天已经深入人心。所以这种信赖应当获得法律的保护。这意味着行政机关一旦对裁量标准进行设定和公布（包括以规范性文件的形式），就不得随意对其加以变更；如果需要变更，包括在具体行政行为中进行变更，必须有正当理由；没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法[29]（注意：在上级行政机关已经预先设定和公布裁量标准的情况下，行政机关依据自行设定并公布的裁量标准作出具体行政行为的，不属于“变更裁量标准”）。
（四）、行政裁量的程序性司法审查模型
综上，裁量标准与司法审查的关系主要体现于如下五个方面：
第一、法院要对行政机关是否具有行政裁量权进行司法审查。无行政裁量权而设定裁量标准构成越权。
第二、法院要对行政机关是否设定了裁量标准进行司法审查。有行政裁量权而没有设定裁量标准，违反“裁量标准设定义务”，构成违法。
第三、法院要以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查。行政机关所依据或者设定的裁量标准如果混入了行政机关权限外的事项或者与法律宗旨目的无关的事项，或者脱落了必要考虑事项，构成违法。
第四、法院要对行政机关变更已公布裁量标准的理由进行审查。没有正当理由就对已公布裁量标准加以变更，构成违法。
第五、法院要对合法裁量标准的适用进行审查。具体行政行为是依据合法裁量标准作出的，但没有对其进行准确适用，也构成违法。
上述五个命题实际上构成了一个 “行政裁量的程序性司法审查”模型。
第一个命题虽然是实体性的，但其实质是对行政机关的法律解释（立法者是否对其进行了裁量授权的法律解释）的审查，严格来说，并非对行政裁量本身的审查。而第二至第五个命题所意味的司法审查，与非裁量行为的司法审查相比，有着明显的程序性特征。首先，第二与第四个命题所意味的司法审查，分别与一个行政程序法范畴的规则相关——“有行政裁量权则须设定裁量标准”和“没有正当理由不得变更已公布之裁量标准”，且法院的判决方式也是程序性的——判令行政机关设定裁量标准并重新作出具体行政行为，或者判令行政机关依据已公布未变更之裁量标准重新作出具体行政行为。其次，第三与第五个命题所意味的司法审查，尽管其所依据的判断标准本身是实体性的——裁量标准是行政法律规范的具体化，但法院的判决方式同样是程序性的——判令行政机关重新设定裁量标准并作出具体行政行为，或者判令行政机关重新适用裁量标准作出具体行政行为。从整体上看，以裁量标准为核心展开的司法审查，有着很明显的程序性特征。
需要强调的是，以上所构想的司法审查是法理上的，是抽象的，是否可以直接对以规范性文件形式存在的裁量标准提起行政诉讼，以及是否可以和在多大范围内在裁量行为行政诉讼中采用“判断过程审查方式”，受制于实定法所规定的行政诉讼制度[30].法理上的司法审查权与制度上的司法审查权是两个不同的概念。
结语
在结束本文之际，笔者根据以上理论探讨，针对我国目前的行政法治状况提出如下几点具体建议，以供有关方面参考。
第一、为深化行政管理体制改革，建议我国行政机关在对现有裁量标准进行梳理的基础上，大力推广以规范性文件形式设定和公布裁量标准的做法。
第二、为避免不必要的混乱，建议由国务院法制部门牵头，在行政机关系统内部，就以规范性文件形式设定裁量标准的主体、程序等问题作出统一规定[31].
第三、建议在《行政程序法》草案中对“行政机关设定和公布裁量标准的义务”进行明确规定（不过，该义务的主体、范围、性质等问题需要进一步讨论[32]）。
第四、建议法院主动吸收学术界的研究成果，并在司法实践中积极尝试以裁量标准为核心展开司法审查。
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[1] 裁量标准的用语尚未统一。在行政执法实践中，很多地方使用“裁量标准”（如，浙江省义乌市公安局《赌博、案件处理裁量标准（试行）》、《苏州市交通局交通行政处罚裁量标准（试行）》、《无锡市消防行政处罚裁量标准》等）一词，有的地方则称“细化标准”（如，《北京市公安局实施〈治安管理处罚法〉细化标准（试行）》）。在学术界，有数位学者称其为“裁量基准”（如朱芒、马秀琴、邢玲玲等， 具体文献参见后注）。本文考虑到汉语语言习惯，使用“裁量标准”一词。
[2] 有关裁量标准问题的论说，笔者检索到的文献极为有限，如：朱 芒“日本《行政程序法》中的裁量基准制度” ，载于《华东政法学院学报》2006年第1期；王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”，载于《法制日报》2005年6月13日第六版；王家华“谈谈自由裁量的合理性标准”，载于杭州市政府法制局主办《政府法制》2001年第4期（总第123期）；马秀琴、邢玲玲 “规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”，见于jcrb.com/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22时45分访问。另有多篇有关新闻报道或见于报刊或互联网，如：曹玲娟“卡住‘人情案' 上海执法自由裁量有了’刚性'标尺”（新闻报道），《人民日报》 2005年10月27日 第十版。
[3] 前注马秀琴、邢玲玲 “规范行政处罚不妨试行自由裁量基准制度”。
[4] Georg Henrik von Wright：Norm and Action（1963，Routledge＆Kegan Paul.）（日译本：稲田静樹訳「規範と行動の論理学東海大学出版会2000年）对此有清晰分析。
“指示总是由一定的主体发向其他主体。它从规定提供者或者规定权威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服务者（subject）发出信号或者指示。规定权威者一般对服务者说，希望你采取一定的行为。”（日译本第8-9页）。
“对作为指示的规定的六个‘构成要素'（component）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以区别是有效的，这六个要素是：性质（character）、内容（content）、适用条件（condition of application）、权威者（authority）、服务者（subject）、时点（occasion）。某某指示是什么的完整的叙述，提示着上述六个要素。‥‥‥其中，规定的性质、内容和适用条件构成规定的核，我建议称其为’规定核'（norm－kernel）。规定核是指示与其他类型的规定同样具备的逻辑构造。……而权威者、主体、时点是指示所独有的，其他类型的规定不具备。”（日译本第85页）。
[5] 东京大学教授小早川光郎对此有精到分析（（日）小早川光郎「基準？法律？条例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革 下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：
“在要件-效果规定形式的基准没有被法定的情况下，以及要件-效果规定形式的基准虽然被法定，但如何处理案件的判断据此并不能完结的情况下，处理案件的行政机关不可能只是按图索骥地对法定基准加以适用，而需要就各个案件补充并适用判断基准，以使如何处理案件的判断得以完结。抽象而言，行政机关需补充并适用的判断基准是：”如果存在一定的情况Q1、Q2‥‥‥则采取X处理方案是妥当的；如果不存在情况Q则采取Y处理方案是妥当的'（例如，我们可以将这里的‘X、Y'分别替换为营业许可行为、不许可行为，或者撤销营业许可行为、停止营业行为）。行政机关在这一过程中所从事的活动，就是通常所说的’行政机关的裁量'.在裁量时，行政机关必须对最适合于处理本案件的基准是什么进行诚实的探究，特别是对应当补充基准的部分——前述的‘如果Q存在则X，如果Q不存在则Y是妥当的'部分。这种补充基准的工作，在’行政机关的裁量'中处于中心位置。“（下线笔者）
[6] 《治安管理处罚法》第二十三条。
[7] 《北京市公安局实施治安管理处罚法细化标准（试行）》就《治安管理处罚法》第二十四条所设定的“细化标准”。
[8] 参见：朱芒“论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位”，载于《中国法学》2003年第1期。
[9] 前注王贵松 “行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。
[10] 没有理由则构成违法，法外“理由”（如“人情案”）也导致该具体行政行为违法。
[11] 《浙江金華公安自我削權彰顯合理行政》（記者 李立），见于big5.gov.cn/gate/big5/gov.cn/zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15时访问。
[12] 《辽宁省人民政府关于继续深入开展全省政府系统软环境建设的意见》（辽政发〔2005〕14号） 要求：“清理、修订行政处罚自由裁量权幅度过大的地方性法规和政府规章，细化处罚标准，缩小自由裁量幅度。”
[13] 《大连市行政处罚罚款幅度规定》（大政发〔2004〕24号）第三条规定：“各级行政机关应依法规范罚款类行政处罚行为，对法律、法规、规章规定的罚款，依照实际情况制定具体的实施细则，明确不应处罚、从轻减轻处罚及各类处罚的具体标准，取消行政执法人员罚款处罚的自由裁量权。”
[14] 王贵松博士认为：“对于特殊情形，应该允许执法机关作出不同于裁量标准的规定而作出处理决定。这是裁量权的应有之意。”（前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。）这一观点与本文的观点有相近之处。
[15] 前注王贵松“行政裁量标准：在裁量与拘束之间”。
[16] 参见：王天华“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期第25页。
[17] （德）Ulla Held-Daab.，Das Freie Ermessen，Berlin：Duncker und Humblot，1996.
[18] 参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”第28页。
[19] 参见：（记者）周少华徐晓恩等“金华公安一把‘尺子'量罚”（新闻报道），来源于《浙江日报》，见于qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12时访问。
[20] 这里需要特别注意的是：以规范性文件形式设定裁量标准的程序与行政立法程序是有区别的。行政立法程序本身允许各方利益主体的博弈，因为行政立法的正当性恰恰来自于它的民主性；而裁量标准设定程序则并非各方利益主体博弈的舞台，因为它是执法者对行政法律规范的具体化，其正当性必须以此为基础。裁量标准设定程序中的对话，其主要目的在于为确定本地或者本系统的具体情况搜集足够的信息。——这意味着裁量标准设定程序与行政立法程序相比可以相对简化，一般情况下采用征集公众意见（Public comment）程序即可。
[21] 徐文星“从权力理论到对话理论——行政裁量权研究方法的转变”，见于法律思想网（law-thinker.com/index.asp），2006年6月21日11时访问。
[22] 法国的“成本效益衡量审查方式”与日本的“判断过程审查方式”都是以裁量标准为核心构筑的。参见：前注王天华 “从裁量二元论到裁量一元论”第25-26页；（日）亘理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。
[23] 参见：高家伟著《行政法与行政诉讼法学》中国政法大学出版社2002年4月版第16页。
[24] 参见：前注王天华 “从裁量二元论到裁量一元论”第29页。
[25] 需要注意的是，“裁量标准设定义务”的主体是在法律上具有作出具体行政行为权限的行政机关（行政主体）而非其上级行政机关或者抽象意义上的行政机关；上级行政机关（包括政府法制机关）以规范性文件设定的裁量标准对行政主体并无法律上的拘束力（如本文前述）。
[26] 参见：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大学）法学論叢46巻6号26頁。
[27] 参见：前注王天华“从裁量二元论到裁量一元论”。
[28] 采用“判断过程审查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控诉审判决”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併号558頁）。关于本案的解说，参见：（日）小早川光郎「事実認定と土地収用法20条2号の要件――日光太郎杉事件街づくり？国づくり判例百選（別冊ジュリスト103号）56事件120頁。——关于这个问题，我国现行行政诉讼制度有一定特殊性，因为我国的法院可以在行政处罚显失公正时作出变更判决。当然，这种特殊性只存在于行政处罚案件。
[29] 参见：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時報第7巻第4号53～54頁。对变更裁量标准的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1号24頁）。
[30] 我国现行行政诉讼制度还不允许就抽象行政行为提起行政诉讼，但有些外国已经以一定的方式承认了抽象行政行为的可诉性，如德国的规范统制诉讼、日本的“公法上的当事人诉讼”（笔者拟另文介绍日本的“公法上的当事人诉讼”）。
关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思
一、问题及研究进路
行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。
然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3
笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围
法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。为了保证所有行政法律关系内容的实现，法律赋予行政权享有一定的裁量空间，以确定特定法律关系中的权利义务。裁量的实质是行政机关的意思表示，通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。台湾学者翁岳生认为，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”5裁量在行政活动中的广泛存在，表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。6在法理上，法律行为设置的原初意义是：弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢？与典型的民事法律行为相比，行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容，行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。行政机关意思表示范围的有限性，使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。即使是在裁量的范围内，裁量选择也不具有绝对的自由。在行政法中，强行法对行政机关的裁量选择（意思表示）设置了一系列的规则，这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。9
由于传统行政法律行为适用范围的狭小，为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能，行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”，在行为人有意思表示的前提下，甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义，保障交易安全，民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范，它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏，减省实际表意内容、简化交易过程等作用。在行政法律行为中，行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地，但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制，如原则上须以书面形式，内容须明确、可行，须告知行政相对人权利、义务等。行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分（具体行政行为）的无效或可撤销。在这层意义上，意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外，若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照机械的意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”人民不得提起救济，实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在这种情形中发挥了作用，行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。各国（地区）行政立法中，均有意思推定规范的存在。如，我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件，于法定期限内应作为而不作为，致损害人民权利或利益者，视同行政处分”；11等。
尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说
以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20
四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别
通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。
然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。
基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。
1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）
2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。
3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。
4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。
5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。
6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。
7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。
8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。
9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。
10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。
11见注5翁岳生书，第536页。
12同上注。
13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。
14参见注2翁岳生书第5页。
15注2翁岳生书第14页。
16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。
17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。
18注2翁岳生书第15页。
19同注16。
【关键词】：行政契约 行政主体 给付不能 法律后果
国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。
一、给付不能之概念
给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。
二、给付不能之类型
（一）民法学理上给付不能之分类
在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]
自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]
客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。
就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。
然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]
因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。
（二）行政契约中给付不能之种类
参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。
行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]
行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：
其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。
其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。
其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。
又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。
综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。
三、给付不能之后果
（一）自始法律不能
法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。
（二）嗣后法律不能
所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？
就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。
行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。
（三）自始事实不能与嗣后事实不能
所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A. L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。
综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。
注释：
[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。
[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。
[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。
[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。
[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。
[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。
[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。
[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。
[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。
[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。
[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。
[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。
[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。
[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。
[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。
[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。
[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。
[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。
[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。
[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。
[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页
[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。
[23]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第333页。
关键词： 行政合同 概念 分歧
行政合同是一种非常普遍的行政现象，为一些行政法发达国家所重视。①行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议，但是现代行政管理需要行政合同，且行政实践中已有大量行政合同存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同实现行政管理的目的是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。②我国行政法学界也倾注了大量的精力研究行政合同。但是由于对于行政合同概念认识的分歧使得关于行政合同的一些具体制度的研究停滞不前，也给实践带来不少负面影响。
笔者认为，在法学研究的场合尤其是在一些重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧意引起的。③我国法学在与其它学科的沟通、对话、合作上之所以存在一定的障碍，一个重要的原因恐怕就是我们提炼和传播法学范畴不够。④因此，廓清行政合同的概念以促进对它的研究是当前必须加以解决的问题。
行政合同被广泛运用究其原因，主要有以下几个方面：首先，从社会背景看，现代社会进入福利主义国家时代；其次，从行政趋势看，政府发挥职能的手段多样化，范围扩大化；第三，从法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权力化，因此逐渐导致公法私法化；⑤第四，行政合同与命令行政相比，表现出更大的灵活性，行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段，它所蕴含的宽松、非权力的色彩，更易为相对人所接受。行政合同的大量运用，有利于市场经济条件下政府职
能的转变，可以兼顾各方面的利益，有利于调动行政相对人的积极性和创造性，同时，通过行政合同方式来约束各方的行为，对于限制行政权力的滥用，保障行政相对人的合法权益具有重要意义。行政合同的大量运用同时也是行政执法方式改革，建设社会主义政治文明的重要内容。
通过对行政合同产生原因和其作用的分析，我们可以这样认为，行政合同就是指行政主体为了行使行政职能，实现某一行政管理目的，与公民、法人或者其它组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体的认识上。如有的学者认为，行政合同，又称为行政契约，是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其它组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⑥更有学者认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间，行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人相互之间，经相互协商，意思表示一致，所达成的协议，又称为行政契约、公法契约。⑦
通过上面的比较，我们可以看出，后面两种概念的外延要广于第一种。第二种概念认为，行政主体之间、行政机关和其所属下级机构或者公务员之间亦可能存在行政契约的关系。⑧在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，公安系统现在也正引入破案内部招标制，行政法研究无疑应将其纳入视野。这类行政契约的存在，对于 推动公共组织内部的制度建设和运行的严格管理，提高公共服务的质量，具有重要意义。第三种概念走的更远，他们认为在法律有特别规定时，非行政主体之间也可能缔结行政契约，这是因为这种契约是在公共管理的基础上为实现特定行政目标而缔结的，且缔结契约的权限直接来源于法律。这种情况在西方国家行政法中也存在。⑨
笔者认为我国当前乃至今后相当长一段时间都不宜采用第二种、第三种概念来界定行政合同。
首先，我们来分析第三种概念，这个概念认为，在非行政主体间也可能缔结行政契约。这时对契约的性质衡量标准是采取实质标准而非形式标准。这种行政合同的一方当事人虽然不是行政机关，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益，因此，这种合同也属于行政合同的范畴。笔者认为，这个概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同时也徒增了当事人解决争议的麻烦。当事人双方均为非行政主体之时，所签定的合同当然为平等主体之间签定的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用《合同法》加以解决，完全没有必要将其列入行政合同；相反，将这类合同列入行政合同反而有助于强化某些刚刚从“行政主体”转化来的公共组织、企业的垄断权力而不利于保护人民的合法权益。《合同法》将供用水、电、气、热力的合同以专节方式加以规定，即是一个很大的进步。如果再将非行政主体之间签订的带有行政管理目标内容的合同列入行政合同，无疑是历史的倒退。另外，以前公认的此类“行政合同”的代表，农村土地承包合同也在去年通过的《农村土地承包法》中得以正身，该法第56条明确规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。另外，有人认为根据国家指令性计划签订的供销合同即是行政合同，我们认为这种认识也是错误的。《民法通则》第58条第六项和《合同法》第38条对此早已做出了规定。据此，笔者认为，我们不应当再将非行政主体之间签定的带有实现行政管理目标内容的合同列为行政合同，而宜将其认定为民事合同。另外，将这类合同列为行政合同也给研究、规定行政合同的救济模式带来了麻烦。因为，目前较为统一的观点认为，行政合同应该通过行政法律制度加以解决，即通过完善、改革行政复议或者行政诉讼制度来解决行政合同纠纷。而这两种制度无论如何改革、完善都无法接纳非行政主体之间的“行政合同”。因为，这类合同的被告无论如何都不会是行政主体。因此，这类合同也就不可能被受理，更谈不上解决了。最终，我们还得依靠合同法来解决它。所以，从这个角度来讲，我们也不能将其界定为行政合同。倒是将这类合同界定为民事合同方便了许多。
行政机关内部、行政机关上下级之间或者行政机关与其公务员之间所签订的责任书之类的合同大量存在并且呈日见增多的趋势是不争的事实。通过签订诸如此类的责任书，对行政机关及其工作人员产生一定的威慑作用从而提高行政效率，减少行政权行使的成本。当前，在防治“非典”工作中行政机关内部的此类责任书确实也发挥了其功效。据此，有学者认为应当将这类合同也纳入行政合同的范畴，加以规范。笔者认为，这样做不大妥当；虽然，除此之外我们还找不到哪一个法律和理论适合解释这类合同。但是这绝不能成为我们将其纳入行政合同范畴的理由。因为，首先，从行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展，政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整的措施。它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景几乎是一致的，即都是为了保障民权，限制公权。将行政主体内部签订的合同纳入行政合同的范畴无疑淡化了行政合同的本来形象。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系。它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。将两种不同性质的行为糅合到一个概念里面，对于对该行为的规范、调整和研究都不会有好处。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式，是介于“公行政”和“私行政”之间的一种行为模式，将其纳入行政合同的范畴从逻辑上讲也是说不通的。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间发生了纠纷也无法为他们提供合理、便捷的救济途径。虽然，有人认为可以借鉴人事部在内部设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，在行政机关体系内建立独立的行政契约仲裁机构，专门用来处理行政机关间及行政机关与所属下级机构或公务员间缔结的特定种类的行政契约纠纷。⑩但是，关于这种仲裁机构的设置、隶属、地位、组成、权限等又需专门加以规定，给整个行政合同的体系带来不协调。而且按照我们现在统一的认识，行政争议就是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。为了解决这类性质的合同纠纷专门成立一个机构也不太实际。所以，我们认为不宜将内部行政行为性质的合同和外部行政行为性质的行政合同混合规范、调整。比较适合的做法是将这类行政行为专门作一研究形成一定的理论和共识之后制定专门的法规对其加以规范。这样，两种不同性质的行政行为由不同的法律规范加以调整、规范就可以做到清晰、系统、明了，从而对双方都有利。
行政合同虽然存在时日已久，但是在我国，对它的研究和实践都比较滞后。因此，关于行政合同的概念的界定就显得非常重要。只有从根本上对行政合同产生统一、清晰、明确的认识才会对这种行为有一个好的调整和规范。因此，笔者认为，要对行政合同进行研究首先就应当统一行政合同的概念。笔者认为，为了在行政主体采用行政合同方式实施行政管理时，能够切实考虑到保护行政相对人的合法权益，也为了将来制定行政合同法时使之体系清楚、系统，我们应当将行政合同界定为行政主体与行政相对人之间签订的协议，而将行政机关之间、行政机关与其公务员之间签订责任书之类的合同以及在行政主体监督之下的非行政主体之间签订的协议排除在外。这样就突出了对这类行政合同的规制，有利于强化我们对这类合同的认识、研究从而也会更好地保护行政相对人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的统一合同法中没有对行政合同这类特殊的“合同”进行规范，就是因为它的特殊性而为了保持合同法作为民事基本法的特性，就只有将其交给行政法学者去研究、解决了。民法学界的这种做法至少给我们提供了一条思路，那就是我们决不能搞那种大而全的、对具体适用、学习和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也没有那么强的包容力。
参考书目：
①张步洪著《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社1999年10月版，第45页。
②姜明安主编《行政法与行政诉讼法》北大、高教1999年版，第251页。
③张文显著《法哲学基本范畴研究》中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④同上第1 页。
⑤孙笑侠《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》，第5页。转引自《中国行政法学前沿问题报告》，第46页。
⑥王连昌主编《行政法学》中政大版1994年，第255页。
⑦任中杰主编《行政法与行政诉讼法学》中政大1999年版，第158页。
⑧皮纯协、张成福主编《行政法学》中国人民大学2002年版，第266页。
一般认为，行政处分有广义和狭义之分。广义的行政处分是指有权作出行政处分决定的机关、企事业单位和其他组织对所管辖的国家工作人员依照法律和制度所实施的制裁措施。狭义的行政处分是国家行政机关对违反法律、法规、规章以及国务院决定的国家行政机关公务员以及法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中经批准参照《中华人民共和国公务员法》管理的工作人员所实施的制裁措施。根据《中华人民共和国档案法实施办法》第二十七条规定，档案行政处分的责任主体包括档案管理部门的工作人员、一般单位的档案管理人员、一般的国家公务人员以及各单位对档案工作负有领导责任的人员。换句话说，这些责任人员不仅限于公务员，还包括团体、企事业单位和其他依法成立的组织的相关人员。由上述规定可以看出，档案行政处分采用的是广义行政处分概念。
在实践中，档案行政处分容易与行政处罚产生混淆，从而在实施主体、程序等问题上产生错误的认识。实际上，档案行政处分与行政处罚的区别还是比较明显的。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第十七条和《中华人民共和国档案法》第二十四条规定，县级以上人民政府档案行政管理部门可以对公民、法人和其他组织的档案违法行为处以警告、罚款、没收违法所得的档案行政处罚。而根据《中华人民共和国档案法》第二十四条和《中华人民共和国档案法实施办法》第二十七条规定，县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门可以对情节严重的违法违纪行为的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分。不过，上述规定没有涉及档案行政处分种类，有关实施主体的表述(县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门)也不太明确。结合《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政监察法实施条例》、《中华人民共和国公务员法》和《行政机关公务员处分条例》等相关规定，我们可以确定档案行政处分的实施主体应该是违法违纪责任人员的处分决定机关(任免机关或者监察机关)，处分的对象为国家公务员和国家行政机关任命的其他人员(即企业、事业单位、社会团体中由国家行政机关以委任、派遣等形式任命的人员)，处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种。
由此可见，档案行政处分是指处分决定机关(任免机关或者监察机关)对情节严重的档案违法违纪行为的国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施的警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除的惩戒措施。就档案行政处分的实施主体来说，县级以上人民政府档案行政管理部门只能对自己任免的人员给予行政处分，当然，监察机关可以按照有关规定对档案行政管理部门的人员作出行政处分的监察决定或者提出监察建议，而对于其他部门，其行政处分权只能由任免机关或者监察机关按照管理权限进行实施。
至于档案行政处分的实施程序，如果责任人属于行政机关公务员或者法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，应执行《行政机关公务员处分条例》第五章的规定，按照初步调查、立案、调查取证、听取陈述和申辩、作出决定、书面通知、归档并备案的程序实施，如果属于其他人员，则需要执行相关部门的具体规定。
[关键词] 行政主体 行政诉讼 权益行政主体是行政法学重要的概念,意指行政法律关系中行政权力的承担者。对行政主体理论的研究对于理顺行政法律关系中各方的权利、义务,完善行政法制有重要的意义。
一、行政主体理论在发展我国的行政主体理论最早出现在80年代末,在此之前,;理论界对行政主体的认识基本局限与行政机关和行政组织。这种认识的根基乃在于对行政行为国家性质的确认。在这种认识下,行政应是国家的专有职能和国家事务的一部分,是通过行政机关对政治、经济、文化和社会生活进行管理的活动。而行政权作为国家的基本权力之一只能由国家设立的行政机关和行政组织来行使。这种观点在当时占有主导地位。
进入80年代末以后,随着《行政诉讼法》的起草,人们逐渐感觉到行政机关和行政组织作为唯一的行政主体在理论上和实践中都存在明显的缺陷。首先,它无法描述或解释显示存在的享有公共行政管理职能的社会组织;其次,行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实无法通过行政机关的概念本身来表达;复次,内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分。①最后,行政诉讼中被告资格的确定遇到了很大的困难。
基与此,随着《行政诉讼法》的起草,行政主体理论打破了既有的行政主体只能是行政机关和行政组织的限制,将概念的外延作了适当的延伸,即有原来的行政机关扩至行政机关和法律、法规授权的组织。这一理论同时也了“公共行政属国家专有职能”这一认识,使得在公共行政领域实现了国家和社会的分权,顺应了行政职能社会化的趋势,对我国行政法制的发展无疑是有重要意义的。
二、对我国行政主体理论的批判由于我国行政主体理论起步较晚,建立也显得非常仓促(很大程度上是为了配合《行政诉讼法》的制定),并不是瓜熟蒂落之物,难免会有一些问题。在十余年的实践过程中,也暴露了种种问题。
(一)、从理论上看,这种理论内部存在自相矛盾之处我国的行政主体理论认为行政机关与法律、法规授权的组织这两类“享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立的承担相应法律责任的组织。”其含义应为凡是享有法定行政职权的行政机关或法律、法规授权的组织都应对自己在管理中的行为负责。如果存在责任,则责任的承担者是且只能是行为者——行政机关和法律、法规授权的组织。
笔者认为这种责任定位有几处矛盾。矛盾一:依立法例,行政机关的公务员在某些情况下也要承担行政责任,这无疑与理论中行政责任只能是行政机关和法律、法规授权的组织的命题发生了矛盾——公务员不是行政主体,却可能会去承担行政责任。当前的行政主体理论无法解决这一矛盾;依《国家赔偿法》,国家是行政赔偿责任主体,行政机关和法律、法规授权的组织都只是出于便利诉讼的目的而存在的行政赔偿义务机关,而非法律意义上的赔偿责任的最终归属主体。行政主体理论本身也不否认这一点。但既然如此,我们又如何能说,行政机关和法律、法规授权的组织能“独立”地承担因违法行政行为而产生的法律责任呢?此矛盾二;矛盾三;行政权是国家权力,行政主体均是代表国家行使行政职能,不是行政权力的享有者。行政主体理论将权力的拥有者与行使者弄混淆。
(二)、实践中难以充分保护公民、法人、其他组织的权益1. 2000年5月,安徽省怀远县常坟镇永平村村长常乃月,因村财政问题与村内干部不和,常坟镇党委因此以自己的名义通过“红头文件”免去了常乃月的村长职务。常乃月是依《选举法》规定通过村民的民主选举产生的,镇党委的行为显然是违反了《选举法》的规定。事后,常乃月在多方上访、申诉无效后,欲提起行政诉讼,但由于依我国行政法,当组织不是行政主体,不能作为行政诉讼的被告,诉讼无法进行,此事也就不了了之。
这件事情在实践中很具代表性,类似的情况经常发生。我国的行政主体理论将行政主体限定为行政机关和法律、法规授权的组织,
排除了其他的情况。事实上,实践中经常有行政机关和法律、法规授权的组织以外的组织出现在公共行政管理中,而且往往是拥有管理者的身份。它们在管理活动中享有的权力丝毫不亚于行政机关,它们的管理行为也同行政机关的行政行为一样对公民、法人、其他组织的权益产生影响,同样有可能去侵犯他们的合法权益。但是由于这类组织不具有行政主体资格,它们的行为不受行政法的调整,也不能通过行政诉讼途径解决,公民合法权益的缺少了一道有力的保障,对公民权益的保护效果也大打折扣。这在公民权益保护逾加重视的今天,显然是不合潮流的。 二、行政主体理论完善的几点设想针对我国行政主体理论的缺陷,笔者提出几点设想。
(一)、重新界定行政主体的概念首先应改变“行政主体”这一混淆行政法律关系当事人地位的称呼。“行政主体”这个概念隐藏着将行政相对人视为“行政客体”的涵义。这很容易使人们误解为在行政管理过程中,管理者与被管理者处于不平等的地位。而行政法的根本目的在于确保公民权益的实现,所以应当确立公民在行政管理中的主体地位,而不是将公民在行政管理中置于客体的地位。这也是人民的宪法原则在行政法领域的体现。笔者建议可以参考日本行政法的做法,用“行政体”来取代“行政主体”,使行政法学中的属于能适应行政法发展的需要,与时代精神合拍。
(二)、扩大行政主体范围,降低行政主体的门槛行政行为至少包括主体、职权、使用法律、和程序这四个因素。若是行政主体的范围过窄,则可能对一些类似行政行为的“准行政行为”(这里指仅主体不合格,而其他要素均合格、并且和行政行为一样能对公民、法人、其他组织的权益造成影响的行为)不能运用行政法来调整,以至于对公民、法人、其他组织的合法权益无法有力保障。所以适当扩大行政主体的范围对于有力保障公民、法人、其他组织的合法权益有重要意义。笔者认为可以将行政主体的范围扩大至“事实上行使公共管理职能的组织”,而忽略明确的法律、法规授权。这样做一方面是为了使某些无授权而事实上行使公共管理职能的组织的管理行为能受行政法的调整,另一方面也有利于相对人的,避免“欲诉无门”尴尬现象的出现,最大程度地保护相对人的合法权益。
