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关键词：无效婚姻 可撤销婚姻 公益要件 私益要件
2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第十条、第十一条、第十二条是关于婚姻无效和婚姻可撤销的规定，自此，我国的婚姻法正式确立了婚姻无效制度。婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分，能够保障结婚条件和程序的执行，保护合法婚姻，预防和制裁违法婚姻。新《婚姻法》虽然规定了婚姻无效制度，但还不是很全面，婚姻法学界对此也有很大的争论。因此，有必要对我国的婚姻无效制度作一系统的研究。
一、确立婚姻无效制度的法律意义
现行婚姻法对婚姻无效制度作出明确的规定，有很重要的法律意义：
（一）填补了我国婚姻立法的空白
我国1950年和1980年婚姻法都没有对婚姻的无效作出规定，仅笼统规定，违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分和法律制裁。1989年3月颁行的《婚姻登记办法》第9条明确规定了婚姻无效问题：“婚姻登记机关发现婚姻当事人有违反婚姻法行为，或在登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关追究刑事责任。”1994年2月1日施行的《婚姻登记管理条例》第五章，虽然规定了婚姻无效的原因及处理等问题，但仍未建立一套系统完备的婚姻无效制度。
婚姻法既然要求男女结婚必须符合法定的结婚条件和程序，婚姻才具有法律效力，但对于欠缺婚姻成立要件的男女两性的结合，却没有明确其法律后果，这就使我国的结婚制度处于不完整状态，使我国的婚姻法不完善，不利于对合法婚姻的保护和对违法婚姻的制裁。无效婚姻制度作为保障合法婚姻的有效手段，是结婚制度中不可缺少的内容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加规定了无效婚姻制度，填补了婚姻立法的空白，使我国的婚姻法进一步完善。
（二）避免了不必要的法律冲突，维护了婚姻法的严肃性和权威性
现行《婚姻法》明确规定了婚姻无效制度，我国司法机关在处理违法婚姻时从此有法可依。过去，由于我国婚姻法没有婚姻无效制度，对违法婚姻的处理缺乏法律依据，人民法院一般是将本应宣布无效的婚姻按离婚处理，这样导致违法婚姻解除的后果与合法婚姻解除的后果完全相同。一些群众认为“婚姻法是软法，遵守不遵守后果都一样”，这显然不利于结婚法定条件和程序的贯彻执行。①另外，在没有婚姻无效制度的情形下，一些人对结婚的法律效力缺乏认识，造成早婚、近亲结婚、包办买卖婚姻、换亲、结婚不登记等违法婚姻大量存在，特别是在农村偏远地区，这种情况更为普遍。如果在婚姻法中确立了婚姻无效制度，司法机关在处理这些违法婚姻的时候便有明确、充足的法律依据，该宣布无效的婚姻宣布无效，属于可撤销的婚姻，当事人可以请求撤销。这便有利于制裁违法婚姻，维护我国婚姻法的严肃性和权威性。
（三）使我国的《婚姻法》能更好地与国际接轨
世界上许多国家的婚姻家庭法都设立了婚姻无效或可撤销的法律制度。比如，1970年美国州法律全国统一委员会通过的《统一结婚离婚法》（Uniform Marriage and Divorce Act）的第207-209条规定了婚姻无效制度的主要方面；1971年，英国颁布了《婚姻无效法》（the Nullity of Marriage Act 1971），对长期以来教会法庭有关婚姻无效的法律，作了全面改革，1973年又颁布了《婚姻诉讼法》（Matrimonial Causes Act 1973），是目前英国法院处理婚姻无效案件的法律依据；此外，意大利、俄罗斯、日本、瑞士、菲律宾等国都对无效婚姻作了规定。对外国婚姻家庭法先进或合理的法律制度加以借鉴，吸取其中有益的东西，以完善我国的婚姻法，使我国的婚姻法能与世界各国的婚姻家庭法相互融合，更好地与国际接轨。
此外，由于我国目前还不存在英美法上宽松的离婚体制，人们在诉讼离婚时，原告只有提出法定的能够证明婚姻关系确已破裂的相关证据，才能获得法院的准许。因此，婚姻无效制度还会不可避免地成为人们解除已经成立婚姻的合法方式之一。②
一、 婚姻无效的构成
（一）婚姻无效的构成
我国《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达法定婚龄的。”第十一条规定，“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”
由此可见，我国《婚姻法》在婚姻无效制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的双轨制，这比对各种违法婚姻采一律无效、自始无效的单轨制有更大的优越性。单轨制重视对违法婚姻及当事人的制裁，会忽视对无过错方或弱势一方的必要保护，也不利于对子女利益的保护，有很大的缺陷；而双轨制表明，对违法婚姻，法律应当区别对待，对那些违法性严重，有悖于公序良俗或对现行婚姻制度造成冲击的，应做自始无效处理；对那些违法较轻的，应归于可撤销婚的范畴。③因此，双轨制更利于对相关当事人及子女利益的保护。正是基于这些原因，我国的婚姻无效制度选择了自始无效与可撤销的二元结构。
（二）婚姻无效的构成中值得探讨的问题
关键词：婚姻法；婚姻立法；女性
中图分类号：D923.9 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）23-0315-02
一、婚姻法概述
婚姻法按照调整对象的不同可分为狭义婚姻法与广义婚姻法。所谓狭义的婚姻法，即指只调整婚姻关系的法律规范总和。它只规定与婚姻有关的如婚姻成立、婚姻终止及其法律后果等内容，而不涉及家庭成员之间的权利义务规定。狭义的婚姻法多以“婚姻法”命名，如《美国统一结婚离婚法》、《英国婚姻法》都为狭义婚姻法。
广义婚姻法则是指不仅调整婚姻关系，同时又调整家庭关系的法律规范总和。广义婚姻法多用“家庭法”、“婚姻家庭法”、“亲属法”来命名，还有的称为“家族法”（如韩国）。而《中华人民共和国婚姻法》虽然命名为婚姻法，但其调整的对象却不仅包括婚姻关系，还包括了家庭关系，因此，应归于广义婚姻法。按照调整对象来划分，应称为《中华人民共和国婚姻家庭法》。但由于我国解放后所颁布的几部婚姻法，均以“婚姻法”来命名，已成习惯，因此在对1980年《婚姻法》进行修订时，仍沿用婚姻法之称。
婚姻法按内容来划分，又可分为形式意义的婚姻法与实质意义的婚姻法。对婚姻家庭关系进行调整的内容多为概括性规定、原则性规定的法律规范是形式意义上的婚姻法。具有内容简单无具体性规定的特点。我国现行婚姻法就是较为典型的形式意义的婚姻法，而对婚姻家庭关系做出具体而又明确规定的法律规范为实质意义上的婚姻法。
我国婚姻法是形式意义的婚姻法，规定不太具体，需要一些具实质意义的法规来进行补充，这些共同构成了我国实质意义上的婚姻法。
二、婚姻立法应当尊重事实婚姻
在法学理论研究中，有关事实婚姻概念的认识很不统一，一直存在争议，归纳起来，有广义说和狭义说两种。广义说认为，事实婚姻是指未履行法定结婚程序，公开以夫妻身份共同生活的两性结合。按这一概念，在婚姻主体上既包括双方无配偶的男女，也包括双方或一方有配偶的男女。在法定条件方面，既包括双方不符合结婚的实质要件的情况，又包括双方完全符合结婚实质要件的情况。因此，广义的事实婚姻既包括双方或一方有配偶以夫妻身份共同生活的事实重婚；又包括双方无配偶的男女不符合结婚实质条件，以夫妻身份共同生活的同居关系；同时，还包括双方无配偶的男女，符合结婚实质要件以夫妻身份共同生活的事实婚姻。
持狭义说者认为，事实婚姻是指无配偶的男女，双方完全符合结婚的实质要件，未履行法定程序即以夫妻身份同居生活的两性结合。
事实婚在我国大量存在，在广大农村特别是边远地区，事实婚姻甚至占当地婚姻总数的百分之六七十。而在我国，乡镇人口所占比率相当之大。在这些地区，人们的法律意识比较淡薄，办过喜宴，见过双方父母亲朋之后，就已经默认为建立婚姻关系了。
2001年4月28日婚姻法修正案出台之后，事实婚姻的效力在法律上不再得到承认，而妇女作为婚姻关系中的弱势群体，其合法权益未得到合理有效的保护。目前，我国婚姻法仍采用婚姻登记制度，无形之中将未登记却已经成立的婚姻关系透明化，而在这段被透明化的事实婚姻关系之中，妇女及其子女失去了维权的平台，这对社会发展是具有消极影响的。
所以，应该加强妇女的法律意识，开展合理有效的法律知识宣传，让广大妇女认识到婚姻登记的重要性，自觉接受国家对婚姻的管理监督。这也是为了维护自己在双方婚姻中的合法利益、捍卫自己权益的方式与手段。
三、婚姻立法应该尊重女性的离婚权益
随着现代离婚率的逐年上升，北京、上海等离婚率较高的地区对某一年审结的离婚案作了抽样调查分析，其中，男女双方离婚的原因多以男性的日常恶习所引发的家庭暴力、男性方面为主的出轨行为，或者夫妻双方婚后性格不合等为主。但即使如此，妇女在离婚之后也未得到合理的物质经济补偿，且夫妻双方离婚年龄多在28―35岁之间，男性在离婚之后仍旧处于青壮年时期，而相比较而言，同年龄的离婚妇女在社会上不仅面对着许多不合理的舆论导向，还面临着“择偶难”、“就业难”等诸多问题与压力。
我国《婚姻法》规定了四种可以离婚损害赔偿的情况：夫妻因一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员。只有以上的四种情况才可以申请离婚赔偿。但是除却这四种情况，也有许多妇女合法权益受到损害，但是却无法寻求相应法律保护的情况，比如丈夫对妻子的冷淡、搁置行为。举例说明，王某与李某结婚10年之久，在这期间，王某对单位的同事、年轻漂亮的赵某抱有单方面的恋爱情结，因为这种精神出轨行为，王某对李某长期施行“冷暴力”，而李某终于不堪忍受丈夫的冷漠对待而离婚。这样的行为在当今社会数不胜数，但是，能够得到合理的物质赔偿和精神赔偿的女性，在总数中只占微乎其微的比例。
女性的离婚权益，主要源于离婚救济制度的立法局限，因此，应该拓宽离婚损害赔偿的法定事由和适用范围，改变社会上对离婚妇女的认知状况和舆论导向，从源头上改变封建婚姻性别观念，才能做到我国离婚救济制度在立法上的全面完善。
四、婚姻立法中家庭劳动中的性别排挤
由于男性的家庭责任意识仍旧处于当代婚姻家庭关系中的主流，这种意识体现了一种千百年来我国的婚姻意识形态和基本家庭分工，“男主外，女主内”这种思想已经在我国的婚姻家庭思想之中根深蒂固。也就是因为如此，女性的家庭地位在婚姻之中一直都处于较低的位置。据调查，中国目前仍有21%左右的家庭，妇女不被允许外出工作，其中15%以上的全职家庭妇女不具备劳动技术能力，因此，在夫妻双方婚姻出现破裂时，不具备独立生存能力的妇女常处于不利的地位。
女性劳动权益在公共领域直接表现为企业社会责任的承担，在私人领域则直接表现为男性家庭责任的承担。企业社会责任的承担在于女性劳动权益的救济，也就是强化男女平等精神、强化内部管理机制、强化劳动保障意识、强化社会监管体系。而男性家庭责任的承担在于女性家庭权益的救济，也就是强化社会性别意识、强化性别平等观念、强化发展资源共享。当女性劳动权益保障与男性家庭责任承担紧密接触、相互促进之时，就是男女两性的实质平等和男女两性充分解放之时。因此，政府应鼓励已婚妇女就业，并成立一些专门的培训机构，让已婚妇女能“学有所长”，对于那些阻止妻子外出工作的男性，应该所在社区或者公安部门进行相关批评教育，保障妇女的就业权利。
五、关于夫妻“忠实协议”的起草
《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。夫妻“忠实协议”属于一种婚姻协议，能够满足司法实务的需要，具有一定的可行性。但是它是就双方忠实义务，所做出的约定，在我国《婚姻法》中也仅仅是一项倡导性的约定，它在法律上能否得到具体化，其效力能否得到法院的支持，乃至于如何进行举证等问题，尚未得到合理有效的解决。
以“夫妻双方不得进行婚外”这一约定为例，这是一夫一妻制的基本要求，而这项约定并未对双方的意志行为做出限制，并未约定禁止夫妻双方中一方的精神出轨或者对伴侣以外的第三人抱有性冲动或者恋爱情感，因此对伴侣产生厌倦、性冷淡的行为，以此造成二人婚姻破裂的情况不计其数，且因为此种情况未在婚姻立法中明确体现，妇女在离婚之后也未得到合理的补偿，而这种在法律上默许的精神性出轨行为，无疑是对“一夫多妻制”倾向的纵容。
夫妻忠实义务是婚姻关系中最本质的要求，是关系到婚姻关系是否稳定的关键。因此，将“忠实协议”有道德性规范上升到法制性规范，无疑是保障婚姻立法中女性权益的一大关键。
六、总结
家庭作为社会的细胞，是“人类最早的社会关系之一”及“最播本的社会群体”。在我国社会主义初级阶段，家庭除继续婚姻家庭组成的情感交流场所外，大部分仍然发挥着养老育幼（人口生产）、物质生产、家庭成员间的扶助和保护等基本职能。促进婚姻家庭关系的和谐与稳定是我国婚姻家庭法所追求的根本目标。这是构建和谐社会，促进社会发展的需要。婚姻是家庭的基础，婚姻关系的合法建立意味着婚姻当事人相互之间在法律上权利义务的确立。我国著名社会学专家先生强调指出，婚姻是“男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任”。幸福美满的婚姻关系有助于当事人积极履行自己的婚姻家庭义务，构述平等和谐的婚姻家庭关系，有利于促进和谐社会的构建和发展。
“生死契阔，与子成说。执子之手，与子偕老”，“壹与之齐，终身不改”。这些虽然是我国古时一种坚定美好的承诺，也仿佛是浪漫而美丽的传说，但却成为中华民族主流的婚姻爱情观，也是多少年来人们孜孜以求的美好生活。婚姻的美好和长久不仅对个人的身心健康有益，还能提高人们的生活幸福感。而婚姻不幸或者长期单身都容易导致身心的疾病。因婚姻不幸、分居及离婚给个人造成的心灵创伤是巨大的，对于国家而言，家庭的不稳定也与和谐社会的目标背道而驰。基于此，加强对婚姻法与婚姻家庭问题的研究于国于家于人都有重要的意义。
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摘要：夫妻忠诚协议是指夫妻双方于婚前或者婚后协商一致，共同约定双方相互忠诚，互相尊重，其中一方若违反忠诚协议，无过错方有权向过错方要求一定的惩罚。但对此种协议的效力缺乏明确的法律定位，没有针对性的法律法规予以调整。夫妻忠诚协议呈现出内容模糊、损害赔偿情形规定过窄、举证责任困难并由此引发在其签订过程中产生的纠纷没有合适的解决方式，权益遭到侵害的当事人没有有效的救济途径。对夫妻忠诚协议有必要在法律上合法化，并对其进行规范化。
关键词：夫妻忠诚协议；效力；规范化
当今社会，不少夫妻之间为了防止一方任何越轨行为，维护婚姻的稳定，于婚前或者婚后签订一纸忠诚协议，由于其中一方违背协议内容而诉诸法院的案件也屡见不鲜。然而由于目前法律界对忠诚协议尚存争议，各地判决也大相径庭，有些地方法院承认忠诚协议效力，支持协议内容，判决一方向另一方承担违约责任，而有些法院面对一方则不予受理。那么，忠诚协议是否能够维护婚姻的道德底线，该如何认定忠诚协议的效力问题，将成为本文的论述重点。
一、夫妻忠诚协议的概述
（一）夫妻忠诚协议的含义
所谓夫妻忠诚协议，往往是指夫妻双方于婚前或者婚后在平等自愿的基础上协商一致，共同约定双方相互忠诚，互相尊重，若其中一方违反忠诚协议，无过错方有权向过错方要求一定的惩罚。广义的惩罚既可能包括金钱赔偿，也可能包括权利的限制以及某些人身伤害。如：“一方出现背叛另一方的不道德行为，必须赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。”“一方背叛另一方，则剥夺违约方对于孩子的抚养权以及探望权。”等。这些忠诚协议约定的内容，有些符合婚姻法的立法宗旨和立法精神，有些则涉及公民人身自由等权利的侵害。正是因为如此，夫妻忠诚协议才引起了各界广泛关注，才有进一步讨论和研究的必要。
（二）夫妻忠诚协议效力的特点
1.忠诚协议，是一种民事行为。民事行为是民事法律行为的上位概念，忠诚协议的内容若是符合法定构成要件，不涉及合法人身自由和人格权，仅以合理的金钱赔偿作为违约责任，则上升成为民事法律行为，可近似看作当事人之间的夫妻财产协议。若协议内容涉及不宜执行的人身限制或者人格侮辱条，或者明显违反法律、行政法规、公序良俗等，则视作无效、可撤销的民事行为。为了简化夫妻忠诚协议的分析过程，下文所讨论的忠诚协议仅指不涉及合法人身自由和人格权的忠诚协议。
2.忠诚协议，是一种附条件的民事行为。夫妻忠诚协议生效的时间，往往区别于普通的民间协议，签订即生效。它的特点在于：协议可以选择在婚前或者婚后签订，但当事人一般选择在婚前签订。1婚后签订，即为签订即生效，当事人若在婚前签订，协议的生效则以婚姻关系的成立为其生效要件。关于婚姻关系的是否成立，应以结婚登记为其有效要件。《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中规定，自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，没有配偶的男女，未办理结婚登记而以夫妻同居生活，按非法同居关系对待。解除非法同居关系时，同居期间双方共同财产，按一般共有财产处理。由此可以推定，忠诚协议只会对具有夫妻身份关系的二人产生约束力，婚前，恋人间是否忠诚属于道德调整的范畴，不属于法律调整的范畴。
3.忠诚协议，是一种相对民事行为。从协议发挥效力的对象来看，首先协议中要求履行忠诚义务的只能是夫妻双方，不能是婚姻关系以外的第三人。其次发生违背忠诚协议的事由时，被要求赔偿的对象也只能是过错一方，不能是“第三者”“对方父母”等等。因此夫妻协议通常规定：若一方出现对对方不忠的行为，需向对方予以一定的赔偿或者在离婚时不分或者少分财产。
4.忠诚协议的效力没有明确的法律保护。现行的法律、行政法规以及司法解释中并没有明确对忠诚协议的效力予以界定，而婚姻法司法解释（三）草稿中的忠诚协议条款的最终“消失”也无疑让很多期待将忠诚协议予以法定的人希望落空。尽管有人认为，忠诚协议法定化将使婚姻关系庸俗化，甚至不排除有人为获取高额的赔偿金不择手段查找对方出轨证据。但不可否认的是，一般情况下，夫妻忠诚协议只是为了维护稳定和谐的婚姻关系而签订的，已婚人士理应在婚姻存续期间的性生活上保持专一，排除与配偶以外的异性发生性关系，因此在没有办法得到法律救济的情况下，夫妻签订忠诚协议追究过错方责任，给予受害方一定补偿与安慰，未尝不可。
二、夫妻忠诚协议在我国的效力学说
现在学者对于夫妻忠诚协议的效力观点不一，主要分为有效说和无效说两派观点。
（一）有效说
认为具有法律效力的观点主要理由如下：
1.忠诚协议符合法律精神。婚姻法基本原则包括：夫妻应当互相忠实，互相尊重。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。夫妻双方为了促进双方互敬互爱，维护平等、和谐、文明的婚姻家庭关系，基于平等自愿签订一纸协议，不仅没有违反法律规定，而且遵循了婚姻法的基本原则和具体规定，并无不当之处。夫妻双方遵循诚实信用原则，按照约定全面履行协议内容，而当其中一方由于过错违背了协议的规定，侵害了对方的权利，理应承担民事责任。
2.将婚姻关系看作一种包含特定人身关系的契约的观念早已在西方国家得到认可，但在我国一直遭到排斥。众所周知，婚姻关系中包含了一系列的选择与交换，尽管这样的选择与交换相互交叉，具有特殊性。但我们仍旧不能抹煞其契约的根本属性。因此双方在此契约的基础上合意一致，规定双方的权利义务，体现了私法自治原则。
3．《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。2001的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》对婚姻法四十六条的损害赔偿作出了具体规定，指出“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。忠诚协议有法可依，反映了法律对于健康和谐婚姻的大力提倡，对于违背婚姻基本原则的过错方则给予制裁，树立法律的威严。
（二）无效说
反对忠诚协议具有法律效力学者的理由主要有：
1.婚姻法第四条的忠诚规定，只是一种价值提倡，属于宣言性或者原则性的法律规定，没有规定具体的权利义务，更没有规定确定的法律后果，因此不具有可操作性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回。
2.忠诚协议损害公民的基本人身自由。《中华人民共和国宪法》第三十七条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。人身自由包括身体自由权和精神自由权。有学者认为，与情投意合的异性发生性关系，属于自主支配身体自由权和精神自由权的体现，承认忠诚协议的有效，将成为个人追求幸福生活的桎梏，也侵害了公民的人身自由权。
3.法无明文规定。根据法律适用的原则，夫妻忠诚协议是以身份关系为前提的财产协议，因此应该首先考虑适用婚姻法，然而婚姻法中并没有明确规定夫妻忠诚协议的效力。另外，合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其它法律的规定。”所以忠诚协议不由现行合同法来调整。此外《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的婚外赔偿情形只包括了重婚以及同居两种情形，而对于“”、“精神出轨”等同样违背忠诚义务的行为是否可以要求赔偿则没有规定。
笔者认为，两种观点都有一定的可取之处，但笔者更倾向于有效说。首先，婚姻行为和合同行为相对于一般民事法律行为的规定而言，是具体典型的民事法律行为，应遵循特殊法优先于一般法的原则，优先适用婚姻法和合同法，但是忠诚协是以人身关系为基础的协议，合同法第二条已明确规定有关身份关系的协议，适用其他法律。因此忠诚协议不得适用合同法。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”忠诚协议本质上是一个契约，但婚姻协议不同于以物质利益为交换内容的商业契约，它的内容具有更多的伦理和道德色彩，婚姻法对其进行调整更为恰当。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回。忠诚协议是双方自愿达成的协议，按理说法律应该尊重夫妻双方的意思自治，但是为什么司法解释会做出“不予受理”的规定呢。笔者认为，这主要是因为《婚姻法》第四条只是一个倡导式的条款，缺乏有关责任承担的规定。而忠诚协议恰好弥补了这一法律漏洞，将这一倡导性条款具体化，明确了双方的权利义务，更依据不同个体对责任的承担能力不同作出了具体规定，简化了人民法院判决过程。最后，对于忠诚协议会侵害了公民的人身自由权，成为个人追求幸福生活的桎梏的说法，笔者也不敢苟同。恩格斯曾经说过：“婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性，应该服从婚姻的本质。”已婚人士应在性生活上保持专一，如果夫妻双方因感情不合等原因导致感情破裂时，夫妻一方或双方应尽早离婚，而不是去婚外寻找感情寄托。因此忠诚协议不会成为双方感情的桎梏，相反通过约定将双方的道德义务上升到法律义务，会对双方起到一定的约束，为婚姻生活稳定和睦保驾护航。
三、夫妻忠诚协议效力发挥的问题以及立法建议
夫妻忠诚协议要想在社会生活中发挥应有作用，就必须得到法律的完全承认，然后实际情况却相距甚远，主要是由于夫妻忠诚协议本身局限性所引起的。首先，夫妻忠诚协议内容不完善。夫妻忠诚协议往往是由夫妻双方私底下达成的，其内容往往界定模糊，在发生违背协议内容诉诸法律时，因界定不清而难以生效，如协议中界定用“不得出轨”等字眼来形容。面对这样的一份内容多样仍需解释的忠诚协议，法官往往难以进行判定。其次，目前婚姻法对损害赔偿规定过窄。与忠诚条款有关导致离婚的，无过错方有权请求赔偿的情形只包括了重婚和有配偶者与他人同居两种情形，对于“”、“通奸”等情形，婚姻法没有作出具体规定，是否可以扩大解释也完全取决于法官自由裁量，婚姻法没有法律规定和司法解释给出一个统一的标准。最后，在我国离婚诉讼中，实行“谁主张，谁举证”原则，无过错方要通过合法手段取得相关证据支持自己的主张相当困难。需要证明两人关系的照片、普通信件、电子邮件、通话记录、聊天记录、证人证言等等，构成一个完整的证据链。“婚外情”往往发生在较为隐蔽的环境中，涉及到过错方与第三者的隐私，因此通过合法手段取得相关证据，对于无过错方将是一个很大的挑战。
因此，笔者对夫妻忠诚协议如何发挥作用，给出以下几点建议：
1.积极推进婚姻法律法规的进步与完善
经过前文的分析可知，忠诚协议是双方意思自治的体现，符合婚姻法精神，并且合乎道德要求，因此不应该将它完全排除在法律门外。首先，可以通过颁布婚姻法司法解释确认夫妻忠诚协议的有效性，但是同时也要明确协议生效的有效要件，这样一方面要求夫妻双方签订“忠诚”协议时避免内容模糊不清，另一方面有助于法官在具体判决时有法可依，减少主观因素的干扰。其次，还应不断修订和完善婚姻法，使得更好地与“忠诚”协议和其它类似民间协议相契合，保障婚姻主体的正当利益。
2.建立完善夫妻忠诚协议的公证制度。
夫妻忠诚协议之所以受到社会各界的广泛争议，很大程度是因为其自身不规范，这种不规范体现在内容、形式、客体等方面，因此，引入公证制度，即不经过公证的协议不产生效力。一方面规范忠诚协议的内容和规定，通过形式审查和实质审查将一部分涉及人身权惩罚以及不符合规范的忠诚协议排除在外，另一方面可以使协议保持在法律规范的范围内，得到社会认可，为将来协议生效提供保障。
3.举证责任倒置原则。
我国离婚诉讼中，实行“谁主张，谁举证”原则，无过错方要通过合法手段取得相关证据支持自己的主张相当困难，因此可以适用举证责任倒置原则，即假设提出诉讼请求的一方当事人作为婚姻受害者，如果要其适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，对婚姻受害者也产生了显失公平的影响，那么根据司法实践中离婚案件的新情况，将举证责任转移给离婚加害人承担。但适用举证责任倒置原则时一定要采取严格措施，否则易出现任意的反面效果。
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论文关键词 夫妻忠诚协议 婚姻法 婚姻忠诚义务
伴随着公民法制意识的提高,人们越来越倾向于运用法律手段维护自身权利,对于法律的运用逐渐深入到生活的方方面面,包括婚姻家庭领域。继离婚协议、婚前财产协议书等基于婚姻关系而签订的协议得到广泛应用,夫妻忠诚协议也逐渐流行起来。
一、夫妻忠诚协议概说
夫妻忠诚协议是指,夫妻双方在婚姻关系开始之前或者婚姻关系存续期间,基于双方真实的意思表示签订的,以互负忠诚义务为内容的有关夫妻权利义务关系的协议。协议一般包括两方面内容,一方面为夫妻双方在婚姻存续期间的权利义务,一般包括互相忠实、互相尊重、互相帮助,对配偶的扶养义务,与配偶共同承担对子女、长辈的抚养、赡养义务等;另一方面为违反忠诚协议的违约责任,从而引起协议中约定的人身关系或财产关系的变更,比如终止婚姻关系、丧失子女抚养权、赔偿物质及精神损失等,其不利后果由过错方承担。
对于婚姻忠诚协议的效力问题,在理论界与实务界争议仍在继续,但大家都是希望找到一种相对有效的手段,减少婚姻破裂的可能性,从而维护婚姻的稳定。鉴于夫妻忠诚协议已经在一定范围内得得到应用,其效力在法律实务工作中也有认可的先例,为了避免“法律对民众存在欺骗”的假象,认可夫妻忠诚协议并将其内容规范化的工作也应该适时展开,目前我们需要优先解决如下几个问题,第一,究竟什么样的夫妻忠诚协议不具有法律效力;第二,有效的夫妻忠诚协议可以包括哪些条款;第三,这些条款的法律依据是什么。
二、法律框架内夫妻忠诚协议内容的有效性分析
对夫妻忠诚协议持“无效说”的学者其中一个理由就是,协议在现有法律框架内无依据。但是目前也没有任何法律直接否定夫妻忠诚协议的效力。从功能上来讲,除宪法、行政法等具有赋权性以外,其他部门法以限定义务为功能,即法无禁止即可为,因此笔者认为,夫妻忠诚协议不是法律的禁区,只要其内容不违反现行法律的禁止性规定、不违反公序良俗和诚实信用选择,就有适用空间。
同时,我们必须承认,目前夫妻忠诚协议中,存在与现行法律法规相冲突、不符合公序良俗的内容,因此有必要对其进行规范,以下为笔者依据现行法律法规对现有夫妻忠诚协议内容有效性的解读,以期为完善夫妻忠诚协议提供参考。
(一)人身关系协议是否有效的问题
人身关系具有法定性,并且在法律法规中已作出明确规定,因此以人身关系为内容的条款视为无效。
1.协议终止婚姻关系的条款无效
夫妻忠诚协议中常常规定,若夫妻一方作出违反夫妻忠诚义务的行为,另一方有权终止婚姻关系。
首先,婚姻关系不能基于协议而当然终止。我国实行婚姻登记制度,婚姻的产生、存续和终止的程序都受到法律规制。我国现行《婚姻法》第31条、第32条规定离婚程序,只有严格按照法定程序办理离婚手续,才能导致婚姻关系终止。婚姻协议不能导致该法律关系的消灭。
同时,夫妻忠诚协议也不属于诉讼离婚的法定事由。如果夫妻一方拒绝履行忠诚协议而离婚,另一方提起离婚诉讼的请求不能得到法律支持。婚姻自由是我国婚姻法的基本原则,提出离婚诉讼后,有关部门或人民法院需要先行调解,当调解无效,确认感情确已破裂时,才可以办理离婚,此为诉讼离婚的法定事由,而不能够基于夫妻忠诚协议的约定判决终止婚姻关系。
2.协议过错方丧失子女抚养权的条款无效
现行《婚姻法》第36条规定,父母与子女间的关系不因父母离婚而消除,离婚后父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务,如果双方因为抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女利益和具体情况裁判。由此可得出3个结论。第一,父母与子女之间的关系因亲缘产生,不因法律关系的变更而消灭,约定不能导致父母子女关系的消灭。第二,离婚后子女由谁抚养的问题可以协议解决,但是该协议须在离婚时由夫妻双方依据当时的具体情况另行协商确定,直接抚养人应以最有利于子女成长的方式确定,忠诚协议因其内容先定,难以适应子女成长的需要,因此有关过错方丧失子女抚养权约定无效。第三,离婚后如果双方因为抚养问题发生争执,不能达成协议时,由人民法院根据子女的权利和双方的具体情况判决,无过错方可以要求审判人员考虑过错方的品行因素,但是人民法院还需要综合经济条件、生育能力、子女意愿、子女成长需要等多方面因素做出最有利于未成年子女的判决,而不能因为婚姻忠诚协议的约定,而一概判定过错方丧失子女抚养权。
3.协议过错方丧失子女探视权的条款无效
我国婚姻法第三十八条规定,离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲,对于子女具有探视权。因此探视权是一项法定权力,不可因约定而剥夺,只有《婚姻法》第38条规定的法定事由发生时,即父母的探视行为会对子女的身心健康产生不利影响时,才能暂时中止探视。同时,阻止父母与子女相聚,有违亲情伦常,不符合公序良俗,不能得到法律的认可。因此夫妻忠诚协议中,约定过错方在离婚后丧失对于子女探视权的条款是无效的。
综上,上述有关身份关系的协议条款或与法律和道德相悖,或已为法律所明文规定,不具有合理性和拘束力,即使协议中有相关内容,在诉至人民法院时,其内容也不应被采纳,因此有关身份关系的条款不应成为婚姻忠诚协议的内容。但是这些条款的无效并不必然导致协议的无效,协议中有关财产关系的约定仍可使其具体情况,发生法律效力。
(二)财产关系协议是否有效的问题
夫妻忠诚协议中对于违约责任的承担方式,除了上文提到的人身关系的变更外,还包括财产权利的丧失,其主要形式表现为违约赔偿或分割夫妻共同财产时的不利地位。笔者认为,对婚姻关系中的过错方进行必要惩戒、对无过错方进行的经济补偿是符合婚姻法精神的,因此下文将结合婚姻法及相关规定,对夫妻忠诚协议中涉及财产关系的内容的效力进行分析。
1.婚姻存续期间的违约责任
鉴于当事人不起诉离婚而提出的损害赔偿的请求得不到法律支持,不少夫妻在忠诚协议中约定婚姻存续期间违反夫妻忠诚义务行为的违约责任,使无过错方获得一定的经济补偿。对此,夫妻忠诚协议中可以包括如下内容。
第一,当夫妻一方违反忠诚协议时,过错方应当以其个人所有财产对另一方做出赔偿。我国《婚姻法》第18条规定,在某些情形下,夫妻婚前或婚姻存续期间所取得财产为夫妻一方所有,因此夫妻双方对各自所有的财产具有完整的所有权。并且婚姻法和司法解释在规定夫妻借款和赠与等事项时,表示认可夫妻间财产所有权的流传,因此夫妻忠诚协议中约定过错方以其个人所有财产对无过错方做出补偿的约定具有可行性。但是在财产权发生转移时,必须履行必要手续,比如不动产变更登记过户,动产、银行存款的财产公证等。此条款为典型的违反不作为义务的违约赔偿,对于以此为依据提起的民事违约赔偿之诉,人民法院应该受理并予以支持。
第二,当夫妻一方违反忠诚协议时,过错方丧失部分个人财产权利,使其为夫妻共同所有。依据《婚姻法》第19条,该部分个人财产权利,既包括婚前财产,也包括婚姻存续期间取得的夫妻已约定为其个人所有的财产。此条款实质为夫妻对于财产所有权归属的事先约定,依据婚姻法,对于夫妻婚前或婚姻存续期间所得财产的约定,对双方具有约束力,因此当夫妻一方违反忠诚义务时,该条款得以履行。但是该约定应当采用书面形式,或者采用口头形式且双方无争议时,才可以得到支持。
最后,如果过错方没有个人财产,应该如何承担违约责任。夫妻忠诚协议可否约定将部分共同财产归无过错方个人所有的问题,答案应为否定。依据婚姻法司法解释(三)第4条的规定,婚姻关系存续期间,如无法定情形,法院不支持分割共同财产的请求。但是夫妻忠诚协议中如果对上文所述第一种情形进行了约定,那么即使过错方无个人所有财产,也可以借助婚姻法解释(三)第16条,以夫妻共同财产出借给其过错方用于违约赔偿,离婚时借款协议的处理约定会得到支持,但该赔偿的实现须以离婚为必要条件,否则不能实现。
2.婚姻关系终止时的违约责任
在离婚时,无过错方除了可以依据《婚姻法》第46条提起离婚损害赔偿之诉外,还可以请求过错方依据夫妻忠诚协议承担违约责任,承担违约责任的方式可以为违约赔偿,即先进行财产分割,在以其分割后所得个人财产对相对方做出赔偿;也可以为在分割夫妻共同财产时居于不利地位,以有利于无过错方的方式进行处理。
所谓离婚违约赔偿,是指依据一般原则对夫妻共同财产先行分割,待分割完成之后,再依据夫妻忠诚协议约定的方式和数额对无过错方进行赔偿。发生争议时,一方可以在财产分割完成的基础上,另行提起违约赔偿之诉,财产分割纠纷与违约之诉不具有当然的联系。
夫妻忠诚协议也可以约定在离婚时将夫妻共同财产以有利于无过错方的方式进行分割,比如增大无过错方在分割财产时所得财产的比例,或者约定夫妻共有之特定财产,如不动产、存款等归无过错方所有,其余部分再按照一般原则分割。婚姻法第39条规定,离婚时夫妻共同财产由双方协议处理。笔者认为,夫妻忠诚协议的性质相当于以离婚协议为内容的预约,即夫妻忠诚协议的效力为,离婚情形发生时,无过错方有权请求过错方履行夫妻忠诚协议,与之订立以约定事项为内容的离婚协议,依据婚姻法司法解释(二)第8条,该离婚协议对男女双方具有法律约束力。在此情形下,无过错方的诉讼请求不是对夫妻共同财产以夫妻忠诚协议约定的方式进行分割,而是请求依照忠诚协议中财产分割的约定内容订立离婚协议,进而请求离婚协议的履行。
3.必要的限制性规定
我国于2001年4月28日实施的《中华人民共和国婚姻法》首次明确规定了婚姻无效制度，这是我国在婚姻立法上的又一进步。但在审判实践工作中，就这一制度如何理解和使用仍存有很大争议。笔者试就我国规定婚姻无效制度的法律意义，宣告婚姻无效的程序及其产生的法律后果等方面谈一点自己的认识。
关键词：无效婚姻可撤销婚姻
我国于2001年4月28日修正实施的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）其中第十条、第十一条、第十二条是关于婚姻无效和婚姻可撤销的规定，自此，我国的婚姻法正式确立了婚姻无效制度。婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分，在保护合法婚姻，预防和制裁违法婚姻起着重大作用，是我国就婚姻立法上的一大进步。但在审判实践工作中就如何正确理解和使用这一制度，仍存在很大的争议。就此，笔者谈以下几下认识：
一、我国确立婚姻无效制度的法律意义
现行婚姻法对婚姻无效制度作出明确规定，有很重要的法律意义：
（一）填补了我国婚姻立法的空白
婚姻法既然要求男女结婚必须符合法定的结婚条件和程序，婚姻才具有法律效力，但对于欠缺婚姻成立要件的男女两性的结合，却没有明确其法律后果，这就使我国的结婚制度处于不完整状态，使我国的婚姻法不完善，不利于对合法婚姻的保护和对违法婚姻的制裁。无效婚姻制度作为保障合法婚姻的有效手段，是结婚制度中不可缺少的内容，也是婚姻法中必不可少的部分。2001年《婚姻法》增加规定了无效婚姻制度，填补了婚姻立法的空白，使我国的婚姻法进一步完善。
（二）结合国情，确保有法可依，维护了婚姻法的严肃性和权威性
现行《婚姻法》明确规定了婚姻无效制度，使我国司法机关在处理违法婚姻时从此有法可依。过去，由于我国婚姻法没有婚姻无效制度，对违法婚姻的处理缺乏法律依据，人民法院一般是将本应宣布无效的婚姻按解除非法同居关系处理，这样导致违法婚姻解除的后果与合法婚姻解除的后果完全相同。一些群众认为“婚姻法是软法，遵守不遵守后果都一样”，这显然不利于结婚法定条件和程序的贯彻执行。①另外，在没有婚姻无效制度的情形下，一些人对结婚的法律效力缺乏认识，造成早婚、包办买卖婚姻、结婚不登记等违法婚姻大量存在，特别是在农村偏远地区，这种情况更为普遍。现在我国婚姻法中明确规定了婚姻无效制度，司法机关在处理这些违法婚姻的时候便有明确、充足的法律依据，该宣布无效的婚姻宣布无效，属于可撤销的婚姻，当事人可以请求撤销。这样有利于制裁违法婚姻，维护我国婚姻法的严肃性和权威性。
（三）使我国的《婚姻法》能更好地与国际接轨
世界上许多国家的婚姻家庭法都设立了婚姻无效或可撤销的法律制度。比如，1970年美国州法律全国统一委员会通过的《统一结婚离婚法》的第207-209条规定了婚姻无效制度的主要方面；1971年，英国颁布了《婚姻无效法》对长期以来教会法庭有关婚姻无效的法律，作了全面改革，1973年又颁布了《婚姻诉讼法》，是目前英国法院处理婚姻无效案件的法律依据；此外，意大利、俄罗斯、日本、瑞士、菲律宾等国都对无效婚姻作了规定。对外国婚姻家庭法先进或合理的法律制度加以借鉴，吸取其中有益的东西，以完善我国的婚姻法，使我国的婚姻法能与世界各国的婚姻家庭法相互融合，更好地与国际接轨。
此外，由于我国目前还不存在英美法上宽松的离婚体制，人们在诉讼离婚时，原告只有提出法定的能够证明婚姻关系确已破裂的相关证据，才能获得法院的准许。因此，婚姻无效制度还会不可避免地成为人们解除已经成立婚姻的合法方式之一。②
二、婚姻无效的构成
（一）婚姻无效的构成
现阶段随着我国经济体制改革的不断深入，国民综合素质得以很大提高，我国立法的宗旨是以人为本，更加完善保护公民的合法权益不受侵犯，基于此，我国的婚姻无效制度选择了自始无效与可撤销的二元结构。我国《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未达法定婚龄的。”第十一条规定，“因胁迫而结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。”
三、宣告婚姻无效的程序
宣告婚姻无效的程序性规定主要是指宣告婚姻无效的请求权人，请求期间以及宣告婚姻无效的机关。
（一）婚姻无效的宣告程序
关于婚姻无效的宣告程序，我国现行《婚姻法》虽然没有明确规定，但《婚姻法》是人民法院处理婚姻问题的法律依据，而不是行政法规，关于确定婚姻是否无效应由人民法院宣判而不能由其它机关处理。同时《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》的本意也鉴于此。因此，为使无效婚姻有法律记录任何一方当事人、有利害关系的第三人，都应向人民法院提出宣告婚姻无效的请求；人民法院在审理案件过程中，应当直接宣判该婚姻无效。
（二）可撤销婚姻的宣告程序
关于可撤销婚姻的宣告程序，我国现行《婚姻法》第十条有明确的规定，即撤销权人可以在一年内向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。
1、请求权人
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十条明确规定：“婚姻法第十一条所称的“胁迫”，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。”“因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。”据此，请求权人只能是受胁迫一方的婚姻关系的当事人本人。
2、请求期间
请求权人行使请求权的法定期间1年实质上是一个除斥期间，即法律规定宣告婚姻无效的请求权有一个预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满，便发生该项权利消灭的法律后果。③因此，可撤销婚姻的请求权人在除斥期间内不提出请求，请求权即丧失，如果以后男女不想一起生活的，应当通过离婚解除夫妻关系，此外，如果受胁迫者被限制了人身自由，请求撤销婚姻的时间应当自其恢复人身自由之日起计算。
3、宣告撤销婚姻的机关
在我国，调整婚姻家庭关系的除了《婚姻法》之外，还包括《婚姻登记管理条例》等行政法规，而且我国婚姻成立的唯一合法形式要件是双方当事人亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。因此，宣告撤销婚姻的机关因根据我国的具体情况决定，与我国现有的婚姻登记制度相一致。具体说来，包括两个机关：
（1）婚姻登记管理机关。该机关应当自收到宣告撤销的请求之日起，在短期内进行全面审查，如查明确实存在可撤销的事实，则作出宣告撤销该婚姻，收回《结婚证》的决定，当事人如不服该决定，可向有管辖权的人民法院。
（2）人民法院。受理不服婚姻登记管理机关裁决而的案件或直接受理请求权人宣告撤销婚姻的案件。
四、婚姻无效的法律后果
2001年《婚姻法》第十二条规定了婚姻无效的法律后果，其中有一些值得探讨的问题，现分述如下：
（一）无效婚姻或可撤销婚姻的溯及力问题
《婚姻法》第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十三条明确规定：“婚姻法第十二条所规定的自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”据此，笔者认为，自始无效婚姻与可撤销婚姻均违反了社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效，有溯及力。
（二）当事人之间的财产关系
关于财产关系，《婚姻法》第十二条规定：“同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”。这个规定比较模糊且不是很全面，在司法实践中可以这样处理：无效婚姻或可撤销婚姻在被撤销后，双方当事人同居期间各自取得的财产归个人所有，对是否个人财产举证不明，且无法查实的，按共同财产认定，均有分割权。双方共同购置的财产按民法一般共有财产合理分割；双方各自所欠债务，独立负责偿还，共同所欠债务，由双方负连带责任予以偿还，处理时运用有关民事法规。④此外，婚姻无效或被撤销后，生活困难的一方可以请求另一方提供必要的经济补偿，无过错一方还可向过错方请求损害赔偿。
（三）父母子女关系
无效婚姻或可撤销婚姻中子女的法律地位在婚姻法中是这样规定的：“当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”实际上，婚姻法对这个问题的态度很不明朗。关键是无效婚姻中出生的子女是婚生还是非婚生？有学者认为：他们是非婚生子女，但考虑到这一严厉后果对子女来说是不公平的，会引起不良的法律后果，因此应将当事人所生子女视同婚生子女。⑤对此，笔者有不同的观点，无效婚姻既然自始无效，那么自始无效婚姻中出生的子女毫无疑问是非婚生子女，但这并不是说我们就不保护无效婚姻中子女的合法权益，虽然婚姻无效，但子女是无辜的，而且子女与父母之间的自然血缘联系不因婚姻无效而解除，因此，无效婚姻中当事人所生子女，适用婚姻法有关父母子女关系的规定：子女如何抚养，可先由双方协商，协商不成时，由人民法院判决；子女无论由父方或母方抚养，都是双方的子女，各自负担子女必要的抚养费和教育费；不抚养子女的一方有探望子女的权利。
参考文献：
①曹诗权主编.婚姻家庭继承法学.[M].北京：中国法制出版社，1995.146.
②薛宁兰.婚姻无效制度论——从英美法到中国法[J].民商法学，2001（8）.87.
③贺丹青.婚姻无效制度核心问题研究[J].中央政法管理干部学院学报，2000(4)，14.
从世界范围看,各国的夫妻财产制通常包括:共同财产制、分别财产制和约定财产制三种形式。对比三者，夫妻共同财产制最能反映夫妻之间的本质关系，内容上却淡化了夫妻双方作为单独个体的权利；夫妻分别财产制有悖于婚姻的伦理特性，在各国的婚姻纠纷实务中,常常造成离婚后妇女权益无法得到保障；夫妻约定财产制有效的弥补了前面二者的不足,更适合社会的多样化需求。修改后的婚姻法，分别规定了共同法定财产制、个人特有财产制和约定财产制。
由此可见，我国婚姻法针对现阶段复杂的社会现实极其引发的种种社会和家庭问题，结合本时期家庭经济多元化的情况，又考虑区域经济发展不平衡以及城市和农村在传统文化、人文素质、经济发展等方面存在巨大差异的现实，对夫妻财产关系的规定进行了充实和完善。
夫妻财产制度是婚姻制度的重要组成部分。目前还有待进一步完善的内容主要包括：
一，设立法定财产制排除的非常情形。
新婚姻法强调法定财产制这一法律原则，并以适当的约定财产制作为补充。有了很大进步，但缺陷依然存在，在法定财产制的采用上只规定了普通情形，没有规定非常情形。
我国婚姻法采用的法定财产制和约定财产制相结合的方法。《婚姻法》明确规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。这就是所谓的婚后所得共同制。夫妻在婚姻关系存续期间所得的法定的五种财产均为夫妻共同财产。此种共有是一种共同共有，所谓共同共有是指夫妻双方对共同财产的权利不分大小，处理权平等且不可分割。这个共有关系持续于整个婚姻关系存续期间，即依法取得结婚证之时至离婚生效或因一方死亡婚姻自然终止之时的期间。现实中，法律上规定的对共同财产的处分其实并不平等，先决定离婚的一方往往采取转移、隐匿夫妻共同财产的方式，达到其自身目的。在离婚诉讼阶段，由于时间较长或者有可能反复起诉，此时财产权益受到侵害的一方往往难以得到有效的法律救济。
针对上述缺陷，应在立法上建立夫妻法定财产制的非常情形，即规定夫妻共同财产制的撤销制度。明确在非常情况下，出现法定事由时，法院在查明事实之后，可应受侵害一方的请求，宣告终结夫妻共有关系，改行分别财产制。
二、进一步明确约定财产制的规定和实施。
我国新婚姻法第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
而约定财产制在我国没有真正实施的障碍，除了人们婚姻观念的影响之外，还包括未进一步健全该项法律制度。
从约定财产制的类型方面看，世界各国主要有两种立法例：一种是选择式约定财产制。其主要内容是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。另一种是任意式约定财产制。起主要内容是通过设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。为了解决当事人对财产约定的多元化要求，当事人可就不同财产，采取多种不同的财产制，以使其达到利益最大化的目的。这也是我国新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端。
使约定财产制最大限度的发挥其功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。
我国新婚姻法规定的夫妻财产制度内容十分丰富，需要探讨的问题也很多。进一步解决此类问题，对我国的民事审判和社会实践生活，都具有相当重要的意义。社会在不断发展和进步，势必给我国婚姻制度也带来许多新的课题和新的挑战，这就需要我们“与时俱进”，在实践中不断探索、总结、提高，早日建立适合我国国情的合理完善的婚姻家庭法律制度。
参考书目：
1、《婚姻法及相关规定条文新释》 梁书文主编 中国人民公安大学出版社 2001年版
2、《婚姻法与继承法》 曾兴华著 法律出版社 2002年3月版
3、《婚姻法、继承法、收养法及其关联法规》 黄福宁 龙华杰编写 法律出版社 2002年版
4、《婚姻法新释与例解》 张献军主编 同心出版社 2001年版
5、《婚姻法学简明教程》 汪俊英主编 九州出版社 2001年5月版
关键词：配偶权；婚姻家庭；同居权；保护机制
婚姻是男女两性以永久共同生活为目的，并为当时的法律制度所确认的两性之结合。男女双方一旦缔结合法有效的婚姻关系，则婚姻当事人之间就产生了一系列新的人身关系。这一系列人身关系统称为配偶权。配偶权不仅是夫妻之间权利义务关系的重要内容，也是公民人身权利的重要内容。我国《婚姻法》对配偶权的规定主要有四方面内容，即夫妻双方都有各用自己姓名的权利；夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由；夫妻双方都有互相扶养的权利和义务；夫妻双方有计划生育的义务。这四项权利在维系婚姻家庭关系方面具有进步性，至今仍然有着积极意义。
但是现行婚姻法对配偶权的规定之不足在于没有在法律上明确夫妻的特定身份权利，规定过于简略、笼统；也没有对夫妻这一特定身份产生的特定权利义务加以涉及。并忽略、漠视夫妻之关系的自然属性，例如同居义务。这使得当现实生活中出现了此类案件时往往无法可依，也形成了理论界争论不休的话题之。
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一、配偶权的概念及特征对于配偶权这一概念，国内外学者有着不同的认识。美国学者认为，配偶权的价值是确认和保护婚姻关系的独有利益。它对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有着极大的重要性，因为它能够将构成婚姻实体的各种心理要素概念化，诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活因素都被概括于其内并为法律所确认。
[2]
就国内法学界对配偶权下的定义来看，也有所不同，主要有以下几种观点：广义说认为，配偶权是指配偶双方之间给予特定的配偶身份而享有的一切权利与义务。狭义说认为，配偶权是指配偶双方之间基于特定的配偶身份而享有的人身权或身份权。最狭义说认为，配偶权是指配偶双方之间基于热定的配偶身份而产生的同居的权利义务和忠实的权利义务；或认为配偶权是指基于合法婚姻关系二在夫妻双方之间发生的，由夫妻平等地专属享有对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。
[3]
笔者认为，配偶权是指男女依法结合为夫妻后，其相互间基于配偶身份所平等享有的对配偶利益的绝对支配权，作为人身权中身份权的一种，其他任何人均负有不得侵犯的义务。鉴于此，配偶权具有如下基本法律特征：（一）主体的平等性，“从身份到契约”的运动，促使个人开始摆脱家族和身份的束缚和强制，并转化为个人人格的独立和自决。这种变化使带有专制性质的夫妻关系发生改变，丈夫与妻子之间不再属于支配关系，而是平等人格所派生的身份关系。
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基于个人独立和男女平等的价值理念，这就决定了夫妻双方公共同地享有配偶权，具有平等性。
（二）权利义务的相互性，配偶权由缔结婚姻关系后的男女双方平等地享有，双方既是权利主体，又是义务主体。
（三）客体利益的身份性，配偶权就是按照婚姻家庭法的规定，在夫妻关系建立后，基于为夫或为妻的特定身份而产生的权利。当夫妻关系终止时，配偶权也随之消失。如果没有按照法律规定建立夫妻关系，就不享有此项权利。
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因而其客体仅包含配偶的共同身份利益，不包括财产利益。
（四）权利的专属性，配偶权的专属性是基于夫妻特定权利义务关系而产生的身份权，专属于夫妻享有，因而从某种意义上说配偶权也是具有排他性的对世权，即夫妻以外的任何人都是配偶权的义务主体，都具有不作为的义务，都应当承担侵权的民事责任。
二、我国婚姻法对配偶权规定的不足2000年，重庆女子周远华以被告谢光萍与其夫张长春有婚外情，造成原告家庭不和睦为由向重庆渝北区人民法院起诉，要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5．5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据，认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错，判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉，二审人民法院裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围，撤销一审判决，驳回原告起诉。此案也是我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案。
就本案例而言，一、二审法院的处理结果大相径庭，一审法院实际上是判令被告承担侵犯配偶权的民事责任，但在我国现行法律中，查找不到处理这类案件的法律依据，这一立法上的疏漏，无疑给追究婚外行为人的法律责任留下了空白。而二审法院的驳回起诉的处理结果似有研讨之必要。如果我国法律引进配偶权保护制度，从平衡当事人利益的角度讲，其对婚外行为受害人的保护是否会比现今驳回起诉的处理结果更妥当。依据我国现行法律回答上述问题还是一件比较困难的事情，还必须借助于法学理论，探求配偶权的相关问题，方能求得彻底解决问题的办法。
虽然修改后的《婚姻法》增加规定夫妻应当互相忠实，互相尊重；确定了重婚的范围以及民事、刑事责任；明确规定离婚的法定理由以及离婚损害赔偿等具体问题，较修改前之比较，对配偶权的内容和保护规确有一定突破，但却没有任何法律将其明确表述为配偶权，只是将配偶权中所蕴涵的同居、忠实义务规定为倡导性的、没有法律约束力的规范。由于缺乏有效的法律评价标准和有效的法律约束力，当出现侵害配偶利益的情形时，现有的法律往往显得无能为力。
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主要表现在以下几个方面：（一）《婚姻法》对配偶权内容的规定的不足配偶权它是一种权利的集合，内含各种派生权利。
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我国现行《婚姻法》对配偶权的规定过于简单、笼统，一是没有规定夫妻双方依法享有生育的权利，而只规定了夫妻双方都有实行计划生育的义务；二是没有做出对同居权的规定；三是缺乏具体的对忠实义务和强制性的规定。虽然修改后的婚姻法在总则中原则性地规定夫妻应当互相忠实，互相尊重，但却没有具体性的和相关强制性的规定内容。只有在法律明确规定了忠实义务和配偶权，才能为人们提供一个明确的行为标准，才能有利于婚姻家庭关系的长期稳定。
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四是没有对夫妻日常家事权的规定。夫妻日常家事权是配偶权制度的一项重要内容，是指配偶一方就日常家庭事务与第三方为一定行为时，享有对方事务的权利。与一般不同，它不仅是夫妻双方日常生活顺利进行的必要保障，而且还涉及第三人的利益，影响到交易的安全，所以我国立法应对其性质、范围以及限制等相关问题作出法律规定。
9 （二）现行民事法律对配偶权缺乏有效的保护机制我国现行民事法律对侵犯配偶权的行为缺乏明确、具体的规定，以至于夫妻关系的行为主要靠舆论道德、风俗习惯来调整，道德伦理的谴责几乎成为惩处侵犯配偶权行为的主要手段。应该承认，由于配偶权的内容大多是精神性或伦理性的，应该由道德来规范，如同居义务、忠实义务等，法律不应过多涉足。但道德的规范并不排斥法律的介入，许多社会问题都是由道德和法律来共同调整的。在道德的与法律的调整处于不同层面时，两者的相互促进和补充作用便能更加有效地发挥出来，共同维护配偶权合法地实现。
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因此，完善配偶权的保护机制势在必行。
（三）对配偶权侵权行为界定不明确有学者认为，侵害配偶权的典型形式，是配偶一方违反忠实义务，与第三者通奸、同居甚至重婚，致使配偶另一方遭受损害的情形。
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我国婚姻法对配偶权的保护，也仅体现在离婚过错赔偿的规定上，所保护的客体仅包括忠实义务和同居权，对其他侵害配偶权的行为的惩罚措施几乎没有提及。对于配偶间侵权的形式仅规定了“实施家庭暴力或虐待、遗弃其他家庭成员”。这无疑有悖于配偶权内容的多样性。婚姻法对配偶权侵权行为界定的不明确和内容规定的狭窄，致使对其他侵犯配偶权的行为无法受到法律制裁，增加了配偶权民法保护的不确定定性，因而无益于对配偶权的全面保护。
三、完善我国配偶权的立法建议
家庭是社会的基本单位，家庭的和睦幸福，对于社会稳定、民族的兴旺繁荣具有不可忽视的促进作用。配偶权是婚姻家庭内部权利义务关系产生的基础及重要组成部分，是婚姻家庭法的重要调整对象。因此，应借鉴其他国家关于配偶权的优秀研究成果，并结合我国的实际情况，建立和完善我国的配偶权制度。
（一）在婚姻法中增加规定“配偶权”的专门内容首先，应当明确配偶权的概念。即男女依法结合为夫妻后，其相互间基于配偶身份所平等享有的对配偶利益的绝对支配权。其次，应当增加配偶权的内容。我国现阶段的配偶权除已有规定的几项外，还用当包括同居权、忠实权、扶助权、日常家务权以及生育权。
（二）明确界定侵犯配偶权的行为方式侵犯配偶权的行为可以分为两种：一是配偶一方单独对另一方构成的侵权，主要包括遗弃、虐待、限制配偶的行动自由以及其他的侵权行为。二是配偶一方与第三者共同对另一方构成的侵权，主要包括通奸、姘居、重婚及其它对婚姻不贞的行为。通奸是指配偶一方在婚姻关系存续期间与合法配偶以外的异性自愿发生性关系的行为。
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姘居是指配偶一方在婚姻关系存续期间与合法配偶以外的异性公开同居生活，但不以夫妻名义进行。重婚是指配偶一方在现有婚姻关系存续期间，又与合法配偶以外的异性登记结婚或以夫妻名义公开同居生活。
（三）明确关于侵害配偶权应承担的法律责任修改后的《婚姻法》对侵犯配偶权的行为已有刑事和行政责任方面的规定，但在司法实践中，这些法律责任的承担方式并没能很好的保护配偶权。因此，为了完善对配偶权的法律保护，应当在婚姻法中进一步明确侵害配偶权应承担的民事法律责任。
第一，对一般尚未造成物质和精神损害的配偶权侵权行为，可判处加害人承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任。第二，对已造成物质和精神损害的，可判处加害人承担损害赔偿责任。包括造成经济损害的损害赔偿责任和精神损害赔偿责任。对于配偶一方与第三人共同造成另一方配偶损失的应当判令其与第三人承担连带赔偿责任。婚姻家庭人身权都有对抗一切人的效力，“第三者介入”属于共同侵害配偶权和人格权的行为。
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第三，配偶一方实施了法律规定的侵犯配偶权的行为，无过错方配偶可以请求人民法院认定夫妻感情确已破裂而解除婚姻关系，并可要求过错方配偶承担民事责任。
一、《婚姻法司法解释（三）》第十条规定的主要内容
2011年8月13日，婚姻法第三次司法解释开始实施，其核心内容直指当今社会婚姻家庭纠纷中的主要问题—离婚时房屋权属的认定。此消息受到全社会的广泛关注，其中关于“父母给儿子买房媳妇没戏”的规定，更是引起广泛的热议和争论。《婚姻法司法解释（三）》共有19个条文，涉及的内容十分丰富。 其中第十条关于婚前一方贷款购买房屋的产权归属作了较大的改动，其规定为，“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则（《婚姻法》第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。），由产权登记一方对另一方进行补偿”。
二、《婚姻法司法解释本文由收集整理（三）》第十条的不足
（一）笔者认为，司法解释第十条规定了婚前签订购房合同，婚后按揭偿还，离婚时房屋的权益归属和分割，基本遵循“协议优先，登记补充”的原则。但是在夫妻感情不和的情况下，协商的可能较小，更多的情况就需要遵循产权归登记方的规定。即便如此，人民法院也需要遵守照顾妇女及子女的原则，对于婚后共同还贷款项和对应财产增值部分的，由获得房屋产权的一方对另一方进行补偿。这种看似符合法理精神的处理方法，实行起来却是对得不到房产的另一方是有失公平的。尤其是对处于弱势地位的女性一方。
众所周知，在许多地方仍然是结婚时男方承担买房责任，女方一般出装修的钱或其他生活用品。按照新司法解释，以物权登记效力来决定不动产归属原则，一旦离婚女方丧失对丈夫家房产的权利享有，离婚农村妇女将处在孤立无援的权利困境。
从传统社会习俗的影响方面看，不难发现，男女两性除了生理上存在差别外，因传统社会文化习俗影响下的性别偏见，实践中，女性在婚姻中通常处于弱势地位，而该解释并未将这一男女社会角色的差异考虑其中，甚至在某种程度上使女性特别是农村女性在婚姻中的地位更为弱势了，使其缺少了归属感。而男性离婚成本的降低则难免会增加男性的出轨率和离婚率，不利于婚姻家庭的和谐与稳
定①。
（二）本解释第十条的规定过于强调不动产登记主义原则，却忽视了共同还贷一方的利益。本条忽视了对婚姻关系存续时间长短、婚后双方共同还贷占总房款的比例、还贷时间、双方经济情况、子女抚养情况等等因素，将复杂的现实情况简单化处理，甚至没有考虑到在畸高的房价压力下，另一方参与共同还贷，实质上是以无息贷款的形式让房屋产权登记人获得暴利，同时被迫放弃了自己买房的机会或丧失了自己买房的能力。况且，由于规定不明确，在司法实践中对“相应增值部分”的理解也各有不同，计算出来的结果也有差异，影响了法律的统一性和权威性。
（三）本条第一款的实质是将夫妻共同财产还贷变成了产权方向非产权方的借贷行为。但如果是借贷关系，离婚时以夫妻共同财产还贷所支付款项的一半是非产权方的个人财产，产权方应予返还而非补偿，对于“相对应财产增值部分”，需区分是自然增值，还是因支付金钱、提供智力或劳力所带来的增值，如果是后者，应视为夫妻共有财产予以分割。而且，《婚姻法》第三十九条第一款确立的“照顾子女和女方权益”原则，是针对夫妻共同财产并且是在均等分割原则基础上的“照顾”，与本解释第二款的情形不符。最后，“可以判决该不动产归产权登记一方”的规定，不仅背离婚姻法的原理，而且也违反《物权法》关于共同财产分割的规定。
三、对《婚姻法司法解释（三）》第十条的不足的完善建议
针对上文提出的《婚姻法解释（三）》第十条的不合理性分析，笔者认为，可以从以下几个方面进行完善：
（一）以《婚姻法》规定为基本原则，制定更加完善的司法解释。笔者认为，在处理夫妻房产归属问题时，应该避免《婚姻法司法解释三》与母法《婚姻法》相冲突，保持与《婚姻法司法解释一》和《婚姻法司法解释二》的延续性。从《婚姻法》的基本原则出发，考虑婚姻关系的人身属性和社会伦理价值，而不能以纯粹的财产处分法律规则来对待夫妻住房财产分割，不考虑具体夫妻婚姻关系中面临的具体情况，直接以司法解释代替法律原则，这必定会导致《婚姻法》的执行出现法律偏差。一个合理的婚姻立法，不但应保护婚姻中弱势一方的权力，而且在婚姻无法存续之后，更是要加倍补偿女方受到的损失。因此，可以借鉴国外立法规定，制定一些“显失公平”的法律，却能有效约束日本社会家庭稳定。例如：在日本如果离婚，女方甚至可以获得70%的房产。而根据近年新修改的日本婚姻法，提起离婚诉讼的妻子可获得丈夫退休金的一半。这种做法值得我们学习。
（二）为了更好的保护自己的合法权益，当男方父母明确是为双方在婚后购买的房屋，那么女方就应在办理产权登记时争取明确将产权登记在双方的名下，如果是由双方父母出资购买的不动产，女方就更应该争取将产权登记在双方名下。只有这样，才能当婚姻关系破裂时，最大限度地保护女方的财产权益。
（三）在多种场所，以多种方式积极进行《婚姻法》相关法律法规的宣传教育，比如在婚姻登记机关对准备结婚者进行必要的宣传。如果夫妻双方能对婚前及婚后财产进行约定，“先小人后君子”，夫妻在结婚前可以签订婚前财产协议并公证，就会使离婚中房屋分割问题变得简单明晰。。由于实践中有很多因丈夫出轨导致的离婚，而根据《婚姻法解释（三）》的规定，女方很可能净身出户。因此，双方可以签订附条件的婚前财产协议，例如约定丈夫若有对妻子不忠的行为，妻子将分得男方大部分财产甚至经济补偿。通过这种约束我相信在离婚时男方也会计量一下离婚的成本，这不仅保护了女方的权益，更在一定程度上降低了离婚率，维系了社会和谐稳定。
四、结语
关键词：忠诚协议;效力;道德
中图分类号：C913 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）05-0242-02
1 问题的提出
随着社会的发展,我国离婚的人数呈逐年递增的趋势。离婚的理由虽是多种多样,但婚外情的发生,是导致离婚的主要原因之一。经济的快速增长,经济利益的追求,思想观念的变化,对个性和自我意识增强等等使得社会伦理道德对婚外情的约束作用不尽人意,同时法律对其的保护也是鞭长莫及。这样的现实状况使得人们更加缺乏婚姻的“安全感”。婚姻法在总则第4条中规定“夫妻应该互相忠实,互相尊重”,在分则第46条中引入了“因一方过错违法行为导致离婚的民事责任制度,赋予无过错方民事损害赔偿请求权”,第46条关于民事损害赔偿的规定,给人们以启示,使人们找到了维护自己婚姻的方法。他们在婚前或是婚后签订协议,约定若一方背叛夫妻感情,有不忠行为,将自愿受到惩罚,惩罚的内容多种多样,如对子女抚养权的剥夺、支付高额金钱等等,这样的协议逐渐成为人们婚姻的“保险”。但是随着越来越多的当事人以这样的协议为由向法院提出诉讼,“忠诚协议”的效力开始受到社会的关注。由于目前法律对此没有明确的规定,围绕“忠诚协议”在实务界和理论界中都产生了很大的争议。
2 围绕忠诚协议的争议
2.1 司法实务中的判决
由于法律没有明文规定,同样是关于“忠诚协议”的案件在不同的法院有不同的结果。
2.1.1 判决有效
2001年上海市闵行区人民法院受理了这样一个案子:原告贾某以丈夫曾某违反夫妻忠诚义务,双方感情已经破裂为由向法院,要求法院判决两人离婚并判令曾某履行双方婚前签订的“忠诚协议”,支付自己30万元。2002年6月底,上海市闵行区法院判决该协议有效。其理由如下:夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求。法律未作具体规定,但法律也未禁止当事人自行约定.本案中约定30万元违约金的婚姻忠诚协议,实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化,完全符合《婚姻法》的原则与精神.双方在没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订协议,协议的内容未损害他人利益,因而当然有效,应受法律保护。
2.1.2 判决无效
2003年陈某与妻子于某签订了一份“忠诚协议”,2005年5月于某发现丈夫陈某与另一个女子有婚外情,遂提出离婚,同时提出在平分财产后陈某按协议向其支付10万元。法院受理该案后,准予离婚,但以“夫妻忠诚协议”违法为由驳回于某10万元精神损失费的请求。其理由如下:《婚姻法》第4条关于“忠诚义务”是倡导性的规定,法律并没有对于违反忠诚义务的一般行为如婚外情后果进行强制性规定,而且婚姻家庭关系有很强的人身属性,是不能通过私人之间的协议随便调整约定的。本案中,当事人的“忠诚协议”没有法律依据,其当然没有法律效力。
2.2 学者看法
随着“忠诚协议”的使用越来越多,忠诚协议效力的问题在理论界也引起了激烈的争论,产生了两种对立的观点,即有效说和无效说。
2.2.1 有效说
有效说承认夫妻间忠诚协议的效力。其理由有如下几点:
（1）忠诚义务是法定义务。
新《婚姻法》将夫妻之间的忠诚义务写进法律,使忠诚协议从道德义务上升到了法律义务的层面,既然被写入法律,就具有了法律的表现形式和法律效力。一旦违反,应当受到法律的追究,承担相应的法律后果。虽然法律对违反忠诚义务的法律后果未作规定,但是法无明文规定则自由,法律没有对忠诚协议进行禁止,则其效力就应当予以承认。
（2）婚姻关系的本质含有契约性。
婚姻关系是特殊的契约关系。其特殊性主要体现在两个方面:一方面,其具有强烈的人身属性;另一方面,法律予以干预,不允许完全的意思自治。但是这些特殊性都不能否认其契约的本质。基于婚姻的契约性,只要双方的协议出于自愿、意思真实,没有违反法律的规定,没有损害其他人和社会公共利益,就应该承认其有效。
（3）忠诚协议适用一般的民事法律行为的规定。
忠诚协议涉及婚姻关系,但婚姻法对其没有规定;忠诚协议也不能用一般的合同行为予以认定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法,忠诚协议可以适用民法总论中一般民事法律行为的规定。按照《民法通则》关于民事法律行为的规定,忠诚协议具有法律效力:首先,当事人具备完全的民事责任能力;其次,当事人意思表示真实;再次,其内容没有违法之处。
2.2.2 无效说
与有效说相反,无效说否认忠诚协议的效力,其理由有如下几点:
（1）婚姻法没有具体规定违反忠实义务的法律后果。
婚姻法对于夫妻之间的忠诚义务是原则性的规定,对于离婚损害赔偿也明文规定了四种情形,此处的四种情形不能做扩大解释。并且对于婚外情应该是道德加以规范,法律不可对私人的空间予以过多的限制和约束
（2）人身关系不能通过契约进行调整。
人身关系具有不同于合同关系的特殊性,人身关系不能通过协议设立,人身关系的调整不能通过协议进行约定。婚姻关系是一种人身关系,忠诚义务是婚姻关系中的人身关系,其当然不能通过协议进行约定。
（3）忠诚协议与隐私权、人格权的冲突。
人格权和隐私权是宪法性的权利。当事人签订忠诚协议在实务中收据证据、法庭出示证据等过程中的行为必定会将他人的隐私曝光在大庭广众之下。面对这种情况,忠诚义务应当予以让步,法律保护更大的法益。
3 笔者看法
结合实践和法律规定,对忠诚协议进行分析之后,我认为对忠诚协议是应该谨慎的承认的。理由有如下几点:
（1）道德与法律对婚姻家庭的调整没有一成不变的界限。
法律与道德相辅相成,互为补充,调整婚姻家庭关系。但是道德调整的范围与法律调整的范围并非一成不变,没有绝对的道德调整和法律调整。忠诚协议的出现体现了道德对于此方面调整的“力不从心”。正是由于道德对此方面的调整效果越来越小,人们才会寻求“忠诚协议”这样一个解决方法。法律对忠诚协议予以承认符合实际需求。在道德不能有效调整的情况下,法律对于此类事件再置之不理会使其形成整个社会生活调整的漏洞。
（2）忠诚义务是婚姻的本质要求。
婚姻关系的本质并非是契约性,其本质属性是社会属性。我国《婚姻法》第4条将“夫妻之间应当相互忠实,互相尊重”写入婚姻法,表现出立法者对于夫妻之间忠诚的重视。但是,第4条的地位是一条倡导性的规定,而非强制性的规定,并且婚姻法分则中未对忠诚义务的一般违反行为的后果作出具体的规定,但是却在第46条规定了“重婚和有配偶者与他人同居”这两种违反忠诚义务予以强制规定。对于第46条中两种情况写入婚姻法,是基于婚姻关系的社会属性的考虑。
（3）婚姻法的特殊性。
《婚姻法》是民法体系下的特殊法,婚姻家庭关系有着区别于一般民事法律关系、合同关系和侵权关系的特殊之处。婚姻家庭关系有很强的人身属性,婚姻家庭有其独特的自然属性和社会属性。《民法通则》中的规定只能部分适用婚姻家庭关系,婚姻家庭关系的特殊性决定了有关婚姻家庭关系当靠《民法通则》是行不通的;婚姻法与合同法的不同之处之一在于婚姻法有着鲜明的强制性,婚姻法中的规定大多是强制性的规范,当事人的选择余地较少。 因此,对忠诚协议的承认应该是“谨慎”。学者中很多人对于忠诚协议即使予以承认也是持谨慎的态度,可以规定严格的生效条件予以适当限制。
4 结语
“夫妻忠诚协议”是夫妻忠实责任的具体化,符合婚姻法的精神和基本原则。忠诚协议的出现也体现人们维权意识的提高,法律对于忠诚协议应当予以承认和保护。通过法律对其予以统一,使其在实务中的运用有法可依,有法可循。同时考虑婚姻法的强制性特点和人身关系的特殊性,对于忠诚协议的认定规范应持一种谨慎的态度,使其不过于自由化。
参考文献
［1］曹诗权,孟令志,陈苇,麻昌华.婚姻家庭继承法学［M］.北京：中国法制出版社，2001.
［2］王歌雅.中国亲属立法的伦理意蕴与制度延展［M］.哈尔滨：黑龙江大学出版社,2008.
