时间：2023-08-08 16:51:16
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关键词：行政指导；概念；特征；实践
一、引言
行政指导相对于其它行政行为而言，是一种相对灵活的管理手段。率先对行政指导实现规范化运用的国家是日本。在我国，行政指导的运用起步较晚，而且在实践中也存在很多问题。对于怎样才能更好的解决这些问题，在理论上已经有很多学者提出了不少的意见和建议，但是从政府的具体实践上来看，还是“任重而道远”。
二、行政指导的概念及特征
（一）行政指导的概念
行政法学界对于行政指导的定义大同小异。在罗豪才（2012）等主编的教材《行政法学（第三版）》中提出，所谓行政指导，就是指行政主体在其职责、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会需要，基于国家的法律、法规和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。比较有代表性的学者的观点如章剑生（2002）认为，行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而做出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。还有诸如倪秋菊、章志远等都对行政指导的概念进行了阐述。
从这些权威教材和学者对行政指导的概念阐述中可以看出，虽然在表述上各有不同，但是实际上却有很多共通的地方。他们都认为行政指导的主体是行政主体，对象是行政相对人，行政指导是一种柔性的非强制手段，是非职权的行为，不具有直接法律效力。
（二）行政指导的特征
从对行政指导概念的分析中可以看出，行政指导的特征有：第一，只有行政主体才能做出行政指导，这就体现了行政主体的优越性和权威性；第二，行政指导应该具有合法性，要基于国家的法律、法规和政策做出指导；第三，行政指导具有非强制性，是在行政相对人自愿、同意和协助的情况下做出的指导；第四，行政指导具有灵活性，是为应对复杂多变的经济和社会需要而采取的适时、灵活的指导；最后，行政指导具有引导性，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，从而产生相应的后果。
三、我国的行政指导实践
（一）行政指导在我国行政管理中的作用
在我国，行政指导现在已经被广泛地运用于社会的各个领域，因此，行政指导在我国的行政管理中发挥着越来越重要的作用。在罗豪才（2012）等主编的《行政法学（第三版）》中详细介绍了行政指导的作用：第一，对强制性法律手段的补充作用；第二，对经济发展的引导和促进作用；第三，对社会生活的协调和疏导作用；第四，对损害社会利益行为的预防和抑制作用。
以上这些仅仅只是行政指导在理论上的作用，在实践中是否也能如这般所说，运用到实处、运用得恰当，就值得商榷了。
（二）行政指导在实践中存在的问题
1、行政指导信息流通不畅。现实生活中，政府的每一项活动都会对相对人的权利、义务产生直接或间接的影响，即使只是做出了一个行政指导，由于信息流通过程中的失真或者误判，也会对行政相对人产生一定程度的不良影响。就比如对于口头的行政指导，不同的相对人理解会不一样，或者摄于政府或者领导的权威，误解为强制性的行政命令来执行。
2、行政指导过程不公开。政务信息基本不公开是国内政府行政的一个特点，对于牵涉到行政相对人切身利益的一些重大决策往往是保密的，这就造成了相对人无法作出正确选择和判断的情况。
3、行政指导不兑现承诺。就如行政机关为了促进当地经济或者社会发展而制定一个指导性的文件，文件中说明只要行政相对人符合规定的条件就能享有一些奖励或者优惠的权利，而当行政相对人符合条件向行政机关提出履行文件中的奖励或优惠时，行政机关却拒不履行。这种情况的出现让相对人投诉无门，因为行政指导行为是一种非权利行为，对行政相对人没有强制力，所以法院不会受理。
4、行政指导内容拟定不科学、不民主。在当代的行政管理中，政府部门还是会出现闭门造车，不考虑现实情况，随意做出行政指导的情况。这样做的后果就是让行政相对人为此买单，而政府部门却可以以“这只是一个行政指导”为借口而逃避责任。
5、行政指导容易被公务人员滥用或错用。公务人员以行政指导为名，损害行政相对方的合法权益。就如公务人员强制要求相对方接受行政指导，对不接受行政指导的相对方进行处罚等。
四、对我国行政指导的几点建议
针对上述我国在行政指导实践中产生的问题，提出以下几点建议：
（一）加强行政指导信息服务建设。尽量以书面的形式提出行政指导，并且可以借助官方、政务网络平台等广而告之，这样就能使指导信息流通更加顺畅，也能在指导双方存在争议时提供有效的依据。
（二）行政指导过程更加公开化。章志远（2005）认为，只要当行政指导的整个过程都及时向社会公开，行政相对人才能从中获取到更多有用的信息，进而对行政指导做出理性的选择。
（三）行政指导及时兑现承诺。行政指导如果不能兑现承诺，就形同虚设，不仅会影响到行政机关的威信，也会影响到社会和经济的发展。
（四）加强行政指导内容的科学化、民主化。在制定行政指导之前，应该做好认真的市场调查和周密论证，广泛听取各方的意见和建议，而不是闭门造车，想当然地制定指导内容。这样才能使行政指导的内容符合客观规律，符合现实情况，符合群众的意愿。
（五）加强公务人员的专业培训和素质培养。避免由于公务人员的执法错误和道德缺失造成对相对方的损害和纠纷。
五、结语
在我国，行政指导已经越来越广泛地运用于各个领域，因此，我们就应该更加重视行政指导的理论研究和实践。诚然，很多专家学者在对行政指导的理论研究和救济手段研究方面都取得了科学有效的成果，但是在实践中却由于各种主观或客观的原因难以实现。所以说，行政指导实践的道路还是“任重而道远”。
参考文献：
[1] 罗豪才，湛中乐.行政法学（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2012，296～301.
[2] 章剑生.论行政指导及其程序[J].浙江社会科学，2002，（6）：63～68.
[3] 章志远.行政指导新论[J].法学论坛，2005，（5）：58～65.
崇文区的城市管理模式,就是兼顾部分困难群体生活需要。随着城市生活的多元化,在一部分居民寻求整洁、井然和舒适的城市环境时,另一部分待业青年、下岗职工和进入城市的农村富余劳动力,却为了生计不得不利用城市公共空间作为经营场所。面对这种情况,崇文区从管理相对人的立场出发,能够设身处地为对方着想,用诚心服务换来尊重。通过实施“早餐工程”、“菜篮子工程”,崇文区新增各类早餐经营网点49家、蔬菜经营网点27家,让无照商贩规范经营,既解决了部分困难群体的就业问题,又维护了正常的市容环境秩序,没有因此引发过一起。
崇文区的城市管理模式,就是管理重心向街道和社区下移。崇文区按照“大城管”概念,在首都率先将市政管委改为城市综合管理委员会,对全区城市管理实行统一组织协调和指挥服务,同时推动管理重心向街道和社区下移,理顺区、街和社区三级管理的工作架构。
从实际效果看,各街道和社区创造性地开展工作,有的设立奖励基金,对及时解决问题的给予奖励;有的实行划片分组责任制,定岗定人,对环境秩序实行责任倒查;有的利用“电子眼”等高科技手段对重要点位实行监控,发现情况当即处置,有力地保障了城市管理工作的超常规推进。崇文区城市管理模式的突出亮点,就在于各街道和社区的“全权、全时、全管、全责”,从而克服了“一个部门管不了、多个部门管不好”的难题,加强了行政执行力。
崇文区的城市管理模式,就是完善综合行政执法依据,推动城市管理体制改革。城市管理面临着日益增多的新情况,以户籍和单位为基础的传统管理办法已经很难奏效,需要整合城市管理手段。也正因为如此,城市管理综合行政执法部门在减少重复执法的同时,由于权力过分集中而备受争议。崇文区的城市管理模式,就是着力构建一个综合治理、综合管理和综合服务三位一体的总体框架,形成了“管理是一个机制、指挥是一个系统、服务是一个平台、防范是一张网络、执法是一个整体”的新格局。这种探索的可贵之处,就在于以解决职责交叉和力量分散为重点,推动了全国城市管理的法制化建设。
伴随奥运的临近，中国网通不论是在主营电信业务、外部产品宣传还是内部员工的沟通、培训中，对于打印的需求越来越高，耗材的消耗量也不断增加，集团每年的耗材采购量将达到180万。如何满足繁杂的电信业务和超量的办公打印需求，减少因耗材采购给各部门办公带来的额外工作负担，无疑成为行政部的一大挑战。
惠普针对中国网通在打印耗材方面的高效高品质需求，特向中国网通推荐惠普耗材最有价值大客户计划(MVC)，得到中国网通行政部门的高度认可。惠普耗材最有价值客户计划(MVC)旨在为网通提供量身定制的打印耗材解决方案与360°全方位服务，实施流程化管理和制度化服务，涵盖从打印耗材日常采购、管理，品质、成本控制，服务和环保等各个方面。中国网通行政部门负责人说道：“我们需要的是一个稳定可靠的合作伙伴。选择加入MVC大客户计划将确保惠普耗材的原装打印质量，而且惠普耗材经销商的服务好、省心，使我们的采购业务更加轻松，减少了我们的工作负担。”
中国网通行政部耗材采购的负责人介绍，以前公司在耗材供应商的选择上，只是在公司原有的供应商和公司领导推荐的供应商中，通过各家提供的产品的质量、价格来进行选择，而最终还是以价格比较为最终的决定因素，忽略了服务成本，从而导致使用中出现一些不可控的质量和服务问题，公司只能通过法律手段来控制因此产生的风险，耗费人力财力。加入惠普MVC大客户计划后，网通即可获得惠普公司为行业用户推出的多项耗材供应优惠服务，不仅保证惠普耗材的原装性，降低总体打印成本，还能享受体贴的客户服务，大大提高了集团的IT投资回报。
“惠普MVC经销商完善的售前售后服务让耗材采购工作简便很多。一般在下订单或电话通知后24小时即可到货，电话通知4小时后维修人员既可到达现场。商还为我们定期提供惠普原装耗材辨别培训，进行产品上的知识讲解，并根据耗材使用情况，在降低成本、优化资源配置等方面提出专业的改善方案，帮助我们在降低成本方面出谋划策。”耗材采购负责人欣喜地说。
另外，中国网通一直将环保理念作为企业责任，网通的通信业务产品，也非常重视“绿色”概念，环保理念贯穿于网通整个经营活动中。中国网通选择参加MVC计划，也考虑到了环保因素。惠普的耗材产品设计、生产符合最严格的安全标准，无毒、无刺激、不致癌，能让公司员工避免受到有毒物质的潜在危害，享受健康环保的办公环境。不仅在耗材生产和使用中遵从环保要求，对产品严格把关，惠普在耗材回收方面同样非常重视，在全球范围大力推广“星球伙伴奖励计划”，为MVC客户提供便捷的耗材回收服务和丰富的回收积分奖励，帮助企业实现打印耗材供应链、耗材生命周期、打印环境生态平衡的优化管理。
【关键词】检验检疫 柔性执法 可行性
一、“柔性执法”的概念、意义及内涵
（一）“柔性执法”的概念
“柔性执法”的界定目前在学界还没有达成共识。有些学者将其定义为“国家机关及法律、法规授权的组织利用非强制手段实施的行政行为，包括行政指导、行政和解、行政调解、行政奖励等一系列非强制手段在内的行政行为的总称”。
（二）“柔性执法”的意义
从现实意义而言，柔性执法是一种“文明、规范、平和、理性”的执法，视具体情况减少执法的强制力，扩大教育范围，缩小对立层面，便于实现法律效应与社会效应的有机统一。“柔性执法”是一个学理概念，是人们在反思过去及现有执法改革模式过程中，对行政执法模式的全新认知和阐释。
（三）“柔性执法”的内涵
由于“柔性执法”内涵的多面性，不仅单指行政指导，还包括更为广泛的形式和内容，在执法手段上，亦是在先进理念的指导下，其执法手段和调节方式具有灵活多样和适度的弹性。同时，兼具柔和、及时、实用、注重效率等一系列突出特点和长处。
二、“柔性执法”存在的问题及建议
现行的行政执法模式，从某种层面而言是“刚性执法”，在不顾及执法对象是否愿意的情况下强迫其服从一定意志的作为，是行政机关和经授权的组织在行政管理活动中行使职权，确保管理职能得以实现的执法活动。但是，强制性的执法行为对于保障法律法规的顺利实施、行政权力的有效实施及社会秩序、公共利益的维护都起着重要的作用。
柔性执法则是一种非强制性和互动性的执法行为，在实际操作来看，“柔性执法”的互动效果能更好地解决问题。既缓和行政主体与相对人之间的矛盾，又提高了执法机关公信力。但是，因为柔性执法模式尚在探索、试行阶段，并未形成完整规范的体系和制度，且缺乏专门、系统的宣传，无法产生连惯性的影响效应，所以暂不能很好地顺应现代文明社会发展的需要。目前只能通过信息采集和调研，制定出系统的程序和办法，确立“柔性执法”在行政执法中应有的法律地位。因此，只有作出有针对性的指导意见和措施，方能使已经树立起的执法形象和经验成果得到本质性、持续性的改善和发展。
三、检验检疫柔性执法的可行性
检验检疫柔性执法注重运用多种手段来引导相对人行为的正确方向，给相对人一定的灵活度，促使其选择最小成本的行为方式，克服强制执法的单一性、机械性和僵化性，体现民主协商与沟通的法治价值，直观地体现现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神。
中国加入WTO以来，检验检疫部门作为履行入世承诺、承担入世后有关规则实施的重要机构，作为担负我国与其他国家的贸易战中用技术手段进行宏观调控的主力军，检验检疫行政执法工作面临着新的挑战，《行政许可法》对检验检疫执法也提出了诸多考验。
在挑战和考验中，检验检疫部门可以以柔和、灵活、及时的“柔性执法”模式为依托，提高检验检疫执法水平，确保进出口产品质量，从而产生更为行之有效的执法效果，全方位、多角度地保障民生的根本利益。
（一）创新执法理念，树立服务意识
检验检疫部门要从思想上形成“以人为本，执法为民”的全新理念，将柔性执法细化于把关服务与行政执法工作中，使执法队伍由特权意识转化为服务意识，为实行柔性执法，实现良好的执法效果，奠定坚实的基础。
（二）提高执法主体自身素质，强化执法的亲和力
由于执法对象的广泛性和复杂性，往往会给执法工作的开展带来很大的困难，这就要求检验检疫执法人员以“内强素质，外树形象”的基本思路，增强执法队伍的亲和力和专业素养。通过专家、教授讲课、执法现场观摩、典型案例解析、军事化训练等方式，提升执法队伍的执法能力和专业素养，树立亲民、爱民和执法为民的执法理念。
（三）实行行政指导，减缓执法的对抗性
多样的执政手段是和谐社会对政府执法的一项基本要求，从行政法自身结构可以看出“行政是一种非常活跃的国家行为，可因时因地采取不同的策略”。 行政行为的自身特性要求执法主体采用灵活多样的执法手段，先行实施行政指导，给予行政相对人较大的选择空间，并以低小的成本收取较大的效益。在积极规范行政强制执法体系的同时，适时地引入柔性管理方式，在强制与非强制相结合的行政执法模式下引导相对人遵守或服从法律，实现预期的行政目的。
（四）刚柔相济，确保执法严肃性
讲求严格执法、刚性执法就产生简单粗暴，讲文明执法又导致执法不作为。为走出执法要么过严要么过宽的怪圈，适时地提出“柔性执法”的理念，检验检疫执法人员要以坚持严格执法为前提，灵活地采用柔性方式，实现执法效果和执法目的有机统一。从而，既落实严格执法，又体现文明执法，促成二者双赢，确保执法的有效性和严肃性。
四、结束语
“柔性执法”，即适度减少执法中的强制手段，以平和、理性、弹性的执法模式，实现法治效果最大化。
参考文献
[1]黎慈.柔性执法-和谐行政的有效保障[J].行政与法，2007.
关键词：行政管理；柔性；企业发展
随着市场经济的发展，我国各行各业都得到了显著的提升，企业的科技水平越发高端，经营管理模式逐渐变化。在这种情况下，企业的行政管理成为了重中之重，对企业内部人员管理观念成为企业内部研究的重要课题。在企业内部，一个企业组织机构的好坏，与企业行政管理水平密切相关，并受其制约，在对企业内部人员进行管理时，传统的管理模式难以适应现代人的需求，需要用柔性管理的方式来进行。
一、柔性管理的意义和内涵
在企业发展过程中，企业的刚性管理产生的较早，也起到过相当明显的推进作用。柔性管理的概念是相对刚性管理提出的，两者代表着完全不同的两种模式，刚性管理使用的是泰勒式的管理方式，以各类企业规章制度为依据，来对内部员工进行制约，在很大程度上，刚性模式不适合现代人的心理行为，不适应管理实际，一些管理者在管理层，往往不能做到以身作则，只用来约束别人，自己却游走在条文之中使得刚性管理失去了原有的作用。在此基础上，柔性管理模式变营运而生。柔性管理跟刚性管理向比，着重体现了以人为本的理念，体现着对人的关怀情怀，在人的心理方面和具体生活方面，并非采用强制手法，这种方式很容易被人接受，很容易在人们的思想中引起一种共鸣。在很大程度上，柔性管理方式能够激发员工的工作积极性，变被动工作为主动工作，削减了管理者一些不必要的权利，使整个团队的行为方式成为了员工的内心指标。由此可见，柔性管理方式充分体现了人性化，它在以人为本的基础上，对员工劳动所创造的价值更加重视，而不是相应的来进行各种约束，这样才可以将人们的心理活动与公司的实际工作结合起来，更好的促进企业健康发展。
二、办公室柔性管理在具体行政工作中的职能
1.柔性管理中的教育职能。柔性管理中的教育职能是根据人具体行为所决定的，教育职能也是柔性管理的目的。在整个团队中，人们的行为方向起着很大的作用，如果员工的行为缺乏正确的方向指引，对企业的发展是相当不利的。柔性管理有效的把整个团队的意识融入到人们的行为中，在团队中无论是整体奋斗目标，还是各项规章制度的执行，都将原有的强制性手段转换成为一种自动维护和执行的方式，企业的最终目的是为了创造利润，在保证整体员工行为方向正确的前提下柔性管理的这方面职能非常重要，与刚性管理比较起来，柔性管理的作用大不相同。如果人在工作中能够由被动变成主动，那么将在各个方面都产生意想不到的效果，外加利用教育的方式对员工进行指引，使之深度认识到自身与公司的利于和需求，更好的投入到工作之中。
2.柔性管理中的协调职能。柔性管理具备很强的协调职能，这种协调功能跟普通管理有很大的不同。在普通管理中要求人们做到一致性，其手段是通过各种规章制度来规定企业员工的行为，对人们的管束作用相当严格，这会产生很大的抗拒性。在具体工作中，人们的道德水准和思想观念单单靠这些硬性的规章制度是无法协调的，经常会出现令行不止的现象，显而易见，这种协调不是本质上的协调，而更像是一种要求是一种管制力量。在柔性管理中，充分发挥思想道德和道理疏通的作用，员工之间能够在工作中相互学习，产生融洽的工作氛围，这样更有利于员工的工作和个人发展，在管理层面，柔性管理能够很好的达到这一点。同时，这也给管理层的人员闲置职权进行了闲置，防止管理人员因本身素质不高在管理行为中影响企业发展。
3.柔性管理中的激励职能。柔性管理在奖励激励方面的职能，充分体现了这种管理方式的能动性。在现代的行政管理模式中，柔性管理非常重要，在人们生活的各方面和工作环节中柔性管理都与人们体现除了高度的契合性。在工作中更好的使用柔性管理，人们的各个方面都会体验到一种非常愉快和舒适的感觉，工作中会充满力量，此外，再加以额外的奖励机制，比如适当的表扬和奖励等，公司员工会从各个方面受到感染，这种感染并不是以往那种层面的感染，而是建立在新时代人们心理活动基础上的，这种感染适合人们的心里活动，符合人们的人生习惯和工作方式，在人们深刻认识到自身和公司利益的基础上，找到两者的契合点，在工作中会产生一种更愉快的感觉。
三、办公室柔性行政管理的具体执行策略
1.着重培养和加强服务意识。在办公室柔性行政管理中，要牢固树立公司员工和管理层面的服务意识，在工作中遇到问题的时候，要在行管管理中使用柔性管理的方式来加以解决，公司内部人员可以将自己的知识和见解拿出来共享，找到解决问题的有效办法。对于公司管理层来说，对待手中的工作要严格认真，遇到问题时要有吃苦精神，在日常工作中要严格约束自己的各项行为，牢固起到模范带头作用，在员工出现问题的时候，要在自己原本工作的基础上，对其进行相应的帮助并给予指导。从公司员工来将，这种和谐的氛围更适合员工自身发展，对自身的道德修养也得到了很好的提升，在某种程度上，帮助别人的同时，自己也学到了相应的知识并获得了道德情感方面的快乐。
2.在柔性管理中提高自身能力。人的工作和生活离不开学习，在日常工作中，员工需要不断通过各种方式来提高自身的知识和工作能力。在工作中不但要适应办公室日常管理的需要，还要在自身岗位上不断探索寻求突破，这种探索创新的能力，只有在愉快的工作环境中才能获得，柔性方式的行政管理显然具备这方面的优势。由于柔性管理具备工作面广泛和综合性很强的优势，所以负责管理的人员在工作中要充分理解柔性管理的概念，认真对待工作中的每一项事物，对出现的新问题新要求，能够拿出合理的解决办法，保持自己在工作中的心态，更要保持公司员工在工作中的良好心态，用自身行为带动大家，在公司内部形成整体合力，形成良好的上进氛围和工作主动性。
3.用柔性管理塑造团队观念。任何公司都不是单单靠几个人就能实现运营的，企业的最终盈利靠的是全体员工，因此员工内部是否具有凝聚力在很大程度上是决定企业最后能够盈利的核心。在行政管理中采用柔性管理的工作方式，正确处理好同事之间的关系，产生问题的时候能够用最好的方式解决。虽然在各项工作流程中，都有着精细化的分工，但是精细化只是停留在一些层面上，在具体操作的时候每个岗位都要及时与其他人沟通，需要各方面进行良好的合作，管理者如果不具备柔性行政管理的概念，就会在相当程度上忽视这个方面的问题。在柔性管理中，必须要更好的梳理团队观念，用柔性管理的手段来聚集整体力量，发挥出整体合力。四、结语综上所述，柔性管理模式在行政管理中非常重要，各个行业由于部门和行业之间的差异，在管理方式上也存在不同，但都要充分借鉴柔性管理的思想，更好地协调办公室的工作，形成一种良好的管理体系。在柔性管理中，要更要重视对人的管理，使刚性管理无法解决的问题在这个方面进行补充，更大的发挥出员工的工作能力，实现企业效益和员工自身发展的双提升。
参考文献：
[1]陈琳.办公室行政管理中的柔性管理[J].科学中国人,2015,03:41.
[2]孙薇.高校二级学院办公室行政管理队伍建设探究[J].科技视界,2014,23:156.
关键词：经济法；法律责任；实施机制
一、法律责任概述
关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。论文百事通”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不能等同的概念。
二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性
（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。
1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。
2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。
（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中
根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：
1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。
2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。
三、经济法责任的特点
（一）从责任目的上来看
经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。
至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。
（二）从归责原则上来看
经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。
（三）从责任形式来看
限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。
（四）从免责条件上看
经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。
四、现行经济法的法律实施机制及局限性
法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。
我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。
实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。
如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。
五、经济法法律责任实施机制的完善
（一）完善救济机制——实现经济诉讼
经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。
（二）实行经济诉讼应注意的问题
诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。
当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。
经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。
当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。
在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。
参考文献：
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一、行政法基本原则与软法互动基础。
（一）研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？
以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。
而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。
（二）互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。
（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。[]
（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。
注释：
①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.
摘要：基本原则作为行政法领域“规则之治”转而“原则之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
关键词：行政法基本原则；软法；精神指导
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1行政司法概念的界定
司法,有的法学教材亦称之为法的适用,是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。行政司法的主体是行政机关,其在作出关系或影响相对人权利义务的行为时,会不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因此被称作准司法。由于行政司法的对象在理论上还存有争议,因此对于行政司法的概念也存有争议。行政司法对象的理论就世界范围而言,主要表现为两种理论学说以及与之相适应的行政司法模式。一种理论认为,行政司法的对象只能是行政纠纷,而且是行政机关同其他行政法主体在行政管理中引起的纠纷;另一种理论认为,行政机关不仅解决行政纠纷,而且对一般民事、经济纠纷都尽可能予以解决,因此,行政司法的对象包括行政纠纷,也包括民事、经济纠纷。[1]第一种理论在大陆法系的法国、德国盛行,为立法机关所接受,在国家行政组织体系内部设立了独立于普通法院之外的行政法院系统,专司行政案件的审判职能。英美法系国家则采纳了第二种理论。美国行政司法不仅涉及民事纠纷和行政纠纷,而且包括对轻罪的判决。我国行政司法,就目前看来,只涉及部分行政争议和部分民事争议。为解决行政争议和民事争议,以保障社会法律秩序的正常和稳定,法律赋予了行政机关的调解、裁决和仲裁的职能,由此构成了行政司法的三大内容或具体制度,即:(1)行政调解;(2)行政复议;(3)行政仲裁。一般说来,行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。由此,在我国,行政司法是指行政主体依法对有关争议进行复议、调解、裁决和仲裁的活动,它既包括对行政争议的处理,也包括对民事争议的调处。
2当前我国行政司法所面临的挑战
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我国目前对于行政司法的主持者还存在理论上的分歧,即行政司法活动的主体是行政机关抑或是在某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?我国现有的专门机构仅有商标评选委员会、专利复审委员会、劳动争议仲裁委员会等有限的几种。这些机构的设置比较混乱、分散,条条块块纵横参差,职能上彼此冲突甚至发生推诿,专职化、专业化问题严峻。现在几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷仍由行政机关直接解决。12行政司法的性质。关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。[2]我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。种属概念混淆不清。与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在许多程序上的问题行政裁决因无统一、明确的法律规定,其随意性特别大,最缺乏规范性和基本的程序规定。行政调解除基层人民政府对民间纠纷的调解和主管部门对商业经济纠纷的调解有程序规定之外,其他都无法律具体规定。行政复议一般采取书面审理形式,但5行政复议法6又规定申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。,即在特定情况下也可采取开庭审理方式,而5行政复议法6对开庭审理的程序却未作规定。行政仲裁的程序性问题还在更深的层次上表现出来,如同是技术合同纠纷,既可由经济合同仲裁委员会受理,又可由技术合同仲裁委员会受理。所以各类纠纷的仲裁规则和程序都不统一。213司法救济途径冲突行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法具有前置性。我国对于行政复议不服,一般可以提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对于行政裁决一部分提起民事诉讼,一部分提起行政诉讼,规定的比较混乱。这样的规定对于纠纷的解决是不利的。司法救济途径的冲突,不仅会使公民、法人、其他组织的合法权益得不到及时的保护,也会使各机关之间产生相互推诿的现象。造成公共资源的浪费,影响行政效率。国内新形式的巨大冲击行政仲裁方面的制度的新动向。建国后,我国仿效前苏联和东欧各国,建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前的这段时间,有关行政仲裁的法律法规如春笋般涌现。这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。[3]其中只有几个是关于涉外仲裁的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,除劳动仲裁一枝独秀外,其它行政仲裁归于沉寂。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。[4]12听证制度的建立。听证本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。这是一个纯粹意义的行政决定,与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。
Abstract： With the rapid development of China's economy， improvement of international status and the rise of global civil society， the amount of volunteer has become the signs to evaluate and measure urban civilization and modernization. A number of provinces and cities in China have developed the volunteer regulations to take legal regulation to the volunteers. Due to dispersed， repeated and contradicted legislative norms， there are obstacles in the volunteer legislation in the main factor for the defined concept of volunteers and volunteer organizations， law status of volunteer organizations， volunteer legislative system and other aspects， so this paper made according recommendations after the analysis of the relevant legislative barriers.
关键词： 志愿者；志愿者组织；立法障碍
Key words： volunteers；volunteer organization；legislative barriers
中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）03-0327-03
0 引言
自1993年决定实施青年志愿者行动，志愿者发展迅猛。志愿者，不再单纯是启迪心智、净化灵魂、提升公民道德意识和精神、文化、价值的一部分，更成为协助国家进行治理和服务的有力帮手，填补国家与社会之间分离的空间。志愿者立法逐步进入学者视野，立法呼声日益高涨。相关志愿者立法无疑有其必要性和紧迫性，但由于研究对象——志愿者及志愿组织的不确定性和复杂性，立法活动存在一定的前提问题暨需解决。
1 志愿者及志愿者组织概念界定的立法障碍
我国已多个省份对志愿者进行了立法，其中均不乏对志愿者以及志愿者组织的法律界定，但由于其分散性和个体性，致使对志愿者、志愿者组织等这些对志愿者立法至关重要的概念谱系的界定缺乏确定性、一致性、科学性和权威性。《中国青年志愿者注册管理办法（试行）》将志愿者界定为是指不为物质报酬，基于良知、信念和责任，自愿为社会和他人提供服务和帮助的人。但由于其制定主体办公厅，不具有行政立法主体资格，这一试行办法只能视为行政规范性文件，其法律地位低于地方立法，无法实现终止地方立法中概念纷争的使命。
1.1 志愿者概念的法律界定 志愿者的界定应避开定义陷阱，我们总是沉醉于用抽象概念作为分析工具以期实现对同一事物显著价值的集合，用概念提炼、逻辑分析以确保理性的妥当性和科学性，克服认知的随性和任意，对科学的行为以科学的方法进行科学分析以满足科学考量的理由。但“界定概念的工作既可以起到‘昭示’的效果，也可能产生‘障目’的作用”。[1]为防止落入纯粹概念法学的晦涩窠臼，同时源于法学概念构建的宜形成假设一个虚构的本质领域，对志愿者概念的界定不应纠缠于语言表达的细枝末节，而需明确应包含的主要因素：
1.1.1 志愿者仅指有意愿从事志愿服务的个人，不包括组织。即使有机构志愿向志愿者组织提供物质或人员服务，也仅仅可成为志愿者组织的会员单位或以其他法定形式参与志愿服务，而非直接成为志愿者。
1.1.2 志愿者个人须以一定的志愿者组织为依托和载体来进行志愿服务活动。志愿者提供志愿服务活动，绝非仅凭一已之力，而是以法律许可的志愿者组织的形式构建和管理，一方面便利于对志愿者进行有效管理以及对志愿者权利施加保护，另一方面有利于杜绝以志愿活动为旗号的违法行为。
1.1.3 志愿者所提供的志愿服务活动的奉献性。联合国将志愿者定义为“不以利益、金钱、扬名为目的，而是为了近邻乃至世界的奉献活动者”。[2]美国1997年《志愿者保护法》第六章定义中规定，“志愿者词意为个人在为非营利组织和政府机构服务，并且不领取以下（A）补偿（合理的退还或事实上花费的成本的补贴除外）；或者（B）任何取代补偿的物品，每年等于或多于$500，这一定义包括作为领导者、官员、信托人和直接服务的志愿者在内”。[3]我国分别制定的志愿者相关法规中，对志愿者不以获得报酬为目的的规定，仅仅散见于个别地方性法规之内，多数地方性法规立法中没有明确志愿活动的奉献性这一重要因素。即使志愿者依法或依章程获取一定的生活补贴也不影响其奉献性属性。志愿者从事志愿服务时，不为任何物质报酬，而是以奉献他们的时间、精力、技术、才华为动机。实然而言，志愿者奉献的是人类的智慧。[4]
1.1.4 志愿者提供志愿服务的社会公益性。志愿者提供志愿服务，非以个人利益为出发，甚至非以本国利益为出发，而是以整个社会或世界的利益为宗旨，在从整个社会获取的同时回报社会。通过其志愿服务提升整个社会的公正、稳定以及精神价值，也是公众参与社会管理与社会生活的一种重要方式。
1.1.5 志愿者服务的志愿性。志愿者从事志愿服务非为外界所迫使也非于法定义务而全然出于其自发、自觉自愿，以自己的时间、技术、知识、资源等为社会提供服务和帮助，出于其回报社会的奉献精神。
我国现有志愿者立法对志愿者概念界定的基本因素立法表达或然有别，因此，对志愿者定义具体语言表述可再斟酌，但其界定中必然包含以上五个重要因素，否则引起志愿者概念的歧义，导致立法障碍。
1.2 志愿者组织概念的基本要素 《中国青年志愿者注册管理办法（试行）》中未规定志愿者组织的概念。在实践中，世界各国对慈善团体或志愿性组织赋予的定义各不相同，存在“志愿部门”、“慈善组织”、“非营利性组织”、“独立部门”、“第三部门”等等称谓。[5]我国各地志愿者立法中关于志愿者组织概念，也分别有志愿者组织、志愿服务组织的不同称谓。笔者认为志愿者组织成立之本意即在为社会提供服务，志愿者服务组织的称谓有同义重复之嫌，统一为志愿者组织，涵盖或基本涵盖以下基本要素：
1.2.1 志愿者组织的非营利性（non-profit-distributing）。非营利性是指不以获取利益和利润为机构运行和运作目的或者其利润不分配给成员和管理人员。志愿者组织的非营利性是其标志性特征。
1.2.2 志愿者组织的公益性。即志愿者组织设立的宗旨是为实现全社会或多数人的利益需求，以提供公益和公共服务为目标，帮助解决社会问题，如环境保护、抢险救灾、扶助孤老、法律服务、医疗保健、文物保护等社会普遍利益。
1.2.3 志愿者组织的自治性。自治性是志愿者组织在自我管理、自我选择、自我决策基础上的自主、自愿行为，独立于各级政府之外并不受其他国家机关、社会团体或个人的非法干涉。
1.2.4 志愿者组织的法定性。志愿者组织不得仅以公益为挡板自行为之，须以法律规定和许可的方式成立并接受设立机关和主管机关的监督和管理。
1.2.5 志愿者服务组织无需纳税（Exempt from Tax）。美国《志愿者保护法》第六章定义中规定，“非营利组织”一词义为：（A）任何一个在1986国内税收法案第501（c）（3）节，在此法案501（a）节不需纳税，并且不进行任何在犯罪统计法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定义的仇恨犯罪的机构；或（B）为了公共利益，主要为了慈善、公民、教育、宗教、福利、健康等原因而运作的非营利组织，并且不进行任何在犯罪数据法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定义的仇恨犯罪的机构。[6]这一规定（A）中的无须纳税的条款，对于我国志愿性组织的界定起到借鉴作用。在强调志愿者组织义务的同时，明确无须纳税的权利。对志愿者进行立法时，对志愿者组织概念的表述须突出其基本要素，以形成其特定含义。
由于各地志愿者立法中对于志愿者以及志愿组织的概念界定分散、矛盾，成为志愿者立法的障碍，确定并科学界定志愿者以及志愿者组织概念是志愿者立法无法逾越的基础。
2 志愿者组织法律地位的立法障碍
志愿者组织法律地位包括志愿者与政府的关系、志愿者组织与志愿者之间的关系。由于现有法律多以协议的方式约束志愿者组织与志愿者，这种协议将二者之间的关系纳入民事法律的调整范围。但对志愿者组织的公共性、行政性缺乏明确的认识，加之我国的志愿者组织反射出更多官方半官方色彩，明确志愿者组织的行政主体法律地位，是完善志愿者立法的前提。
2.1 志愿者组织的行政主体地位 现代的法观念基于三个支柱：作为国家垄断和科学建构的法；在国家和市民社会区分下法的去政治化；以及作为政治上合法的社会转型的原则和统一工具的法。[7]西方国家20世纪60年代和70年代权利革命达到顶点，解除管制、私有化、去政治化，恢复市民社会的自治空间成为经济学与政治学家的重要主张，而公法学者对社会变迁的回应却充满本位主义的色泽：“绝不允许由缩减政府规模引入私人机构而产生的‘新领域’脱离公法的控制”[8]。福利国家强化了政府干预的范围，政府无法满足公民无限的公共需求，解决方法之一即是将管理的手段由统治过渡到治理，国家至上主义与社会至上主义结合，统治的权威不再由国家和政府垄断而是由政府与社会中介机构分享。志愿者组织作为填补在国家与公民之间承接部分公共管理职能的非营利性社会组织，协助政府对社会进行管理，政府还可以通过购买志愿服务组织的服务实施公益事业项目，将部分社会福利或服务行政转由志愿者组织提供，其身份不再仅仅是民事主体，而是行使公共权利对社会事务进行管理的行政主体，与政府的统治行为仅仅是方式、方法上量的差别，究其实质，皆有可能在行使社会公权利作出行为时侵犯到公民的合法权益，会对社会成员的权利产生影响。这种影响的基础源于公共权力的行使，无法归于民事法律调整，而需归于行政法规范和控制。志愿者组织的法律地位应为非行政机关的行政主体，判断志愿者组织的法律地位标准在于其是否行使公共管理权力。
2.2 志愿者组织与政府的关系分析 现代国家理论不得不使自己与这些实力强大的团体的存在相适应。它必须要确定某种对这些团体进行调和的方法。它也必须确立这些团体与行使公共权利的政府之间的关系。[9]政府管制的极度膨胀和快速增长，导致规制还是放松管制，在西方国家的争议长久未决，无论是政府规制还是自由市场均存在着无法回避的诸多缺陷。由于我国全国性志愿者立法尚未成型，政府与志愿者组织之间的关系仅能从我国现有散乱的地方立法中找寻蛛丝蚂迹。目前，我国 “政府与志愿者组织合作类型主要有三类：政府支持运作；政府委托经营以及政府购买服务”[10]，这三种合作类型都明确了志愿者组织与政府之间由对抗走向合作。
出于对我国将来志愿者立法的前瞻立场，我国政府与志愿者组织的关系包括政府对志愿者组织的支持、管理关系，志愿者组织对政府的监督制约关系。在政府对志愿者的支持扶持领域，除提供财政的支持、业务的指导、维护志愿者组织的独立性外，应更多授权或委托给志愿者组织一定的公共管理权力以确保志愿者组织在组织志愿服务活动时更好的服务社会服务公众。政府对志愿者组织的管理主要集中在登记管理和业务管理两个方面。志愿者组织必须经过登记注册方可以开展志愿服务活动，登记的依据主要是《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》等法规。业务管理主要包括对志愿者服务基金的募集和使用情况的监督以及社会对志愿者组织业务的监督和管理。志愿者组织对政府的监督制约关系展现于群体性参与决策以及诉讼活动。
2.3 志愿者组织与志愿者关系分析 根据《公务员法》的规定，非民办社会团体的工作人员多为公务员或参照公务员管理的人员，二者之间的权利义务关系可适用《公务员法》。根据《劳动合同法》第二条的规定，民办非企业单位与劳动者之间建立劳动关系适用劳动合同法。部分志愿者组织属于民办非企业单位，与工作人员之间形成劳动合同关系。但志愿者与志愿者组织之间并非简单的劳动合同关系，有学者认为是一种特殊的合同关系。[11]笔者认为归于一种特殊的行政管理关系更具合理性。首先，志愿者提供志愿服务须以志愿者组织为依托和载体。其次，志愿者组织享有对志愿者进行管理的职权和职责，如志愿者组织有义务为志愿者开据提供志愿服务的证明；有权力给予志愿者一定的物质、精神奖励和鼓励；志愿者组织还应当具有剥夺以志愿者身份从事任何以赢利为目的或违背社会公德的活动的志愿者身份的权力。志愿者组织作为行使公共管理权力的行政主体所对应的管理对象包括志愿者。因此，志愿者与志愿者组织，特别是在我国现阶段，志愿者组织多由学校、共青团、总工会、妇女联合会、残疾人联合会等非民办社会团体承担，其与志愿者之间难以形成真正的平等关系。志愿者组织拒绝或怠于为志愿者开据志愿服务证明或未按照规定给予志愿者奖励时，志愿者有权利提起行政诉讼以保护自己的合法权利。
志愿者组织的法律问题不仅指其法律地位，从发达国家志愿组织发展的经验来看，我们需要立法者对法人团体的成立要件、申请程序、组织运营、政策支持等加以明确，规范其活动。[12]对于志愿者组织基金的监督控制以防止盗用和滥用，也是志愿者立法不可忽视的问题之一。只有明确志愿者组织的法律地位，充分发挥现有的对行政主体综合的立体的多元的监督管理体制和体系的作用，以期实现对志愿者组织的限制和控制。
3 志愿者立法体例和模式的立法障碍
对从事志愿服务的青年志愿者，一些省市制定的地方性法律规定，国家机关、企业事业单位在录用公务员、招聘工作人员时，在同等条件下，对参加志愿服务成绩突出者可以优先录用、聘用。鼓励有关单位在招聘、招生时，在同等条件下优先录用、录取受到表彰奖励的志愿者。但地方性法规的法律效力仅及于地域范围之内，若青年志愿者报考的学校或单位超出地域之外，这些条款则无法实现对志愿者的激励作用，无法实现法律的可预见性和法确定性的价值。因此，制定一部位阶高于地方性法规而在全国范围内有效的行政法规或法律已无争议。
争议在于，是以一部法典将志愿者及志愿者组织的全部规范事项纳入采取狭义、单数立法的立法例，还是分别以数个法典将规范事项集合而成采取广义、复数立法的立法例。我国现有的志愿者地方立法，多采取的单数立法例，学者提出的立法建议亦体现单数立法例特色。[13]美国政府在1973年制定了《志愿服务法》，1989年修订了《国内志愿服务修正法》，1990年制定《国家和社区服务法案》，1997年制定了《志愿者保护法》，2009年3月美国通过了鼓励志愿者服务的《服务美国法》等，[14]即采取的复数立法例。
基于志愿者立法的诸多经验与理性的差异，无法体现社会的整体偏好，以一部《志愿者服务条例》或《志愿者服务促进条例》进行立法，虽然具有简单可操作的优势，却由于无法涵盖和归纳所有与志愿者相关的法律问题而存在缺陷，采取复数例分别立法更利于在统一总括的规定之外，对志愿者、志愿者组织、志愿者基金、志愿者服务活动，尚能体现其各自的特殊性与预测性，体现其特定的认识和参照符号。
4 结语
志愿者立法障碍绝非仅存在志愿者及志愿者概念的界定、志愿者组织法律地位的确定以及志愿者立法体例，还包括志愿者服务范围的确定，志愿者权利义务、志愿者激励和支持政策等等方面。“规则制定从本质上说是一种行政程序，被设计用于普遍且面向未来的行为规范的形成与实施”。[15]但通过更细密的规则来管制一切的观念普遍遭到幻灭。徒法不足以自行，在立法条件尚未成熟的情况下急于立法只能导致立法的滞后和随意。因此，在解决理论难题立法障碍之前谈立法乃纸上谈兵，唯理性的变形。
参考文献：
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[2]傅辰渊.关于志愿者保障的几点思考[J].前沿，2008，（6）：123.
[3]Volunteer Protection Act of 1997. ，最后登录时间2012年6月27日.
[5]丁开杰.英国志愿组织联盟与志愿者参与实践——以英格兰志愿组织理事会（NCVO）为例[J].理论月刊，2009，（3）：148.
[6]Volunteer Protection Act of 1997. http：//doi.ne.gov/shiip/volunteer/pl_105.19.pdf，最后访问时间2012年6月27日.
[7][英]博温托·迪·苏萨·桑托斯著，刘坤轮、叶传星译.迈向新法律常识——法律、全球化和解放[M].北京：中国人民大学出版社，2009：19.
[8][15][新西]迈克尔·塔格特编，金自宁译.行政法的范围[M].北京：中国人民大学出版社，2006年版，译者的话第3页.
[9][法]莱昂·狄骥著，郑戈译.公法的变迁[M].北京：中国法制出版社，2010：99.
[10]高猛，赵平安.政府与NGO合作关系的的逻辑与生成——构建主义的视角[J].学术探索，2009，（2）：51.
[11]田思源.我国志愿者立法的现状及构想[J].法学，2008，（5）：49-53.
