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你院（90）经请字第2号“关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示”收悉。经研究，原则同意你院关于本案保证人不承担保证责任的处理意见。
但据所附材料看，本案似为诈骗犯宋孝良借用被保证人单位名义（包括单位合同、公章、帐户），以签订合同为名，骗取债权人货款。对此，保证人并不知情。如情况属实，因被保证人出借单位合同、公章及帐户，使宋孝良得以行骗，给债权人造成的7万多元经济损失，应当由被保证人自行承担，保证人则不应对此承担保证责任。
附：江苏省高级人民法院关于购销合同当事人延长履行期限后保证人是否承担保证责任的请示
（90）经请字第2号
最高人民法院：
我省盐城市中级人民法院在审理盐城市第二农业生产资料公司（以下简称生资公司）诉东台市安丰多种经营经理部（以下简称经理部）、盐城市化工供销公司（以下简称化工公司）购销合同返还货款纠纷一案中，对化工公司是否承担保证责任问题，现向你院请示。
一、基本案情1988年6月4日，经理部与生资公司签订了一份由经理部供给生资公司2500条柴褶的购销合同。合同规定：货款总额137500元正；6月13日前交货，结算方式为银行汇款或汇票结算。合同还规定了质量标准、验收方法等内容。合同签订后，化工公司于1988年6月6日为经理部提供了款项担保。
6月13日前，经理部、生资公司都未履行合同。6月17日，双方未经担保人的同意，将合同履行期延长，并在原合同上增加了：“需方货款汇至供方后，如有损失，则保证单位负责赔偿。”6月18日，生资公司向经理部付款137500元，后经理部不能交货，货款也不能退还。生资公司起诉要求经理部的保证人化工公司赔偿损失。
二、我院意见我院认为：购销合同中的保证人，只能对经其同意的保证内容承担保证责任，该案供、需双方未经保证人同意，变更合同的履行期限，应视为新的法律关系成立，原合同中的保证人对此而产生的纠纷不负保证责任。
【关键词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型
我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。
——本杰明·N·卡多佐
一
当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。
刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。
现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！
二
上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。
即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]
由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。
这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。
法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。
由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。
三
在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。
一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。
以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。
传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）
司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。
四
由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）
模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。
刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。
工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]
【参考文献】
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[13]［台］林山田，刑罚学[M]．台湾商务印书馆，1985.p.128.转引自张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18
【关键词】中国；西方；法律文化
一、文化与法律文化
（一）什么是文化
从狭义上说，文化是指社会的意识形态或社会的观念形态。它包括社会意识和思想体系等等。从广义上说，文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。还有一种是中义的文化观。它是指人类在长期的社会历史实践过程中所创造的精神财富的总和。
我比较认同中义的文化观，并把它作为阐述法律文化这一概念的基础。因为由于我们研究的是法律文化，而法律文化研究的对象主要是法律现象，法律现象则主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构等等，而且法律文化的构成内容与中义的文化观的构成内容相吻合。
（二）什么是法律文化
关于法律文化的界定学术界各持所据、分歧极大。归纳起来，以下几种最具代表性:
第一种观点：从三个层面界定法律文化。首先，法律文化是支配人类法律实践活动的价值基础和这个价值基础被社会化的运行状态。其次，法律文化作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。最后，法律文化作为一种主观的观念形态。第二种观点：从方法论角度解释法律文化。此说认为，法律文化首先应该是一种研究立场的方法。第三种观点：认为法律文化是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式。
综上，对于法律文化的定义是，法律文化是具有一定普遍性的社会意识形态、社会规范、制度和社会心理中涉及法的那一部分形成的一个统一的体系。
二、中、西法律文化的差异及其造成这种差异的原因
（一）人治精神与法治精神
人治精神是中国传统法的根本精神。人治精神是指法在本质上所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志，从而在政治上构成一种专制的治理模式。
我国传统法律文化产生人治精神，而西方产生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品经济为主，而传统的中国是以农耕经济。商品经济是法治的物质基础，商品经济社会，每个人要想自己的利益得到保障，必须有规则来进行规制，并且要求体现公平正义。而人都是自私的，所以法律成为必要的选择。商品经济形态所需要并决定的法律规则，商品经济孕育的社会契约观念、主体意识、权利意识、平等和自由观念等，是法治的社会文化基础。以商品经济关系为内容的民法是法治的法律基础，民法中的人权、所有权和平等权是近现代公民权利的原型，民法充分体现了法治的价值，民法传统中的权利神圣和契约自由精神，是和法治的文化源泉。
（二）伦理化与宗教化
伦理化实质上就是礼教化，一堆礼教的精神和原则贯彻到法律中并成为立法和司法的指导思想，进而外化为具体的法律制度和原则，就是实现了法律的伦理化。相对中国传统法律的伦理化，西方法律只具有宗教性，因为，作为西方法律文化的源头的古希腊，其早期的法律和宗教没有多大区别。
我国传统法律文化的伦理化，是由于礼教对我国传统法律的影响，而且是由于在国家产生的早期，我国国家的产生是随着部族之间的征战而逐渐成长起来的，这个过程是它不断地对同一血缘的认定，对异族的否定的过程，血缘是区分的标志。这使得部族内部的血缘关系结合更加的紧密，在部族内部选出统治者，下属既是臣子又是亲属，从而国家充满了伦理性。而西方国家的建立是通过氏族之间的战争，西方国家的战争使血缘关系越来越疏远，这和中国是相反的，自然伦理关系就不可能受到重视，相反的宗教成为了法律文化的特点。
（三）公法文化与私法文化
所谓公法文化本质上是一种刑事性的法律体系及其意识，私法文化则是一种民事性的法律体系及其意识。前者以“义务本位”为其特征，后者则以“权利本位”为其特征。
造成中西差异的原因在于，我国形成公法文化的主要原因就是传统中国国家权力和国家观念的发达。我国是君主专制的国家，君主是最高统治者，为了有利于国家的统治，必须要刑法来加以惩罚，自然公法就比较强盛。而在西方国家，早期通过氏族内部贵族与平民之间的斗争成长起来的，斗争围绕着“权利”。“法”变具有了平等性与民主性，慢慢转化为个人本位，个人本位实质就是一种私法文化。
四、结语
法律文化作为一个时期法律的集合，是非常值得我们重视和学习的。在构建法治社会的今天，我们要做的就是，在充分了解我国的传统法律文化的基础上，吸收我国传统法律文化的优秀成果，并且结合西方的法律文化，真正的构建出适合我国发展的一整套体系，为依法治国，建设社会主义法治社会打下基础。
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法律发展的全球意识
法制现代化不是孤立封闭的法律现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势,而是一个开放式的国际性的法律发展过程。这一革命性的进程,深刻地改变了人类法律生活世界的面貌,推动着各民族、各个国家和各个地区的法律文化的交流与融合,从而促进了人类法律文明的成长与飞跃。因此,法律发展的国际化,这是当代世界法制现代化进程中一个十分突出的时代趋势。
其二,法律文明的交流与传播是法律发展国际化的主要媒介机制。每一种法律文明系统都是自成一体的。而造成法律文明多样性和相对一体化的重要原因之一,就在于一定法律文明圈中存在着独立的文化隔离机制。这种法律文明的隔离机制是使一定地域或国度的法律文明成为独立形态的基本要素。一个法律文明圈的形成,没有一定的隔离机制是显然不可能的。从文明发生学意义上讲,法律文明的隔离机制最初是与地理环境相连结的。所以在法律文明的比较研究中,人们总是力图把一定的地理环境看作是构成法律文明差异性的中介。但是,一定的法律文明系统一经产生,就会在内外各种因素影响下发生超越原生地理环境的深刻变化。特别是随着交往的增多及其复杂化,不同的法律文明系统之间必然要打破地域的界限,进行各种形式的交流与沟通。诚然,在这一过程中,异质的法律文明系统有可能产生相互撞击和冲突。不过,法律文明要发展,就必须冲破原有的民族界限,参与到其他法律文明系统的发展过程之中,形成相互依存、相互促进、相互包容、相互融合的格局。一个开放式的交互性的法律文明系统,才是富有生命和活力的有机系统。而闭关自守,盲目排外,必然导致法律文明进步张力的丧失。[3] 多样化的法律文明之间的日益扩展的交流与沟通,势必会推动那些法律文明共同性要素的广泛传播与接受。这样,就逐渐汇聚成为法律发展国际化的历史潮流。
关键词：文化共核 文化差异 美国模范刑法典 跨文化翻译
一.法律文化与法律英语
“所谓‘法律文化’，是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”一方面，起源于中华法系、建立在大陆法系基础之上具有鲜明社会主义特色的中国法律与起源于中世纪日耳曼习惯法和诺曼王朝国王法院的判例、以英美资本主义国家为代表的英美法系存在着巨大的文化差异；另一方面，“在全人类的文化中，存在着共同的核心，换言之，各种文化相覆盖的部分就是文化共核。”不同国家在长期的生产生活中，随着交往的不断扩大及加深，对世界的各个方面形成了一定的共识。而基于法律方面共识所形成的各种法律文化相覆盖的部分就是“法律文化共核”。
众所周知，语言与文化是密不可分的，它们相互依赖并互相影响。法律英语与法律文化的关系亦是如此。法律英语，作为ESP的分支学科之一，无论是在词汇、语法和语域还是在语篇、体裁及技巧等方面都存在着不同于日常英语的特色。对非以英语为母语的学习者而言，法律英语在每一个层面都浸透及彰显着英美等国家的法律特色。从文化语言学的角度来看，一方面，法律英语不仅仅是英语国家法律文化的重要组成部分，是其赖以形成和传承的形式与手段，它还从各个方面体现了英语国家法律文化并对其形成与发展起着积极的推动作用；另一方面，法律英语又是英语国家法律文化的产物，英语国家法律文化，作为法律英语存在的背景条件，无时无刻不对其进行着渗透和制约。因此，法律英语的翻译不仅仅是一种语言转换，也是一种法律文化的转换，是一种跨法律文化的交际活动。
二.从《美国模范刑法典》看法律文化对法律术语的影响
如上所述，中国法律与英语国家的法律（以英美为代表）既存在着“法律文化共核”，又存在着巨大的“法律文化差异”，而这种差异又在其各自法律语言上打上了深深的烙印。对此，笔者拟结合《美国模范刑法典》对其进行简要剖析：
建立在大陆法系基础上深受前苏联刑法理论及研究模式影响的中国现行刑法与源于英国普通法的美国刑法从立法到司法都存在着巨大差异。诸如，在美国，法官具有较大的自由裁量权，其“立法定性、司法定量”的法律理念根深蒂固。因此，在犯罪认定上，美国刑法注重定性，其犯罪圈划得相当宽泛，就连很多在中国刑法中违反治安管理条例的行为也都被认定为犯罪。《美国模范刑法典》第104条将犯罪分为“felonies”，“misdemeanors”，“petty misdemeanors”和“violations”四类就是对此的集中体现。然而，历来以制定法为主体的中国刑法在认定犯罪时，虽然也重定性，但更重定量、重结果。这体现在《中华人民共和国刑法》中大量如“后果特别严重”及“数额特别巨大”等规定中。换句话来说，我国的犯罪圈相对较小，因此，在《中华人民共和国刑法》中不存在类似上述分类，即使在目前的刑法理论界，开始有学者提出“重罪与轻罪”的分类，但与上述分类亦不完全对应。又如，中国刑法受几千年封建刑法及前苏联社会主义刑法的影响，强调义务及维护社会秩序的功能。因此，中国刑法采取的是同时具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体及犯罪主观方面的耦合式犯罪构成，并突出犯罪的本质特征是严重的社会危害性。而美国刑法则更突出强调权利、平等及刑法保障人权的功能。因此，美国的犯罪构成为双层次结构：其一，犯罪的实体要件，这包括《美国模范刑法典》第2.01-2.03条所规定的“voluntary act”， “culpability”及“casual relationship between conduct and result”；其二，责任充足条件，即各种合法辩护的排除。分析上述两种犯罪构成体系，可知，一方面，二者之间存在“文化共核”，例如都对精神上的障碍以及行为人的年龄予以了考虑；但同时二者之间又存在着“文化差异”，如《美国模范刑法典》中有关“culpability”的具体规定和中国刑法中的相关规定存在着很多不同之处，而这无疑造成了法律术语的不对应。
三.法律术语跨文化翻译策略――以《美国模范刑法典》为例
法律文化之间的相似性使不同国家法律术语之间的转换成为可能，而法律文化之间的差异性又使得这种转换变得尤为困难及复杂。对此，笔者认为，任何法律术语都是其法律文化的一部分，任何法律术语的意义都直接或间接地反映了一种相应的法律文化，而最终也只能在与该术语相应的法律文化中得出其真正的含义。具体而言，可以通过探讨及比较源语与译入语法律文化间的“共核”及“差异”，将法律术语具体分为以下三类并对其采取不同的翻译策略：
其一，基本对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B具有完全相同的本质特征及绝大多数的非本质特征时，或者当A具有B所有的特征而B具有A中所有的本质特征及绝大多数的非本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为基本对等词。这类词汇无疑是比较容易翻译的。对此，绝大多数学者建议采用直译的方法。但实际上，这样的做法却并非完全妥当。诚然，在“文化共核”的情形下，准确有效的翻译成为可能并变得相对简单，在大多数情况下，采用直译的方法也确实能够完成翻译的目标，如对“casual relationship between conduct and result”一词的翻译，虽然《中华人民共和国刑法》没有明确提出“因果关系”这一概念，但在中国刑法理论却一直都对“危害行为与危害结果之间的因果关系”予以强调。因此，虽然中美刑法中“因果关系”的含义不尽相同，但直译无疑可以完成功能对等的既定目标。但在另外一些情况下，直译却不是有效的翻译。如对“voluntary act”一词的翻译。虽然中美刑法采取了不同的犯罪构成体系，但在现代社会普遍强调“人权”及“自由”这一文化背景下，双方都排除了思想犯，肯定了只有存在“行为”才可能成立犯罪这一“共性”，这也就成为“基本对等词”成立的重要前提。基于此，很多译者将其直译为“自愿行为”，这一翻译虽不能说错误，却不甚恰当。一方面，“自愿行为”一词容易产生歧义，其所对应的是“不自愿行为”， 而通过将“voluntary act”一词置于《美国模范刑法典》这一具体语境下，可以得知其实际内涵为排除了“反射动作、痉挛、无意识或睡眠中的身体动作、处于催眠状态中的动作、由催眠中的暗示所引起的动作以及非基于行为人的意思活动或者意思决定而做出的有意识或者习惯性的其他身体动作”以及不作为之外的行为。虽然《中华人民共和国刑法》没有明确规定与之相对应的词汇，但是根据刑法理论中有关“危害行为”的论述，即“危害行为，指得是在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静，有作为与不作为两种基本表现形式”，我们可以得知，其与“危害行为”的表现形式之一“作为”具有完全相同的本质特征及绝大多数的非本质特征，二者为“基本对等词”。因此，笔者认为，没有必要再通过直译的方式创设出一个新的并且可能产生歧义的词汇，可以直接在探析两国文化的前提下，在译入语中找出源语的功能对等词。
其二，部分对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B的绝大多数本质特征及部分非本质特征相同时，或者当A具有B的所有特征而B仅具有A的绝大多数本质特征及部分非本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为部分对等词。在这种既存在“文化共核”又存在“文化差异”的情形下，翻译则变得相对棘手。一个比较典型的例子就是上述“felonies”及“misdemeanors”二词。正如上述，中美两国法律文化的差异导致了犯罪分类的不同。《美国模范刑法典》根据刑期将犯罪明确分为四类；而《中华人民共和国刑法》则从犯罪主观方面的角度将犯罪分为“故意犯罪”和“过失犯罪”两类。这无疑是两种不同的分类。因此，之前的学者在翻译“felonies”及“misdemeanors”时，往往根据其字面含义将其译为“重罪”及“轻罪”。然而，这样的翻译并不妥当。虽然在当今中国刑法理论中，有刑法学者主张将犯罪分为“重罪”及“轻罪”以更好地区分不同性质的罪犯，但结合《美国模范刑法典》可以得知，“felonies”指得是“本法典指定为重罪，或者可处以（死刑或者）未适用加重刑期之规定1年以上监禁刑的实质犯罪”； “misdemeanors”指得是“本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为‘misdemeanor’的实质犯罪”。而在中国刑法理论中，对于“重罪”及“轻罪”的划分标准则不尽相同，一般认为，应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪为重罪，应当判处不满3年有期徒刑的为轻罪。这种刑期上限的不同正是对中美刑法中“犯罪圈”大小的直观反映。如果我们简单地将“felonies”和“misdemeanors”译作“重罪”与“轻罪”，则无疑会产生误解。因此，笔者建议，在翻译时，可以对其予以限定，将其译为“法定重罪”及“法定轻罪”似更为恰当。
其三，不对等，指得是当源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B仅有某些相同的本质特征或者没有相同的本质特征时，或者当A具有B的全部特征而B仅具有A的某些本质特征或者不具有A的任何本质特征时，源语中的法律术语A与译入语中的法律术语B为不对等词。不对等词的产生及存在正是对不同法律文化差异最直接及最鲜明的体现。而对于这类词汇的翻译无疑是最困难的。对此，笔者建议在忠实源语法律文化的前提下，灵活地采用释义、译借及创造新词等方法。例如，对于“petty misdemeanors” 一词的翻译，即可通过直译的方式直接创造在美国刑法规范中存在而在中国刑法文化中不存在的新词。根据《美国模范刑法典》，可以得知其具体内涵为“本法典或者本法典生效后颁布的其他制定法规定为‘petty misdemeanors’的实质犯罪，或者依照本法典以外的制定法可处以最高不超过1年的监禁刑的实质犯罪”。鉴于在中国刑法文化中，目前尚不存在与其基本或部分对等的词汇，因此，我们可以直接将其译为“轻微罪”，这样既能给读者以直观的印象，亦不会产生误解。当然，根据之前的分析，为了保证其与“felonies”和“misdemeanors”二词翻译的统一，如将其进一步限定为“法定轻微罪”则更为恰当。又如，对于“violations”一词的翻译则可以采取释义的方法。犯罪圈大小的不同，导致在中国刑法及刑法理论中并不存在“violations”这类的犯罪，而如果仅通过直译的方式将其译作“违反行为”则无疑忽视该词在《美国模范刑法典》中的实际内涵，即“本法典或者本州其它制定法规定为‘violation’，或者仅可以处以罚金、罚金和没收或者其它民事制裁，或者本法典以外的制定法规定犯罪不构成实质犯罪，本法典或者其它制定法规定的不产生有罪认定所引起的限制能力或者法律上不利的犯罪”。基于此，笔者认为，可以通过使用中文中相关词汇将“violations”的意图含义表达出来，即将之释义为“不产生实质犯罪法律后果的法定非实质犯罪”。当然，虽然使用释义的方法，可以帮助译入语的读者更好地理解源语法律术语的含义，而不是仅停留在表面意思，从而提高了可读性，但是一般在这种情况下，译者需特别谨慎，尽可能地掌握第一手材料，正确的理解源语文化中源语的真正内涵。
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关键词:梁治平; 法律文化论; 自然秩序中的和谐
在 20 世纪 80 年代，文化似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出法律文化论，虽然不是出于赶时髦的目的，但是毕竟身处文化热的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章，这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理，而该书的副题即为中国传统法律文化研究 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式，它们无论是在研究的内容还是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其开阔了相关研究领域的视野，实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论，所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理，因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论，因而更能推动特定研究范式的延续 。
一、法律文化论的概念体系
在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论 。 其实，单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐，这确实十分到位，甚至可以说是恰到好处，因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的礼和道家的道，都是一种自然秩序，当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序，是伦理化了的人间的自然秩序，而道家的道则形而上的色彩更浓，因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是和谐，和谐的，即是自然的，即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。
这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系，而德礼的方法是教，刑政的方法是法 。 教是从积极的方面出发去促进和谐因素，法是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论，儒家主张以教来化成天下，而法家主张以法来胁服人心，两者的观点乍一看颇相抵牾，可是梁先生以治乱之道的标题，将它们纳入了一个共同的范畴之下，而治乱之道正是该书第三章的标题，作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量，它抹去了先秦诸子百家表面上的对立，而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此，梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时，实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于法的观念，是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。
总之，儒家和法家的争论，只是工具( 方法) 论的争论，没有涉及到价值论的层面 。 因此，它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ，礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。 当然，关于儒法合流( 即外儒内法) 以后，儒家和法家的地位如何，则尚有一番曲折，儒家主导论是目前的 通说 。 因为，后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家，独尊儒术，在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法，余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用，未必有后人说起来的那么显赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊，之前则似乎未必 。
总之，梁先生用的礼法文化一词，确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念，只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比 。 因为，礼法中的法只是单纯的惩罚准则，它没有独立的规范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利，作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制，又存在二元结构的对立，所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为，它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端，因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质，同时，又因为它承认权利的合理性，所以又得到了一种普遍的信赖，这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义，就导致了上述的二元对立结构，这是一种法与法律的对立，②前者表现为自然法传统，后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中，法与法律的概念区别，得到了成文宪法的承认) 。 自然法对实证法的批判，保障了实证法的正当性基础 。 同时，自然法本身的抽象性，又具有了一种时代的包容性，因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质，它的内容虽然前后殊异，但作为一种理论模式却贯穿古今，使得每一个时代的正义精神都有所寄托，并依此起到批判并改善实证法的作用 。
与西方自然法传统不同，决定中国法律规范品格的是礼，而礼是身份和伦理的秩序，这种秩序强调的是自然的和谐，它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心，它本来就是对和谐的破坏) ，强调了相互之间的义务 。 同时，因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体，它也无法构成二元对立结构，也就无法构成对实证法的批判，因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向，另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且，因为法律并没有规范品格，所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比，构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实，《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法，而这一章则是更为纯粹和全面的比较，因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点，梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题，而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在 。 20 年代前后的中国，就是处在这样一个历史的转捩点上 。
二、法律文化论的方法论
笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化，而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为，很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征，一切都是历史形成的，它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的，而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性，他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。 而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾，是因为它本身还有着另外一种特殊的意义，即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程，所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈，但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是，梁先生方法论的对象虽然是历史，但不是那种纠缠于细节的历史，依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神，而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然，这与梁先生的研究兴趣有关，他所希冀的也是成为一个思想型学者，而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久，梁先生势必会失去思考的自由性，虽然他的思考从未完全游离于历史之外，但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧 。
梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化，用文化去阐明法律，尤其是其中的后半句用文化去阐明法律 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统，且运用了文化类型学的方法，这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了运用，同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法，这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程，也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼 。 从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节，以上述八个章节而言，则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表，是一个直接以比较法律史为题目的章节 。 同时，值得注意的是这种辨异，在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识，而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化，《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思，不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然，作者在《法辨》这本论文集的后记中提到，在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解，但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景，在以中西对比为主题的文化热的潮流下，其实蕴含的是对西方文化的无限向往，这对于刚刚步入开放时代的中国而言，实在也是无可厚非的 。 情势如斯，该书尚能提出同情的理解的主张，已属难得 。
另一个应该注意的地方是，《和谐》一书中有一个文化基因论的假定，关于此点笔者在前文中已经稍微提及，而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定，梁先生特别注重中国文化的早期经验，这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时，这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色，那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题，同时以法律的历史来验证这种解释，这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久，而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来，只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来，早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向，比如家国同构和法律的刑事属性，其中又引出了一系列的后续问题，比如家族制度的影响导致个人的不彰，法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础，等等 。 其实，正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的大历史有了可能性，否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中，因为他找到了一个历史的落脚点青铜时代，在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点，比如万历十五年( 黄先生对该年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个点，以这个点来追溯它的上游和下游，厘清历史的脉络 。
三、《法律的文化解释》:法律文化论的范式转型
这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生法律文化论前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法，甚至不觉得有必要这样去做，所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了，所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出现在了先前研究成果的旁边，相当于多了一条路径，喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然，考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待，他指出梁先生法律文化论的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的，不过在此则不能一一讨论了，读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判》 。
诚如邓正来先生指出的那样，《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的，辨异的目的和结果则是否定中国法律传统，而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性，主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响，它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化，而是主观的意义主义的法律文化，或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化，使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的同情的理解，这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的再版前言来事后修补之，并把同情的理解表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果，不过，这种修补又被邓正来先生察觉了，邓先生还郑重指出这种事后解释的前言很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在文化热逐渐消退后，梁治平先生也趋于用更理性，或者说用真正的同情的理解的方法来研究中国法律文化的问题，并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言，梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异，但辨异又以理解传统为前提，所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义，是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他起初并不准备走的路 。
梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的小传统研究［7］，主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响，这仍然是用文化去阐明法律的研究方法，不过，其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ，而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际，大传统无法为当时的现实提供一种法律机制，才有了民间秩序的自我生成，以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系，这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时，《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架，深入地研究国家与社会之间的关系，而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是，该书实际上也是同情的理解的方法的一次比较系统的运用 。
四、结语
梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的再版前言为法律史研究树立了一种良好的典范，若能依此道路不断深化专题式研究，无论是对知识性考古式的事实还原，还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是，它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中，才能真正进入传统的思维世界，并体察到传统的合理性，而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发，亦终将找到法律重建的文化基础 。
参考文献:
［1］ 李泽厚．历史本体论/己卯五说［M］．北京: 三联书店，2006: 189－215．
［2］ 余英时．中国思想传统的现代诠释［M］．南京: 江苏人民出版社，1998: 87－99．
［3］ 梁治平．寻求自然秩序中的和谐［M］．北京: 中国政法大学出版社，2002: 382．
［4］ 梁治平．在边缘处思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
［5］ 邓正来．中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判［J］．政法论坛，2005，( 4) : 19－24．
[关键词]影视作品；法律文化：差异
一、影视和法律的相关性
法律通常是教条刻板和理性思维的象征，影视文学则是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律与影视的确有很多不同。但是法律和影视却有一个共通点：即法律与影视都是对社会生活的反映。法律用严谨的规则和逻辑阐释生活，影视用光影声色生动形象地展现生活。
影视是银幕上的生活，从各个侧面影射甚至细致刻画社会、历史和人生，是真实生活的再现，甚至从某种意义上可说是生活本身。影视可能涉及各种法律问题，譬如，展示人类文化中理性部分的法庭审判，法律人的生活、冲突、纠纷的解决，甚至是演绎一段真实的法律故事，以最贴近民众的方式展示正义的实现，或者揭示实现正义的艰辛。影视为法律分析提供了生动形象、活泼有趣的素材，通过影视可以揭示出深刻的法理。影视反映了社会生活，展示了大众文化视野中的法律，体现了社会公众对法律的认知和理解，因此影视可以是法律人与社会公众实现沟通的另一种途径。
二、研究法律文化的意义
研究法律文化对法治建设有重要意义，因为法律文化与政治文明和社会发展具有密切的联系，尤其是对法治建设更是具有全面性的影响。国内著名学者李交发教授在其著作《法律文化散论》中说到：“从深层意义上说，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想赖以存在、运作的条件，同时还是制度和思想不断创新的活水源泉。”法律制度在实施中是否有效依赖于两个方面的支持，一是社会学意义上的支持，一是文化学意义上的支持。其中文化学上的支持就是看这种法律制度背后的价值、意义、态度和思维是否同立法者、司法者以及守法者的文化观念相适应。
三、个体意识与群体意识
在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中国传统文化给出的是个人向家庭让步的群体意识答案，而西方社会文化给出的则是个人权利至上，至少是完全可以被理解的个体意识的答案。影片《刮痧》是体现在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中西法律文化所折射出的差异的最佳范本。
《刮痧》的故事发生在美国中部密西西比河畔的圣路易斯市。该影片主角许大同在美国，事业有成，家庭幸福。但随后降临的意外事件却使许大同从梦中惊醒：他五岁的儿子丹尼斯闹肚子发烧，来美国探亲的爷爷不懂药物上的英文说明，便以中国民间传统的刮痧疗法为小孙子治病，而这成了许大同虐待儿童的证据。随之，接连不断的灾难噩梦般地降临，原本美好幸福的家庭转眼间变得支离破碎，许大同一家努力了多年以为已经实现了的“美国梦”被这场从天而降的官司彻底击碎。
从表面上来看，似乎美国的法律给许大同的生活带来巨大的灾难。但是，究其给许大同带来厄运的根本原因是许大同那些用中国式的思维来生搬硬套地认知美国法律，从而做出的种种不符合“国情”的举动。显而易见，深受中国文化熏陶的许大同，虽然从表面上看已经步入了美国社会，甚至成为美国社会的佼佼者。可事实上，他仍是一个有着“中国心”的中国知识分子，他的现实处境与未来憧憬的巨大反差，无形中为我们揭示了中西方法律文化在观念上的差异。
从美国法律文化强调个性与中国法律文化强调家族的两极来看，许大同遇到的最大问题就是美国司法机关对他家庭内部事务的干涉，在中国，
“清官难断家务事”显得天经地义，但这一思维习惯，却让他付出了惨痛的代价。
两千多年的儒学家庭观、家族观在中国人心中早已根深蒂固，不可撼摇。中国古代通常也是以家庭或家族划分社会单位的，早在春秋战国时期，法律的惩处对象便不仅仅是针对个人，而是家庭甚至家族的连坐；其后独尊儒术，也处处强调家的重要性，他们把国比喻成一个大家庭，称之为国家。正如高旭东先生所言，“儒家以孝为逻辑起点，而建构了一个父慈子孝的和乐家庭，天下国家不过是这一和乐家庭的合情合理的延伸和扩大，这就是君仁臣忠的礼乐之国。”
从文化根源上来讲，儒家文化与基督教文化内核的迥异形成了中国法律文化强调家族性与美国法律文化强调个性的分野。
四、权力意识与权利意识
《秋菊打官司》这部影片就形象地体现了中国法律文化几千年来“命令――眼从”的权力特性在人们的冲突、痛苦和情感抑制中造成一种内在的、主观的变化，使人们以一种新的法律的视角去看待生活和现实。这部电影的结局是当她想要“说法”时得不到“说法”，当她不想再要时却又突然降临了，而这个“说法”也不是她最初想要的“说法”。秋菊其实是要“礼”的说法，而不是要“法”网的说法。这个“礼”的说法并不是要真正地冲破权力的束缚，也不是要彻底与权力的决裂，而是在不破坏这张权力的基础上，给她以适当的妥协和让步。即在中国传统社会观念里，法和权力是一体的。法首先意味着一种“权力关系”，一种“命令――服从”关系，甚至于中国人会把执法者的话都当作法本身去执行。这种“命令――服从”关系不仅存在于国家和政府的政治运作之中，而且广泛存在于社会生活的各个领域和各种形态之中：习惯、利益、情感、理想等。按照韦伯的理论，存在于这种“命令――服从”关系中的各种不同的服从动机表明，每一种真正的统治形式中都包含有最起码的自愿服从的成分，但只此不足以构成真正的统治，必须还要有“对统治合法性的信仰”，自愿服从与信仰体系共同构成了统治系统或称权威系统；在群体(家庭、团体、民族、国家)中，则体现为一种“命令一服从”的权力关系。
美国电影《费城故事》则体现了西方人为捍卫权利而不惜做生命一搏的精神。影片以一种严肃、真诚、庄重态度向观众传达了这样一种思想――“天赋人权”，任何人都不能以不正当的理由侵犯他人的正当利益，纵使他们是被边缘化的艾滋病患者。在美国社会，《权利法案》被视为为弱者提供的可以抗衡强权的法律武器，使他们有能力反抗加诸于他们头上的不公正行为，从而维护自身的合法权益。美国人对法律的尊重“如爱父母”，因为“个人从法律力量的增强中看到个人的利益”。“个人主义”深深地植根于美国的社会历史之中，成为美国文化价值观的核心。其实，“广义地说，个人主义的概念是描写这样一种学说：认为个人利益是或者应该是至高无上的；一切价值、权利和义务都来源于个人。它强调个人的能动性、独立、行动和利益。美国人认为，作为一个人都应该具有独立性、责任心和自尊心，具备了这些，也才不负作为一个人而受到关注和尊重。”在个人和群体的关系中，它强调的不是牺牲个人利益去服从群体利益，不是把个人利益溶化到群体利益中去，更不是大公无私，而是通过集体合
[摘要]法律与影视都是对社会生活的反映。法律用严谨的规则和逻辑阐释生活，影视用光影声色生动形象地展现生活。本文从影视和法律的相关性、研究法律文化的意义出发，通过对影视作品中的个体意识与群体意识、权力意识与权利意识、理性意识与感性意识三个方面的比较来阐述中西方法律文化的差异。
[关键词]影视作品；法律文化：差异
一、影视和法律的相关性
法律通常是教条刻板和理性思维的象征，影视文学则是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律与影视的确有很多不同。但是法律和影视却有一个共通点：即法律与影视都是对社会生活的反映。法律用严谨的规则和逻辑阐释生活，影视用光影声色生动形象地展现生活。
影视是银幕上的生活，从各个侧面影射甚至细致刻画社会、历史和人生，是真实生活的再现，甚至从某种意义上可说是生活本身。影视可能涉及各种法律问题，譬如，展示人类文化中理性部分的法庭审判，法律人的生活、冲突、纠纷的解决，甚至是演绎一段真实的法律故事，以最贴近民众的方式展示正义的实现，或者揭示实现正义的艰辛。影视为法律分析提供了生动形象、活泼有趣的素材，通过影视可以揭示出深刻的法理。影视反映了社会生活，展示了大众文化视野中的法律，体现了社会公众对法律的认知和理解，因此影视可以是法律人与社会公众实现沟通的另一种途径。
二、研究法律文化的意义
研究法律文化对法治建设有重要意义，因为法律文化与政治文明和社会发展具有密切的联系，尤其是对法治建设更是具有全面性的影响。国内著名学者李交发教授在其著作《法律文化散论》中说到：“从深层意义上说，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想赖以存在、运作的条件，同时还是制度和思想不断创新的活水源泉。”法律制度在实施中是否有效依赖于两个方面的支持，一是社会学意义上的支持，一是文化学意义上的支持。其中文化学上的支持就是看这种法律制度背后的价值、意义、态度和思维是否同立法者、司法者以及守法者的文化观念相适应。
三、个体意识与群体意识
在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中国传统文化给出的是个人向家庭让步的群体意识答案，而西方社会文化给出的则是个人权利至上，至少是完全可以被理解的个体意识的答案。影片《刮痧》是体现在个人权利和群体利益发生冲突的情况下，中西法律文化所折射出的差异的最佳范本。
《刮痧》的故事发生在美国中部密西西比河畔的圣路易斯市。该影片主角许大同在美国，事业有成，家庭幸福。但随后降临的意外事件却使许大同从梦中惊醒：他五岁的儿子丹尼斯闹肚子发烧，来美国探亲的爷爷不懂药物上的英文说明，便以中国民间传统的刮痧疗法为小孙子治病，而这成了许大同虐待儿童的证据。随之，接连不断的灾难噩梦般地降临，原本美好幸福的家庭转眼间变得支离破碎，许大同一家努力了多年以为已经实现了的“美国梦”被这场从天而降的官司彻底击碎。
从表面上来看，似乎美国的法律给许大同的生活带来巨大的灾难。但是，究其给许大同带来厄运的根本原因是许大同那些用中国式的思维来生搬硬套地认知美国法律，从而做出的种种不符合“国情”的举动。显而易见，深受中国文化熏陶的许大同，虽然从表面上看已经步入了美国社会，甚至成为美国社会的佼佼者。可事实上，他仍是一个有着“中国心”的中国知识分子，他的现实处境与未来憧憬的巨大反差，无形中为我们揭示了中西方法律文化在观念上的差异。
从美国法律文化强调个性与中国法律文化强调家族的两极来看，许大同遇到的最大问题就是美国司法机关对他家庭内部事务的干涉，在中国，
“清官难断家务事”显得天经地义，但这一思维习惯，却让他付出了惨痛的代价。
两千多年的儒学家庭观、家族观在中国人心中早已根深蒂固，不可撼摇。中国古代通常也是以家庭或家族划分社会单位的，早在春秋战国时期，法律的惩处对象便不仅仅是针对个人，而是家庭甚至家族的连坐；其后独尊儒术，也处处强调家的重要性，他们把国比喻成一个大家庭，称之为国家。正如高旭东先生所言，“儒家以孝为逻辑起点，而建构了一个父慈子孝的和乐家庭，天下国家不过是这一和乐家庭的合情合理的延伸和扩大，这就是君仁臣忠的礼乐之国。”
从文化根源上来讲，儒家文化与基督教文化内核的迥异形成了中国法律文化强调家族性与美国法律文化强调个性的分野。
四、权力意识与权利意识
犯罪是一个重要的法律问题，在今天行为是否构成犯罪是以国家的法律为标准来判定的；法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；但是犯罪并不单单是一种法律问题，犯罪是一种复杂的社会现象，行为是否被认定为犯罪，受着该国国家类型、立法当时的政治、经济形势、法律文化传统以及刑法时代思潮的强烈影响，把握基本质应该从更深刻的，社会角度入手，评判标准也不应单是法律，还应将一定的历史、道德、甚至社会心理等因素纳入进来，基于此，笔者把犯罪分为法定之罪与自然之罪。法定之罪即法律规定为犯罪，自然之罪即在一个社会状态中，某种行为成为人们心中所共认的犯罪行为，它不以法律的规定为评判标准，而是只要某种行为严重冲击了某种社会秩序，被人们普遍认为应该受到处罚即为犯罪行为，就将其归属到犯罪的范畴，而不问该行为是否被法律认定为是犯罪。从这一角度，罪与非罪可分为法定之罪与非罪，自然之罪与非罪。本文也正是从这一角度对罪与非罪的界限加以讨论。
【关键词】：犯罪、法定之罪、自然之罪、罪的本质
追溯犯罪的根源、深思罪何以为罪、把握罪的要素、便可以理解何为“自然之罪”。从根源上看，犯罪不是来源于法律，因为，在原始社会法律产生之前，便已有了犯罪。“存在先于本质。”事物的性质作为一种存在，在人们认识它、然后为它定性之前就已经存在了。同样，罪在法先，无罪无法；侵害在先，防卫在后。国家产生后，为了打击、预防犯罪，维护公正、秩序，才制定刑法。所以，不能单以刑法是否规定为犯罪去评价行为罪与非罪，因为自然之罪的存在并不取决于是否被政府或公众认为是犯罪。每个社会都固有其特定秩序。与此相适应就形成了作为判断善恶基础的价值体系。该种价值体系在还没有法律出现的社会中，往往体现为一定的道德规范、道德观念、社会善恶心理、风俗或宗教思想，该社会也正是以这种手段去维护其内部秩序的规范、稳定。一旦出现某种悖乱，并超出了社会可以容忍的限度、或者说对社会秩序造成的危害达到了一定或者严重的程度，这种行为就被认定为犯罪。由此可见，犯罪的本质在于对社会的严重危害，构成自然之罪的关键便在于此。所谓自然之罪是从犯罪的本质，或者说是以社会标准对行为的评价。一行为纵使不违反法律，但只要它严重地危害了社会，它便构成犯罪；同样，行为虽形式违法，却实无危害，虽法律规定为犯罪，也不为犯罪，更不应负刑事责任，受刑罚处罚。鉴于对比，我们将法定之罪定义为刑法规定的犯罪，应承担刑事责任，受刑罚处罚的行为。无法无罪，以法律作为定罪的主要标准，乃是法定之罪的主要特征。当然，因为刑法规定了罪行法定的原则，为了形式公正，在司法实务中应在自然之罪指导下，以法律评价行为，正确贯彻罪刑法定原则与不枉不纵的刑法政策。
一、自然之罪与法定之罪划分的理论基础及意义
（一）理论基础与必要性
将犯罪作此划分是有足够的理论支撑的。功利主义法学学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度那么不论基于何种理由，犯罪都是被立法者禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的一切行为。”众所周知，严重的社会危害性乃是犯罪的最本质特征。所以立法概念的依据无疑是社会危害性。基于这一点，笔者将犯罪划分为自然之罪与法定之罪。另外，法学理论研究的任务是指导立法、司法工作。所以说立法、司法工作的科学化有赖于法学理论的发展进步。法律关于犯罪的规定要想随着社会的发展变化而不断保持其科学性、合理性，就应适时地、适当地转变其对各种行为的认识，以一定的标准动态地认定行为罪与非罪。笔者所作的上述划分，主要是表明哪些行为应被立法规定为犯罪或者哪些行为不应被规定为犯罪的层面上讲的。指导立法是这一划分的目的与存在价值。
刑法理论中存在着普通法犯罪与制定法犯罪，自然犯与法定犯的划分，担忧都存在着不足。因为前一种划分在中国是行不通的，因为我国刑法确立了罪行法定原则不允许依法理等做出判决。其次，他要求法官具备较高的道德和专业素质，二者在中国当代是不具备的。“自然犯是指即使不由刑法规定的罪，行为本身就会受到社会伦理的非难。”“法定犯是指根据刑法作为犯罪处罚时才受到非难的行为。”但这种划分的“自然犯”的定义过于宽泛，没能将一般的违法行为与严重的犯罪行为区分开来。所以，笔者认为提出自然之罪与法定之罪的划分是非常必要的。
（二）划分意义
1、有利于进一步理解犯罪的概念、本质，并且可以进一步理解传统刑罚理论中关于犯罪三大特征之间的关系，明确他们之间各自在犯罪理论中的地位和作用。
2、这一划分的主要意义在于对形势立法，尤其是对犯罪规定的指导行为的社会危害性不但是客观的，而且是可变的。为了适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法机关应在立法上及时对此做出反应。这又包括三个方面：一、废，即废除刑法对于那些义务社会危害性或者危害性已变轻微的行为罪的评价；二、改，即根据行为社会危害性的量上的变化，变化刑罚的评价；三、立，即当原来不具有社会危害性的行为已具有社会危害性时，法律对其做出罪的评价。我们讨论罪与非罪的界限，要注意方法的问题。但凡世上的一切，一般情况下都可以用两分法去划分；比如，公法与私法、是与非、生与死等。而罪与非罪的区别就是这种方法的体现。一个行为，如果我们以犯罪的本质去鉴别它，结论只可能有两种：即要么符合犯罪构成，为罪；要么不符合，非罪。故而，我们讨论罪与非罪的界限，只需研究罪的本质、特征、罪的界限。只要这点清晰了，非罪行为便是除犯罪行为以外的行为。
二、法定之罪的罪与非罪的界限
犯罪是一种社会法律现象，可以从社会学、犯罪学，也可以从刑法学下定义。关于犯罪的定义对于划分罪与非罪有着极大的作用，通常认为犯罪有三大特征：1、刑事违法性，2、应受刑罚处罚性，3、严重的危害性。犯罪的本质体现于其中，罪与非罪的界限也应从此去理解。学术界有不同观点，归纳起来有四种：一、社会危害程度标准说，二、刑事违法性标准说，三、不同犯罪不同标准说，四、犯罪概念和犯罪构成说。然而，第一种观点抓住了区分罪与非罪的关键，但有失全面。因为非罪包括两种情形：一是行为违法，但不成罪；二是行为根本不违法。诚然，社会危害程度可以区分第一种非罪行为与犯罪行为，但对于第二种非罪行为却无能为力。第二种观点仅仅从犯罪的法律的特征上区分罪与非罪，也不能将二者完全区分开来，比如一般贪污行为与贪污罪的区分，以此便不行。第三种观点完全否定了区分罪与非罪的标准，这本身就有待商榷。因为犯罪存在着固有的本质、特征，存在着犯罪一般犯罪构成是不言而喻的；这就是说必然存在着一个划分罪与非罪、此罪与彼罪的统一标准。总的来说，第四种观点尚为可取。它体现了犯罪的本质与特征，又适应了不同的犯罪构成。基于上述分析，笔者认为，区分法定之罪的罪与非罪应从以下三个方面考虑：
（一）根据刑法第13条的规定，尤其是其中“但书”的规定加以区分。
该条规定了犯罪的定义，“但书”规定：“但是情节显著，轻微，危害不大的，不认为是犯罪。”这就将罪与非罪的界限划分开来了。而“但书”包含了以下三个内容：1、这里所指的是，行为虽有一定的社会危害性，但还不严重，因而尚未构成犯罪的行为。如果行为根本没有社会危害性，并且不存在形式上符合刑法分则条文规定的问题，虽然不构成犯罪，但不适用此“但书”的规定。2、适用但书的规定，须同时具备两个条件——A情节显著轻微，B危害不大。“情节”指影响行为社会危害程度的各种情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等；“显著轻微”指明显不严重、不恶劣。3、“不认为是犯罪”，意指不是犯罪，不是“不以犯罪论”。否则，“但书”就成了区分“以犯罪论与不以犯罪论的界限”了，而不是在用以区分罪与非罪。但实际上，第13条是对犯罪的定义，而“但书”是从反面规定了不是犯罪的一般情形，衬托前面的界定。
（二）根据总则规定的犯罪构成的基本要件或排除犯罪的条件区分。
具体分析如下：
1、主观上行为是否基于罪过而实施。因为传统刑法认为只有犯罪符合了“主客观相一致原则”，才应认定为犯罪。这又是因为主观的罪过是刑事责任的哲学根据，而应承担刑事责任又是犯罪的本质要件；所以，罪过对于区分罪与非罪的意义就不言自明了。
2、主体上是否具有刑事责任能力。这也是从“应受刑罚处罚性”这一犯罪本质特征对罪与非罪的区分。因为现代刑法理论认为“刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，绝不可能适用刑法；只有刑事责任存在才能适用刑罚。” ¹而影响刑事责任的因素主要有两种：1、个人的智力、知识因素，2、精神因素。具体包括刑事责任年龄、精神障碍、生理功能严重缺陷等。
3、是否属于正当行为。“正当行为，即指客观上造成一定危害后果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性，也不具备形式违法性的行为。”²正当行为虽形式违法，但本质上无社会危害性，故而排除了犯罪性，当然为非罪行为。这类行为有正当防卫、紧急避险、履行职务行为、正当业务行为、自救行为、基于权利人自愿或承诺的损害、法令行为等七种。
（三）根据分则规定的各种犯罪的犯罪构成区分具体罪的罪与非罪。
分则对其所规定的犯罪，大都明确规定了犯罪构成的要件，符合则为罪，否则为非罪。但解析开来，分则规定的某一要件对区分罪与非罪也意义重大。
1、行为是否违反某种法规或规章制度。
2、情节是否严重，是否恶劣。这是从区分犯罪与一般违法行为的途径区分了罪与非罪。刑法理论中，情节犯以情节是否严重、是否恶劣为构成犯罪的限制性条件。有严重情节则为罪，无则非罪。笔者认为这一区分标准主要运用与行为没有导致严重后果或者后果过于抽象，无法具体测定的非物质性后果情形。
3、后果是否严重。广义讲，它还包括数额是否较大的情形。它的意义多更在于区分结果犯的罪与非罪。
4、行为是出于故意还是过失。特定的犯罪，对于主观方面的要求不同，有的要求故意，有的要求过失。主观方面便成了特定罪名成立与否，有时是罪与非罪的标准了。另外，主观上是否明知特定事实是否具有特定目的，也是罪与非罪的标准。如窝赃、销赃罪便要求明知是犯罪所得赃物。
5、客观上，是否使用法定方法、是否在法定地点、时间实施行为。如暴力干涉婚姻自由罪要求使用暴力的方法、非法狩猎罪对时间或方法作了要求。
6、是否为首要分子。在共犯中为了缩小打击面，扩大教育面，对有些聚众性犯罪，刑法规定只有首要分子才构成犯罪，例如聚众扰乱公共场所秩序罪。当然，首要分子在聚众犯罪中的作用是不同的，主要有三种：一是以其为重罪构成要件，二是以其为基本犯罪构成要件，三是以其与积极参加者为基本构成要件，总之，“犯罪：禁止之恶。”犯罪是刑法禁止之恶；认定它是不是法禁之恶，主要应是基于法。
三、自然之罪与非罪的界限
要弄清自然之罪的罪与非罪的界限，首先必须研究到底有哪些因素影响着犯罪的产生、成立，有哪些因素排斥着行为的犯罪性，自然之罪理论下应该如何定义犯罪等。影响犯罪成立的因素是多样的，而不是唯一的；是历史的，而不是即时的；是变化的，而不是固步自封的。波兰犯罪学家布鲁伦霍维斯特曾将犯罪定义为“在一定地区、一定时间内所发生的为法律所禁止并将受到刑法制裁的一切行为的总和。”虽然这里的犯罪某种意义上仍是法定之罪，但它同时反映了行为构成犯罪所需的诸多要素，下面就逐一论述他们各自对区分罪与非罪的作用。
（一）、政治因素。首先，统治者利益或统治秩序。有句话叫作“杀一个人是犯罪，而发动一场战争杀死了成千上万的人，如果它不战败，这是英雄行径。”为什么呢？简单地说，那是因为杀死一个人的行为危害统治秩序，统治者当然将它规定为犯罪；而其发动的战争，无论对民众如何，对其自己而言是犹存裨益的，故而决不会被规定为犯罪。一种行为原来是犯罪，而当原来的被统治阶级成为统治阶级后就不再是犯罪，为什么？就是因为原被统治阶级成为了国家意志的代表，法律作为国家的产物决不会规定不利于其统治的东西。归结到一点，阶级关系变化了。另外，同一行为对统治者根本不是犯罪，而是合法行为，但对被统治者却是滔天大罪。为什么？阶级状况决定的。
（二）、经济因素。法律是上层建筑，经济是基础；经济基础决定上层建筑，上层建筑的存在与发展均是为了适应和维护经济基础的需要。这里的经济因素包括多个方面的内容，如社会经济制度、生产力发展状况、经济管理制度等。同一基本经济制度下，不同的经济管理制度中，对罪与非罪的评价结果肯定不同。计划经济时代，异地贩运商品是投机倒把，而市场经济下，却是市场优化资源配置的必然结果，是市场机制发挥作用的结果；不同的基本经济制度更必然导致成罪与非罪的认定差异。
（三）、风俗与文化。风俗也是一种文化。文化是人类特有的属性，每一个社会也都具有与其相适应的社会文化，并形成了一套价值与行为的观念、思想、规则和习惯，并以此衡量、评价一切；同时人本身就是文化的载体，代表一定的文化。然而，社会文化是不断发展变化的，“文化的变迁最终导致文化冲突，这种冲突外化为具体的社会规范与行为规范的冲突”。导致个人与社会主流文化的矛盾；最终，个人与社会的和谐的关系被破坏，个人的行为为社会所不能容忍，被做出否定的评价。进而，原来的非罪行为有的被视为犯罪。这一“非罪到罪”的过程就是同一社会中文化对罪与非罪评定的作用的体现。而在不同的社会环境下，自然会形成内容、形式各异的文化传统、文化意识、道德心理。自然对同一行为就会有不同的评价结果，有的认为是犯罪，有的认为非罪，有的认为只是一般违法或不道德行为。而文化因素中又涵盖民族性、宗教性。文化差异导致的对于罪与非罪的认定的不同作用主要是通过培养社会、民族心理之存在对于任何一个社会均是客观的；虽会发生发展变化，但在特定时期，它仍是相对稳定、保守的。因为一行为一旦导致社会的不安，其原有的社会秩序就会招致侵害。当这种紊乱达到严重危害社会利益时，就被立法，成为犯罪。
综上所述，对以自然之罪理论下行为的罪与非罪的界限应从主客观两个方面去考察。主观包括风俗文化、宗教道德等，客观方面由经济、阶级关系及状况、现有统治秩序等。它们之间可以是选择关系，每个都能独自决定成罪与否；又可以是并列、组合关系，几个因素相互结合成为罪与非罪的界限。它们起作用的领域相互交叉，又是各相迥异。
四、区分罪与非罪的意义
（一）指导刑事立法的发展与完善。法律总是滞后的、也总是随着社会的发展而发展，并尽可能地完善，尽可能地符合社会理性与自然正义，真正成为“善良公正之技艺”，刑法当然也不例外。社会政治、经济、传统逐渐发展，一些法定之罪已不具有原来的社会危害本质或危害减轻不应成其为罪；一些行为却变得为社会所不能容忍，应当被规定为犯罪。这种形势下，立法应以各种主客观因素为准，正确地变化对罪的认定。
（二)指导刑事司法。刑事司法实务中，尤其是审判工作实践中，归罪于人应严格依法定罪，“有法有罪，无法无罪”，在判定是否有罪时，依法定罪同时应以自然之罪理论为指导，虽违反规定而不具备罪的本质，一般不应定罪。
（三)进一步理解犯罪的本质、概念、特征，以及法定之罪与自然之罪概念的关系。通过论述可见，犯罪本质严重的社会危害是划分罪与非罪的主要标准，明确罪与非罪的界限也进一步明确了犯罪概念与特征，区分了自然之罪与法定之罪的关系。 注
释
（1）《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版
见第128页
（2）《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版
见第212页
参考文献资料
《刑法学》高铭暄、马克昌主编、 赵秉志执行主编、高等教育出版社、北京大学出版社（联合出版）2000年10月第一版
《刑法的启蒙》 陈兴良 著 法律出版社1998年版
《犯罪通论》 马克昌 著
武汉大学出版社1995年版
《犯罪学研究论要》 皮艺军 著 中国政法大学出版社2001年版
关键词：图书馆 非物质文化遗产数据库 法律保护 立法建议
一、图书馆保护非物质文化遗产的意义和形式
联合国教科文组织《公共图书馆宣言》明确宣示：公共图书馆服务的核心应该与信息、扫盲、教育和文化密切相关，主要使命包括“加强文化遗产意识，提高对艺术、科技成就与创新的鉴赏力”“支持口述传统文化”“提供接触各种表演艺术文化展示的机会”。积极参与非物质文化遗产的保存与传播是公共图书馆应有的文化自觉和义不容辞的责任。图书馆积极开展和参与非物质文化遗产的宣传工作，对提高社会公众的非物质文化遗产保护意识将起到非常重要的作用，反过来也可以提升公共图书馆的作用和影响力。
《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（[2005]18号）规定，要充分发挥非物质文化遗产对广大未成年人进行传统文化教育和爱国主义教育的重要作用。各级图书馆、文化馆、博物馆、科技馆等公共文化机构要积极开展对非物质文化遗产的传播和展示。要运用文字、录音、录像、数字化多媒体等各种方式，对非物质文化遗产进行真实、系统和全面的记录，建立档案和数据库。2011年6月1日实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第十三条规定：“文化主管部门应当全面了解非物质文化遗产有关情况，建立非物质文化遗产档案及相关数据库。除依法应当保密的外，非物质文化遗产档案及相关数据信息应当公开，便于公众查阅。”由此可见，利用现代信息技术，建立以数字化方式存储的非物质文化遗产数据库是非物质文化遗产保护的重要措施之一，数据库因其检索的快捷性及可被快速、准确的复制性，大大增强了它的利用价值。根据2003年10月联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》规定，非物质文化遗产包括五个方面：口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；表演艺术；社会实践、礼仪、节庆活动；有关自然界和宇宙的知识和实践；传统手工艺。图书馆可以根据自身特点建立文字、音频、视频等不同类型的数据库。
二、图书馆非物质文化遗产数据库建设法律问题应对
（一）数据库定义的界定
数据库的技术概念，一般是从计算机领域的专业角度加以定义的。数据库这个概念并非产生于我国，而是随着计算机技术的发展传入我国的。在我国，数据库一般定义为：“为满足某一部门中多个用户多种应用的需要，按照一定的模型在计算机系统组织、存储和使用的相互联系的数据的集合。”①由此可见，数据库是为了某种特定目的收集的，以一定的结构组织的，可存储在计算机系统中的，供用户查询和使用的数据的集合。1994年签署的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第10条第2款提出了数据库的法律概念：“数据或者其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护。”②我国同样在2001年新修订的《著作权法》第14条中规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”③
（二）数据库内容本身不享有知识产权
图书馆建设的如岁时节令、节气、民俗、礼俗等数据库，由于这些内容已进入公有领域，是大众普遍熟知的信息，因此图书馆在制作数据库时不会涉及侵权问题。
（三）数据库内容本身享有知识产权
《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。图书馆建设的如戏曲数据库、美术数据库、音乐数据库、舞蹈数据库等，这些数据库的内容本身都是享有著作权的作品，因此图书馆在进行数字化过程中，必须遵守国家有关的法律、法规。国家版权局《关于制作数字化制品的著作权规定》第三条和第四条规定：“除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可；可以直接向被利用作品的著作权人取得许可，也可以通过著作权集体管理组织取得许可。国家批准建立的著作权集体管理组织管理各类作品的利用，包括以数字化制品形式的利用。”根据法律规定，图书馆制作受著作权法保护作品的数据库时，必须事先征得作品著作权人同意并支付一定报酬，避免侵权。如果直接与著作权集体管理组织取得联系，必须事先了解使用的作品著作权人是否是著作权集体管理组织成员。根据我国法律规定，作为非物质文化遗产的传统手工艺技能来讲，这种手工艺技能往往是一个民族、地区或者家族所独有的，是世代传承下来的，享有专利权且具有保密性。因此，图书馆建立传统手工艺数据库也应征得传统手工艺权益人的同意，以免发生侵权纠纷。
三、我国法律对数据库的保护
（一）我国法律体系下的数据库保护模式
在我国现行法律框架下，数据库是作为汇编作品加以保护的。从2001年新修订的《著作权法》第14条规定可见数据库具备著作权的作品所要求的可复制再现性的特性，如果数据库在内容的选择和编排上又具有独创性，那么就构成了著作权法上完整意义的“作品”，因此数据库就可以作为汇编作品享受著作权法保护。尽管我国法律没有直接规定数据库作品就是汇编作品，也没有直接规定数据库作品可以享有著作权保护，但在司法实践中，都将符合作品要求的数据库当作是汇编作品给予著作权保护。数据库只要是在内容的选择和编排上具有独创性，都将受到著作权法保护，但那些非独创性数据库在我国得不到著作权法的保护。
在我国司法实践中，从诚实信用原则出发，以反不正当竞争法作为对数据库著作权保护的补充，保护不具有独创性但投入了大量人力、物力、财力制作的数据库的权利人的经济利益。此外，我国也运用合同保护模式对数据库进行法律保护。
（二）图书馆非物质文化遗产数据库的保护形式
图书馆非物质文化遗产数据库的保护依我国法律规定，如果具有独创性，就在著作权法律框架下受保护，如果不具独创性，则应用反不正当竞争法和合同法模式保护，这样的保护力度显然是弱势的。随着计算机技术的发展，大量数据库能够以数字化的形式创建、存储或者通过扫描等方式转化成数字化的形式。计算机存储技术的提高、网络的推广，使数据的存储、交互、信息的流通变得极为便利。由于电子数据库具有可复制性，复制后的数据库与原数据库完全一致，使得电子数据库的被复制几率不断增加，相应的对数字资源侵害的可能性也不断增加。因此，如果现有的法律制度对数据库保护力度不足，必然会影响到数据库制作者的利益，也会侵害到合法使用者的利益。
四、我国数据库的立法建议
我国数据库保护起步较晚，但数据库发展速度很快。以图书馆非物质文化遗产数据库建设为例，在图书馆数据库建设过程中就有大量数据库产生，有些数据库具有编排上的独创性，可以作为汇编作品以著作权法加以保护。大量数据库虽然在编排上没有独创性，却投入了图书馆大量的人力、物力和资金，这些数据库在我国现有法律体系中得不到最大限度的保护，只能通过反不正当竞争法和合同法加以约束，保护力度不够，严重影响图书馆作为数据库制作者的利益。因此我国有必要将数据库法律保护提上日程，完善立法，平衡数据库制作者、使用者和社会公众的利益，这有利于我国数据库发展，有利于充分协调数据库权利人、数据库使用者、社会公众之间的利益平衡的实现。笔者对我国数据库立法提出如下建议：
（一）将我国数据库法律保护纳入到现有的著作权法律体系中，以著作权保护独创性数据库，以邻接权保护非独创性数据库，并实行双轨制保护机制④
传统意义的邻接权是指作品传播者在传播作品的过程中，对传播作品的形式所做的独创性智力劳动成果依法所享有的专有权利。如果没有作者创作的作品，传播活动就失去了基础，邻接权当然也就无从谈起。⑤由此可见，如果构成数据库的内容是作品的话，只要数据库制作者是通过合法有效的方式获得了这些作品的著作权人的同意而加工成的数据库，就可以被认定为“作品传播者”，那么以邻接权保护数据库制作者权利就完全符合传统意义上的邻接权的要求。
（二）修订我国《著作权法》，将数据库法律保护内容纳入其中
将数据库法律保护纳入著作权保护体系中，将我国现行的《著作权法》第四章改为“出版、表演、录音录像、播放、数据库”，在第四章中增加第五节“数据库”，专门规定数据库制作者的邻接权。为了进一步加强数据库的保护，应当在我国著作权法律体系框架下制定《数据库保护条例》，作为著作权法律体系下数据库法律保护的实施性规定，对数据库权利人权利、许可使用和权利转让、法律责任等问题加以明确规定。
注释：
①冯刚.数据库的法律保护研究.梁慧星.民商法论丛（第24卷）[M].香港金桥文化出版有限公司，2002：21.
②与贸易有关的知识产权协议（Trips协议）第10条第2款。
③中华人民共和国著作权法，第14条.
④许春明.数据库的知识产权保护[M].法律出版社，2007：175.
