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【中图分类号】d913
【文献标识码】b
【文章编号】1007—9297(20o5)o4一o244—04
案例
2oo0年4月l1日上午。已怀孕8个月的原告文
某以其丈夫吸毒可能会对胎儿的正常发育和今后对
孩子的健康成长有影响．到被告某县人民医院要求引
产，以终止妊娠。当时由经治医师袁某接诊，医师向其
说明了怀孕的月份大，作引产产出的胎儿有存活的可
能性。经文某同意后，收入该县人民医院的产科，当日
1o时为文某抽羊水4 rnl注入雷佛偌尔100mg。4月
12日2时许，宫缩开始，4时4o分分娩出一活女婴。
接产医生即告知陪护的文某母亲张某，问是否抢救，
张说：“不抢救”，随即将婴儿用草纸包上抱出产房，接
着将婴儿从医院三楼的垃圾通道中扔掉至一楼。早上
6点多钟，该县人民医院的清洁工李某在一楼清理垃
(收稿：20__—07—14；修回：20__—10—10)
圾桶中垃圾时。发现垃圾中有一活着的婴儿，将其抱
回自己家中交给了妻子照看，下午抱到病房。不久婴
儿由文某的母亲抱走。文某住院7天，于18日健康出
院。其女取名文丹。后文某发现文丹发育不良，经检
查，患脑瘫(属多因一果)：(1)孕8月引产的新生儿为
早产儿，早产儿可发生一系列的并发症。缺血缺氧性
脑病是最常见的并发症，可致脑瘫；(2)引产儿出生后
亲属从楼上扔下去弃之，可致新生儿脑部外伤，颅内
出血可导致脑瘫；(3)引产儿为早产儿，未能得到很
好、及时的治疗和康复，加上喂养是否得当，是否有条
件进行早期教育及智力开发，生活环境、生活质量是
否得到保障，等等均影响新生儿的智力发展，可导致
脑瘫；(4)引产儿之父为吸毒人员，可致胎儿窘
迫、生长迟缓、出生时呼吸抑制、新生儿窒息、智力低
下；(5)利凡诺引产存活下来的新生儿为正常的已有
不少报道。原告文某以被告某县人民医院存在违约为
由向法院提讼，要求被告人民医院承担违约责任
【作者简介】李设球(1961一)，男，汉族，湖南省安乡县人，获湖南省师范大学法学硕士学位，现任湖南省石门县人民法院院长，高级法官。
【通信作者】杨伟(1970一)，男，汉族，毕业于湘潭大学法学院，现任湖南省石门县人民法院副庭长。tel：+86—736—5462340
① 技术陪审员系与法官同坐在法官席，与法官一同审案，协助法院处理技术问题的专家，是完全忠实于法庭。忠实于科学的专家。1999年《英国民
事诉讼法)第35．15条及有关诉讼指引规定，法庭可以委任一名技术陪审员协助法庭。法庭可以指令技术陪审员就诉讼程序中待裁决之事项为
法院准备报告，以及指令技术陪审员出席全部或部分开庭审理。就有关问题向法庭提出建议。他不出庭以言词方式作证或接受交叉询问．并与
当事人不发生直接联系。参见张卫平著：《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社，20__年4月第1版，第112～123页
法律与医学杂志20__年第l2卷(第4期)
40余万元。
讨论
对于案件的审判，有3种意见：
第一种意见认为，本案是一起医疗服务合同违约
纠纷。原告文某与被告某县人民医院之间是一种医疗
服务合同关系，其医疗服务合同合法有效。在合同订
立过程中．原告不要小孩的堕胎目的和意见表示明
确，被告尽管没有书面承诺帮其实现该目的．但因无
医疗风险告知记录和不同意表示．应推定为已经承
诺。在合同履行过程中，被告没有采取阻止活体胎儿
娩出的医疗措施．导致了残疾患儿文丹的出生．给原
告经济上造成了巨大负担。因此，被告应承担履行合
同不符合约定的违约责任，赔偿原告损失36万余元。
第二种意见认为，原告文某与被告某县人民医院
之间是一种医疗服务合同关系。在履行合同的过程
中。文某明确表示不要胎儿，某县人民医院没有及时
采取措施阻止活胎的出生．对此医院应承担违约责
任，所造成的违约侵权的后果以及由此所造成的损
失。承担主要赔偿责任。文丹脑瘫形成的原因属于多
因一果．医院的过错并不是形成文丹脑瘫的直接和惟
一的原因，文丹的损失不应当由医院全部承担，某县
人民医院赔偿文某部分损失25万余元。
第三种意见认为。本案违约责任的事实不能成
立。某县人民医院对文某大月份引产，采用羊膜腔内
注射利凡诺引产术，严格地履行了引产手术的程序，
正常地使用药物，成功地实施了引产，终止了妊娠。活
婴的娩出是常规引产手术中的意外，这种意外事件的
发生，医院在用药、手术上没有任何过失和过错，因此
医院不应承担意外事件发生的责任。判决驳回原告文
某的诉讼请求。
本案是医疗 服务合同纠纷还是医疗侵权纠纷?非
医疗事故医疗纠纷案件的归责原则是什么?审理此类
纠纷案件应当注意什么问题?这是本案的重点，也是
本文所要探讨的主要问题。
一
、非医疗事故医疗纠纷案件的特性
近年来，医疗纠纷的大量涌现，已引起了社会各
界的高度关注，如何处理好纷繁复杂的医疗纠纷，更
是法学界与医学界共同探讨的话题。医疗纠纷案件是
人民法院受理的解决医患双方对医疗后果及其原因
在认识上发生争议的案件，属民事纠纷案件的范畴，
此类案件涵盖面广，既包括医疗事故纠纷，也包括非
医疗事故纠纷。①医疗事故类案件有相对较为严格的
· 245 ·
法律规范进行调整，因而在司法实践中处理起来较易
把握，引发的争议相对较少。而非医疗事故类案件，因
表现形式多样．行为特征复杂，加之目前尚无直接而
明确的法律规范调整，增加了司法实践处理的难度，
产生的争议相对较多。本文拟针对实践当中引发争议
较多的非医疗事故类纠纷案件进行理论探析。
准确把握非医疗事故类医疗纠纷案件的前提是
要界定非医疗事故类医疗纠纷的内涵与外延。由于非
医疗事故类医疗纠纷的复杂性导致理论界没有形成
一个统一、完整、科学的定义。当前，对此类纠纷通常
地、笼统地定义为：因医疗事故以外的原因引起的医
患双方的纠纷。这种非此即彼的定义法，难以揭示该
类纠纷的特征。根据非事故性医疗纠纷在实践中的表
现，笔者认为不妨采用列举式进行定义：患者在接受
医疗服务过程中．因医疗方的下列行为造成患者人身
权、财产权受到损害而产生的纠纷，均是非医疗事故
类医疗纠纷：(1)未达到“明显人身损害”的医疗过失
行为；(2)非法行医行为；(3)对患者人身权以外合法
权益造成损害的医疗行为；(4)医疗过程中的故意行
为；(5)产品质量造成的医疗侵权行为；(6)医疗过失
行为是患者人身权受到损害的原因之一的；(7)因没
有提供安全的医疗活动环境的过失行为。这种列举式
的定义法虽然文字繁琐。但能够生动形象地揭示非事
故性医疗纠纷的特征，很容易同医疗事故类纠纷区别
开来．也易于在实践中准确把握。那么非事故性医疗
纠纷有什么样的特点呢?
其一，责任主体广泛。医疗事故类案件的责任承
担者只有医疗机构。而非事故性医疗纠纷案件的责任
承担者。可以是医疗机构。也可以是自然人，还可以是
其他法人或组织，比如，个体诊所非法接诊的，产品质
量事故的生产医药的厂家。
其二，行为的违法性既可以是故意，也可以是过
失。医疗事故类纠纷只能是过失，而非医疗性纠纷一
般表现为过失，但故意行为引发的纠纷也不鲜见，比
如故意透露患者的隐私，医疗人员殴打患者等。
其三．归责原则复杂。医疗事故性案件一般是按
一般侵权原则进行处理。但非事故性医疗纠纷除了按
一般侵权原则进行处理外，还存在按特殊原则进行处
理的情形，比如，发生的医疗产品质量事故；医院的悬
挂钩、搁置物坠落致人损害的事故。
其四，法律调整不同。医疗事故类纠纷往往适用
《医疗事故处理条例》，而非医疗事故类案件，不能适
① 参加：最高人民法院20__年1月6日的《关于参照(医疗事故处理条例>处理医疗纠纷民事案件的通知》中的有关规定。
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用《医疗事故处理条例》，只能适用《民法通则》以及其
他相关法律法规。
二、归责原则
我国民事责任的归责原则是多元的。违约责任以
严格责任为归责原则，过错推定责任为例外；侵权责
任则以过错责任为原则，无过错责任为例外。公平责
任原则既不属于违约责任，也不属于侵权责任，而是
与侵权违约责任并列的一种酌定责任、衡平责任。发
生医疗纠纷后．医疗机构承担民事责任应具备下列条
件：(1)行为的违法性；(2)有损害事实存在；(3)违法
行为与损害事实之间存在因果关系；(4)行为人主观
上存在过错。在医疗事故侵权纠纷案件中，过错仅指
过失。非医疗事故医疗纠纷损害赔偿责任的归责原则
是过错责任原则或过错推定责任原则，在认定医疗损
害赔偿责任时，应严格按照侵权民事责任的构成要
件．逐一比较对照。医疗损害是民事损害中的一种专
业性较强的情况，关键在于认定造成损害事实的医疗
行为是否有过错。但是医疗损害与一般侵权行为造成
的损害有不同之处。在医疗活动中，有很多医疗行为
都具有创伤性或致损性，也就是说正常的医疗行为本
身对患者就可以造成一定程度的身体健康损害，如手
术切口、各种药物的副作用、x射线对人体的照射等都
是对人体健康的侵害。而在通常情况下，患者并不认
为这些医疗行为是对其身体健康权益的损害。有部分
医疗损害是合法的。或者说是不违法。所以不会被追
究法律责任，而另一部分医疗损害不能为患者接受，
并且有时会被追究责任。前者称为合理的医疗损害，
后者称为不良医疗后果。对合理的医疗损害和经过无
过错的医疗行为诊治后出现的不良医疗后果(损害)，
以及不可抗力、意外事件、受害人过错等都可以成为
医疗机构及其医务人员的免责事由。①考察一起医患
纠纷所争议的事件。医疗机构是否应予免责。有两个
至关重要的因素不应回避或忽略。一是该医疗机构及
其医务人员是否具备相应的医疗能力．包括该医疗机
构是否拥有与其等级和专业范围相当的专业人员、医
疗设备和医疗水平，该医疗机构的医务人员是否具备
与其医疗相当的医学知识和医疗技能：二是行为是否
符合通行的医学规范。即其对患者采取处置措施的方
法或程序，是否符合医疗法规、行业规范、专业技术要
求或通行的医学理论。有人认为。非医疗事故医疗纠
纷案件可以适用公平责任原则。在有的情况下。医疗
机构和患者均无过错，但确实造成了患者的损害事
法律与医学杂志20__年第12卷(第4期)
实，应由医疗机构和患者分担责任。《民法通则》第132
条规定。当事人对造成损害都没有过错的，可以根据
实际情况．由当事人分担民事责任。公平责任原则的
行使完全依靠法官根据个案情况自由裁量，其功能在
于分配“不幸”而非惩罚过错。所以必须准确把握公平
责任原则的适用范围。该原则的适用条件如下：(1)加
害人的行为与受害人之损害存在因果关系；(2)加害
人和受害人均无过错；(3)对此种损害行为法律未规
定无过错责任原则；(4)若加害人不承担民事责任则
显示公平；(5)公平责任原则无免责事由且不适用精
神损害赔偿。 面已经提到过医疗领域是一个特殊
的领域。医疗损害与一般侵权行为造成的损害有不同
之处，有部分医疗损害是合法的，是允许的。人是世界
上最复杂的“机器”，人类对自身的研究和对疾病的认
识是有限的。因新技术、新设备和新疗法导致的医疗
纠纷也逐渐出现，人们享受现代文明的同时，也增加
了受损害的风险。可见，医疗工作是一项高风险的职
业。最高明的医生也不能包治百病，病人进医院不等
于进了“ 保险箱”。在医疗活动中伴生的危险具有正当
性，是以人类健康利益的谋求为目的．只有在医疗机
构存在过错的情况下才担责。笔者认为．公平责任原
则不能适用于非医疗事故医疗纠纷案件。
三、审理此类纠纷案件应当注意的问题
(一)医疗纠纷不等同于医疗事故
医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活
动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和
诊疗规范、常规。过失造成患者人身伤害的事故。有人
认为，只要是医疗纠纷，必须要进行医疗事故鉴定。鉴
定为医疗事故的。医疗机构才负责赔偿．否则不予赔
偿。《医疗事故处理条例》第49条第2款规定：“不属
于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”还有人对
医患之间发生的一切纠纷都往医疗事故上靠．只要是
在医院发生的事。就认为是医疗事故纠纷。但是医疗
纠纷通常是指医患双方对诊疗护理结果及其原因的
认定有分歧。当事人提出追究责任或经济赔偿。必须
经过行政或司法的调解、裁决才可了结的事件。其情
况相当复杂，少数已构成医疗事故。两者有本质的不
同。《医疗事故处理条例》是处理医疗事故的特别规
定。其适用的范围仅限于医疗事故引起的人身损害赔
偿纠纷。对因医疗事故以外的其他医疗行为引起的医
疗纠纷．已经超出了作为处理医疗事故特别规定的
《条例》的调整范围，因此，以这类纠纷的处理，不能适
① 参见：王晓路、李卫著，《医疗损害的司法认定》，载于《人民司法》20__年第9期，第57～59页。
② 参见：刘言浩著，《人身损害赔偿与公平责任原则的适用》，载于《人民法院报》20__年3月12日b4版。
法律与医学杂志20__年第12卷(第4期)
用《条例》的规定处理，而应当适用《民法通则》的相关
规定处理。《民法通则》第106条第2款关于“公民、法
人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、
人身的。应当承担民事责任”的规定．是我国民法确定
的对侵权行为造成损害予以救济的基本原则．也是法
治社会对人权提供的最基本的法律保障。
(二)违约责任与侵权责任的竞合
医患关系是医疗机构与患者及其亲属之间因诊
疗护理行为而产生的权利义务关系，属于一种民事法
律关系。医患关系是一种合同关系，在确认医患关系
是否成立并适用《合同法》有关合同订立的一般理论
上，我国《合同法》第122条明确规定：“因当事人一方
的违约行为。侵害对方人身、财产权益的，受损害方有
权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他
法律要求其承担侵权责任。”至于当事人如何行使其
双重请求权，一般认为应限制竞合，也就是受害人享
有双重请求权，但一旦行使其中之一，另一请求权也
就当然消失。如果其中一个请求权因时效而消灭，则
时效较长的另一请求权仍然存在。最终，当事人只能
行使一个请求权的内容。当医患之间存在医疗契约
时．医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成
债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、健康权而
构成了侵权行为。因此，在民法上，当以医疗损害为理
由提起损害赔偿请求时，既能以侵权作为原因，也能
以债务不履行作为原因，即在医疗损害赔偿问题上，
存在违约责任和侵权责任的竞合。鉴于违约责任不承
认精神损害赔偿及医疗损害主要是人身损害，难以享
受到违约责任中对财产损失认可可得利益的优点，因
此．对于医疗损害赔偿的处理适用侵权责任较为有利
于受害人。违约责任的承担方式主要是实际履行、违
约金责任、损害赔偿责任、定金责任等。由于医患双方
订立医疗契约时．一般不约定违约金和给付定金，在
医方违反其应尽的义务而对患者造成了财产损害和
精神损害的情况下，由于违约金责任和定金责任不存
在．而实际履行已不可能．所以一般适用损害赔偿责
任。②
四、评析意见
根据上述的法律规定和合同法理论、侵权法理论
分析本案，可以看出：本案属人工引产所引起的医疗
· 247 ·
纠纷，不属于《合同法》调整范围。在《合同法》分则中
没有将医疗服务合同列入法条。根据《合同法》第124
条的规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合
同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者
其他法律最相类似的规定。本案是否适用《合同法》总
则的规定呢?《合同法》第12条规定的合同的内容由
当事人规定。而合同的内容明确规定了要有合同的标
的。那本案的合同标的的是什么呢?是引产术中的胎
儿?我国法律明确规定禁止将人身作为合同的标的。
对此．分析认为，本案的合同标的与合同法调整民事
主体以合同进行经济活动相互交易而产生的法律关
系的规定的内涵不符，不属合同法所调整。合同法的
内容中还明确规定当事人的违约责任的约定。纵观本
案，当事人之间根本就没有违约责任的约定，故认定
医院方违约没有事实基础，也不符合法定的条件。本
案不属医疗事故，也不应适用《医疗事故处理条例》来
处理本案的纠纷。所谓医疗事故必须是以医疗事故的
发生为基础．本案并未发生医疗事故。事实证明，某县
人民医院对文某大月份引产，采用羊膜腔内注射利凡
诺引产术，严格地履行了引产手术的各项程序，正常
地施用药物．成功地实施了引产，终止了妊娠。医院在
依规操作实施正常手术的情况下，文某娩出活婴属意
外，医院没有过错。娩出的活婴是否存在有健康与智
商的隐忧与医院的医疗行为没有直接因果关系。同样
的道理，病人到医院治病，目的是为了把病治好，而医
院未能将病人的病治愈．有的甚至在医疗中病死，医
疗方是不是应该承担违约责任呢?显然不能。医院在
娩出活婴后．征求了活婴亲属的意见“抢不抢救”，而
其亲属表示“不抢救”。此一事实证明了医院方尊重了
活婴亲属的意见，并且医院是否抢救的行为与文丹的
脑瘫没有直接的因果关系，医院并无过错。本案属正
常引产．且成功地终止了妊娠，不属于医疗事故。医院
在用药、手术等方面没有过失．没有民事侵权的过错
行为。因此，某县人民医院不应承担违约责任。文丹出
生后．形成脑瘫为多因一果，且没有证据证实为医院
的引产行为所致。综上所述，不能认定为违约责任与
该类案件的特点是审理周期长、处理难度大，诉讼时双方常会发生冲突、哄闹等现象，调解难度大，且普遍存在着一个主要难点：鉴定问题。由于医疗损害赔偿纠纷案件大多涉及医疗领域的专业知识，其高度专业性和复杂性大大的超出了法官的认知水平，因而，在审理该类案件时，鉴定结论成为影响案件事实的具有杠杆作用的重要证据，医疗损害鉴定的公正性、科学性也成为当事人双方关注、争议的焦点。但目前，我国的医疗鉴定制度并不完善。
一、我国医疗损害鉴定制度的现状
医疗损害鉴定的二元平行机制。在我国司法实践中，涉及医疗损害赔偿纠纷案件的鉴定方式主要有两种：医学会的医疗事故鉴定和社会鉴定机构的医疗过错鉴定。医疗事故鉴定由医学会组织鉴定专家组进行，鉴定专家由双方当事人在医学会医鉴办工作人员的组织下在专家库中随机抽取，鉴定实行合议制，鉴定结论由鉴定组集体负责，鉴定人员不接受法庭质证。医学会的鉴定专家库充分吸纳了医学专业的权威，为鉴定的科学性提供了坚实的保证，但是，由于医学会的性质，其与当地卫生行政主管部门有着紧密的联系，甚至有些专家就是由卫生行政机关的人员兼任，而专家库中的临床医学专家与被鉴定的医疗机构及其医务人员或多或少有着直接或间接的联系，具有一定的行业倾向性，因而其公正性受到患者一方的质疑，难以被患者认同。医疗过错鉴定是指人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件中，依据职权或应当事人的请求，委托司法鉴定机构对医疗损害结果与医疗机构有无过错、因果关系等专门性问题进行鉴定，是由果及因的鉴定，鉴定目的主要是确认人身损害的方式、方法、程度及后期治疗费用等，鉴定人个人对鉴定结论负责，其鉴定结论相对于医疗事故鉴定具有较强的中立性，但由于司法鉴定机构的鉴定人员不是从事临床的医学专家，其对医疗行为的风险性及医务人员的可预见性认识较少，对临床工作中出现的问题进行鉴定缺乏应有的科学性、权威性，因而难以保证鉴定的科学性。两种鉴定方式对同一医疗行为难免存在着不同的看法，从而导致鉴定结论存在差异，甚至完全不一样。而我国现行的法律法规并没有对这两种鉴定方式的适用先后顺序、证明效力等级等作出规定，也未规定当医患双方就同一纠纷提出不同的鉴定方式时该如何处理，两种鉴定方式处于并存状态。
二、“二元化”的鉴定制度存在的问题
（一）鉴定混乱，不利于纠纷的化解。显而易见，医疗事故鉴定对于医院方面而言更为有利，而患者一方则会更倾向于医疗过错鉴定，出于不同的诉讼请求及趋利避害的心理，当事人双方往往会要求选择不同的鉴定方式，以达到自己所期望的医疗纠纷情形。由于缺乏明确的法律规定，各地法院对此采取不同的做法：一、只做医疗事故鉴定，二、只做医疗过错鉴定，三、两种鉴定同时进行，四、先医疗事故鉴定，如果鉴定为不构成医疗事故，再进行医疗过错鉴定。这种情况不仅造成地域上的不公平，且无论采取何种方式，都可能会让未被法院采取的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任、不服从，这样不仅不利于案件纠纷的解决，反而可能会激化矛盾。
（二）延长审理周期，增加诉讼成本。由于当事人对鉴定结论的不信任、不认同，往往会提出要求重新鉴定或补充鉴定来进行抗辩，使得这类案件在审理过程中要经历多次鉴定、重复鉴定，增加了当事人的时间成本和经济成本。
（三）增加了法官对鉴定结论的采信难度。对于普通民事案件，审判人员可依据证据规则，结合逻辑推理及日常生活经验对证据进行分析判断，而对于医疗诉讼，具有高度专业化和技术性的医疗职业行为是一般人不了解的，因而难以判断医生诊疗的过程、细节是否科学合理，其大大的超出了审判人员的认知范围，正是基于此点，在医疗损害赔偿纠纷案件中需要进行鉴定，但在面对不同的鉴定结论时，在法律没有规定效力等级的情况下，审判人员难以分析采信，这样似乎使整个案件又陷入了一种矛盾之中，给审判人员审理案件造成了极大的困扰。
三、打破“二元”鉴定体制，建立统一的医疗损害鉴定制度
（一）整合两种鉴定体制。医学会的医疗事故鉴定与司法机构的医疗过错鉴定各有优异，笔者建议可以结合《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》等相关法律、法规中有关鉴定制度的规定，将两种鉴定方式进行整合，对医疗损害鉴定在机构设置、人员配置、技术标准、鉴定方法、鉴定程序等方面做出统一明确的规定。建立拥有专职鉴定专家，摆脱卫生行政部门干预的中立的，！医疗损害鉴定组织，同时鉴定内容必须包括医疗行为是否存在过错、过错行为在损害后果中的责任程度等等。
一、医疗事故鉴定与医疗过错行为鉴定不应有前后顺序
按《最高人民法院民事诉讼诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第4条第8项的规定，法律推定医疗机构的医疗行为与损害结果有因果关系及医疗机构的医疗行为存在过错。而医方最有力的举证则是鉴定机构的鉴定结论。医方为避免或减轻其赔偿责任，其举证（申请鉴定）的思路通常为：医疗行为无过错或医疗行为与损害结果无因果关系，该情形不承担赔偿责任；退而举证（申请鉴定）构成医疗事故，该情形按《条例》第50条承担赔偿责任，较之非医疗事故造成的损害，其赔偿金额低；最后才按非医疗事故导致的损害赔偿。因法律推定医方的医疗行为有过错，医方在前两种鉴定结论与其追求的结果不一致时，已经没有申请鉴定的必要。为此，医方是申请无过错鉴定，还是申请医疗事故鉴定，甚至申请过错鉴定，完全取决于医方自己的判断。审判机关没有对其予以限制的权利，也没有给予提出限制的必要。有观点认为：首先应当进行是否构成医疗事故的鉴定，若不构成医疗事故的，再进行是否有医疗过错的鉴定。笔者持不同意见。
二、医患双方均可提出医疗事故、医疗过错鉴定申请
按《民事证据规定》第4条第8项的规定，医疗机构的医疗行为是否有过错，医疗行为是否与损害结果存在因果关系。其举证责任在医方。但对其主张的事实进行举证，既是当事人的义务，也是当事人的权利。患方当然可以向医学会提出医方是否构成医疗事故的鉴定申请，或者向相关鉴定机构提出医方是否存在医疗过错的鉴定申请。即使医方已经提起了医疗事故鉴定，患方仍然可以提起医疗过错鉴定。审判机关无权加以限制。
三、如何采信相互矛盾的鉴定结论
第一次开庭,我指出医院存在的不足之处,医院当庭予以否认,在法院主持下协商选择医疗损害鉴定机构进行鉴定。
开庭结束后,我与当事人、家属联系,汇报开庭情况,也了解到当事人出院后经过在家调养,精神状况大为好转,生活已基本能自理,遂与当事人商量,此案最好能调解,因为当事人情况已好转,损害不是特别大,医疗损害鉴定时间长,费用高,调解能使纠纷尽快解决。当事人同意我的看法,但提出的数额有点不符实际情况,我详细告知目前的情况,不构成伤残等级要求残疾赔偿金不被支持,精神损害抚慰金也可能不被支持,当事人了解情况后主动撤回了部分赔偿要求。医院也觉得愿意调解,接受陈某提出的金额,最终,双方圆满地达成调解协议。
通过这起纠纷的调解,我体会到要想取得调解成功,以下几点非常重要:
一、当事人病情好转,损害不大,对医院积怨不深的案件比较容易调解,比较容易进行沟通、协商,最终达成协议。
笔者曾经调解成功的另一案件,当事人告诉我,事故发生后,当时医生很内疚,经常去看他,有时一个晚上看他几次,很关心他,并尽量减轻病情,最终当事人花了些钱,但病情好转,所以,事情发生后医院要尽最大能力让病人康复,减轻痛苦,并注重人文关怀,才能使纠纷尽快解决。
二、应当具备专业的医学和法律的知识、经验
专业的医学知识,在分析医疗行为时,容易与医院沟通,达成共识,专业的法律知识,在分析案情时做到有理有据,在分析责任程度,计算赔偿数额方面容易得到双方认可。当事人非常清楚,如果调解不成,只能通过诉讼解决争议。运用专业医学、法律知识分析案情,使当事人充分了解案件存在的法律问题及其法律依据,并了解调解不成将获得的裁判结果。在本案中,我告知陈女士,法院裁判的法律依据,并将其中的赔偿项目及赔偿标准逐一给她解释。陈女士听了解释后很快就表示认可。
三、深入分析案情是促成调解成功的有效途径
一、关于医疗纠纷的涵义有许多说法,作者认为医疗纠纷是指患者或其亲属认为医疗单位或者医疗人员所提供的诊疗护理服务有过错并造成患者人身、财产、精神损害的后果而与医疗单位或卫生行政主管部门或事故监管鉴定机构之间产生的争执。此定义包括几种特殊情况:一是医务人员的过失与不良后果的因果关系不一定确切存在,有些纠纷是因为患者对医疗行为的不知情或不理解,也有的是因为个别患者的无理取闹;二是纠纷的主体不仅仅是医患双方。在实际生活中,将卫生厅、局和医疗事故鉴定委员会告上法庭的案件也是时有发生的。在法律上,医生和患者之间本应是平等的地位,可是由于医方的特殊性,患者往往对医方行为和医术一无所知。这样,在双方产生纠纷时,患者常常因为不知如何取证也不知道哪些证据重要而陷入被动,无法获得相应的赔偿。这样,平等的双方在现实中变得不平等起来。所以为了维护整个社会公益,法律便给医方规定了许多义务,以平衡双方的权益。在我国法律规定中最为重要的就是医疗纠纷的举证责任倒置原则。
二、举证责任,亦称证明责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,用证据加以证明的责任。这一概念源自罗马法,现已为各国所普遍采用。它是一种特殊的法律责任,是在事实处于真伪不明的状态时,当事人负担败诉的风险。就同一事实,证明责任只能由一方承担。否则,在该事实处于真伪不明时,法院就无法根据证明责任作出裁判。证明责任主要包括两个方面,一是行为责任,即谁主张就应由谁提供证据加以证明;二是结果责任,是指不尽举证义务者应承担败诉的风险。证明责任的分配是指按照一定的标准,将事实真伪不明的风险,在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。它的核心问题是应当按照什么样的标准来分配才既符合公平、正义的要求,又使诉讼较为迅速的完成。在我国,举证责任分配的一般原则是“谁主张,谁举证”。但是在特殊情况下,需要实行举证责任倒置。所谓举证责任倒置是指提出主张的一方不负举证责任,而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任,如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。它是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提标准,是对该举证责任分配的局部修正、补充和变通。在民事诉讼中,举证责任究竟由哪一方承担,这不仅涉及到哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价,而且将直接影响到当事人诉讼的成败,影响到审判的顺利进行。
三、采用举证责任倒置后,对案件的审判产生了诸多积极效果:1、平衡举证能力。实践中,由于医疗机构具备专业的知识和技术手段,掌握相关的证据材料,具有较强的证据能力,患者则处于相对的弱势地位,而举证责任倒置恰恰平衡了双方对证据的占有能力,是完全符合立法精神的。2、实现诉讼公平。举证责任的分配是否公平,将直接影响到当事人诉讼的成败,影响到当事人对诉讼制度的信任。举证责任倒置使公平理念贯穿诉讼过程始终,极大的保护了患者一方的权益。3、强化医疗管理秩序。我国医疗管理秩序较为混乱,存在着事后补写病历、处方权混乱等一些问题,有些管理规范在实践中都没有得到很好的遵守。采取举证责任倒置后,有利于推动中国医疗机构服务业的规范化和法制化的加速进行,形成良好的医疗管理秩序。4、提高司法效益,降低司法成本。我国民事诉讼法规定的举证原则是“谁主张,谁举证”但人民法院在下列情况下应自行收集证据:当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据;人民法院认为审理案件需要的证据。就医疗纠纷案件来说,在《规定》出台前,由于医疗纠纷的特殊性,当双方都不能举证,法院不能裁判时就需要法院来收集证据。因此,法院就不得不耗费大量的司法成本去收集材料,鉴定、勘验证据的真实性。这不仅拖延了诉讼时间,浪费了大量的人力、物力,而且判决结果也很难让败诉一方信服。如果由医院一方举证,则既有利于法院做出裁判,又降低了司法成本。
(一)虽然实行举证责任倒置,但原告仍要负举证责任。
在举证责任倒置后,并不是作为一方当事人的患者就可以高枕无忧了,对于提请诉讼的患者当事人也要有强烈的证据意识。诉讼本来就是双方当事人就同一侵权行为向人民法院提请诉讼,并就此请求共同举证、质证,以证明其事实存在的过程。因此,举证责任倒置后,患者也有责任就侵权行为和损害后果向法院提供一定的证据,证明自己确实在那家医院就诊或手术过,且医院对自己的权益造成了损害。此外,如果患者隐瞒了对自己不利的证据,也将承担相应的法律责任。所以,不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任。
(二)医疗机构并不是负全部举证责任,而只是对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一规定中需要重点理解的一是“因果关系”,二是“及”字,三是责任主体在多大范围内承担民事责任。对于“及”字的理解,在此处应作“或”而不作“和”解,即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可,而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错。在医疗纠纷中,其一如果医疗机构主观存在过错,只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。其二如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系,那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。医疗行为是高风险行为,其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。医生在给患者实施治疗时无任何过错,结果却导致患者死亡,这是不能预见的,可能由患者的体质而引发的。在这种情况下,虽然死亡原因跟医疗行为有因果关系但是现代医学无法预见,医疗机构和医务人员可不负责任。另外,医院在诉讼中负举证责任并不一定导致败诉。《规定》出台后,医方总认为可能会导致败诉。其实,法律的公正性没有改变,在分配举证责任上,要求医疗机构就医疗行为与损害结果的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任,并不是所有举证责任都“倒置”。结果医院认真遵守了有关的规范,就不会导致败诉。
司法认知原理在医疗纠纷案件中的应用，就是不能单纯的以医患双方对某一事实持截然相反的观点，就必然使之成为证明的对象（即医学鉴定并非必要程序）。尤其对于标的小、争议焦点集中的案件，法院在审理这类案件时，可以适当扩大司法认知范围，不必完全依赖于医疗事故鉴定。也就是说，法官完全可以通过参阅医疗权威方面的论著和资料，对于一些医学常识性的问题进行判断，从而减轻和免除了当事人部分的证明责任，体现出司法公正的价值理念。
众所周知，医学是专业性极强的科学，医疗行为突出的特点在于它的专业性和技术性，一般人难以了解医生诊疗的具体过程和细节，也难以判断其科学性以及是否符合医疗原则等。但是，并不等于法官面对医学科学时完全一无所知、无从判断。随着医学科普知识的推广，一些医学常识可以归纳为证据规则第九条规定的“众所周知的事实”和“自然规律及定律”范畴（如注射青霉素前应当进行皮试、输血前应当进行血型实验、输血有可能传染肝炎等）。对于上述情况，当事人是无须举证证明的。因此，虽然是医疗纠纷案件，未必都需进行医疗事故鉴定方可的出结论。法官完全可以依照自身的阅历和生活经验对一些显而易见医疗过错作出正确的识别和判断。
如孙忠良诉被告徐州市某医院一案，原告孙忠良因右腿粉碎性骨折入院治疗，该院医师对其是否患有糖尿病仅进行了口头询问，在得到患者否定回答后即不再进行必要的检测。后该院按照一般患者的处理方法对其进行治疗，导致伤处久治不愈，内固定钢板发生断裂，被迫进行第二次内固定术。二次治疗时医师即对孙进行了血糖测试，发现孙患有糖尿病，即采取了降糖消炎治疗，后治愈。具有一定医学常识的人都知道，糖尿病患者免疫力低下，对于损伤性的手术具有相当强的禁忌性。进行医疗时必须采取相应的降糖措施方可保证治疗效果。该病例经医学会鉴定不构成医疗事故，且对原告提出的漏诊糖尿病主张未予解答和说明。该案经主审法官查阅相关医学书籍和资料，明确院方存在过错且与患者损害后果之间存在因果关系。虽然本案最终以调解方式结案（院方在承担二次鉴定费用后另行赔偿原告10000元），但是该调解协议也是基于医方存在过错并存在因果关系的基础上成就的。
再如王金桃诉徐州某大医院、某系统医院、中心血站一案、杜明昆诉徐州某院、中心血站一案、王秀华诉某总院、中心血站一案，原告均是在11—12年前被输血，后于近期发现感染丙肝。被告抗辩理由无一例外为丙肝潜伏期不高于1年，认为原告具有其他的感染途径。该类案件因被告一般均不具有过错，法院多判令被告适当补偿，而补偿金额一般不超过10000元。如果仍要求被告举证证明无过错，把大量资金用于无谓的鉴定，不仅浪费被告的资金，也延长审理时间，增加了原告心理负担和讼累。因此，审判人员先通过咨询专家并查询有关资料，确信以下事实：即丙肝潜伏期虽然不到1年，但其发病时症状不明显，发展缓慢，患者多无明显不适，无黄疸、高烧等急性症状，故一般患者很少能在一年内引起重视，多以偶然肝功检查方才得知已被感染。因此，只要患者无血液透析、吸毒、同性恋史，均可以直接推定输血与丙肝之间具有因果关系，而不必苛责接受输血距确诊时间的长短。由于法官认知依据的是医学常识，即使上述案件未经过医学鉴定，但被告的医疗机构一般对判决均能接受。
再如贾玉娥诉徐州市某大医院一案，贾玉娥体内遗留了医方手术用硅胶引流管，原告称该硅胶管的不适感使其误以为癌症复发，造成巨大的精神痛苦，故要求要求赔偿赔偿精神损害抚慰金30000元。关于医用硅胶管是否能给人体造成巨大痛苦，审判人员通过咨询医学专家，均得到否定回答。法官所了解的事实是，硅胶甚至被作为隆鼻、隆胸、隆塞等美容手术的安全材料被植入人体内，对人体几无损害。因此，我们对原告的精神损害抚慰金仅支持了2000元（主要目的在于体现对医方的惩罚）。该病例是法官通过司法认知的扩张应用，通过查阅资料、向专家咨询而并非鉴定结论来完成内心确认的典型案例，上诉后得到维持。
可见，通过适当扩张法官司法认知的范围，免除当事人对一些医学常识的举证责任，不仅有利于提高审判效率，降低诉讼成本，更能及时有效的维护当事人的权益，体现现代法学公平正义的价值理念。
注释：
①见毕玉谦著《试论民事诉讼中的司法认知》，《中外法学》1999年第1期。
关键词:
医疗纠纷;医疗过错;举证责任分配
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)16-0301-01
1 医疗过错举证责任分配――我国的演变
1.1 《民事证据规定》之前
我国的医疗损害赔偿纠纷在最新的《侵权责任法》颁布以前,由1986年《民法通则》调整,属于一般侵权行为范畴。在发生该类诉讼时,适用《民法通则》第一百零六条第二款 ,同时按照1982《民事诉讼法》之规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据加以证明”,《民法通则》时期提起医疗损害赔偿诉讼的患者,须对医疗机构及医务人员存在医疗过错负担证明责任。
1.2 《民事证据规定》的分配规则
上述状况在2002年被改变。当年最高人民法院了《民事证据若干规定》,规定第四条第八项明确:因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任――将“医疗过错”和“医疗行为和损害结果之间的因果关系”两大要件的举证责任均分配给医疗机构,实行举证责任的双重倒置,产生了相当于“过错推定”的法律效果 。该规定是在当时环境下综合考虑举证难易程度、医学专业的复杂性和专业性之后作出的一个向患者倾斜、意在保护弱者的司法解释。
1.3 《侵权责任法》的回归
去年新通过的《侵权责任法》专章规定了“医疗损害责任”,其第五十四条明确,“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”医疗机构及医务人员承担的是过错责任,在特定情形下则推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料 。
这也意味着《侵权责任法》的规定改变了《民事诉讼证据规定》中由医疗机构承担“医疗过错”之证明责任的举证责任分配规则。也即,在《侵权责任法》生效后,患者若要提起医疗损害赔偿诉讼,必须就医疗机构及医务人员存在“医疗过错”承担举证责任;即便是在该法第五十八条 “过错推定”情形下,也要由患者就推定的“前提事实”进行证明,否则仍然视为举证不能,医疗机构不承担侵权责任。
2 医疗过错举证责任分配――比较法的视角
2.1 比较法之德国法
德国医疗损害纠纷适用过错责任原则,由原告就医疗机构及医务人员存在医疗过错负担举证责任 。但这一原则在实践中并不被严格遵循,司法机构往往通过表见证明的方式减轻原告的举证责任:即当出现特定事实时,由法官依据经验法则推论有特定事实之发生,认定医疗机构的过错,以平衡医患之间的诉讼利益关系和医疗信息不对称的实际情况。
2.2 比较法之法国法
法国法原则上也由受害人举证证明医疗机构或者医护人员存在过错。但该一般性原则根据医疗过错的种类不同而有所修正:比如,医疗科学上的过错由受害人举证证明,但是医疗伦理过错则实行过错推定原则,由医疗机构负担证明自己无过错的举证责任 。
2.3 比较法之美国法
美国同样由原告对被告之过失负担举证责任。但实践中考虑医疗纠纷的复杂性以及举证的难易,司法机构通常适用“事实说明自己”法则,改由被告证明自己并不存在过错,否则就要承担赔偿责任 。这一做法与过错推定颇为相似。
3 我国应当如何分配医疗过错举证责任――结合实践的考察
在综合分析了我国的医疗过错鉴定机制以及相关证据制度等因素后,笔者认为,在我国现行的医疗过错认定两大途径存在严重缺陷、患者权利过分弱小以及证据制度不完善的情况下,我国应当对“医疗过错”实行举证责任的倒置,理由有以下几方面:
3.1 我国医疗过错认定制度存在的缺陷
3.1.1 医疗事故鉴定制度不合理偏向医疗机构
医疗事故鉴定是患者确认医疗机构存在过错的重要途径,而我国医疗事故鉴定制度本身存在的缺陷往往难以实现患者的这一目的:
按照国务院2002年《医疗事故处理条例》规定,医疗事故鉴定在我国是由医学会组织专家鉴定组进行 ,医学会虽为“医学科技工作者自愿组成并依法登记的学术性、公益性、非营利性法人社团” ,但其组织机构仍然挂靠在卫生行政部门,两者在领导组成上也存在很大程度的重合――以中华医学会和北京医学会为例,中华医学会的现任会长即为卫生部部长陈竺 ,而北京医学会的正副会长相应的也分别由北京市卫生局的正副局长担任 ,医学会并未实现真正意义上的独立,行政色彩仍然较为浓厚,因此由医学会来承担医疗事故鉴定并没有彻底改变“老子给儿子鉴定”的尴尬局面,鉴定结果的可信度不高。
另一方面,被选择组成鉴定专家组的专家们在鉴定时也往往会出现“沉默共谋”现象。因为参与医学鉴定的专家难免与被鉴定的机构或个人存在业务上的往来,在同一个行业中,“抬头不见低头见”,情面的关系使得鉴定时会“手下留情”;同时专家们考虑到医疗行业是高风险行业,难保自己以后不出现同样的问题,如果在鉴定中过于苛刻,以后不免遭到来自同行的打击报复,上述顾虑使得医疗专家在鉴定时对鉴定标准的把握往往过于宽松。
3.1.2 司法鉴定――病历档案保管制度的限制
排除了医疗事故鉴定认定医疗机构过错的方式,患者一方要提起医疗损害赔偿诉讼另一可行的办法就是司法鉴定。司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。 根据《民事诉讼证据规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”,因此,若由患者来承担“医疗过错”要件的证明责任,患者首先面临的就是如何获取司法鉴定所需医疗资料的问题。
再者,我国司法制度对于当事人取证的支持力度也非常不够。前文所述情形在发达国家是较少遇到的:在患者不能获取必须的证据材料提供给鉴定机构时,各个发达国家的民事诉讼制度都会为当事人取证提供相应的司法支持。比如我们所熟知的美国民事诉讼中的Discovery程序 。台湾的《民事诉讼法》第288条也规定,法院不能依当事人声明之证据而得心证,为发现真实认为必要时,得依职权调查证据 ;而且在“确定事、物之现状有法律上利益并有必要者,亦得申请为鉴定、勘验或保全书证。”所谓“确定事、物之现状有法律上利益并有必要者”,包括医疗纠纷中的病历资料,为
避免篡改即有申请保全之必要,不论是前或是后 。
3.2 我国举证责任减轻规定的缺乏难以实现实质正义
如前所述,德国、法国等国家在解决医疗纠纷时,都有一定的证据原则来减轻或者事实上倒置患者的举证责任:比如美国法上的事实说明自己原则,在满足其适用的三个要件“该事件在无过失时,通常不会发生;无其他可能原因导致原告的损失发生;所发生的过失须在被告对原告的义务范围之内”时 ,就可产生推断医方医疗过错的证据效果,达到减轻患者举证责任的目的。而无论是我国的《民法通则》还是《侵权责任法》,对于医疗损害责任的举证责任规定都较为笼统,一律由患者就医疗机构存在过错举证证明,不分医疗纠纷发生的原因和种类,也不考虑医疗纠纷本身的复杂性和专业性,导致患者的举证责任过分沉重。而我国的《民事证据规定》也同样缺乏类似的举证责任减轻规定,法官只能僵化遵守已有的法律规定而无法发挥或者说不愿发挥司法能动性,一旦立法确定由患者承担医疗过错的举证责任,恐怕胜诉对于患者而言将很难实现。
记者在天津市和平区人民法院采访中了解到，2002年至2004年，该院在审结的95件医疗纠纷案件中，通过判决支持患者诉讼请求的为49件，通过调解支持患者诉讼请求的为26件，两项之和为75件，占所结案件的78％，除撤诉案件外，判决驳回患者诉讼请求的仅为13件，占14％。这些数字显示，在和平法院，医患官司不再难打。
实行专业化审判
统一赔偿范围标准
据和平法院院长刘建国介绍，医疗纠纷案件审判标准不统一，各地存在着很大的差异，也引起了很大的争议，争议和差异主要体现在赔偿的范围和数额等方面。国务院《医疗事故处理条例》的颁布施行，为法院医疗事故纠纷案件的审理提供了依据。为进一步提高医疗纠纷案件的审判效率和质量，该院将这类案件交由相对固定的合议庭进行审理，重大疑难案件由庭长担任审判长。合议庭成员平时注重专业知识的积累，案件审理中对难点问题进行认真的研讨，坚持按照《条例》规定的赔偿标准处理医疗事故纠纷案件，既考虑医疗机构正走向市场的现实，又考虑相关保险制度尚未建立健全，赔偿数额过高会加重医疗机构负担；既考虑到医疗行为的特殊性和专业性，也注重保护患者的合法权益，因此，有效地避免了此类案件赔偿的尺度、标准和范围及赔偿数额不统一的问题，提高了此类案件的审判水平。
坚持司法为民思想
维护弱势患者权益
在医疗纠纷案件的审判中，和平法院十分注重医患之间的诉讼平等地位，依法允许患者充分陈述观点，并责成医院尽到其应尽的举证责任，努力落实司法为民，全力维护双方当事人尤其是弱势方患者的合法权益。
在该院判决支持患者诉讼请求的案件中，体现出不少新的审判工作思路。不仅经医学鉴定为医疗事故的案件患者能得到赔偿，而且对未经鉴定或经过鉴定不构成医疗事故的案件，法院也根据案件的具体情况，判决医院对在治疗中存在的过错承担相应的责任。法官向记者讲述了这样一起案例。
在钢绞线厂工作的曾师傅左眼被钢丝抽伤，玻璃体积血，在眼科医院进行手术。手术中被告在未告知原告的情况下将原告左眼晶体摘除，但经鉴定手术诊疗符合常规，不属于医疗事故。此案经法院审理后认为，被告未经原告同意，将原告的左眼晶体摘除，未尽告知义务，违反了相关规定，被告的医疗行为存在瑕疵，应给付原告一定的经济补偿，因此判决被告赔偿原告1.2万元。
充分发挥审判职能
注重办案社会效果
医疗纠纷案件是审理难度较大的案件，同时与人民群众的利益密切相关，有些案件还受到社会各界的广泛关注。在审理此类案件中，和平法院十分注重法律效果和社会效果的统一。
去年3月，和平法院审结了一起患者状告胸科医院及外国药品“拜斯亭”生产厂家的涉外医疗纠纷案。年过七旬的邢老太因病住院治疗，医生为其使用了德国拜耳公司生产的名为“拜斯亭”的药品，出院后依然按医嘱继续服用。一个月后，邢老太出现“横纹肌溶解症”，双下肢瘫痪。邢老太认为，医院在“拜斯亭”被国家药监局叫停后没有及时通知自己，“拜斯亭”的不良反映导致自己重病在身，病情与“拜斯亭”副作用有因果关系，因此要求胸科医院、德国拜耳公司和拜耳医药保健有限公司赔偿各项经济损失50万元。胸科医院认为，整个治疗过程无过错，原告起诉事实不清，因果关系不明；拜耳公司和拜耳医药保健有限公司认为，“拜斯亭”药品不存在法律规定的产品缺陷，原告以拜耳公司向中国国家药监局申请召回药品的行为，来推定其损害后果与服用“拜斯亭”有因果关系无据，推断过于主观。
【中图分类号】d919．4；d916．2
【文献标识码】b
【文章编号】 1007 9297(20__)01 0017—02
为使人民法院司法技术工作更好地适应审判需要，适应司
法鉴定体制的变化，作者结合3个具体案例的审理情况，从理论
探讨与实际操作的角度，探索人民法院司法技术工作如何调整
思路，即由“鉴定”到“审查”，司法技术人员从“鉴定人员”到“技
术型法官”角色转变的工作模式。技术型法官参与对案件涉及
其所熟知的专门性问题的审查有利于事实的正确认定和案件正
确处理，技术型法官应具备良好的专业技术素质和法律知识，工
作中可采取组织专家论证、听证及外委鉴定等形式。
案例资料
【例1】某男，40岁，农民。因工伤致右股骨中段粉碎性骨
折。某医院为其进行了开放复位、钢板螺钉内固定治疗。手术
后5月，因右膝关节僵直再入该院做了关节“手法松解术”，术后
即出现关节肿痛。12日后再入该院摄片检查，医方未告知其检
查结果，将其收住院行“小夹板固定皮牵引术”，治疗12天。此
后因右膝关节功能障碍，携“手法松解术”后12天所摄x线片入
某省级医院诊治，被告知其存在“右股骨髁上骨折”，提示与施行
“手法松解术”操作欠当有关。其后，患者在某大学法医鉴定中
心进行了鉴定，结论进一步提示其右膝关节功能障碍与施行“手
法松解术”存在因果关系，并评定为七级伤残。患方遂以医方因
手术失当造成新的骨折致残，向法院诉请赔偿。原审法院审查
认为，不能确认“手法松解术”与髁上骨折的因果关系，驳回起
诉。再审法院由一位具有副主任法医师职称的法官担任主审，
经审查认为，其右股骨髁上骨折形态特征，符合施行手法松解术
之作用力方向等力学原理致成，且无其他形式的致伤机制特征。
照片检查后，医方未将该骨折情况告知患方，亦未采取有效措施
治疗，致其右膝关节功能障碍，原鉴定结论正确，应予采信，患方
理由成立。经向医方指出，后者未能提出辩解理由。一起
长达8年的艰难诉讼于两小时内调解结案。
【例2】某女，15岁。患系统性红斑狼疮，多脏器受损。某日
因感身体不适独自入某个体诊所求医，医生未详询病史和做必
要的检查，未发现原患疾病，误诊为“胃肠型感冒、心动过速、神
经衰弱”，不恰当地使用了药物心得安，致病情恶化，经某医院抢
救无效于27 min内死亡。尸检发现其患系统性红斑狼疮已波及
胸膜腔、心包腔(心包积液1 800 m1)、心内膜、心肌及中小血管、
肺、双肾、肝及皮肤等多脏器系统，此外还存在慢性心瓣膜病、心
脏肥大、上呼吸道感染。综合医疗事故与法医学鉴定结论及查
· l8 ·
明的事实表明：(1)其患系统性红斑狼疮，出现多脏器损害，尤心
包脏大量积液及心脏损害是主要死亡原因；(2)上呼吸道感染对
病情有负面影响；(3)监护人明知其患严重疾病，有高度危险性，
在出现病情变化时不送医院诊治，由其单独去个体诊所求医。未
尽监护职责，致使医生难于正确、全面了解病情；(4)个体医生工
作草率，误诊误治，诱发、加速了死亡(法医学鉴定认定其在死亡
事件中的参与度即责任程度为40％)。一审法院判令个体医生
承担责任70％ 、实施抢救的医院承担责任10％(理由为其在抢救
过程中未能明确诊断)，二审法院判令个体医生承担责任80％ ，
再审中有具有副主任法医师职称的法官参加合议庭审理本案，
采信了法医学鉴定认定个体医生40％责任程度的结论，判令个
体医生按40％责任程度承担责任(二审与再审均认为实施抢救
的医院虽未明确诊断，但抢救措施符合医疗原则，不应承担责
任)。
【例3】某男，55岁，退休教师。因车祸致左尺骨上1／3段骨
折并桡骨头脱位。某医院为其进行了骨折开放复位、钢板螺钉
内固定及桡骨头脱位手法复位等治疗。伤后两月，某鉴定机构
鉴定认定其“左肘关节功能丧失约26．67％”，按《道路交通事故
受伤人员伤残评定》标准评定为x级残。其后，由于原就诊医院
对其桡骨头脱位的纠正重视不够和内固定处理欠细致等原因，
使其多次手术植骨并再行内固定及桡骨头切除。患方认为医方
工作草率，不仅增加了其病痛且加重了伤残程度，向法院诉请赔
偿。法院委托某鉴定机构再鉴定，按“左肘关节功能不全”，参照
《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准评定为七级残。一审法
院认为患方伤残程度由十级上升到了七级，并认为其增加的伤
残系医方过错致成，判令医方赔偿伤残补偿金四万余元。二审
法院由一位具有副主任法医师职称的法官进行技术证据审查，
发现两次鉴定由于所依照的标准不同，故出现了两个级别伤残
差异，而不同标准划分伤残的角度有差异，相互间无直接可比
性；仍按《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准做出了伤残评
定，结论还是x级残 ，表明医方并未造成伤残增加。
讨 论
现行司法鉴定格局是在我国司法界二十多年的实践中逐步
形成的，随着法学理论和司法体制建设的发展与完善，这种公、
检、法分别自成体系的鉴定模式显示出某种不合理性，主要是不
能体现鉴定中立性原则。而鉴定中立是否意味着公、检、法机关
应取消司法技术工作呢? 当然不是，但其工作形式则应当有所
改变。就人民法院而言，作为审判机关，审查、判断诉讼证据是
其工作的重要环节，其中对于专门性技术问题的审查有赖于具
有各该项相应技术知识的法官进行，这就是人民法院司法技术
法律与医学杂志20__年第11卷(第1期)
工作存在的理由。而此时的司法技术工作已不再是“鉴定”．即
提供证据的活动，而是“审查证据”的活动；司法技术人员也不再
是鉴定人员，而是技术型法官(即具有某方面专门技术知识的法
官)。以往在审判实践中涉及专门技术问题时，法官一般依赖技
术鉴定，并以其对鉴定结论等证据的理解，予以审查认定： 而由
于技术问题的专门性，对于不具备各该项技术知识的法官来说．
其理解往往难以达到切实准确，甚至出现错误。本组3个案例
可资印证。案例1从骨折形成的力学原理锁定了其与施行手法
松解术操作欠当的因果关系，是一般法官无法弄清的；案件2涉
及医疗过失在致人死亡中的参与度问题，也是一般法官难于把
握的；案件3涉及不同伤残标准的理解与适用问题，其微妙之处
也是一般法官容易忽略的。而这些专门技术问题正确认定与
否，往往是案件处理正确与否的关键所在，其道理不言自明。
近年来，关于司法鉴定体制问题争论不休，至今尚无定论
从审判工作的角度看，人民法院司法技术工作与其继续着眼于
自身开展技术鉴定的努力，不如从技术型法官的角度抓紧培养
人才，并强化其功能定位，使技术工作与审判实践联系更加紧
密。上述案例l和案例2是技术型法官审理案件的例子，案件3
是法医(同时也具备审判职称)作为技术型法官参与案件中技术
性证据审查的例子。技术型法官的优势在于其对案件涉及其所
熟知的专门性问题方面是内行，能够准确理解鉴定结论或通过
质证有的放矢地就缺陷鉴定提起重新鉴定，可以有理有据地在
裁判文书中表明判决的依据和观点，能对专门性问题做出正确
认定，从而有助于案件的正确处理。应当明确的是，技术型法官
不再是鉴定人．他们的职责是对本院受理的案件中技术性证据
进行审查及作为法官参加对涉及其所熟知的专门性问题的案件
审判。由于鉴定是“提供证据”的活动，笔者赞同由中立的社会
鉴定机构进行该项工作，所以在司法鉴定人员向技术型法官的
转变过程中，他们应逐渐淡出“鉴定”，以此提供鉴定中立性的基
础。他们作为合议庭成员或以技术型法官身份参加对案件中的
专门性问题进行审查认定，是审判活动的组成部分，不是“鉴定”
及“提供证据”的活动，因而不受“自审自鉴”的指责。当事人对
审查结果有异议可按诉讼程序做出反应，而不能对此要求“再鉴
定”，这就减少了重复鉴定和当事人的讼累 当然，为了确保技
术型法官的工作质量和效果，他们应当在专业技术和法律知识
方面有较深的造诣并取得相应职称。在审查疑难技术问题时，
他们可组织专家进行论证，也可在双方当事人聘请的专家证人
