时间：2023-08-14 16:50:03
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关键词:国有商业银行;不良资产;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良资产清收管理是商业银行风险控制的重点、难点。近年来,随着各行新增不良资产涉法清收问题增多和存量不良资产清收空间逐渐缩小、难度增大,依法清收工作越来越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特别是基层行普遍面临着缺乏法律专业人才资源,在当地法院诉讼案件中地方干预多,在上级法院诉讼案件中各自协调、处理分散、效率迟缓,各行不同程度地存在着胜诉未执结金额高、诉讼费垫支金额高、案件损失金额高而收回率低的“三高一低”状况,全辖依法清收的专业层次和整体效益亟待提高。对此,在管辖行层面上积极探索资产风险管理、不良资产经营、经济纠纷案件处理相结合的清收路径,着力构建大经营专业化绩效拓展机制,充分发挥现有法律事务人员的专长作用,深层推进不良资产的专业化追偿,实施集中强化依法清收,具有重要的现实意义。
一、集中强化依法清收的内涵
集中强化依法清收,是指在落实各行现行相关专业管理制度、要求不变的基础上,按照系统原理,以管辖行为主、当事行为辅,整合辖内法律人才资源,在特定层面、环节集中处理相应审级法院以银行为原告经济纠纷案件的不良资产依法清收模式和专业工作。
二、集中强化依法清收的组织机构
整合或依托管辖行法规、风险、资产经营部门组成经营性、服务性、专业性相结合的依法清收机构,集中本级辖内具有法律事务、风险管理、资产经营管理专长的人员,专业从事依法清收保全工作,提升资产风险防范和经济纠纷案件处理层次。案件量大且内部法律人才缺乏时可从本行律师库或所需专长人员中临时弥补。
三、集中强化依法清收的层次范围
根据银行相关管理制度,按照各行经济纠纷案件转授权限和人民法院系统民事案件管辖权限对称、结合的原则,相应管辖行依法清收机构可集中以下四类属本级行管辖权限的经济纠纷案件。
1.超过当事行转授权限的经济纠纷案件。
2.超过当事行所在地法院管辖,在上级法院审执的经济纠纷案件。
3.当事行因原审判决不公需上诉、申诉至上级法院的经济纠纷案件。
4.当事行在本地法院执行不力,需提级执行或异地执行的经济纠纷案件。
符合上述范围的经济纠纷案件,在做好案件及诉讼费垫支清理的基础上,按拟诉、已诉两类分别集中、处理。
首先,当事行拟诉的案件。按规定经调查、审查、审批、移交后集中管辖行依法清收机构全程处理。
其次,当事行已诉的案件。移交上级法院的遗留案件或须提级执行、异地执行的案件,应提供相关担保手续、保证期间执行期限的证明材料、审执阶段的法律文书、借款人及担保人现期财产状况、未审结未执结的情况说明等相关材料。其中:①属内部员工案件,实行自愿移交,经管辖行依法清收机构审查同意后接收。②属外聘律师案件,当事行移交需上报双方解除原《委托协议》的书面文件,或上报双方同意变更委托条款的补充协议或修改协议,并报审实施。
四、集中强化依法清收的程序
为全面、科学、规范、高效推进依法清收工作,对管辖行集中的经济纠纷案件,应实行以效益为目标的专业化、全程化、规范化、精细化和责任制管理,按以下程序运作:
1.拟诉调查阶段。由当事行根据管户信贷档案等负责调查、收集完成,向管辖行法规或风险部门报送《拟诉调查报告》并附全部证据材料。主要内容包括:诉讼时效、保证期间时效的证明材料(最后一次必须提供),担保手续的有效性、合法性,借款人、保证人的经营、财务、可供执行财产情况,预计可清收资产处置变现金额等。上报期以预警信号和诉讼时效、保证时效为限:债务人、保证人有逃废债现象的随时上报或先保全后上报;一般案件至少于诉讼时效、保证期到期一个月前上报;重大疑难案件至少于诉讼期、保证时效到期两个月前上报。
2.诉前审查阶段。由相应管辖行法规或风险部门完成,同级行依法清收机构前置介入,根据报送拟诉案件材料,从事实证据、法律法规、管理权限、预测效益等方面进行分析、审查,主要包括诉讼时效、担保时效,诉讼主体审查,证据是否充分,案件处理权限,诉讼成本及预测效益等,并按三种情况分类限期处理。
首先,对证据充分且具有可诉性的本级行权限内案件,自签收后10个工作日内完成审查审批,重大疑难案件20个工作目内完成审查审批。其次,对证据不全的上报案件,及时退回当事行限期补充材料,补报确认后同上工作日内完成审查审批。再次,对预测匡算收不抵支的无效益案件,暂采取非诉方式下达《法律事务提示函》、《法律事务督办函》提出指导意见,由当事行负责监测保全。
3．诉讼追偿阶段。由相应管辖行依法清收机构专业化追偿，全程精细化管理、市场化处置，当事行和相关部门搞好配合。
立案环节。依法清收机构自签收经审查审批后案件的7个工作日内完成。立案前应逐案研究制定诉讼方案，主要内容包括事实认定证据分析、法律适用、诉辩要点、法官选择、注意事项、结果预测等。立案时要积极联系法院缓缴诉讼费，以减少垫付资金的额度和期限。
审理环节。立案后依法清收机构应做好庭前准备工作，适时掌握案情动态，并按时提交证据，如有必要，当事行应派管户经理、风险经理或其他了解案情人员协助出庭。庭后要及时保持与经办法官的联系沟通，跟踪了解审理动向，在全力维护本行合法权益前提下促进法院快审早判。如有结论性意见（如一、二审判决书，调解书等）应及时联系，反馈当事行和本级行法规部门。
执行环节。是实现债权追偿、提高诉讼效益的关键。法院裁判的法律文书签收后，依法清收机构应适时申请执行，着力探索内外结合、上下联动、左右互补的专业化、全方位、立体型执行模式，加大对被执行人的执行力度：即对外联系法院实行专题部署、限期执行、提级执行、异地执行、定员集中执行，联系相关中介机构公开招标、风险委托执行等；对内启动责任追究、奖惩激励机制，促进当事行及相关部门、人员通力配合，进一步查找、收集借款人、保证人的财产线索。并视案情采取变更和追加被执行主体，主张优先受偿、提出参与分配、行使代位权等多种追偿措施，最大限度地清收保全本行不良资产。
处置环节。对集中依法清收的非现金资产依法清收机构应及时协调执行法院尽快评估、拍卖、清场；对执行法院暂未拍卖出的非现金资产，依法清收机构应建议执行法院扩大范围、渠道与有权行招商引资或联合评估拍卖；经上述程序仍未拍卖的非现金资产，依法清收机构应督促执行法院及时裁定为本行抵债资产，由有权行认可的中介机构评估后集中批量公开拍卖。
结案环节。案件终结后，依法清收机构应及时将所办案件全宗材料进行移交，由法规或风险控制部门、当事行按相关规定进行系统录入、档案管理等。
五、集中强化依法清收的配套措施
为降低诉讼成本费用，提高案件处理效率，解决以往各基层行在上级法院处理、协调案件及到管辖行进行案件报批、外聘报批、垫支报批等往返奔波、延时耗力的分散状况，统一采取对外以管辖行为诉讼主体办理案件，对内实行归并所属行“集中收支垫付，分别建立台账，逐案轧计损益，核拨清收资金”核算案件的综合提升经营管理模式。
1．集中收支垫付。依法清收机构集中办理各当事行案件发生的受理费、保全费、评估费、执行费等规费，暂由本级行财会部门在“垫付诉讼费”科目统一垫支，以法收回的货币资金先划入本级行“其他应付款”科目。
2．分别建立台账。管辖行财会部门统一在上述科目中对各发案行分别建立经济纠纷案件诉讼台账，明确专人管理，做好收支记账。
一、印章管理不规范的风险及防控
建筑施工大部分工程所在地与公司不在同一地区，为了方便经营管理，建筑企业每成立一个项目部就会刻制一枚项目部印章，有多少个项目部就有多少枚印章。由于项目部是企业的分支机构，均不具备法人资格，不能对外独立承担法律责任，其对外行为的法律责任必然归责于企业，使用项目部印章对企业的经营活动产生重大影响。印章管理不规范都将导致建筑企业权利不受控，引发一系列的法律纠纷。针对印章管理不规范问题，应采取如下措施进行法律风险防控：一是完善项目部印章管理。为完善项目部印章管理，建筑企业应制定完善的《印章管理制度》，完善印章使用的申请、审批、使用和登记备案程序，要加强考核力度，减少或避免印章管理过程中的失误，提高印章管理水平。二是严禁出借项目部印章。业务往来单位及工作人员不能以任何理由借取项目部印章，如需使用项目部印章办理工程业务，项目部印章保管人员应亲自盖章或是在其监督下加盖印章。三是增强项目部印章防盗意识。印章保管人员要增强印章管理过程中的防范意识，加大对印章的保管力度和防盗措施。一旦发生项目部印章被盗事件，及时向公安机关报案，注意留存报案资料，有效规避企业因项目部印章被盗引发对外经济纠纷带来的法律风险。
二、项目经理滥用签字权的风险及防控
项目经理是受建筑企业及法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑企业及法定代表人在工程项目上的人。根据司法实践来看在工程施工合同履行过程中，项目经理对该工程的质量、工期、价款、工程量等问题签署意见，即便没有加盖建筑企业或项目部印章，同样被认定为企业行为，应由公司承担法律责任。虽然施工现场会出现项目经理签发部分现场签证内容不合理，但项目经理代表建筑企业对分包单位的施工内容予以认可是不可否认。该案中，建筑企业不得不为自己的管理疏忽买单。项目经理要慎用签字权在签署涉及工程款项的文件，项目经理要谨记自己是代表企业进行职务行为，充分考虑可能存在的法律风险。在工程施工过程中，不能随意签字认可工程量或增加费用，在签字前要对相关内容进行核实后才能进行签字确认，不能盲目的认可工程量或费用。
三、债权诉讼时效届满的风险及防范
诉讼时效是指权利人通过诉讼程序请求人民法院保护其民事权利的有效时间。法律对诉讼时效的要求、中止、中断、延长都作了明确的规定。除适用人身损害、租金、商品质量、寄存财务特殊情形外，一般诉讼时效法律规定为两年。如果因建筑企业管理人员对诉讼时效认识不足，疏忽债权追要工作，使企业可以胜诉的债权丧失了司法保护的权利，给了债务人赖账的机会，建筑企业的利益就会遭受损失。因此，建筑企业要做好以下工作，防止债权因诉讼时效届满丧失胜诉权。一方面，建筑企业要加强欠款审查工作。每半年应对各类欠款进行清理并进行分析：一是审查诉讼时效是否存在问题，并进行分类，对已届满和即将届满的应及时提出处理意见（对诉讼时效即将届满的项目应立即采取应对措施如签订还款协议、发送催款函）;二是审查还款义务人是否发生变更，债务是否转让等，审查债务人变更是实体变更，还是名称变更，如果是实体变更，应收集实体变更的证据，初步评价对清欠的影响。另一方面，对超过诉讼时效的债权进行补救，如争取债务人主动偿还欠款、债务人在债务履行通知书上签字或盖章表示愿意偿还欠款、双方协商签署还款协议。
四、合同签订缺乏风险管控及审核的风险及防范
【关键词】 信用卡透支 督促程序 民事诉讼程序
当前，我国信用卡机制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然难以保障。在信用卡已形成的风险中，
多为透支期限长、透支金额大、持卡人与担保人难以联系或无力偿还。正确对待这一隐患，既能够使信用卡得到更为普及的运用，又能够提高信用卡使用的安全性，保障国家资金的安全。
一、督促程序在信用卡透支催收中的运用
1、督促程序在信用卡透支催收中的运用现状和缺陷
为适应社会主义市场经济快速流转的需要，快速、便捷地解决债务纠纷，避免陷入繁琐复杂的诉讼程序，1991年民事诉讼法增设督促程序。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章督促程序规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。《民诉意见》第215条规定了申请支付令应当具备的必要条件：请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券，可转让的存款单等有价证券的；请求的金钱或有价证券已经到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；债权人没有对待给付义务的；支付令能够送达债务人的。《中华人民共和国民事诉讼法》第191条规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”《民诉意见》第221条规定：“债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。”
督促程序固有的特点与信用卡透支催收工作的特殊性决定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通过督促程序实现债权。首先，发卡银行催收持卡人交付透支钱款和利息，属于请求给付金钱的案件；其次，通过对账单等证据材料，透支持卡人透支数额完全可以确定；再次，发卡银行与持卡人之间的债权债务关系是单向且不附任何条件的，两者之间没有其他债务纠纷；最后，人民银行的规章规定，信用卡申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料，持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行，故支付令通常能送到债务人。
对银行来说，运用督促程序具有节省时间、程序便捷、费用低廉等优点，但是，在信用卡透支催收工作的具体执行过程中，督促程序还是存在以下问题。
第一，双方审查地位不平等，异议权过大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申请时，首先对申请的合法性进行审查；其次还要对申请的合理性进行审查，经审查若发现债权人的申请是有理由的，则依申请发出支付令，否则则裁定驳回申请。人民法院受理申请后，还要审查当事人提供的事实、证据，审查当事人之间的债权债务关系是否明确、合法。但根据《民事诉讼法》第192条和《民诉意见》第221条的规定，债务人在法定期间内提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。换言之，人民法院对债务人的书面异议仅进行形式审查就可以，不审查异议是否有理由。这种规定在信用卡透支催收中，表现出双方主体地位不平等，法院审查透支持卡人书面异议失之过宽，与严格审查发卡银行的支付令申请形成极大反差。这样会导致透支持卡人滥用异议权，导致大量支付令失效，从而使发卡银行放弃方便、快捷的督促程序而选择诉讼程序。
第二，申请法院的选择上产生矛盾。根据《民事诉讼法》第189条的规定，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。由此可见，中级人民法院无权受理支付令申请。但是人民法院把争议标的的数额作为划分级别管辖的一项标准，基层人民法院不能受理争议标的较大的案件，从而导致一部分债权债务关系明确、双方均无争议但是争议标的较大的案件，不能通过督促程序向基层人民法院申请支付令，导致这些案件必然会走上程序繁琐复杂的诉讼程序。
第三，督促程序与诉讼程序缺乏衔接。督促程序被裁定终结后，是否直接转为诉讼程序的问题，各国有不同的立法体例，我国的学者也有争论。根据我国法律规定，督促程序终结后，不会自动转入诉讼程序，诉讼程序是否开始取决于当事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，发卡银行若想追回欠款，应当继续向有管辖权的法院，这样加重了银行的工作量并且不利于最大限度地保护当事人的合法权益。
2、完善督促程序在信用卡透支催收中的几点建议
首先，限制债务人提出异议权的条件。可以规定法院对债务人的书面异议进行合法性审查，对有争议的部分要求债务人提出证据并说明理由。如果法院审查理由不成立，则支付令有效，裁定直接进入执行程序。
其次，放宽支付令受理法院审级上的限制。规定中级以上人民法院也可以受理当事人提出的支付令申请，这样就便于债权债务关系简单明确、证据确实充分且标的额较大案件的当事人申请支付令，尤其有利于信用卡透支数额较大案件的催收工作。
再次，加强督促程序与诉讼程序的链接。在德国、日本等国家，督促程序终结后自动转入诉讼程序，诉讼程序溯及督促程序开始之时，并视支付令的申请为。我国可借鉴德国、日本的立法体例，与国际惯例保持一致，在督促程序终结时视支付令的申请为，从而免除了当事人另行的手续，大大简化了诉讼程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出书面异议导致支付令失效，则立即启动诉讼程序，保障双方当事人的权益。
二、信用卡透支民事诉讼中存在的问题和措施
1、信用卡透支诉讼中存在的主要问题
（1）尚未明确民事诉讼审理信用卡透支催收案件的范围。信用卡诉讼主要适用《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》。一般的信用卡债务纠纷适用于《民事诉讼法》，恶意透支等利用信用卡进行诈骗犯罪的则适用《刑事诉讼法》，必须对犯罪人进行刑事处理。但对于某些兼有民事纠纷和犯罪嫌疑的信用卡透支纠纷，持卡银行民事诉讼还是刑事诉讼，往往难以抉择。根据人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，此类案件，在诉讼程序上选择的是“先刑后民”。但在先刑后民原则下，发卡银行应该慎重考虑选择哪一诉讼程序才能最大程度地保障自己的权益。若按照民事诉讼，则费用较高、诉讼时效较短、可以缺席判决但强制性较弱，看似选择刑事诉讼能更好地保障债权实现；但对于主债务人在逃且无财产可供偿还，担保人有财产可供偿还的案件，贸然提起刑事诉讼程序，可能会产生一个问题：由于被告人在逃，刑事案件很难结案，导致债权实现遥遥无期。所以，在此种情况下，债权人应优先考虑提起民事诉讼，尽快结案以实现债权。由于法律规定不严密，导致持卡银行难以选择恰当的诉讼程序。
（2）信用卡透支诉讼适用诉讼时效不明确。第一，分次透支适用诉讼时效的问题。分次透支法律关系较为复杂，目前法律尚未明确规定分次透支形成的是一个借贷关系还是多个借贷关系，并且学界对此也认识不一。这种认识的不一致将实质影响到银行催收透支款时适用不同的《诉讼时效规定》条文。若认为多次透支形成同一借贷关系，则根据《诉讼时效规定》第5条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。而如果认为分次透支形成多个借贷关系，则每次透支的诉讼时效为该次透支的还款期限届满起算两年内，意味着银行对于多次透支应分别催收，否则会产生某次透支超过诉讼时效从而得不到债权的有效实现。第二，对账单是否产生诉讼时效中断的问题。发卡银行依规定有对持卡人提供对账服务、按月向持卡人提供账户结算的义务，那么银行寄送对账单的行为是否能产生中断诉讼时效的法律效果呢？目前实务界对此尚未有统一做法，影响了案件审判质量。
（3）证据的证明力及举证责任主体不明确。目前，在信用卡透支诉讼中，发卡银行用以确定透支数额的证据主要有以下两种：一种是垫付行的“电划”凭证。但这存在疑问。电划凭证不是“结算交易所产生的电子信息”，而是银行之间用于内部清算的自制凭证，这种自制凭证仅产生对内约束效力，效力不及于外部持卡人，并且，这种自制凭证对于持卡人来说存在不确定性，完全由银行制作操作，工作人员疏忽或电子设备失灵都会导致电子信息的失误。所以，电划凭证不足以作为证据用以证明透支事实。另一种是发卡银行业务系统下载打印的对账单。信用卡对账单是发卡银行向持卡人寄送的记录持卡人信用卡账户使用情况并供持卡人对账的书面凭证，到期还款日、本期余额、交易记录等为对账单的必要要素。然而，在诉讼过程中，持卡人总是对对账单记载的透支数额提出异议，银行与持卡人之间对透支数额不能达成一致，导致对账单的证明力较弱。那么此时，对账单能否作为认定透支数额的依据？如果不能，还需要提出什么证据用于证明透支数额？并且，由谁承担举证责任负责提出证据才能体现公平正义原则？这些法律都未作出明确规定，还需要进一步完善。
（4）缺乏统一的财产保全措施。信用卡具有适用范围广、流动性大的特点，一旦发生信用卡经济纠纷诉讼，需要控制持卡人继续使用信用卡，就涉及到财产保全，限制持卡人继续支取。如何对信用卡采取保全措施尚无直接法律依据，只能根据1993年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行重新的《关于查询、冻结、扣划企业、事业单位和机关、团体银行存款的通知》参照执行。一旦持卡人透支超过一定的数额或在规定的期限内没有还款，银行会自动冻结持卡人的信用卡，这也是一种保全措施，但是显然不够，因为信用卡所涉金额不多，所以需要涉及到更加保险的措施，如抵押、质押。法律的不完善造成各地法院对信用卡进行财产保全时遇到瓶颈。
2、解决信用卡透支诉讼问题的几点措施
（1）完善相关法律法规，明确规定适用民事诉讼和刑事诉讼的范围。透支持卡人在催收后仍不归还欠款和利息的，适用《民事诉讼法》；而涉嫌恶意透支的持卡人，不论其占用银行资金时间的长短和金额的大小均适用《刑事诉讼法》。同时，司法部门也应出台法律明确，银行仅启动民事诉讼程序，法院经审理发现涉嫌刑事犯罪的，可在作出判决的同时转交公安机关或检察机关，由后者追究持卡人的刑事责任；银行仅向公安机关或检察机关报案的，发卡银行仍可提起附带民事诉讼，要求持卡人返还全部透支款并承担违约责任；银行既提起民事诉讼，又向公安机关或检察机关报案的，由法院审查后决定是否合并审理。
（2）出台专门信用卡法律规范，明确信用卡法律关系，确保诉讼时效的正确适用。完善相关法律，明确分次透支法律关系的性质，是一个借贷关系还是多个法律关系。只有这样，才能从根本上解决分次透支的诉讼时效适用问题，最终保障诉讼程序的有效实施。明确对账单的法律地位，何时产生中断诉讼时效的效力。根据《民法通则》第140条的规定，可使诉讼时效期间中断的法定事由有权利人提讼、当事人一方提出要求或同意履行义务。据此可推出，除非对账单有向持卡人主张权利的内容，否则不产生中断诉讼时效的效力。
（3）法院审理信用卡透支纠纷时，应明确各证据的证明力及举证责任主体。第一，若提供电划凭证为证据，则发卡银行应同时提供透支的原始记录以增强证明力。申请法院对发卡行的电子设备所产生的电子记录进行鉴定，以证明其真实性。第二，若提供对账单为证据，则存在以下两种情形：其一，质证时，持卡人未提出异议，即持卡人承认对账单记载透支数额。此种情形下，对账单可以作为证明透支数额的依据。其二，质证时，持卡人对对账单记载透支数额提出异议，则持卡人可申请调取签购单，若签购单和对账单不一致的，则以签购单作为认定透支数额的依据。但此时，需要明确承担举证责任的主体是发卡银行还是持卡人？如果对账单不能作为证明透支数额的依据，举证责任又在发卡银行，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，发卡银行将因证据不足以证明透支数额而面临败诉的结果。所以，让发卡银行调取签购单显然是不合理的。所以，人民法院在审理时应明确，持卡人负有举证责任，当然，持卡人在调取签购单时银行有协助的义务。
（4）完善信用卡财产保全专门法律，在具体操作上，人民法院必须借助于信用卡部门的欺诈管制系统和银行的积极配合。应向银行信用卡发行部门查询持卡人的全部情况，根据已掌握的材料和将造成损失的严重程度，决定对银行采取何种保全措施。根据不同情况，可要求发卡银行对持卡人停止支付、冻结信用卡账户或者授权各特约商户扣留持卡人的信用卡。人民法院作出财产保全裁定，并向银行下达协助执行通知书，明确写明需要银行辅助的事项。银行对于人民法院的协助要求，应该积极有效地配合执行。
【参考文献】
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关键词:施工企业;依法;清理;应收账款
中图分类号:F23
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0307-01
应收账款,是指企业在生产经营活动中因赊销产品或提供劳务而形成的应收款项,它是企业的一项债权,是企业流动资产的一个重要项目。应收账款在企业扩大产品销售、增强企业竞争力方面能够发挥很大作用,但控制不当也会给企业带来弊端。如何加强应收账款的管理及清收,有效降低应收账款的规模至合理水平,实现资金良性循环,有力支撑市场持续拓展,成为施工企业财务管理的重中之重。
1 应收账款余额过高对企业的不利影响
(1)降低资金使用效率,使企业效益下降;
(2)夸大经营成果,增大了企业风险;
(3)加速现金流出。
主要表现为:
(1)流转税的支出,增值税、营业税、消费税、资源税以及城市建设税等,会随着收入的增加而增加;
(2)所得税的支出;
(3)现金利润的分配;
(4)延长经营周期,使大量的流动资金沉淀在非生产环节上,致使现金短缺,严重影响正常的生产经营;
(5)应收账款的管理成本、回收成本都会带来额外损失。
2 大额应收账款形成的主要原因
施工企业大额应收账款的形成,与市场总体形势密切相关。当前,市场上甲方的话语权被大大强化,谁有工作量就说了算,而施工队伍由于“靠求人吃饭”,怕揽不到活,则只能自我降低门槛,甚至垫款施工,但施工之后往往因需继续合作、甲方暂时无钱等原因形成应收账款,具体情形有:
(1)部分甲方确因资金周转不灵无法按期结款,但其信用较好,具备还款能力会及时还款。但对这样的债权需警惕可能陷入三角债中。
(2)许多实力较弱的公司或个体经营者,因自身实力不强,往往采取“借鸡生蛋”的经营策略,支付工程款的时间往往要在其自身实现良好收益之后,甚至还要想方设法一再拖延。
(3)部分甲方想钻市场经济的空子,根本就摒弃诚信经营的理念,存心赖账不还。
3 如何依法清理追收应收账款
对已经形成的应收账款,应该加强管理,按期回收,切实预防形成呆死坏账。对超过2年以上无动态或回收金额比例很低的应收账款,必须积极主动地采取多种形式和措施进行清理回收。
3.1 依法预防减少应收账款的形成
(1)在合同签订之前,在法律允许的范围内,对甲方的资信状况、商业信誉、财务状况方面进行深入了解和全面的分析判断,做到优选市场,有所为有所不为。
(2)针对甲方资信情况的不同,制定相应的合作政策,保障经营收入能够按期转化为现金收入。
(3)在施工过程中切实加强合同履行的监督管理,准确掌握甲方资信情况和财务状况的变化,及时发现和解决有关问题。
3.2 依法诉讼清理回收应收账款
3.2.1 正确的诉讼方案是清理的关键
经济事务诉讼不同于一般的诉讼,所涉及的相关证据往往盘根错节、头绪众多,必须要完全理清相互间的关系,在诉讼前形成对己方最有利的诉讼方案。
3.2.2 注意做好诉讼时效的保护
时效问题在法律处理方面非常关键,根据法律规定,两年为经济纠纷的有效诉讼期,两年之内无动态的即视同放弃权利,法院不再受理。已经超过诉讼时效的,应派人上门了解情况,争取延续时效。
3.2.3 判决的执行工作是重中之重
执行到位是诉讼的最终目的,否则判决就只是一张“法律白条”。对于是做好执行工作,笔者认为最有力的法律武器是诉前财产保全,在保全的过程中,可以依靠和法院的合作,全面地了解对方的资金、账户等情况,真正做到打有准备之仗。
3.2.4 以申请提级处理破解地方保护主义做法
不可讳言,目前部分法院在审案过程中,难免受到各方面的影响,存在着或轻或重的地方保护主义。对此,可以通过申请上一级法院进行审理或执行等,尽量使这一不利影响降至最低点。
3.2.5 以高度的工作热情争取法官的支持
很多经济纠纷,都是公说公有理,婆说婆有理,应当尽力取得法官的感情倾斜,对债权的回收也有很大的促进作用。在某债权的申请执行过程中,某企业的工作人员在临近春节非常艰苦的条件下,蹲守在一个乡镇法庭足足一周多时间,最终感动了法官,使其由百般推托变为积极主动地加大执行力度,债权得以迅速收回。
3.3 依法采取其他形式回收不宜诉讼的应收账款
部分债权因其特殊原因,即使回收难度很大,也不宜采取诉讼清理的办法。如诉讼费用超过债务额、抵押品折现可冲抵债务、债务额较小、可能使油田受到损害、后收回账款的可能性非常有限等等。对这类债权,应当分清具体情况区别对待,以最小的投入获得应有的收益。
(1)诉讼费用超过债务额的,可以在法律允许的范围内采取风险委托的方式,将债权移交给规范的律师事务所等机构进行追收,往往会事半功倍。
(2)以商品折现冲抵债务的,必须本着本企业能用、质量合格的原则确定,最重要的价格则必须依法以正规的评估报告为准。
自改革开放以来, 我国经济已保持30年的高速发展, 社会现代化进程不断加快, 伴随着新老传播媒介的融合发展, 人们的交流渠道不断拓深, 人与人之间的交往愈加容易和频繁。人们在享受现代化所带来的便捷和发达的同时, 也不断承受着社会消极因素的影响。在一个高度现代化和科技化的社会中, 任何个体的变化都有可能影响整体的发展与延续。基于对问题频发的现代社会分析的基础上, 德国著名学者乌尔里希贝克在其所著的《风险社会》一书中, 正式提出风险社会的概念, 并指出风险社会所要解决的关键问题在于:如何有效的规避、减少或疏导现代社会所带来的风险, 使其在公众容忍的范围内促进社会的现代化。与早期的危险相对, 风险是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。[1]因此, 现代社会的风险常具有以下特征:一是风险的内生性。即风险是由人类的决策或行为引发, 并经社会的各种制度运行而产生的共同结果;二是风险的延展性。风险的影响范围是全球性的, 且影响持续时间长;三是风险后果的严重性, 但发生的可能性低;四是风险防范措施的无力性。即现在风险计算方法和经济补偿方式都难以预防风险。[2]随着风险社会的来临, 客观上要求每个人重新审视社会现代化进程, 尤其是现代化所带来的负面影响。
近些年, 随着人们的就医观念和权利意识的转变, 医疗改革所暴露出的一些问题, 加之社会、媒体舆论的推波助澜, 我国医疗纠纷逐年递增, 医患关系日趋紧张。这在客观上要求医疗纠纷解决机制及时加以调整, 以期应对医疗风险所带来的不利后果。当前医疗纠纷解决方式主要参照国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》 (以下简称条例) 第46条的规定, 分别为当事人协商、行政部门主导下的调解及提起民事诉讼。但随着风险社会的来临, 要求医疗纠纷解决机制从传统的国家中心主义主导向赋予当事人程序选择权转变;从单一解决机制向多元化格局转变。从一元向多元化方向转变, 不仅需要医疗纠纷解决思维的转变, 更需要医疗纠纷立法的及时调整。但需明确的是, 多元化医疗纠纷解决机制并不是一味否定传统解决机制, 而是在不违背医疗纠纷解决基本原则的前提下, 对传统解决机制的完善和创新。多元化解决机制主张赋予当事人程序选择权, 从而使得当事人能够灵活地调整程序, 表现为纠纷解决程序的多元并存。[3]但反观我国现有医疗纠纷解决机制, 存在诸多与上述理念不相符的问题。因此, 如何有效地解决我国传统医疗纠纷解决机制出现的问题, 更好地化解和防范医疗风险, 缓和医患关系, 成为摆在广大卫生法学和医学伦理学研究者面前的重要议题。
二、风险社会中传统医疗纠纷解决机制的困境
《条例》规定了三种医疗纠纷解决方式, 这些解决方式在一定时间内为化解医疗纠纷和缓和医患关系发挥了重要作用。但随着近些年我国医疗纠纷事件的增多和影响的扩大, 逐渐表明现有医疗纠纷解决方式已难以适应当前医疗纠纷的新情况和医患关系的新发展。具体表现如下:
1. 当事人协商机制不规范。
当事人协商机制是指在发生医疗纠纷后, 医患双方自行协商并达成协议以解决争端的方式, 也就是通常所说的私了。该方式方便快捷, 形式多样且可操作性强, 对时间和空间的要求不高, 能快速降低医疗纠纷所造成的不良影响。因此, 当事人协商已成为目前解决医疗纠纷的主要方式。据不完全统计, 我国当前发生的医疗纠纷有85%都是通过当事人之间的协商来解决的。但通过分析不难发现, 如此高的协商率并未有效遏制医疗纠纷的发生:据中国社科院的《中国医药卫生体制改革报告 (20142015) 》统计, 从2002年至2012年, 我国医疗纠纷案件在十年间增长了十倍。这其中的原因是多方面的:一是在医疗纠纷解决途径单一且其他解决道路不通畅的情况下, 医患双方只有选择协商这唯一方式;二是当前协商机制不规范, 并未能有效遏制医疗纠纷的发生。具体而言, 协商机制的不规范主要表现为:一是协商范围不明确。现实中医疗纠纷往往存在民事责任、行政责任乃至刑事责任竞合的情况, 理论上协商机制仅仅涉及民事责任的承担问题。[4]但一些医疗机构或个人为了逃避刑事或行政法律责任, 消除不利影响, 对患者许诺高额赔偿以使其放弃对医院或医生责任的追究, 不仅间接地拔高了其他患者对赔偿数额的不合理期待, 而且也有违法治精神。二是赔偿数额未限制。由于当前法律对赔偿数额没有明确规定, 患者为争取较大的赔偿, 往往向医院索要超出医院赔偿能力或接受范围的赔偿数额, 医院为不扩大社会影响或息事宁人, 只能被迫让步。三是协商地位、信息不对称。在医疗纠纷协商关系中, 与掌握医疗信息和社会地位、资金占优的医院相比, 缺乏法律和医学专业知识的患者无疑是弱势群体。
2. 行政调解道路不畅通。
所谓调解, 是在第三方主持下, 以国家的法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据, 对纠纷双方进行斡旋、劝说, 促使他们互相谅解, 进行协商, 自愿达成协议, 消除纠纷的活动。[5]调解具有预防社会矛盾、缓和与控制社会冲突及节约医疗纠纷管理资源及成本的优势, 但在现实中却运用较少, 甚至有逐渐被边缘化的趋势。各中原因是因为调解并非直接分出对错和黑白, 而只是以双方当事人的让步来化解或缓和矛盾, 没有最终权威性, 但更主要的原因在于该机制在医疗纠纷调处过程中问题频出。主要表现在以下几个方面:一是缺乏法律介入的理由。依据《条例》第36、37条的规定, 卫生行政部门只有在接到医疗机构重大医疗过失行为的报告或当事人向其提供的书面的医疗事故争议申请时, 才可对医疗纠纷进行调解。卫生行政部门此种消极的调解态度显然难以适应当前日趋增多的医疗纠纷事件。二是卫生行政部门角色的混同。在我国, 卫生行政部门既是卫生事业的管理者, 也是医疗机构的上级主管部门, 同时还在医疗纠纷的调解过程中居于第三方位置。在卫生行政部门主持调解医疗纠纷时, 这种既当上级又当调解员的行为, 致使患方很容易联想到部门保护主义和行业本位主义, 从而对卫生部门的行政调解是否公正提出了质疑。[6]三是调解范围过于狭窄。依该《条例》第36条规定, 卫生行政部门仅仅判断是否属于医疗事故, 而对医疗过失、医疗损害等行为并未作出结论, 但启动卫生行政部门调查的程序就是医疗机构的重大医疗过失行为报告, 这前后矛盾明显。同时, 按照医疗行为是否造成法定的医疗事故为标准, 医疗纠纷可分为医疗事故纠纷和非医疗事故纠纷。[7]
3. 诉讼机制不健全。
诉讼作为国家向医患双方所提供的一种司法救济方式, 是医疗纠纷解决的最后一道防线, 也是社会和医患双方所公认的最权威的解决方式。特别是最高人民法院2002年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》, 界定了医疗事故的概念, 取消了鉴定前置, 调整了医疗事故技术鉴定的组织者, 分配了医疗侵权纠纷中的举证责任分配, 明确规定了医疗事故赔偿标准和事项。这一司法解释的出台大大降低了医患双方提起诉讼的门槛, 但在现实中却遇冷。除了我国民众怕诉心理的影响, 更多的是医疗纠纷诉讼机制还不健全, 主要表现以下几个方面:一是医疗纠纷诉讼中的鉴定问题突出。法院作为一个术业有专攻的机构, 对法律之外的知识却不甚了解。除了非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿案件是由司法部门鉴定之外, 因医疗事故所引发的医疗赔偿案件则由各级医学会鉴定, 但大部分医疗纠纷诉讼是由医疗事故所引起, 这种医疗领域的专业性特征使得法院不得不倚重专业机构的医疗事故鉴定结论, 法官难以全面把握案件的审理。二是案件审理涉及众多专业性问题, 需消耗当事人大量的时间、金钱和精力。尤其是医疗事故鉴定程序复杂且时间冗长, 间接地造成案件审理时间过长, 诉讼效率低下。三是小额诉讼比例高, 司法资源浪费严重。现实中, 许多法院所承接的医疗纠纷案件标的额都较低, 但因当事人主观期望过高或其他原因, 致使许多当事人在向法院起诉时提及的标的额一般较大 (大于或等于一万元) , 但明显高于最终法院所认定的数额。这种做法既浪费了司法资源, 也使法院的诉讼负担过重。
三、风险社会中传统医疗纠纷解决机制的出路
通过对传统医疗纠纷解决机制的反思, 我们可以得出两点结论:一是良性的医疗纠纷解决机制要以专业和高效为基础;二是在此基础上要以公正和权威为保证。具体到医疗纠纷解决方式上, 应以协商和调解作为医疗纠纷解决的基本方式, 同时引入以专业性著称的医事仲裁制度, 并进一步完善医疗纠纷诉讼机制, 构筑最后一道救济途径。同时, 我们也可学习借鉴台湾地区的医疗纠纷解决经验。2000年台湾地区卫生署出台了《医疗纠纷处理法》 (草案) , 首次确定了调解强制, 仲裁任意的医疗纠纷处理基本原则, 规定了医疗纠纷案必须先行调解。[8]因此, 我国医疗纠纷解决机制在运用传统医疗纠纷解决方式的基础上也可适用该理念, 遵循重视协商, 强制调解, 鼓励仲裁, 健全诉讼的理念。具体而言:
1. 重视协商方式解决医疗纠纷。
当事人协商在化解医疗纠纷时不仅能在形式和行为上有效化解纠纷, 而且也能消除当事人之间的心理隔阂, 应予以鼓励和提倡。但如前所述, 当事人协商机制还不规范, 成为制约其发挥最大功效之障碍。因此, 我们要及时填补这种规范性缺失, 需做好以下几点:一是明确协商范围。由于医疗纠纷存在着行政、刑事及民事责任竞合的情形, 立法者应该明确协商机制的界限, 对协商的适用范围进行限定。规定对属于卫生行政管理部门和检察机关职权范围内的事项, 当事人之间不得协商;对当事人已经协商的事项, 因内容违反法律的禁止性规定而应宣布其无法律效力。此种行为旨在杜绝医疗机构花钱消灾和患者漫天要价等不良行为, 为当事人协商奠定良好的基础。二是限定赔偿数额。现实中医患双方往往对赔偿数额争论不已, 有违协商之初衷, 而且也为日后纷争埋下隐患。同时, 医疗事业具有的高风险性会让医疗机构一直处于不堪重负的状态, 不利于医疗卫生事业的发展。[9]因此, 法律必须明确规定当事人协商赔偿的具体数额。对此, 我们可借鉴美国一些州相关法律规定, 如美国加利福尼亚州1975年制定的《医疗损伤补偿法案》 (Medical Injury Com-Pensation Reform Act MICRA) 规定:其中医疗过失的一般损害赔偿即非财产损害赔偿的上限为25万美元。[10]该法最主要目的就是通过限定赔偿数额使医疗机构避免赔偿高额费用和应对大量不公之纠纷。三是优化协商环境。在协商的过程中, 医疗机构要及时公开医疗信息, 让患者对整个治疗过程的信息有所了解和把握, 这样既避免了患者漫天要价, 也让医疗机构能从容、自信地面对医疗纠纷;同时卫生行政部门要优化协商环境, 加强对医疗纠纷的监管力度, 从而为当事人协商营造良好的氛围。
2. 建立多元化的医疗纠纷调解机制。
根据主持调解的主体或机构划分, 调解包括民间调解、行政调解和法院调解等形式。因此, 我们可从这几种调解方式对多元化医疗纠纷调解机制进行探讨。一是行政调解。目前看来, 卫生行政部门调解是最主要的行政调解, 但也存在上述许多问题, 还需加大对行政调解的优化力度。首先, 立法者应修改《条例》第36、37条之规定, 简化卫生行政部门介入医疗纠纷调解的条件, 增强卫生行政部门解决纠纷的主动性和积极性;明确行政调解的程序, 让卫生部门调解医疗纠纷有章可循。其次, 扩大行政调解范围。立法者除了要把医疗事故引发的纠纷列入卫生行政部门的工作范畴, 还需把医疗过失、医疗损害等引发的非医疗事故纠纷纳入卫生行政部门的工作中来。鉴于卫生行政部门既当上级又当调解员的情况, 建议可成立相对公正和中立的机构, 吸纳具备法律素养和医学知识的人参与其中, 从而在一定程度上保证调解的公正, 增强公众对卫生行政部门的调解信心。二是法院调解。所谓法院调解, 又称诉讼调解, 是指在人民法院审判人员的主持下, 双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商, 以达成协议, 解决纠纷的诉讼活动。从学理上看, 法院调解可以分为法院附设调解和诉讼中调解, 但因我国目前尚未建立法院附设调解制度, 因而医疗纠纷调解机制中所说的法院调解主要是指诉讼中调解。鉴于当前法院调解率不高等情况, 我们尤其加强法院调解工作。首先, 把医疗纠纷调解作为诉讼前置程序。既可快速、平和解决医疗纠纷, 也可将适合非诉方式解决的案件分流出去, 以节约审判资源。其次, 应成立医疗纠纷调解委员会。在管理和监督模式上, 不应该由卫生行政部门管理, 应该交司法行政部门管理, 由卫生行政机关给予必要的帮助。三是民间调解。所谓民间调解是指由民间机构参与医疗纠纷调解的活动。当前民间机构参与医疗纠纷调解工作主要有两种形式:一是属于群众自治组织的人民调解委员会进行调解。由于该机构属于群众自治组织, 可不受卫生行政部门管辖, 在医疗机构和患者之间可保持较好的中立地位, 但因医疗纠纷调解专业性显著, 且该机构提供的调解服务一般都是免费, 从而导致医疗纠纷调解工作难以开展;二是营利性机构参与医疗纠纷调解的方式天津模式。2004年天津市金必达医疗事务信息咨询服务有限公司 (以下称金必达公司) 正式成立, 并与天津仲裁委员会医疗纠纷调解中心共同进行调解。金必达公司以收取患者获得医院赔偿款的10%作为提供调解服务的报酬, 且在调解成功后, 如医患双方自愿, 还可到天津仲裁委进行仲裁。但由于金必达公司的利润以医院的赔偿为基础, 从而导致金必达必然会偏向于患者, 这无疑会引发医院的质疑。总的说来, 这两种民间调解方式各有利弊, 在维持民间机构专业水平的前提下, 如何保持中立态度、维持民间机构正常运作, 是我们需考虑的问题。
3. 创设医事仲裁制度。
所谓医事仲裁制度, 是指诊疗活动中发生民事争议, 医患双方当事人提请仲裁机构进行审理和裁决。仲裁作为一种纠纷解决机制的制度化方式, 相较于诉讼, 其具有专门化、效率化、保密性及程序的弹性等优势, 容易切合和满足个案的需求。当前, 在具体制度及程序建构上, 有两种模式可供选择。一是选择且终局性。即一旦发生医疗纠纷, 当事人既可以选择申请仲裁, 也可向法院起诉。但如果选择仲裁, 那么仲裁就是终局性, 且在仲裁发生法律效力后, 当事人不可再向法院提起诉讼。二是前置性仲裁, 即仲裁是诉讼的前置程序。在发生医疗纠纷后, 当事人如想提起诉讼, 必须先向仲裁委员会申请仲裁, 只有对仲裁裁决不服时, 才可向法院提起诉讼。对于选择何种医事仲裁具体制度及程序, 学界争论较大。笔者认为, 宜采用选择且终局性仲裁模式。前置性仲裁一定程度上能减轻法院的诉讼负担, 但如果适用不当, 对当事人而言是一种毁灭式打击意味着当事人程序选择权的丧失。而选择且终局性仲裁模式不仅有效克服了前置性仲裁模式的缺陷, 更重要的是通过赋予当事人的程序选择权, 让当事人能争取自身权益, 最终有利于医疗纠纷的化解。同时, 由于医疗纠纷中的当事人解决纠纷的最终落脚点在于经济赔偿上, 从纠纷性质上看, 符合《仲裁法》的调整范围。故建议立法者应该将医疗纠纷纳入《仲裁法》的调整范围, 利用现行的仲裁机构裁决医疗纠纷即可。但考虑到医疗纠纷的特殊性, 在仲裁制度具体内容的制定上, 医事仲裁也要突出其特殊性。具体如下:一是仲裁员的选择。基于利用现有仲裁机构裁决医疗纠纷的考虑, 且我国现行《仲裁法》对仲裁机构设定的相关限定, 故不能再增设专门的医疗纠纷仲裁委员会, 但我们可在仲裁员的选择上尽可能符合医疗纠纷仲裁的要求。由于医学具有专业性和高风险性等特点, 因而在医疗纠纷仲裁员的选择上, 除了要强调一般经济纠纷仲裁员所应具备的条件外, 如公平、正派、中立等, 还应该具备医疗纠纷处理经验和相关专业资质, 故可吸收医学专家、法律专家、医院管理人员、法官、检察官、律师、卫生行政管理人员、医学伦理学专家等专业人士担任。二是仲裁程序。即使医疗纠纷以专业性强、复杂化著称, 但仲裁机构对医疗纠纷与普通经济纠纷的处理过程并无太大的不同, 只要依仲裁法所规定的一般性仲裁程序进行裁决即可。一般说来, 仲裁可按照以下程序进行:首先是当事人申请。即发生医疗纠纷的医患双方都可以在法律规定的受理时效内向仲裁委员会提出书面仲裁申请;其次是案件受理。即仲裁机构应在收到申请书之日起在法律规定的时间内作出受理或不受理的决定。如受理应通知被诉方, 并且仲裁机构应及时组成仲裁庭。再次是案件审理。仲裁庭对案件的审理应坚持调解优先的原则, 并在合法、自愿的前提下积极促使医患双方达成和解协议。如若和解不成, 仲裁庭不应久调不决, 而是要及时作出裁决。最后是案件执行。即仲裁裁决在作出之日开始发生法律效力, 当事人必须履行。同时由于当事人选择了仲裁, 那么该裁决则是一裁终局性。医患双方日后如若就同一纠纷向仲裁委申请再次仲裁或者向人民法院提起诉讼, 那么仲裁委和人民法院应予以拒绝。同时, 仲裁委是一个社会公益目的性很强且非营利性机构, 本不应向任何一方收取仲裁费用, 但考虑到仲裁委维持自身运转之需要, 那么在仲裁费用的负担上则坚持以医疗机构为主, 患者为辅的原则。三是证据规则。最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定医疗诉讼实行举证责任倒置, 这主要基于营造公正、公平的诉讼环境和衡平医患双方举证能力的考虑。因此, 在仲裁庭处理医疗纠纷案件时也应遵循举证责任倒置原则, 即对医疗机构来说, 它们不能证明自己无医疗过错或者无因果关系就可能承担不利的后果。
4. 完善医事法律法规, 健全医疗纠纷诉讼机制。
诉讼作为解决医疗纠纷最后一道公力救济途径, 具有化解医疗矛盾, 缓和医患关系的重要作用。因此, 人民法院应该秉持公平、公正及公开的原则审理各种医疗纠纷案件, 以确保医疗纠纷在法院门前得到最终解决。但目前我国医疗纠纷诉讼机制仍存在诸多问题, 迫切需进一步规范和完善。具体说来, 需从以下几个方面入手:一是法律适用问题。最高人民法院早在2003年出台的司法解释中就强调:因医疗事故引发的医疗纠纷赔偿, 诉诸到法院的, 参照《条例》有关规定执行;因医疗事故以外原因引发的其他医疗纠纷赔偿, 适用《民法通则》相关规定。由于大部分医疗纠纷都因医疗事故引起, 实际上该司法解释明确了法院应在医疗纠纷审判中积极适用《条例》。因此, 为了有效地维护患者的利益, 实现司法公正, 法院应从立法科学性角度考虑, 优先适用《条例》之相关规定。同时, 《条例》作为一个已实施十三年的老法, 或多或少已较难适应当前医疗卫生事业和医患关系的发展, 有些规定已严重落后于时展。因而立法机构应发挥先行立法的积极性和主动性, 及时修改或完善该《条例》, 期以能更好满足当前解决医疗纠纷之需要。二是诉讼时效。关于诉讼时效, 我国目前采用的是《民法通则》关于人身损害诉讼时效之规定, 其诉讼时效期间为一年。《民法通则》第137条规定:诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。知道或者应当知道应该包含两个方面:首先, 患者知道自己被侵害了;其次, 患者知道自己被谁侵害了 (只有知道被侵害人才能去起诉) 。因而医疗纠纷诉讼时效还需把自查清侵害人之日起计算纳入其中。三是医疗过错鉴定问题。我们应从有效处理医疗纠纷和提高诉讼效率的角度出发, 建立一个司法行政部门主管, 且由医学会和司法鉴定机构共同参与的医疗过错鉴定机制。在该机制中, 司法行政部门主要对各级医学会进行资格审查, 进而组建一支由医学会专家和司法鉴定专家构成的医疗鉴定专家队伍, 严格遵循鉴定程序和规范鉴定内容来进行医疗过错鉴定。
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一、法律风险概述
企业法律风险是一个不断发展的概念，至今尚无一个为各界所公认的权威定义。一般定义为：由企业外部法律环境发生变化，或由于企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。 法律风险不是一种孤立的企业风险，它融通于企业的各种风险中，组成很复杂，根据法律风险的成因，通常可以将法律风险分为企业内部法律风险和外部环境法律风险。
企业内部法律风险是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。外部环境法律风险是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。外部法律风险引发因素不是企业自身所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。企业内部法律风险引发因素主要来自企业内部，是企业自身能够掌控的。所以笔者重点就企业内部法律风险进行陈述。
二、内部法律风险主要存在的方面
(一)诉讼风险
诉讼风险，是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素，影响案件审理和执行，致使其合法权益无法实现的风险。主要风险是：
1、诉讼时效风险。这类案件形成的时间久远，往往当我们想到用法律途径解决时，已经超过了诉讼时效。经办案件时，主要考虑如何接接续诉讼时效，择机的防范措施，充分发挥法律事务部门的积极作用，规避诉讼时效带来的法律风险。否则，会给企业造成巨大的损失。
2、举证责任风险。随着公民法律意识的增强，劳动争议案件和环境污染案件不断上升。特别是涉及环境污染、劳动争议，这类案件最大的风险所在是举证责任倒置。对于此类案件，应分门别类，采取不同措施：在遭到有可能承担责任时，与对方达成诉讼外调解，或劝其撤诉，以节省诉讼费用；在对方诉讼请求无法律依据时，挖掘抗辩理由，积极应诉，力争让法官接受我方的理由重新分配举证责任。
3、行业风险。如塌陷地赔偿案件，这类案件是困扰煤炭行业的一大难题，这种行业风险引发的诉讼历年不断，而且标的额很高。对于这类法律风险应审时度势，尽可能采取积极措施防范和风险，在发生纠纷诉诸司法救济时，积极收集整理相关证据材料，认真分析诉讼的利弊得失，制定确实可行的诉讼方案，或者通过协调解决，尽可能把诉讼风险降到最小。
(二)投资、合作风险
1、投资项目缺乏足够的事前法律论证是造成法律风险的重要原因。投资过程中的很多问题不是靠日后修修补补能够解决的。如果在初期就能走上正轨，比日后碰到法律问题再来考虑如何解决和纠正所付出的代价要小很多。投资项目缺乏足够的事前法律论证，对严重的法律问题就不会有清醒的认识，所选择的商业模式有可能违反了国家法律。这种违法行为无论后期的运作如何规范，如何细致都不可能降低法律风险。一旦法律风险转化为实实在在的法律障碍，企业将为此付出很大的代价。
2、项目合作中信息不对称是造成法律风险的主要原因。由于合作各方站在不同的角度，所持的心理不一样，造成一方掌握信息，不愿意让对方了解，特别是可能影响价格的信息。信息上的不对称，导致无法弄清真实债务和财产状况，合作后可能会出现大量债务，收购方刚一进入就要替被收购方还债。在投资、合作中，要防范法律风险，就需要法律专业人员进行审慎调查，进行事前法律论证。尽可能多地掌握真实信息，谨慎操作，不要盲目相信对方，对合作的全盘情况了然于胸。
(三)公司方面风险
1、设立不规范的法律风险。企业在设立过程中的不规范行为，往往会为企业健康运行埋下隐患，并导致公司成立后内部纠纷频频，甚至有的在公司成立过程中就产生了纠纷乃至公司无法成立。如发起人出资不足、发起人违反出资义务，出资权利瑕疵等引发的纠纷,在公司解散过程中,涉及公司清算、债务承担等也会引发大量纠纷。
2、公司法人治理制度不完善的风险。公司决策必须根据《公司法》和公司章程做出。有些公司负责人对自己公司的章程根本没有详细看过，譬如有些合同或者决策必须经过股东会或董事会的同意，否则就是无效合同或者是无效的决议。
(四)日常经营管理方面风险
1、合同法律风险。在合同履行过程中，不会依法行使《合同法》规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安履行抗辩权和合同的解除权，致使从主动方成为被动方。
2、工商管理缺失的法律风险。煤炭行业近几年重组改制、破产改制、收购重组等日益增多，企业设立、变更、注销、年检等工商管理事务也随之增多。对有些分支机构缺乏监管，由此形成债务而连带集团公司。
三、笔者认为虽然上述法律风险成因各异，表现形式不一，但其深层次的成因在于
(一)法律风险意识不强
一是对投资中的法律风险防范认识不足，没有采取有效的防范措施。二是对改革改制中面临的新模式、新风险，还是停留在原来的思维模式中，思想上准备不足。三是不善于总结经验教训，导致决策的法律风险不断。四是缺乏完善的工作体系。
(二)法律机构不健全
随着法律风险控制难度进一步增大。如不设立专门的法律机构或配备专业化的法律人员，法律服务人员难以介入合同审查、合同谈判、经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，造成各项经济活动缺少法律审查环节，埋下许多经济隐患和经营风险。
(三)法律人员素质不高
法律工作人员，多为兼职，在当前民事、经济纠纷日益增多的形势下，往往不能及时有效地处理各种诉讼纠纷，往往是小事拖成大事，好成坏事。
(四)对法律事务工作还不够重视
法律事务工作在各个单位还不同程度地存在“说起来重要，干起来次要，忙起来不要”的现象。比如，有的单位在对外投资中，没有让法律事务部门全过程参与，不进行法律论证。当省国资委要求提供该项目的法律意见书时，又要让法律事务部门在没有参与项目调查论证的情况下马上出具法律意见书，造成工作很被动。
(五)依法维权力度不大
有的经营人员权利意识不强，依法维护企业权益的积极性不高，造成一些外欠款项难以收回，形成呆帐、坏帐，积累了较大数额的不良资产。有时会因忽视行使自己的法律权利，造成被动局面，导致难以挽回的损失。
四、构建国有煤炭企业法律风险防范体系
如上所述，法律风险存在于公司经营中的各个领域、各个环节。有风险即有规避、控制风险的办法，这个办法就是构建企业法律风险防范体系。笔者认为，应从以下及方面着手进行法律风险防范体系建设。主要内容包括：树立二个理念，完善三项制度，优化两个体系。
(一)树立二个理念
1、树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。因此要树立事前防范和过程控制为主、事后救济为辅的法律风险防范理念。把法律咨询论证、审核把关渗透到生产经营的各个环节,使法务工作由救济型向预防型转变,由参与型向管理型转变,由封闭型向开放型转变,增强企业防范、控制和化解法律风险的能力。
2、树立企业法律风险防范融入理念。法律风险防范并没有一个一劳永逸的一揽子解决方案，和其他大多数的管理一样，是在以往的经验教训中不断地总结并加以改进。法律风险防范功能必须有机地融入企业原有的经营管理体系内，才能发挥其预防、控制的功效。这也是将法律事务工作重心前移，变事后处理，为事前预防，事中控制的保证。把法律风险防范成为一种常规性的管理工作，形成法律风险防范的新思维，并贯穿在企业的各个业务流程中，嵌入企业生产经营的实际工作中。
(二)完善三项制度
1、完善企业总法律顾问制度。一是坚持把总法律顾问制度作为企业法制建设的中心环节,全面推行总法律顾问制度。二是造就一支高素质法律顾问队伍。企业法律事务机构和法律顾问队伍是总法律顾问制度建设的重要内容，法律事务人员的素质关系到企业法律风险防范工作的最终成效。三是完善内部规章制度，构建法务工作保障机制。四是加强机构建设，构筑法务工作体系。
2、完善法人治理制度。首先，严格依据章程办事，以公司章程为行为准则。其次，建立健全以董事会为核心的公司法人治理结构，保障重大决策的科学性、民主性，加强对企业的战略控制。再次，所有经董事会、股东大会通过的议案、决议等法律文件，在提交前，都要经过法律部门审查把关。
3、完善重大决策法律论证制度。保证法律事务部门全过程参与企业重大投资决策和经营决策。充分论证各项决策的合法性和法律上的可行性，使企业的经营管理行为能够经常处于有利的法律地位，实现法律事务工作由传统的事务向管理型与参谋型并重的转变，真正成为各级领导决策和管理的参谋助手。
（三）优化两个体系
1.优化合同管理体系。 一是完善合同管理制度。强化合同选商、谈判、审查、订立、履行等交易环节的制度建设，从制度层面明确合同管理职责、权限、流程等内容，实现合同管理全过程的制度覆盖，加强对合同管理薄弱环节的控制。二是加强合同法律审查制度。严格对合同的审查、把关，使合同条款更加严密、规范、完备、合法、有效。执行合同会审会签制度，对不经会审会签的合同或协议,不得报送领导签字和加盖印章。三是建立有效的合同管理责任追究制度。明确职能部门在合同谈判、审查、签订、履行等环节中的职责分工。特别是要加强对重大合同的管理,重点管好合同的谈判、起草、审查、签订、盖章、执行、结算、反馈八个环节。
建筑施工企业中合同的管理是十分重要的，本文就合同管理的主要问题以及合同管理的具体措施进行了探讨。
【关键词】
建筑施工；合同管理；全过程管理
1.引言
随着建筑行业的发展，规范化经营是市场发展的基本要求，合同是对合作双方责任的具体划分，对双方起到一定的约束作用，维护双方各自的权益，因此，经营管理中要重视合同及合同管理。合同管理同施工管理在过程上有一定的相同之处，都要重视全过程的管理，包括合同的洽谈、草拟、签订直到生效，最后到合同失效的整个过程。本文将就建筑施工合同管理的具体方法进行探讨。
2. 建筑施工企业合同管理中存在的主要问题
2.1合同签订阶段的问题
（1）合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。这里要防止两种倾向：一是虽然具有上述两种能力，但不是合同当事人，即当事人错位，也是合同主体不当；二是虽然是合同当事人，但却不具有上述两种能力，同样是合同主体不当。
（2）合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易产生歧义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。可以说，合同讲究咬文嚼字。
（3）合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整、有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话；只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。
2.2合同履约阶段的问题
（1）合同变更不及时。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。
（2）对书面函不够重视。在履约过程中及时地发出必要的书面函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑施工企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。《建设工程施工合同（示范文本）》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。
（3）对签证不够重视。履约过程中的签证是一种正常行为。但有些施工企业的现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。
（4）在追究时忽视诉讼时效。建筑行业被拖工程款的情况相当严重，有些拖欠没有诉诸法律，但当时才发现已超过了两年的诉讼时效，无法挽回损失。超过了诉讼时效等于放弃债权主张，等于权利人放弃了胜诉权。
3.建筑施工合同管理的具体措施
3.1提高承发包双方对合同的认识
通过宣传、培训，使承发包双方真正认识到施工合同是保护自己合法权益的武器和工具，是走向市场经济的道路和桥梁。依法运用施工合同审查等手段在事前避免或减少由于施工合同条款不完备、表述不准确而酿成的经济纠纷和损失，把合同意识和合同秩序作为约束社会经济行为的普遍准则，加强法制观念，真正树立社会主义市场经济所需要的法律水准，从根本上保证施工合同履行。
3.2企业合同管理的组织和制度
一是领导要从思想上给予高度重视，把施工合同管理真正落实到工程项目管理中去。二是从制度完善入手，建立合同实施保证体系，把合同责任制落实到具体工程和人员；三是要配备专人管理，对招标文件、投标文件、合同草案及合同风险进行全面分析；四是健全合同文挡管理系统，除施工合同外还要对招标文件、投标文件、合同变更、会议纪要、双方信函等资料进行收集、整理、储存。具体如下：
（1）组织健全：合同管理涉及到企业的各个职能部分，为此企业要由上而下地建立和健全合同的管理机构，使企业合同管理覆盖企业的每个层次、每个部门，落实到个人。
（2）制度健全：企业要就合同管理全过程的每个环节，建立和健全具体的制度或大纲，使合同管理有章可循。这些环节包括：合同的洽谈、草拟、评审、签订、下达、交底、学习、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除、终止等。同时企业各层次都应根据上面的制度编制各部门可操作的合同管理程序，例如编制现场施工记录程序、索赔程序、签证程序等。
（3）定期检查：企业管理部门定期检查合同管理组织和制度是否适应合同管理的需要和市场需要，对不适应部分进行必要的调整。即对合同管理体系进行动态控制，及时调整，不断完善。
3.3大力推行建设施工合同示范文本
使合同的订立程序与国际惯例接轨。尽管目前招投标管理方式全面与国际惯例接轨的条件尚不成熟，但单就施工合同的订阅程序一项，却有条件、也有必要按国际惯例操作。目前招标文件范本的内容及形式在很大程度上借鉴了国际惯用的土木工程招标文件。比如；招标文件中包括全部合同条件及协议条款，投标者在投标书中对合同条件进行响应，决标后由招标方与中标方签订协议书，申明双方的招投标及中标文件组成合同文件。应该说，招标文件范本所确定的这一程序，是招标发包的建设工程订立施工合同唯一正确的程序。
3.4做好合同索赔管理工作
在建筑工程合同实施过程中，出现索赔问题是难免的。因此，必须建立工程索赔管理制度。在签署合同过程和施工过程中，承包商应该始终以工程合同为依据，认真整理和分析合同内容，充分考虑各种不利因素，分析合同索赔的可能性，以便采取最有效、最科学的合同管理策略。在合同履行过程中，还应结合相关法律法规认真研究合同各项条款，积极调查施工现场的具体情况，寻找索赔证据。这不仅有利于保护企业的合法权益，更有利于企业不断适应工程建设的最新规范要求从而提高企业未来的生存能力和竞争能力。
根据《中小企业促进法》第二条规定，中小企业是指在中华人民共和国境内依法设立的有利于满足社会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种形式的企业。我国目前对中小企业的划分标准为工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部于2011年6月18日的《中小企业划型标准规定》【工信部联企业〔2011〕300号】，《规定》对主要行业的中小企业的标准作出了明确的界定，在此不作详述。
中小企业是推动国民经济发展，构造市场经济主体，促进社会稳定的基础力量。特别是当前，在确保国民经济适度增长、缓解就业压力、实现科教兴国、优化经济结构等方面，均发挥着越来越重要的作用。据国家发改委披露，目前我国中小企业的数量已经占到企业总数的99.6%，截至2010年底，我国中小企业已达4300多万家，提供了70%的就业岗位。是推动经济发展，技术创新的主要力量。国家现在对中小企业的发展高度重视，制定了很多新的政策进行发展支持。但由于中小企业规模小，受企业内部稳定性差和抵御外部风险能力弱等因素的影响，使得中小企业在自身发展中遭遇重重阻力，为此，正确引导中小企业提高其内部治理结构的稳定性和外部抵御法律风险的能力，使中小企业做到“内外兼修”，已成为当前一项刻不容缓的任务。
首先，内修是指中小企业要在内部做好如下几个法律关系的文章，以实现内部稳定。
一、股权结构的稳定
股权结构是企业治理结构的基础，不同的股权结构决定了不同的企业治理机构，并决定了企业的发展与成长机会。导致一个企业失败的原因尽管有很多，可企业股权结构的不稳定正是根源所在。良好、稳定的股权结构易于形成相互制衡的有效的公司治理结构，有利于实现公司股东价值最大化，能够影响公司的经营、融资等重大利益。欲形成稳定的股权结构，需注意以下事项：
1、企业设立时应本着诚实信用的原则并兼顾各股东（合伙人）之间的利益
企业设立过程中的法律风险主要表现为两个方面：一是企业主要设立人侵犯其他出资人的和合法权益，未将实际出资人列入公司股东名册及工商备案登记当中，或以未实际出资的人代替实际出资人的股东地位，从而导致公司股权结构的变动及公司权力机构决议的效力，并因此产生一系列的纠纷和诉讼，给企业带来毁灭性的打击；二是出资不到位，投资者不向企业投入正常生产经营所必需的流动资金，出现虚假出资、抽逃注册资金和不适当履行出资等情况，导致企业运行启动上存在风险。
2、企业组织结构
导致股权结构不稳定另一因素是公司治理的组织结构问题，如股东会、董事会、监事会和公司管理层的构建方式，职权、权限的配置，以及权力行使方式和程序的规范。很多中小企业在设立时草率制定公司章程或合伙协议，对股东会、董事会职权规定不明确，监事会形同虚设，高级管理人员，，收受贿赂，不接受内部监督，给企业带来无穷的隐患，导致企业内部矛盾层出不穷。
示例1：甲与乙签订合作协议，约定由甲、乙各出资50万，设立一家注册资本为人民币100万元的有限责任公司，公司设立手续委托甲全权办理，乙于合作协议签订后3日内，将其50万元出资打入甲方银行账户。协议签订后乙按协议约定将出资款打入甲的账户，甲随即以此款和自己的50万元作为公司注册资本，向公司登记机关申请设立登记，但在登记时将公司股东登记为甲与甲妻。在履行完相关手续后，公司领取了法人营业执照，正式成立，甲和甲妻分别行使着公司表决、收益等相关股东权利。不久后乙了解到此情况，在协商无果的情况下，向法院提讼，要求确认其公司股东的地位。人民法院根据乙提供的合作协议和其向甲打款的一系列证据，依据《合同法》、《公司法》、《公司法解释三》等相关法律、司法解释的规定，支持了乙的诉讼请求。
二、劳资关系的稳定
中、小企业的劳资关系问题历来比较突出，而且由于中小企业往往不与劳动者签订书面劳动合同或只签订短期劳动合同，中小企业缺乏公会维权等，使得劳动者的权益往往得不到保障，再加上企业经营的不稳定性、管理水平的落后等原因，造成中小企业劳动人员流动性较大，企业岗位的人选无法稳定，大大影响了各部门工作的协调，降低了企业的生产、经营效率，很大程度上制约了企业的发展。
若要解决这一问题，作为企业来讲首先要从自身出发，做好下列工作，保障劳动者的和合法权益，使劳动者对其所在企业产生认同感与归属感，为企业创造更多的利润，同时也可以平衡劳资双方的权利义务关系, 寻求双方权利分配的平衡。
1、签订劳动合同
劳动合同作为劳资双方共同遵守的合同依据，对于劳动关系的重要性显而易见。应选好合同模版，对劳动合同的核心条款要仔细研究，协商确定，如工作岗位、合同期限（包含试用期）、劳动报酬、劳动纪律、损失追偿、劳动保障、终止手续、保密与竞业限制等作比较详尽的约定，有利于双方遵循和避免纠纷发生，尤其是对于合同期限的约定，许多企业在此存在一些误区，认为以短期多次的方式与劳动者签订劳动合同是对企业自身利益的有效保护，其实恰恰相反，因为依据《劳动合同法》第14条之规定企业与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，在劳动者无严重过错的情况下且劳动者提出或同意续订劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，所以企业应根据具体情况制定适合的合同期限。另外，还有一些企业根本不与劳动者订立书面劳动合同，这样对于企业来说更加不利，不仅会受到相关行政部门的处罚，而且还要自实际用工之日起向劳动者支付职工的双倍工资。当这种无书面劳动合同的劳动关系持续满一年后，便视为用人单位与劳动者签订了无固定期限劳动合同。
2、重视参加保险
保险是转移风险的一种很好的方法，企业可在成本允许的情况下，尽量多的参加保险。如养老保险、工伤保险、大病医疗保险、失业保险及女职工生育保险这些保险既是对劳动者的保障，也是对企业风险的转移，是双赢的措施，这些成本支出对企业来说是值得的。同时有条件的企业还可参加人身意外保险、财产保险等商业保险，以降低风险。
3、建立救济机制
一旦法律风险转化为法律危机，事后的救济，对换回损失也非常重要。当企业发生了劳动关系相关的法律纠纷，企业应选派有法律知识和人事经验的员工，作为处理纠纷的人员，代表公司及时出面解决纠纷。也可选择聘请有经验的专业律师提供专项法律服务或常年法律顾问进行服务。
示例2：小张、小王、小徐等4人于2003年7月3日与某实业公司签订了一年期《企业职工劳动合同》，在该公司下属的某酒楼当服务员。2004年3月10日，该酒楼被某餐饮公司收购。按照收购协议，原酒楼炊事、服务人员也一并被收购。但是，小张等人在酒楼被收购后领取了一个月最低工资后酒楼就没有再发工资。
4人遂于2004年6月30日向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求补发所欠工资、加班费、交通费及报销医疗、托保费等。事前，小徐、小王两人已怀孕，故两人又要求延续其劳动合同。经查：酒楼被收购后，实业公司没有与小张等人办理解除劳动合同，餐饮公司也没与他们签订劳动合同。
仲裁委认为：酒楼虽然没有与张某等4人签订劳动合同，但4人已经在酒楼工作，酒楼向其发放了一个月最低工资，双方已形成了事实劳动关系。根据双方当事人意愿，4人与酒楼补签2004年3月10日至同年7月10日的劳动合同，酒楼补发4人的工资共计4860元（按该公司同岗位人员工资计算），并为其缴纳养老保险金。延续两名孕妇劳动合同至两人哺乳期满，一次性计发延续合同期内的工资、医疗费计6665.50元，并缴纳同期养老费保险金。
相关资料1：江苏省高级法院28日《2008-2010劳动争议审判蓝皮书》。《劳动合同法》施行以来的三年，全省法院共审结一、二审劳动争议案件11.4万余件，涉诉企业拖欠职工工资导致系列诉讼大量发生，有些企业为规避法律风险，不与劳动者签订劳动合同，或者虽然签订合同，但对工资报酬、合同期限，“三金”缴纳等内容含糊其辞，损害劳动者权益，最终导致诉讼发生。这些案件中大多以企业败诉告终，败诉率达到71.3%。
三、商业秘密权益的稳定
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密作为知识产权的组成部分，也是企业最重要的无形资产，能够给企业带来可观的经济效益，同时也有助于企业在激烈的竞争中赢得主动。商业秘密举足轻重的地位使得其保护问题必须引起广大中小企业的重视，具体应做好如下方面着手：
1、设立机构
设立或指定商业秘密管理机构，并配备专职或兼职保密员，认定本单位秘密事项，并根据实际情况制定相应的管理办法和规定，负责本单位在经济往来、合作研究与开发、技术转让、合资与合作等经济活动中的商业秘密的管理。
2、签定保密合同
职工对本单位保密工作所承担的责任和义务，应以合同的方式确定下来，在合同中明确单位与签约职工的责任和义务，对严守保密制度和保密手册的职工，给予奖励，如发生违约行为按合同规定进行相应的处罚。
3、签定竞业限制协议
竞业限制协议又称竞业避止合同，俗称不竞争合同。对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政人员、科技人员和其他相关人员协商约定竞业限制合同。约定在职期间不得在竞争单位兼职；约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。
4、对于侵权人及时采取维权措施
法律对商业秘密的保护是指他人不法侵犯商业秘密时，权利人可以就其侵犯自己的民事权利的行为，依照《民法通则》、《侵权责任法》等有关的民事侵权的规定，向法院提讼，请求停止侵害和赔偿损失。权利人也可根据《反不正当竞争法》有关经营者不法侵权的规定，向工商行政管理部门请求处理，也可向人民法院提讼。如果侵权人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪的，权利人也可依据《刑法》第219条向人民法院，追究侵权人的刑事责任。
示例3：郑某于1998年被甲灯饰有限公司聘用，主要负责公司在亚洲的灯饰产品出口销售工作，其先后担任甲公司市场部业务助理和国外市场部亚洲组组长。在职期间，郑某和甲公司双方签订了《聘用合同》，合同中订立了保守甲公司商业秘密及竞业禁止的条款，约定郑某保证遵纪守法，严格遵守公司的规章制度，严守公司秘密，不损害公司利益，不为其他企业直接或间接拉走公司员工，而且郑某任职期内和离职后两年内不得到与该公司产品相同或类似的企业任职，不得以其他方式参与公司的业务竞争，也不得泄露公司商业秘密给任何人或单位以及自行利用银雨公司的商业秘密从事经营活动。
另外，甲公司还要求郑某尽自己最大努力防止公司商业秘密被公开，办公室所有的文件和电脑软件等资料都不准带出公司等等。
甲公司还公布实施了该公司的规章制度《商业秘密保护条例》，规定了公司员工广泛保守公司商业秘密的义务，规定公司建立秘密等级、各等级秘密使用方式以及设立兼职商业秘密管理人员等商业秘密内部管理办法。在实践中也实行了秘密等级的管理措施，对客户名单及价格资料进行了专门编号，采取专人管理和使用措施，平时，国外业务的传真发出，必须经区域经理签名，文秘室也做了相应的登记工作，总之，银雨公司对重要客户名单等商业秘密信息做了相当细致的保密措施。
郑某在甲公司任职市场部期间，在得知甲公司客户名单的情况后，开始以英文名及甲公司亚洲区销售经理的名义同甲公司的日本、马来西亚等外国客户进行业务联系，并因职务之便掌握了甲公司的这些客户名单。
2001年5月，郑某在与乙灯饰公司洽谈联系后，辞职离开了甲公司，到乙公司工作并担任该公司国外业务部总监，为乙公司开拓海外业务。同时，郑某以其曾在甲公司用过的英文名及乙公司的名义向其在甲公司任职时所知悉的日本、马来西亚等公司发出要约，进行业务上的联系，并已有成交记录。
银雨公司得知这一情况后，遂将郑某和中山公司告上法庭。
经人民法院进行一审和二审以后，最终判决郑某因侵犯甲公司商业秘密赔偿甲公司损失人民币80万元。
其次，外修是指对外强化法律权益的保护意识，采取各种有效措施，保障以下几个方面的权益安全。
一、交易的安全
商品交易的市场存在不确定性和风险，在交易过程中一旦哪个环节出现问题就有可能给企业带来法律风险，具体来说有以下几方面：一是采购环节的法律风险，对于采购方来说该风险主要表现为采购的货物质量或标准不符合要求，或者供货方没有及时发货，或者企业职员超越权限采购等方面；二是生产环节的法律风险，主要表现为产品质量不合格给企业带来的损失；三是销售环节的法律风险，主要表现为无法收到货款或者未按期交货；四是运输仓储环节的法律风险，主要表现为货物毁损、灭失或者迟延交货等。其中销售环节和采购环节的法律风险排在第一位和第二位。这两个环节之所以容易出现法律风险，是因为这两个环节都属于对外交易，来自外部的法律风险企业难以控制。由于中小企业普遍存在着资金不足、人力资源缺乏、管理制度不健全等劣势，抵御商业风险的能力也相对较差，所以更应该把这种不确定性和风险降到最低。具体措施如下：
1、合同签订要严密
一是合同最好由本企业的法务部门起草或由专业法律服务机构代企业起草，如果对方是强势企业，要求执行他们的合同文本，就要尽量与对方进行沟通协商，多争取有利条件；二是合同的要素必须齐全，尤其要注意违约条款的设定（如违约金、利息等），违约责任条款不仅可以起到在一方违约的情况下通过追究对方的违约责任弥补损失作用，还可以起到，督促合同当事人全面履行合同的警示作用；三是明确对方经手人签字是否有效，是否得到书面授权，以防止合同欺诈或合同无效。
2、结合企业实际情况，制定有效的风险管理措施，以防患于未然
任何企业在交易过程中都会面临一定的风险，但不同的企业面临风险的类型、发生可能性的大小、发生后对企业的影响不尽相同。以诈骗风险为例，警惕性强的企业遭受诈骗的概率要小于疏于防范的企业，再如市场突变风险，事先做好防范工作的企业遭受的损失要小于没有防范措施的企业。中小企业要想把风险损失降到最低，就必须制定科学的风险管理计划，全面识别在交易过程中本企业可能面临的风险因素，认真评价其对企业可能带来的影响，据此制定出相应的控制风险、转移风险的措施，为安全交易保驾护航。
3、重视人才培养，管理好企业战略资源，防止战略资源个人化
风险是两面性的，风险的存在给企业构成威胁，同时也给企业带来机会。面对同样的风险，有的企业能化解风险并从中获利，有的企业只能遭受损失，这其中的关键就是人才。人才是企业驾驭风险、化解风险、利用风险获利的利器。中小型企业要借助机制灵活等优势，下大力气吸引经营人才，但同时也要注意避免企业的战略资源如核心技术、客户关系等集中到少数人手中，以防止人员流动带来战略资源的流失。
示例4：2000年1月22日，甲公司与乙中心签订了单独出资1200万元拍摄40集电视连续剧的委托合同。合同签订后，乙中心即开始使用甲公司先期投入的200万元资金进行了拍摄电视剧的前期准备工作，乙中心未经甲公司审核和认可，就将双方签约合同之前支出的费用擅自在拍摄资金中报销，截至2000年2月24日，乙中心共从拍摄资金中支出了125万元。
2000年5月底，甲公司在合同履行期间，以乙中心未取得电视剧剧本改编权，无法取得电视剧制作许可证及未经许可支取大量拍摄资金为由，至法院。后经一审法院判决解除双方委托合同，乙中心退还金鑫公司全部投资款。乙中心不服一审判决，提出上诉。
二审法院经审理后认为，双方签订的委托合同是双方真实意思的表示，合法有效。但合同中却并未约定乙中心得到剧本改编权的最后期限和取得电视剧制作许可证的方式及时间，因此，乙中心在这两点上不构成违约。乙中心在实际履行合同中，未按照合同约定的方式使用拍摄资金，其行为已构成违约。但又由于合同未明确约定违约责任的承担方式，故按照我国《合同法》的有关规定，判决双方终止合同履行，乙中心按照甲公司的实际损失承担赔偿责任，乙中心按照合同约定已经用于拍摄电视剧前期准备工作花费的部分资金将不再退还给甲公司。
二、资产的安全
企业资产安全问题已成为投资人及企业各级相关利益主体普遍关心的大事，更是各级企业经营管理人员面临的严峻挑战，确保资产安全是一项长期而系统的工程，也是每一位从业人员的责任。企业应对经济活动的各个环节的法律风险进行分析评估，尤其对重大经营决策和重大经营活动一定要提前做好法律论证，发现和识别企业所面临的各种法律风险，确定法律风险点、风险源，梳理具体的风险清单，并进行归类。依据风险发生的可能性、损失程度、损失范围等，对各类法律风险进行评分和分级排序，划分风险等级。法律风险评估制度要由企业法务部门或法律服务机构负责,并且企业法律风险的评估要定期化和制度化。这样,企业就可以动态化地掌握企业的生产经营风险，并及时、准确地采取法律风险防范措施。只有增强安全理念和风险意识，从法律及公司制度等方面入手构建科学完备的资产管理体系，加强和完善相应的制度建设，切实完善各种预防机制，才能最有效的促进企业资产健康运行，杜绝资产安全问题发生，保证企业可持续地发展。由于企业资产风险成因较多不能一一阐述，下面本文将就如何预防和化解企业担保风险这一突出问题提出具体解决措施，供企业参考并能够以此举一反三。
1．认识担保风险
对外担保是指公司以第三人身份为他人提供的保证、抵押或质押，企业对外提供担保，在同其他企业建立利益共同体的同时，会面临相应的风险。若被担保方不能及时偿还债务，担保方也要负一定的偿还责任。
2．筛选担保对象
首先，只为同本企业存在紧密利益关系的企业提供担保。比如：有重大业务联系、存在重大债权债务关系、存在股权等经济利益关系等的企业。其次，不主动对外提供担保，确需对外提供担保的，应对担保对象进行资信评估，以充分了解该担保事项的利益和风险。资信评估时应特别注意担保对象的持续经营能力、风险控制能力、资产质量与资本实力等，尽量不为资产负债率太高的企业提供担保。最后，企业要明确不能为有以下情况之一的企业提供担保：①担保项目不符合法律法规和政策规定；②已进入重组、托管、兼并或破产清算程序；③财务状况恶化、资不抵债；④管理混乱，经营风险较大；⑤存在较大经营或经济纠纷，面临法律诉讼可能承担较大赔偿责任。
3．界定担保方式
企业应避免采用抵押、质押等方式对外提供担保，尽量采取保证的担保形式。在确定担保形式时，要注意“一般保证”与“连带责任担保”的区别。“一般保证”是指当借款企业逾期不能还款时，只有在该企业的财产不能履行债务后，担保企业才需负担保责任，因此，“一般保证”要比“连带责任担保”的风险小。
4．设立反担保措施
反担保是分散担保风险的一条重要措施。企业应建立有效的反担保机制，做好反担保物的风险控制，可以聘请专家认真考察反担保物的市场价值情况，确保反担保物无难以变现的可能。签订反担保合同时，不仅要保证其合法性、合规性、合理性，更要关注合同的有效性，比如，反担保物是否办理了相应手续，反担保合同中是否约定了担保人可以监督债务人履约能力等。
三、债权的安全
在我国现行的市场中，由于诚信制度尚未完全建立，在业务往来中的投机及欺诈行为以及恶意拖欠货款的现象无处不在，从而导致形成债权的因素相当复杂，债权在公司经营过程中的矛盾也越来越突出，大量债权不能及时收回，且居高不下，导致资金周转困难，成为阻碍企业持续发展的绊脚石，呆坏账的核销已成为许多公司永远挥之不去的难题之一。
为使债权在遭遇危机时能够顺利通过司法途径得以挽救，企业应当注意以下问题：
1、诉讼时效
根据《民法通则》第135条，普通民事权利请求保护的诉讼时效为2年。一般来说，债权超过诉讼时效就转化成自然债，不受法律保护，除非符合法定的情形。按照《民法通则》及司法解释，债权超过诉讼时效仍可得到法律保护的情形主要有以下4种：(1)债务人自愿履行债务的。(2)双方重新达成协议。(3)债务人在催收通知上签章。(4)债务人向债权人出具还款计划书、承诺书或询证函。”从上看出，简单的认为债权超过时效绝对不受法律保护的观点是错误的。符合法律规定情形的债权，即使超过时效仍可得到保护，这点对于企业清理旧帐老债尤其有帮助。虽然，债权超过诉讼时效仍存在得到法律保护的可能，但毕竟保护范围有限，因此债权人应当高度重视的不要超过诉讼时效问题。对于时间较长的债权或者诉讼时效即将届满的，应当尽可能想办法让时效发生中断或中止。根据《民法通则》第140条，诉讼时效因提讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。实践中，取得时效中断的常见方式有提起仲裁或诉讼、申请支付令、重新签订还款协议、送达清收债权文书、寄发律师函、公证机关出具主张债权的证明、以特快专递(电报、挂号信)催收债务、在债务人所在地公开发行的报纸上刊登催债公告等等。
2、证据保留
在日常管理中，应注意收集债权的第一份和最后一份合同、质量技术协议；历年来的财务应收账款往来帐页；第一次和最后一次发货单，铁路、公路、航空等货运凭证，销货发票；银行出据的债务单位最后一次付款的凭证；债务单位为我方出据的最后一次书面对账单据、还款协议、还款计划等；最后一次“特快专递”书面催款对帐《函》的邮局回执；债务单位经办人的身份证明，如授权委托书、介绍信等；同债务往来的各种电传、邮寄等文字资料等相关资料，并进行及时整理，对每一笔债权建立档案，指定专人妥善保管。
示例5：被告甲某经营一家A服装加工有限公司，2007年6月5日因为资金周转困难，向开香料厂的朋友原告乙某借款20万元，双方签订了一份《借款协议》并约定还款期限为2007年12月31日，利息为月息一分。同日，乙某向甲某开出金额为人民币20万元，收款人为A服装加工有限公司的转账支票一张。借款期限届满，甲某未向乙某偿还本金及利息。后乙某因急需现金向甲某主张还款，甲某总是以各种理由拒绝还款。今年2月11日，乙某向法院提讼，要求甲某及A服装加工有限公司共同偿还本金20万元及利息。
对于原告的，两被告都提出了异议。其中，乙某提出：（1）我从未收到原告的借款，原告诉称向我出借借款20万元无事实依据。虽然双方签定了借款合同，但借款合同并未实际履行。（2）本案的诉讼时效已过，原告已丧失胜诉权，请求驳回原告的诉讼请求。而A服装加工有限公司辩称，在我公司与原告没有任何约定的情况下，原告诉称将20万元转入我公司账户，最多只能称作我公司的不当得利。但是原告已经超过两年并未向我公司主张过债权，诉讼时效已过，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告在未得到被告甲某书面委托的情况下，将该笔借款人民币20万元以转账方式支付给被告A服装加工有限公司，而且事后被告甲某及被告A服装加工有限公司，均未向原告出具借据，并都对存在借款关系不予认可。被告A服装加工有限公司在没有合法依据的情况下，取得不当得利益，造成原告的损失，应当将取得的不当利益返还原告。
关键词：保证期间；诉讼时效；衔接
中图分类号：DF522 文献标识码：A
所谓保证期间，即为保证人承担保证责任的期间、“为保证责任的存续期间”［1］、 “债权人可以请求保证人履行保证的义务的有效期间”［2］等等。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。保证期间和诉讼时效决定着保证人的责任存在与否以及债权人权利能否实现，涉及到债权人和保证人的自身经济利益，处理好两者关系，同时对于经济秩序的稳定和经济纠纷的顺利解决都具有重要意义。
一、保证期间与保证合同诉讼时效的选择
1． 支持与反对保证期间的两种观点。关于保证期间的存废问题，一种观点认为法律规定保证期间是具有积极现实意义的，主要表现在：一是立法衡平保证人与债权人利益的合理结果，保证为单务、无偿，债权人完全享有利益，保证人全部是义务，法律有必要平衡双方利益，借助保证期间可使保证人的不利益得到缓解。二是有助于保证担保的适用，保证期间降低保证人承保风险，有助于克服实践中觅保难的现象，推动保证担保的适用，促进社会资金的融通。三是有利于敦促债权人即时行使权利，尽早解决纠纷。另一种观点主张应当废除或简化保证期间，采用许多大陆法系国家所采取的有约定从约定，没有约定按照诉讼时效的规定。其主要理由有以下两点：一是保证期间的立法技术不足，使其人为复杂化，导致混乱。认为“保证期间制度在一个漩涡中越陷越深，而由于立法技术的欠缺，又使其陷入人为复杂的恶性循环之中其与诉讼时效的纠缠不清更增加了人们的困惑。保证期间存在的合理性何在?对保证人的保护是否大到必须要建立如此繁杂的制度的程度，已有诉讼时效的限制，是否还有规定保证期间限制的必要”［3］。二是现行法的保证期间的规定严重违反了当事人的意思自治，干预了当事人在平等、自愿情况下达成的合意，是对私法自治原则的侵犯和背离。法律不能只注重对保证人的保护，债权人的利益同样重要。因此，合理选择是仅当事人对保证期间有约定的保证责任才受保证期间的限制，无约定的则无保证责任期间的限制而应当适用诉讼时效。
2． 对反对观点的检讨。理论上说保证人以其一般财产担保，没有划定担保物范围，具有不特定性，债权人只能就保证人一般财产请求清偿，对保证人财产无优先受偿权，仅是普通债权人，与其他债权人地位平等，发生纠纷只能借助债权保护，而不能用物权手段支配处分保证人财产，这可能是实践中当事人不愿意使用保证的一个原因。在西方国家，保证在众多担保手段中仅占极小的份额，例如在德国，在各种担保方式中，保证在批发业中只占6.1%，在制造业中占11.7%［4］，这可能也是许多大陆法系国家不太注重保证期间的一个原因。而我国却不同，据有关统计仅四大金融资产管理公司所接收的四大国有银行1995年前发放的贷款的剥离不良资产中保证就占到50%［5］。因此，在我国规定保证期间还是有必要的。
对于反对者所提的两点也值得商榷。对于第一点，现行法的立法技术的确存在不足而导致了人为的复杂化，但这一点不是不能改变的，正是因为立法技术有缺陷才要不断的完善和补正它。其实司法解释正是依此思想为指导而做出的，虽然其本身还有不足甚至某些地方加剧了混乱，但在许多地方理清了担保法原来的不足和混乱，是具有十分积极的意义和作用的，因此更需要进一步完善不足之处。关于第二点更有进一步检讨的必要。首先，在没有约定保证期间的情况下并非直接适用法定保证期间，而是要按照合同法的规定由当事人进行协商和补充，在不能达成一致的情况下才适用保证期间。其次，对于所谓的“仅当事人对保证期间有约定的保证责任才受保证期间的限制，无约定的则无保证责任期间的限制”这种合理选择，对我国的现行担保法而言则恰恰相反。实践中，对于无约定而适用法定六个月保证期间的反而极少发生纠纷，在当事人约定保证期间，特别是约定的保证期间超出2年的才导致了大量的争议和混乱。再者，即使是采取有约定从约定，没有约定适用诉讼时效的规定，也不可能仅此一句原则性的规定就能解决所有问题，这里也会涉及到许多技术性问题和体系化问题。
虽然大陆法系各国大多规定有保证期间的适用保证期间，没有的适用诉讼时效，但这只是原则性规定，各国规定也是有所差别。诉讼时效制度源于罗马法，罗马古时除个别债权例外都是永久性的，且不许附以终期和解除条件，是没有诉讼时效制度的。后来，大法官规定了一年期的保护权利，从而有了永久诉和暂时诉（或称有期诉）的区别，至公元424年，特奥西多乌斯二世和霍诺里乌斯帝规定不在法定期间的丧失胜诉权，不得再进行，但不丧失实体权利，且将一般诉权的期限定为最长的30年，抵押诉权为40年，但仍沿用永久诉的名称［6］。
法国法和德国法继承罗马法，都将一般诉讼时效规定为30年，虽然大陆法国家，除了普通诉讼时效外，都存在多个特殊和短期诉讼时效，但保证合同又不适用特殊的短期时效而是适用普通时效，这样长的诉讼时效完全能保护债权人权利，债权人就没有必要约定更长的保证期间或是约定到全部清偿为止之类的规定，即使约定保证期间一般也会是短于诉讼时效，这正是为了保证人的利益。日本民法典和意大利民法典规定一般诉讼时效是10年，虽然短于30年的期限，但以其制定时的社会历史背景看，10年的诉讼时效期间也完全能够保护债权人的利益。法国和日本虽没有明确保证期间的规定，但都规定债权人怠于行使权利，因此造成的损失，保证人在此范围内免责，这其实也是立法者对保证人和债权人的利益协调，是针对没有约定保证期间时对保证人的一种保护。需要注意的是，保证作为从债务适用主从原则，主债务届期消灭，保证债务自然也随之消灭。保证债务作为主债务的从债务，负担是不得超过主债务负担的，不仅包括数量，也应当包括期限。早在罗马时期，优士丁尼的《法学阶梯》在保证债务负担不得超过主债务负担的论述中曾经提到过这点，“事实上，不足和超过不仅被理解为针对数量，而且也被理解为针对时间”［7］，即保证人在保证责任承担的时间期限上不得超过主债务人。
如果单单从法条字面上看，瑞士民法典可能是最严格执行所谓私法自治原则的法典了，瑞士债法典第140条规定诉讼时效适用于设定有保证或抵押担保的债权，但债权人在其债权因诉讼时效届满得不到清偿时，可以通过保证或者抵押实现其债权。也就是说当事人可以约定保证期间长于诉讼时效,如果这样约定，即使债务过诉讼时效，保证人也要承担保证责任。第509条规定自然人提供的保证自保证成立之日起满20年消灭，保证人可书面声明延长，但延长不得超过10年，而且延长声明只能在保证期限届满前一年内提出才有效。也就是说保证期间最长瑞士可以达到30年，而瑞士债法典第127条普通诉讼时效10年。因此，瑞士民法在诸多大陆法系国家中可谓是最严格保护债权人利益，严格执行当事人约定。但是，如果进一步考察就会发现并非完全如此。瑞士债法典第500条规定除非事先或事后相反约定，自然人保证的保证金额每年减少3%，主债务有抵押担保的，每年减少最初金额的1%，无论如何，自然人保证至少应当按照主债务减少比例予以减少。按照此条规定，在只有保证的情况下，如果当事人约定保证期间为20年，保证人将免除60%的责任而只承担40%的责任。如果当事人延长为30年，那么到时，即使债务人完全不能履行债务并执行完全无果，保证人也将仅仅承担10%的责任。所以，保证期间约定的越长，保证人承担的责任范围越小，债权人的风险越大，可见瑞士民法典是通过这种方法来减轻保证人的责任，促使债权人及早的积极行使权利。
我国一般诉讼时效只有两年，虽然就现代社会而言，两年时间对于权利人行使权利是足够的。但从经济学说只要有可能，任何人都希望将自己的利益最大化，而不论其是否合理。约定过长的保证期间就是这种思想的反映，而我国的保证期间又没有上限规定，因此使得实践中这种情况随处可见。在这种情况下即使我国采取有约定按照约定，没有适用诉讼时效的立法技术，也还是会出现约定过长保证期间、约定不明和约定到全部清偿为止纠纷的问题，出现对保证期间的定性问题等的争论。因此，还是以现行法为基础不断改进为好，立法技术有缺陷和不足是可以改变的，应该将其不断完善，而不应当简单的去废除。西方国家没有规定的未必我国就不能规定，规定了也未必就是错误的。担保法立法技术性极强，只要按照相关理论将制度设计合理就是成功的。借鉴国外立法也要考察其历史背景，不能盲目移植。再者还要考虑立法成本和资源，以及社会效应等许多问题，因此不可轻言废立。
二、 保证期间与诉讼时效的并存与衔接问题
1． 两种观点。在对保证期间的存废问题进行检讨并选择保证期间后，面临着保证期间与诉讼时效是否并存以及如何衔接的问题。在此问题上，主要存在着两种观点，一种观点认为保证期间与诉讼时效不能并存：诉讼时效和保证期间对待债权人的请求权的处理方式并不相同，从而不可能发生两者并行不悖的情形，只能选择其一。如果说保证合同存在着诉讼时效，那么该诉讼时效就是债权人对保证人的请求权受胜诉权的保护，但根据法律规定以及保证期间的性质，只要保证期间经过，债权人对债务人的实体权利即告消灭，更谈不上胜诉权的存在，因而所谓的保证合同的诉讼时效本质上是与保证期间的性质不相容的［8］。一种观点认为两者可以并存而且可以衔接，司法解释就是采取此种观点做出了相关规定，司法解释第34条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。
2． 对两种观点的检讨。保证期间与保证合同的诉讼时效是可以并存和衔接的，如果债权人期间内不主张权利，的确是导致保证人保证责任消灭，债权人丧失对保证人的实体权利，但这是从消极方面说的，如果债权人在重新计算的保证期间内主张权利，那他对保证人的权利就不会消灭，这个时候就会存在保证合同的诉讼时效和胜诉权的问题了。另外，两者存在的时间段不一样，不存在交叉和重叠，处理方式和性质不同并不导致不能并存。
但司法解释所作的具体规定却存在诸多不合理不合法之处，其与《担保法》第25条的规定存在两个不同：一是期间的起算点变了，按照担保法规定的理解，应当在对主债务人执行完毕之后如不能完全偿债时，才计算期间；而按照司法解释的规定，是从判决或仲裁裁决生效之日期，计算期间。但实践中这两者是会存在时间差距的，如此规定，显然考虑不周，且先不论在判决生效后起算的是否应当是诉讼时效，单就此时起算诉讼时效而言，很可能会出现对债务人的执行程序还未完毕，对保证人的诉讼时效已经经过的情况。二是起算的期间的种类变了，按照担保法的规定，对主债务人执行完毕后，应当重新计算保证期间，而按照司法解释，却是计算保证合同的诉讼时效，这一规定的改变造成了两种不同的法律后果：其一，在现行法下保证人承担责任的期间可能延长了，在法定期间下保证人的承担责任期间一定会延长，约定期间如果短于两年则也是如此。其二，债权人经过期间后消灭的权利性质不同了，同时规定保证合同的诉讼时效从判决或裁定生效之日计算，很可能出现执行程序还未完毕，保证合同的诉讼时效届满的情况，即使未过，实际上也缩短了诉讼期间，不利于债权人［9］。对于这些问题，最高人民法院权威人士对司法解释34条为何规定也做了解释，其称保证期间内债权人按照法律规定方式主张了权利，则保证期间不再发生作用，并从中断时起保证期间归于消灭，诉讼时效开始起作用［10］。这种观点过分着眼于保证期间与诉讼时效的衔接，但其忽略了保证期间与诉讼时效为两个独立的制度，有着各自的运行规则的事实［3］。其解释显得牵强。
对于规定从判决生效后而不是从执行完毕后起算诉讼时效，最高法院的权威解释也是认识到这一点的，认为在一般保证中，债权人未对债务人或仲裁，并强制执行前，保证人可以拒绝承担责任时，“这段期间可能持续很长时间”［10］，可仍然认定诉讼时效自判决生效后起算，理由却仅仅是“这些活动在两年的诉讼时效内一般是可以完成的”［10］。这样一句话显然是不充分的，缺乏说服力。对此，只有一种学理解释较有说服力：即在人民法院或者仲裁机构的裁决生效之后，债权人即得申请执行裁决。若债权人怠于行使权利不申请执行，则会使保证人的保证债务长期处于不确定的状态，也等于债权人未对债务人或申请仲裁，因此从债权人得申请执行债务人的财产之日起，债权人不申请执行的，于保证期间届满后，保证人的保证责任即免除［11］。但要注意的是，此处明确说明的是起算的保证期间而不是司法解释中所说的诉讼时效，而且即使是在判决生效后计算保证期间，不从执行完毕后开始计算。此时按照担保法规定，保证人的保证责任还未开始，而在债权人对执行完毕后，保证人的保证期间很可能已经经过，保证人已经免责。在保证期间有最高上限的情况下，由于我国规定债权人申请执行的期限是六个月或一年，这种情况出现的机会会更大，这对债权人是不公平的。其实要实现督促债权人及时申请执行以保护保证人利益的目的，完全可以明确规定债权人要及时行使权利以及怠于行使的不利后果，没有必要以破坏担保法的体系的代价来实现这一点。
在阐述为何重新起算的是诉讼时效时，最高人民法院权威人士称法律规定保证期间适用诉讼时效的规定，意图在于说明保证期间已经转换为诉讼时效，此后应当依据法律关于诉讼时效的规定来处理。这种说法是值得商榷的，担保法规定保证期间适用时效中断的规定只是为了避免债权人对债务人并执行完毕后，保证期间已经过期，对债权人的不公平结果，保证期间转化为诉讼时效的意图从何而来，至少从法条文意上看不出丝毫意思。对此最高法院并没有从正面进行阐述解释，而是提出一种观点，这种观点认为既然法律规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，就说明保证期间仍然存在，并且仍然起作用，无非是按照处理诉讼时效的原则，来处理已经中断了的保证期间。因此，应当根据保证期间的性质来处理有关问题。中断的法律效果发生于保证期间进行之中，因法定事由的发生，致使已经经过的保证期间全部归于无效，保证期间应当重新计算。例如，在当事人未约定保证期间时，适用六个月的法定期间，当债权人在此期间内主张权利后，引起保证期间中断，此后债权人仍需每隔六个月主张一次权利，最高法院认为按照此观点，从实务角度看，在当事人约定的保证期间较短的情况下，如果将这一规定理解为中断了保证期间，则债权人必须不断的主张权利，以使自己主张权利的期限得以延续，稍有疏忽就可能错过机会，这显然对债权人十分不利的［10］，因此主张起算诉讼时效。可见最高法院是通过批判一种与之不同观点来强调自己的观点的正确，此观点将保证期间作为诉讼时效处理，因此得出债权人需要不断向保证人主张的结论是不妥当的，但其认为保证期间仍然存在，并且仍然起作用，是正确的，而最高法院因为其结论的错误而否认和忽视前提的正当性进而否认整个观点，也是不可取的。另外，最高法院还提出另外两种理由：一是保证期间性质上是一种除斥期间，不发生中止中断，如果认为担保法25条规定确定保证期间可以中断，则与保证期间的性质不相符合；二是将此期间理解为保证期间的中断，则在诉讼时效之外又产生了一种与诉讼时效相同的，可以随时中止、中断的期间，两者如何区分、如何衔接均难以解决［10］。对这两点应当明确的是保证期间属于除斥期间是司法解释的规定，担保法并没有对其性质明确认定，以司法解释反驳担保法，违反法律位阶，以现行法规定解释，理由本身也不充足，此处最高法院实际又是将保证期间视为诉讼时效了，而且保证期间是否是除斥期间也和此处要起算诉讼时效没有必然的联系。另外，担保法作为特别法，其规定的保证期间适用中断的规定是优先于民法通则的关于诉讼时效中断的规定的，是不会出现最高法院所认为的不能区分和衔接的问题。
对于司法解释34条的检讨，正如孔祥俊先生所言，对担保法关于保证期间中断的正当理解应当是，中断事由结束后重新计算保证期间，也即原保证期间只是因中断事由的出现而改变了起算点，其本身不发生一去不回的消灭，不可能前边是诉讼时效，中断后重新计算变成了除斥期间或者其他期间。诉讼时效中断的原理就是如此，担保法恰恰将保证期间的中断适用了诉讼时效中断的原理，不可能做别的解释，而且，担保法25条2款对保证期间的规定显然是强制性规定，并同时适用约定期间和法定期间，中断后重新起算的保证期间仍然是债权人请求权或保证人代偿责任消灭的期间，其性质上属于实体权利消灭期间，按照司法解释，保证期间中断后诉讼时效取代了保证期间，诉讼时效届满后债权人并不消灭对保证人的实体权利而是只消灭胜诉权［8］。司法解释强行要求按照诉讼时效处理，显然与当事人的意思以及担保法尊重当事人意思的本意背道而驰。况且，这当中并不存在因公共利益需要而改变当事人意思的必要。解释缺乏合理性。而且，考虑到保证的单务性和无偿性，不应当让保证人处于过于不利的地位。保证期间更主要是为保护保证人利益，限定其不利程度。而司法解释则将保证人推上了与债务人相同的地位，忽视了保证期间的特殊使命［12］。
孔先生与诸多学者对司法解释34条存在的问题进行的分析都是十分有道理的，但以此得出保证期间与诉讼时效不能并存的结论则有矫枉过正之嫌。司法解释规定保证期间与诉讼时效可以并存并能衔接，但在具体设计上却存在严重错误。有趣的是，在权威论述中，在关于起算点的起算和重新起算的是保证期间还是诉讼时效上，都出现了前后矛盾的现象。在何时起算问题上先是特意强调“从法院判决生效时开始起算”，接着又说“在对债务人强制执行后仍不能清偿时，要求保证人承担责任”；在裁判生效后这同一时间点上，先说“一般保证中，保证期间适用诉讼时效中断的规定，保证期间从法院裁判或仲裁效从法院裁判生效之日的第二日重新开始计算”，接着又说“保证合同的诉讼时效从法院判决生效之日开始计算”［10］，而且起算时间与起算的是何种期间往往有是混淆在一起的。可见其本身对此问题的认识也很混乱，没有理顺清楚。
3． 分析相关国外立法揭示问题症结。通过上述分析可见两种相对的观点都出现错误，两种观点论述中的出现的错误还仅仅是从法律条文的体系上和逻辑结构上分析出现的问题。从更深的层次上分析，两种观点都忽略了一个十分关键的问题：即我国的保证期间担负着双重使命，保证期间不仅是债权人向保证人行使权利的时间限制，也是债权人向债务人行使权利的时间限制。在此我们还是先来看看与我国保证期间规定比较相似的意大利、澳门和德国立法规定。
意大利民法典第1957条规定“主债务履行期限届满后，债权人应在6个月内对债务人提出诉讼，在保证人将对债务人的担保期限保持在主债务的同一期间内的情况下，对债务人的诉讼请求应当在2个月内提出，否则将失权”。与我国相同的是，意大利民法也要求在主债务履行届期时，债权人要在一定期间内对债务人，否则保证人免责，1957条中的6个月和2个月都是失权期间，超过此期间丧失实体权利。但不同的是此处的6个月和2个月的期限是法定期间而不是保证期间，而且这一期间十分短，意图就在于督促债权人及时向债务人主张权利。在当事人没有约定保证期间的情况下，如果债权人在6个月和2个月的期间内，保证人不能免责，待对债务人执行完毕后，依照2967条的规定，对保证人适用诉讼时效。如果约定保证期间，按照意大利法的规定，约定保证期间也是失权期间，此时，债权人在6个月或2个月内对债务人并执行后，要在约定的保证期间内向保证人主张，债权人未主张，丧失实体权利，保证人免责，假若债权人主张了，按照2967条，开始计算保证合同的诉讼时效。
澳门民法典第648条规定“主债务有期限的，自债务履行期限届满之日起，享有检索抗辨权的保证人得要求债权人自债务届期之日起2个月内向债务人主张权利，否则保证即告失效”。648条也是规定债权人对债务人的2个月的极短的法定失效期间，而不是保证期间，在此期间内不对债务人主张，保证人免责，债权人丧失对保证人的实体权利，其后的情形与意大利民法典规定是相同的。
德国民法典第777条规定“保证人约定保证期间的，如债权人未立即催收债权，虽未明显拖延继续其程序，但程序终了后未立即向保证人发出要求其履行保证义务通知时，保证人于规定期间届满后免除保证责任。连带中主债务届期后未立即通知的，保证期间届满后，免除责任”。可见德国法也要求债权人要在债务届期后立即向债务人主张权利，但此处与意、澳不同，不是规定具体期限而是概括要求，那么立即催收债权的评判标准是什么？在多长时间内才算“立即”，没有具体规定，可能需要法官根据具体情况来自由裁量，即使这样，相信这一期间也不会很长，因为德国法诉讼时效是30年，如果此时间过长，明显不利于保证人，也违反本条法律的规定，更重要的一点是，无论如何，肯定是要在债权人对债务人执行完毕后，才出现债权人要对保证人在约定保证期间内主张权利，否则保证人免责的问题，也就是说绝对没有对债务人执行后直接计算保证人诉讼时效的问题。
通过比较分析，可以看出意大利和澳门是将限制债权人对债务人主张权利的期间由法律直接规定，德国则是概括规定，具体情况由法官来自由裁量，保证期间只是在债权人按照法律规定及时对债务人并执行后才开始约束债权人，要求其及时对保证人主张。而我国则是将债权人对债务人主张权利的期间限制也交由保证期间来控制，也正因为如此才造成了保证期间适用中断的问题。因此，我国现行法规定的保证期间实际上肩负着两项任务，起到了两次时间限制的作用：它既是债权人向保证人行使权利的时间限制，也是债权人向债务人行使权利的时间限制：即债权人首先要在债务届期后，在保证期间内向债务人主张，此时的期间限制是对债权人向债务人行使权利的限制，不按时向债务人主张权利，保证人免责。在对债务人执行完毕未完全受偿后，债权人还要在保证期间内再对保证人主张权利，这时的期间限制才是对债权人向保证人行使权利的限制，不按时向保证人主张的话，保证人同样免责，主张之后才计算保证人的诉讼时效。前述两种观点所存在的诸多不足，根源就在于没有弄清这一根本问题。
最高法院一位权威人士阐述司法解释34条时提到：保证人在期间上有两次不受债权人追究的机会，一次是保证期间，一次是诉讼时效，如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人可以免责，从而不受债权人的追究；如果债权人向保证人主张了权利，但在此后2年内未向保证人要求其承担保证责任的诉讼时效完成，保证人也因诉讼时效的完成而免于追究［13］。这一论述只注重了保证期间与诉讼时效的衔接，而没有注意到一般保证与连带保证的区别。其实这段论述针对连带保证是完全没有问题的，但在一般保证中却忽视了债权人是要在保证期间内先向债务人请求的。借用其本人的话来说，保证人其实是有三次不受债权人追究的机会：两次保证期间，一次诉讼时效。因此，在保证期间与保证合同诉讼时效的衔接问题上，在一般保证中，债权人在债务届期后，在保证期间内应当向债务人和申请仲裁，保证期间中断，如在此期间内未主张，保证人免责，债权人在保证期间内主张并强制执行后，保证期间重新计算，在重新计算的保证期间内，债权人再向保证人主张，未主张，保证人仍然免责，如其及时主张，此时则开始计算保证合同的诉讼时效。
三、 保证期间的起算
正是由于立法者在设计保证期间之初使其担负了上述的双重任务，但又没有意识到这一点，使得在保证期间的起算问题上也引起了争论。按照现行担保法的规定，保证期间（一般保证）的起算时间是自主债务履行期限届满之日起。有学者指出现行法的保证期间的起算点是错误的，因此不得不适用保证期间中断的规定，保证期间的起算点（一般保证）应当是自对主债务人至执行完毕后开始计算，在此之前，保证责任还未产生，何来计算保证期间之说［14］。这种观点是有道理的，其实这就是针对保证期间只负责对债权人向保证人主张权利时的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳门民法所规定的情形。由于我国在设计保证期间时，扩大了保证期间的作用范围，这就使得我国的保证期间的起算时间必须是自主债务履行期限届满之日起。
有人指出如果在主债务履行期届满前，主债务人预期违约，债权人可以按照合同法的规定在期限届满前要求其承担违约责任，此时债权人对债务人的请求权已经产生，那么债权人可否请求保证人承担保证责任？如果债权人不能要求保证正人承担责任，一来对债权人不利，增加其诉讼成本，对整个司法过程的成本也是不经济和不效率的；二对保证人不利，如果待主债务履行期满债权人才能保证人，而保证人又须在承担责任后才能向债务人追偿，此时主债务人的资产状况可能早已恶化，对保证人不公平。三来有违保证合同从属性原则。如果可以请求，保证期间就不应当是现行法规定的自主债务履行期限届满之日起算［5］。因此，主张参考法国和日本民法典的“保证人于主债务人不履行其债务时”负保证责任的规定，规定保证期间自主债务人不履行债务起开始起算。
在此情况下，债权人有权要求保证人承担责任， 但在一般保证中，债权人也要先向债务人请求并执行完毕后，才有向保证人主张的问题。从民法的基本原则，保证合同的从属性，合同法的原理及规定和对合同法的解释等方面，都应当可以推导出在此时债权人是有权要求保证人承担责任的，没有必要改变现行法的保证期间的起算点。在此问题上也仅仅是法国和日本以及以法国法为模本的国家法律作此规定，德、瑞、意及其他国家都未有此规定。另外，法国和日本所规定的保证责任是仅指代为履行而不包括代为赔偿损失，可能正是这一原因造成其没有保证期间的规定，所以还是不要轻易采纳为好。当然在当前我国法官的自由裁量能力和解释法律能力还有待提高的情况下，做一个预期违约的但书条款即可，也无需改变现行法。
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A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and
Limitation of Lawsuit
LIU Peng
（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）
