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[关键词]原产国形象；国家形象；目的地形象；概念；模型
[中图分类号]F59
[文献标识码]A
[文章编号]1002－5006(2011)09－0012－07
1、引言
国家形象(country image)是国际商务和国际营销领域的一个重要概念，是原产国形象概念的发展。随着全球化经济的发展，产品的生产和营销日益国际化，消费者需要在越来越多的国际产品和品牌中进行消费选择。大量关于原产国的研究文献表明，原产国形象是影响消费者产品评价和购买决策的重要因素。目的地形象(destination image)是旅游营销领域的一个重要概念，旅游目的地形象的研究成果非常丰硕，研究表明，目的地形象是影响旅游者旅游决策、目的地选择、主观感知和后继行为的重要因素。虽然国家形象和目的地形象都是研究形象问题，都是各领域的研究热点，都有近半个世纪的研究历史，都是较为成熟的研究领域，且当旅游目的地是一个国家时，两个形象客体的空间范围基本一致，但一直以来，国家形象和目的地形象研究似乎沿着两个平行的轨道运行，很少有交叉。国家形象的文献一般发表在国际商务和营销期刊上，如Journal of Business Research、InternationalMarkeing Review；旅游目的地形象文献则通常发表在专门的旅游期刊上，如Tourism Management、Annals of Tourism Research。近些年来，有些学者开始关注两个概念的相似性，试图在两个研究领域间建立一个沟通的桥梁。但国家形象和目的地形象是两个较为复杂的概念，目前关于两者关系的研究还非常缺乏，学术界对两个概念之间存在什么样的关系、能否将两个概念纳入同一个消费决策模型中、这两个概念与其他影响消费决策的社会心理因素之间的关系如何等等问题尚缺乏明确的认识。本研究期望在回顾两个领域最新研究进展的基础上，分析两个概念之间的关系，探讨将两个概念纳入同一个旅游意向模型的可能性，为在旅游领域整合两个概念做些努力。
2、国家形象和目的地形象的定义
2.1 国家形象的定义
在国际商务和营销领域，国家形象(CI)研究与有形产品的原产国(COO：country－of－origin)研究密切相关。原产国效应(COO effects)研究表明，消费者对不同原产国的产品会有不同的评价，最早提出原产国效应的斯库勒(Schooler)以危地马拉学生为样本，研究危地马拉消费者对中美洲四国产品的评价，结果发现，消费者对萨尔瓦多和哥斯达黎加产品的评价低于对墨西哥和本国产品的评价，从而证明了原产国效应的存在。此后，有关原产国的研究大量涌现。早期的原产国效应研究主要关注对不同国家产品的评价和偏好差异，被调查者只被提供给国家的名称，如中国、美国。随着研究的不断深入，原产国形象(COI：country－of－origin image)的概念被提了出来。罗斯和迪曼托(Roth＆Diamantopoulos)认为，传统的研究只分析消费者是否对不同国家产品和品牌有不同评价和偏好，而原产国形象的研究可以分析消费者为什么会有这样不同的评价和偏好。为了进行有效的原产国形象效应研究，学者们首先必须对原产国形象概念进行明确界定，但到目前为止，学术界对原产国形象的定义没有达成统一认识，相关的用词也不统一。country－of－originimage，country image，product－country image通常被用来表达同样的意思，李东进等将这三个词翻译成国家形象，田圣炳等则用原产地形象来表达。
罗斯和迪曼托在全面回顾相关研究的基础上，根据所关注形象客体的不同，将原产国形象概念分为三类：(1)国家形象，这一类概念关注国家的整体形象。如马丁和伊洛格鲁(Martin＆Eroglu)将国家形象定义为“个体对于某个国家所具有的描述性、推断性和信息性信念的总和”；奥尔雷德等(Allred，et a1.)认为国家形象是“组织和消费者对一个国家所持有的感知和印象，这种国家印象或感知是建立在国家的经济状况、政治结构、文化、与其他国家的冲突、劳动力状况和对环境问题的立场等基础上的”。(2)产品一国家形象(PCI)，这一类定义关注国家及其产品的形象。如李等(Li，eta1.)将原产国形象定义为“消费者对不同国家以及这些国家制造的产品的形象”；李东进等认为国家形象是“消费者对某国及某国产品的整体知觉”。(3)产品形象(PI)，这类定义关注某国家产品的形象。如罗斯和罗密欧(Roth＆Romeo)认为，“国家形象是指消费者基于他们对某国产品和营销优势和劣势的知觉而对来自该国产品的整体感知”。
为了避免概念混淆，下面的论述中用原产国形象综合反映以上三类概念，用国家形象特指第一类概念，即反映国家的整体形象，不与产品相联系。
由于对原产国形象概念认识的不一致，经验研究中对原产国形象概念的操作化和使用的测量工具也存在较大差异。罗斯和迪曼托回顾原产国文献后发现了30个具体测量国家形象的量表，不过由于有些量表是在他人量表基础上做的修订，实际上有18个互不相同的量表。莱拉等(Lala，et a1.)根据原产国形象概念化的差异，将原产国形象量表划分为三类：国家形象量表、产品形象量表、产品和国家形象量表。其中，国家形象量表多包括一个国家的政治、经济、技术、文化、教育等方面的题项，如纳多和赫斯洛浦(Nadeau＆Heslop)使用的国家形象量表包括国家特征(权利自由/环境污染控制/世界政治地位)、国家能力(劳工技艺/技术/经济)、人民特征(礼貌/可信赖/真诚)、人民能力(职业道德/勤奋/教育水平)、国家情感评估(与当地人一起/整体评价/该国知识/与自己国家结盟)和期望的联系5个维度。
2.2 目的地形象的定义
目的地形象研究起于20世纪70年代初，已有大量的研究成果，但与原产国形象研究一样，到目前为止，学术界对旅游目的地形象的概念仍未达成共识，虽然许多学者在研究中用到“目的地形象”这一概念，但很少有人对该概念进行精确界定，几乎每一 个研究形象概念的学者都会给形象下一个定义。较早研究目的地形象的亨特(Hunt)认为，目的地形象是“人们对其非居住地国家(州)所持有的印象”；加特纳(Gartner)认为目的地形象“是通过具有层次性的三个成分(认知、情感和意动)之间的相互联系而形成”；克朗普顿(Crompton)将目的地形象定义为“个体对目的地所持有的信念、思想和印象的总和”；埃其特纳和里奇(Echtner&Ritchie)认为目的地形象是“对目的地个别属性的感知和对目的地的整体印象”；墨菲等(Murphy，et a1.)则认为目的地形象是“与目的地相关的各种信息及其联系的总和，包括目的地的多种成分和个体感知因素”；塔帕沙伊和沃瑞斯扎克(Tapachai＆Waryszak)将目的地形象定义为“旅游者所持有的与期望利益和消费价值相关的目的地的感知或印象”。
分析各种目的地形象定义，发现：(1)目的地形象是个体对非居住地的印象，旅游者通常需要通过一定的交通媒介，离开自己的居住地，到另外一个能满足其旅游需求的地方居留一段时间，这个地方也即旅游目的地；(2)目的地形象的定义基本明确了形象的客体是目的地或地方，旅游目的地根据空间范围的不同，大体可以分为国家目的地、区域目的地和城市/乡村目的地，但目的地形象定义没有对此进行区分；(3)目的地形象定义没有对形象主体作明确界定，大多数定义用“个体”或“人们”表述形象的主体，这里的“个体”或“人们”可能代表旅游者和潜在旅游者，少数定义明确了形象的主体是旅游者；(4)形象内容的复杂性，目的地形象即包括对目的地多种属性的知识、信念和印象，也包括对目的地的情感表达和整体印象；(5)形象内容与旅游需求紧密相关，作为旅游目的地的地方拥有多种属性，目的地形象主要反映与满足旅游需求相关的属性及由此引发的情感和整体体验；(6)形象的主观性，目的地形象是主体对客体的心理印象和表征，这种印象和表征由于受到个体和媒体等多种因素的影响，往往与目的地实际情况不太一致。
目的地形象的定量研究中，测量量表的维度和题项在各研究间也缺乏一致性，研究者一般根据所研究目的地的吸引物、形象定位和研究目的来确定题项的选择。比利和马丁(Beedi＆Martfn)回顾已有的目的地形象量表，将目的地形象测量分为9个方面：自然资源、公共基础设施、旅游基础设施、旅游者的休闲与娱乐、文化历史和艺术、政治经济因素、自然环境、社会环境、地方氛围。
3、国家形象与目的地形象概念异同的分析
3.1 共同的理论基础：态度理论
尽管国家形象和目的地形象分属不同的研究领域，但两者却拥有共同的理论基础――态度理论。态度是社会心理学的核心概念，在管理和营销领域有着广泛的应用，具有重要的战略价值。菲什拜因和阿杰恩(Fishbein＆Ajzen)将态度定义为“对一个既定对象以一贯的喜欢或不喜欢的方式行动的习得倾向”。在各种态度理论中，态度三成分理论是管理和营销领域引用较多的一个理论。态度三成分理论认为态度包括认知、情感和意向三个成分(ABC)。认知成分是从态度对象与各种资源相关的信息的直接经验组合中获得的知识与知觉，这种知识及由此产生的知觉通常表现为信念；情感成分是对态度对象的感情或感受，反映个体对态度对象的直接或全面的评价，如喜欢或不喜欢，好的或坏的；意向成分是个体对态度对象采取特定行动或举动的可能性或倾向性，通常表达为购买意向。但由于三成分之间并非相互独立，而是存在因果关系，近年来的研究提出了态度的两成分观点，即认识和情感成分；或者将态度看成一个ABC序列，A指情感，B指行为，C指认知，行为意向是认知和/或情感的结果变量。
基于态度理论的国家形象和目的地形象研究倾向于从认知形象和情感形象两个方面对各自概念进行定义和测量，只是国家形象和目的地形象研究都更多关注认知形象，情感形象关注相对较少。罗斯和迪曼托对国家形象众多定义分析发现，多数定义用“感知”、“刻板印象”、“图式”和“信念”等词来表述国家形象，但这些词只具有认知性质，只能反映态度的认知成分，即认知形象部分，只有少数定义同时提到了认知和情感两个成分。目的地形象的定义和测量也反映了同样的问题。
除了在关注认知形象方面比较一致，国家形象和目的地形象研究对其他形象成分的使用上却存在较大差异：(1)相对国家形象研究而言，目的地形象研究更多地关注情感形象，特别是近些年来，认知一情感相结合的方法被越来越多的研究者接受，成为目的地形象研究的一种趋势。这可能与旅游产品的体验性质有关，旅游者通过参加旅游活动期望获得心理和精神上的满足，与有形产品相比，旅游活动给旅游者带来的效用更多是情感方面的。(2)有些国家形象研究遵循态度三成分理论，将意向成分纳入国家形象范围之内，目的地形象研究一般将意向成分作为形象导致的行为后果，而不是将其作为目的地形象的一部分。(3)有些目的地形象研究将总体形象纳入目的地形象的定义范围和测量维度中，国家形象研究很少有对总体国家形象的测量。
随着目的地品牌化作为一个最新研究领域的兴起，一些旅游学者开始探讨目的地形象与目的地品牌化的关系。蔡(Cai)首次区分了目的地形象和目的地品牌化两个概念，认为虽然目的地形象形成是目的地品牌化的核心，但目的地形象形成不等同于目的地品牌化，通过“品牌认同”可将目的地形象作为核心要素纳入目的地品牌化模型中。在模型中，蔡将目的地形象分为三个成分(3A)，即属性成分、情感成分和态度成分，属性成分对应于传统三成分模型中的认知成分，情感成分对应于传统模型中的情感成分，态度成分则包含了对目的地的总体评估和行为基础。这样，态度成分就包容了总体形象和行为意向两个方面。蔡等还基于3A模型，在中国和美国的研究情境中分别对目的地形象进行了实证研究。
3.2 形象主体和客体的差异
既然国家形象和目的地形象都是一种态度结构，那么就存在态度主体和态度客体的问题。国际商务和营销领域的原产国形象主要关注有形产品，原产国形象的态度主体也主要是有形产品的消费者和组织购买者。但随着原产国研究的深入，原产国形象概念演进为国家形象，研究者们不仅关注国家形象对有形产品评价和购买决策的影响，也开始关注国家形象对国外投资、移民、国际关系和旅游等方面的影响。这样，国家形象的态度主体已大大超出消费者的范围，除了有形产品和服务的消费者以外，企业和个人投资者、居民、政府和旅游者等都成为国家形象的态度主体，只是不同主体重点关注的国家属性有所不同。目的地形象的态度主体是旅游者，旅游者根据自己的旅游需求和愿望对目的地形成一定的态度。旅游者是一种特殊类型的消费者，旅游消费与有形产品的消费存在许多差异。消费者购买有形产品一般不需离开居住地，购买前可以接触甚 至试用产品，而旅游产品的消费要求旅游者必须离开居住地前往目的地，只有在离开居住地之后，旅游者才能接触并同时消费旅游产品。
形象的客体即是态度的对象，原产国形象研究中的态度客体可分为三个层次：国家、产品一国家、产品，分别对应国家形象、产品一国家形象和产品形象。其中，国家形象是脱离具体产品的、更概括和更整体的态度，涉及对国家政治、经济、文化、技术、环境和人民等多重属性的信念及整体的情感评估；产品形象则主要针对整体产品或具体产品而言，包括对产品创新、工艺、设计、安全等方面属性的信念；产品一国家形象则同时包含国家形象和产品形象两部分。目的地形象的客体根据其空间范围也可分为三个层次：国家目的地、区域目的地和城市/乡村目的地。学术界对旅游目的地概念并没有统一认识，但要成为一个旅游目的地，一个地方必须具备一些基本要素：吸引物、公共基础设施、旅游基础设施、旅游服务和环境等，所有这些要素组合起来共同构成目的地产品，用以满足旅游者的旅游需求。旅游者在目的地的消费体验取决于以上要素的综合效果，目的地其实就是一种旅游产品。无论是国家目的地、区域目的地，还是城市/乡村目的地，都应该是包含上述要素的目的地产品，有所不同的是，三种目的地分别针对不同的市场，如国家目的地主要针对海外市场，区域目的地主要针对区域外的国内外市场。因而，目的地形象的客体其实对应于原产国形象研究中的产品形象的客体，即产品。莫斯伯格和克莱普(Mossberg＆Kleppe)曾从形象客体的角度分析原产国形象与目的地形象概念的异同，他们认为两个形象的客体基本是一致的，可以找到与原产国形象三个层次分别相对应的目的地形象内容，如苏格兰是干净的、绿色的，对应国家形象；苏格兰威士忌，对应产品一国家形象；具体的威士忌品牌，可与旅游吸引物相联系。本文认为，尽管从内容上看，目的地形象可能与国家形象有重复的地方，但从形象客体的角度而言，目的地形象的客体应是目的地产品，对应于国际商务和营销领域的有形产品(图1)。
3.3 形象具体内容的差异
由于形象的主体和客体存在差异，国家形象和目的地形象的测量内容也就有所不同。目的地形象研究并未就不同层次的目的地给出不同的形象测量内容，而是从作为一个目的地产品必须具备的基本要素和旅游者在目的地的消费需求出发来确定目的地形象的测量内容。因而，三个层次的目的地形象测量内容不会因为目的地空间范围大小而表现出太大差异。
原产国形象研究中的三个层次分别针对不同性质的客体，测量内容有明显不同。国家形象的客体是国家，这与目的地形象研究中的国家目的地空间范围一致，但由于国家目的地是旅游者消费的旅游产品，而国家是国家目的地产品所处的更宏观的环境，类似有形产品与原产国之间的关系，因而，国家形象和目的地形象的概念和测量内容应该有所区别。国家形象不单是旅游者从满足旅游需求的角度对某一国家的认知和感觉，它还应该反映消费者、企业和个人投资者、寻找宜居地者和其他国家政府部门等态度主体的不同需求，这样，国家形象在概念上应是更概括、更抽象的国家属性感知及全面的情感评估，以同时满足对不同类型主体研究的需要，国家目的地形象则是作为旅游产品的具体属性的认知和情感。
尽管有以上区别，国家形象和目的地形象在测量内容上还有可能重复，如“居民热情友好”是两个形象测量中都会用到的题项，但在国家形象研究中，“居民热情友好”一项通常无法经过检验而在分析过程中被剔除。
4、国家形象与目的地形象整合的可能性
4.1 国家形象和目的地形象之间的因果关系
国家形象和目的地形象是两个不同的概念，那么两者之间是否会存在因果关系呢?原产国形象研究表明国家形象影响产品信念和感知质量，旅游目的地作为一种特殊的产品可能也受到国家形象的影响。国家形象可能是目的地形象的前因变量，旅游者对某个国家政治、经济、技术、文化、环境、教育等方面的信念及对这个国家的整体情感评估，会显著影响他们对这个国家作为旅游目的地的形象感知。旅游者对国家形象感知越正面，对其作为旅游目的地的形象感知也就越正面。这种影响的机理可以用光环效应来解释，即旅游者对目的地国家的旅游吸引物、旅游接待设施、旅游服务等了解不多时，他们对该国家的固有印象就会影响其对该国家作为旅游目的地的感知和信念。如旅游者对某个国家有经济落后的印象，那么他们可能会对该国家的吸引物管理水平、旅游接待设施质量和旅游服务水平持消极态度。
纳多和赫斯洛浦等通过对尼泊尔冒险旅游目的地的实证研究检验了国家形象与目的地形象的关系，他们将目的地形象置于更广泛的国家形象的情境中，并基于态度理论构建了一个镶嵌模型，检验国家特征、人民特征、国家能力、人民能力和期望联系几个国家形象维度对自然环境信念、人工环境信念、目的地评估和旅游意向几个目的地形象维度的影响。研究发现，国家能力和人民能力、国家特征和人民特征分别通过影响人工环境信念和目的地评估对旅游意向产生影响，期望联系直接影响旅游意向，说明国家形象是目的地形象的前因，作者认为目的地形象研究应该包含更深层次的国家和人民信念，这将有利于对有关目的地及其吸引力的各种观点的解释。
但纳多和赫斯洛浦更强调国家形象和目的地形象重叠的部分，且完全基于态度三成分理论，将意向成分也纳入形象范围之内。关于意向成分能否纳入形象范围内，还是作为形象引发的后果，旅游领域基本没什么争议，即普遍认为意向成分应是后果变量，目的地形象也正因为能对满意度和行为意向等产生影响而获得了广泛关注，成为热点研究领域。在原产国研究领域，一些学者将意向成分作为国家形象的一个维度加以测量。罗斯和迪曼托对这种现象进行了分析，认为将意向成分作为国家形象的一个维度不太合适，并综合以往研究成果，提出了国家形象的四种模型：两成分模型、高涉人层次模型、低涉入层次模型和体验层次模型。两成分模型认为国家形象包括认识和情感两个维度，如果态度对象是享受性客体(如旅游)，情感形象对行为意向的影响会高于认知形象；层次效应模型强调认知、情感和意向之间的序列联系，实际上认为态度只有情感一个维度，认知和意向只是情感的前因或后果。
4.2 国家形象和目的地形象对顾客价值、满意度和旅游行为意向的影响
已有的研究表明目的地形象可以建构成一个二阶模型，莱拉等也通过两个研究和一系列的检验程序证明国家形象可以建构成包括7个维度的二阶模型。这样就可以在纳多等研究的基础上，结合其他游客忠诚度模型，构建新的、容纳更多变量的旅游者购买意向模型，以推动游客忠诚度模型研究的发展，理解国家形象在游客忠诚度形成过程中的作用。
在游客忠诚度模型中，顾客价值和满意度是影响旅游意向的重要因素，一些研究将目的地形象纳 入游客满意度模型或忠诚度模型中，研究结果说明，目的地形象对忠诚度有直接或间接影响。目的地形象主要通过满意度等变量的中介作用对重游和推荐意向产生间接影响，如蔡等基于美国国家目的地营销组织进行的游客特征调查数据，检验目的地形象与游客忠诚度之间的关系，研究识别了三个基于属性的形象维度和一个基于情感和态度的形象维度，分析发现，基于情感和态度的形象维度对游客忠诚度有显著影响，且高于属性维度对忠诚度的影响；池等(chi，et aI.)以美国阿肯色州的尤里卡斯普林斯(Eureka Springs)为案例地，研究目的地形象、属性满意度、整体满意度、忠诚度之间的结构关系，发现目的地形象主要通过属性满意度和整体满意度的中介作用对忠诚度产生间接影响。但也有研究表明，目的地形象直接影响重游和推荐意向，如陈等(chen，et aI.)建构了一个包括目的地形象、旅行质量、感知价值、满意度和行为意向的概念模型，并以台湾垦丁为案例地对模型进行了实证检验。结果也发现，目的地形象不仅通过旅行质量一感知价值一满意度的中介作用对忠诚度产生间接影响，还直接对忠诚度产生显著影响；卞显红以无锡市的锡惠公园和鼋头渚风景区为例研究景区形象、质量、满意度、重游和推荐意向之间的结构关系，得到了与陈等类似的结论，景区形象对重游和推荐意向均有直接影响，并通过质量或满意度对重游和推荐意向产生间接影响。
以往研究表明，目的地形象与顾客价值、满意度、旅游行为意向之间有着密切的关系，但国家形象对游客行为意向的影响研究极少见，唯一的研究就是纳多等提出的镶嵌模型，该研究表明，国家形象通过目的地形象对旅游意向产生间接影响。但由于国家形象与目的地形象之间存在较密切的关系，目的地形象又直接影响顾客价值和满意度，国际营销领域的研究也表明，国家形象对产品质量感知、感知风险、感知价值、购买决策和购买行为有显著影响，因而可以尝试将这些因素纳入同一个模型(图2)。另外，以往研究也表明，以上变量之间的关系可能受到其他一些变量的调节，因而在模型中加入调节变量的影响，可以提出以下命题：
命题1：国家形象对旅游意向有显著直接影响。
命题2：国家形象通过目的地形象、顾客价值和/或满意度间接影响旅游意向。
命题3：旅游经历、旅游目的、文化和个性等旅行和个体因素对旅游意向模型有调节效应。
5、总结
为了促进国际商务营销和旅游实践领域在形象战略上的整合，推动管理理论发展，本研究对国家形象和目的地形象的概念异同和整合的可能性作了详细分析。
从对国家形象和目的地形象定义的分析看，虽然两个领域都有较长时间的研究历史，但两个概念的定义至今都未达成共识。分析两概念之间的关系发现，他们都依赖共同的态度理论作为研究的理论基础，且倾向态度二成分理论。在分析形象的主体、客体和具体内容的基础上，本文提出目的地形象的客体(目的地产品)主要对应于原产国形象中产品形象的客体(产品)，这不同于莫斯伯格和克莱普的观点，他们认为目的地形象的客体与原产国形象客体基本是重叠的。
虽然在原产国形象领域，大量研究表明，原产国形象影响产品质量感知、感知风险、感知价值、购买决策和购买行为，但这些研究主要针对有形产品，极少有研究在旅游领域对这些关系进行检验。本文在分析国家形象与目的地形象，目的地形象与顾客价值、满意度、旅游行为意向等变量之间关系的基础上，提出国际旅游者旅游意向模型，在模型中整合以上变量，并提出三个命题，这些命题和模型需要在将来的实证研究中加以验证。
一、行政合同的界定
中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。
行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。
通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。
第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。
第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。
基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。
二、行政合同纠纷解决机制
有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。
行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。
司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。
因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。
注释：
①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。
②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。
③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。
④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。
⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。
⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。
⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。
⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。
⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。
⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。
⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。
⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。
⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。
⒂参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，第295页。
【关键词】 合同 行政合同 行政行为
一、建立行政合同的可行性
(一)外国关于行政合同的现状
英、美法系国家行政法上没有明确的“行政合同”概念,对凡涉及政府为一方当事人的合同统称为“政府合同”或“采购合同”,并且一般都和商业有关。这些国家实行一元化普通法院裁判制度,并无公、私法之分,没有必要严格理清行政合同的涵义与性质以确定其法院管辖和法律依据。与英、美等国相比,大陆法系国家行政合同制度比较发达,究其原因,这些国家公、私法区分明显,对行政合同涵义及其法律性质的认定具有重要意义,它决定着合同的法律适用、责任规则、司法审查管辖和纠纷解决的法律依据。尽管西方各国在行政合同理念的指导思想和表述上不尽相同,但作为一种法律制度,还是有一些共通之处。如在行政合同的主体上,都认为行政合同中必定有一方当事人是行政主体,在行政合同的判断标准上,强调合同必须与公务有关,或者是以公共利益为目的等。总之,行政合同以其独有特性渐渐成为各国的共同选择,已经呈现出国际化趋势。
(二)我国建立行政合同制度的可行性
在我国,行政合同制度的出现是近一、二十年的事。行政合同,作为行政领域的一种管理手段,在理论界和实务界均出现了否定的呼声。对否定论者而言,其主要观点有三:(1)从传统的行政法理论的视角看,合同中的平等观念在以支配与服从关系为特征的行政法领域能否有生存的空间,很成问题。(2)传统上依法行政原则,与合同概念中的合同自由难以并存, 在本质上不易调和。(3)在传统的行政行为之外构筑行政合同理论,也会因原来行政诉讼仅为解决权力支配关系的行政行为而设计,行政合同在其中无法寻找救济的可能,而使从行政法角度构筑行政合同理论没有实际意义。
⒈对于第一种观点我认为,能否在行政法领域中引入合同制度,关键在于合同的本质
对于合同而言,其实质是合意,也即当事人意思表示的一致。传统的法学观点认为,当事人只有法律地位平等,才能自愿作出某种意思表示,从而达成一致。其实从逻辑学的角度出发,就会发现要在当事人之间达成一致的意思表示,并非一定要求当事人法律地位平等,只要当事人在法律规定的范围内能够在意思表示上达成一致,合同关系就能够成立,当事人的法律地位对此并不具有决定作用。也就是说当事人的法律地位平等与否,并不必然是决定合意的充分条件。随着民主政治的发展,行政相对方参与行政的范围与程度越来越广,越来越深,行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了,行政管理手段的权利性、强制性也逐渐淡化,已不再是单纯的以支配与服从为特征。因此我们认为合同观念完全可以在以支配与服从关系为特征的行政法领域得以存在。
⒉否定行政合同存在的另外一个理由是在依法行政的理念下,行政主体对行政权的行使要受到法律的约束,是不自由的
合同的一个重要特点是具有一定的自由性。因此,这种不自由与自由是无法调和的。显然这种权利行政的观点是传统的行政法学的观点,因为传统的依法行政特别强调对行政权随意性的约束。随着市场经济的发展、民主政治的建设,法治理念的确立,相应的行政目标和手段也由管理、强制向服务、指导、合作变迁,因此现代管理手段的权力性、强制性的色彩减弱、淡化,而越来越多地体现出民主、协商的特点,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。而且在实务中,行政合同多是行政主体在其自由裁量的范围内使用的。对行政主体来说, 行政合同就是建立在其自由裁量权的基础上。在这样的基础上,行政合同中的行政主体是具有“相对自由”的,依法与合同是完全可以调和在行政主体的自由裁量权的基础上的。
⒊否定论的第三个方面的理由认为,由于围绕着权力支配关系而建立的行政诉讼制度没有给行政合同留下空间,从而有损于行政合同理论构建
实际上这是一个纯立法技术方面的问题,因为只要能够将行政合同观念引入,则这个问题可以通过修改行政诉讼的受案范围以及建立相关程序制度而加以解决。
行政合同符合现代行政的发展和要求,它丰富了行政手段,提高了行政效率,有助于行政主体与行政相对方之间建立良好的合作关系,使行政主体和行政相对方的关系得以稳定化和持续化,促进了依法行政,其优势弥补了传统行政之欠缺。基于以上三个方面的理由,我认为合同完全可以引入行政法领域,而且在实践中存在着的大量的行政合同也印证了这一观点。
二、行政合同的概念
(一)合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。而我国的行政合同却没有包括在合同的范围内,因此应对行政合同的概念进行单独定义。
(二)行政合同的概念
我国行政合同的产生,与承包责任制的确立和经济体制由计划经济体制向市场经济体制转轨引发的政府职能和管理方式变化有关。但从理论上对行政合同进行研究还是近几年的事情,并且相关着述较少。理论上,关于行政合同概念有多种不同的观点,学者们对行政合同的定义各执己见,不能统一,因此亦可说尚处于理论探讨阶段。但总的来说,主要包括两种定义方法,即“行政目的说”和“法律关系说”。
主张“行政目的说”的学者认为,行政合同的目的在于“以实施行政管理为目的”。行政合同指“行政机关以实施行政管理为目的,与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议” 。“行政合同是指行政主体为了行使行政职能,实现特定的行政管理目标,而与公民、法人或其他组织,经过协商,相互意思表示一致所达成的协议。” ?在他们看来,行政合同作为现代行政管理的一种方式,不能脱离行政管理的目的,这是确定行政合同的基本内涵,区分行政合同与民事合同、行政合同方式与其他行政管理方式的依据。主张“法律关系说”的学者认为,行政合同是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意。”在他们看来,这种界定方法“能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来并进行规范的理由与必要性。”
通过对这两种观点的比较,我认为,对行政合同的定义既要确认行政合同的“行政性”,又要突出行政合同区别于其他行政行为的“合意性”。因此,我认为,所谓行政合同,是指行政主体与相对人之间达成的能引起一定行政法律关系产生、变更和消灭,而实现行政管理目标的合意。这样定义有两点优点:一是,明晰了行政合同的目的在于实现行政管理目的;二是,明确了行政主体与相对人通过协商,达成合意,实现行政管理目的,以区别于行政命令等其他行政行为。
三、行政合同出现的背景及适用领域
(一)行政合同的出现以及被广泛认可不是偶然的,它是在多重因素综合作用下孕育而生的
⒈它是市场经济深度发展的产物
市场经济作为一种经济模式具有强大的生命力,它的深度发展,导致了社会各方面的变迁。首先,传统的行政管制、行政命令手段显然已不适应社会的发展,行政合同与命令行政相比,表现出更大的灵活性,行政合同作为体现行政的民主性和公平性的有效手段,它所蕴含的宽松、非权力的色彩,更易为相对人所接受。因此行政合同作为一种行政管理手段也由此应运而生。其次,市场经济在不断发展,政府的行为理念也由此发生转变,行政行为也从基础性、决定性地位转变为服务性、引导性和必要干预的结合,等等。行政合同的价值恰恰在于在行政行为中尊重了相对方的意志和参与,从而调动了其积极性,符合了这一转变。再次,行政合同以合同形式明确规定了双方的权利义务,避免了一般行政行为中互相推诿、扯皮的现象,从而可以提高行政行为的效率。同时,通过行政合同方式来约束各方的行为,对于限制行政权力的滥用,保障行政相对人的合法权益也具有重要意义。
⒉从法理学角度分析,行政合同是公私法相互融合、渗透背景下的产物
公私法是大陆法系国家法学理论对法的一种基本分类。在现代国家中虽出现了社会利益多元化的趋势,但从社会范围来看,这些主体不同的利益并非绝对不相容的,从而更有着总体的社会利益。作为反映一定经济基础的法律,公私法划分亦不是绝对不可融合的,社会对政府提出了既要维护社会公共利益又要尊重私利益从而实现社会总体利益的要求。行政合同是行政与合同的结合,是“行政中的权力因素和合同中的契约精神的统一,它可以自动寻找政府权力与公民权利的最佳临界点”。正是在这个意义上说,行政合同是一种富有弹性与生命力的管理方式。
(二)行政合同的适用领域
目前,我国的行政合同制度尚未得以正式确立。从今后的发展来说,我认为在以下领域可以推行行政合同制度:
⒈需要更多地调动相对人主动性和积极性的领域
【关键词】行政合同 行政诉讼 改进措施
行政合同诉讼
“行政合同”主要是指通过合同的形式达到公法的目的，充分体现了现代民主思想。由于其具备诸多优势，受到政府部门的高度重视，并将其作为行政政策推行的重要手段。而由此产生的行政合同诉讼，也已经成为人们关注的重点。目前，对于行政合同的理论争议仍然存在，并且，立法上尚处于空白状态，从而导致行政合同在适用范围等方面存在一定的混乱，进而造成相关的纠纷不断升级。
行政合同诉讼主要是指行政合同的一方当事人认为合同的另一方在签订或执行行政合同过程当中，存在侵权行为而向人民法院提出诉讼请求。人民法院根据诉讼人的诉讼请求，并在其参与下，对该事件进行审理并最终作出裁决。目前，由于国内的行政诉讼发展较晚，并且，受到了民法的严重影响，在行政合同方面也缺乏相关规定，进而导致很多行政案件归类到民事案件的审理当中，这对于行政合同诉讼相关理论的制定非常不利。
随着学术界对行政合同的认识不断加深，很多学者认为应该将行政合同诉讼归为行政诉讼范畴。但是，这一想法势必会对传统的行政诉讼救济制度造成严峻挑战。本文对当前国内行政合同诉讼中存在的问题进行分析，探索如何更好地完善行政合同诉讼制度。
行政合同诉讼中存在的主要问题
一是行政合同立法缺失。行政合同在我国已经广泛应用，但是，在理论界仍然存在很多争议，从而导致行政合同的相关法律仍然没有制定，以至于其并不能归属于法律概念范畴。目前，《政府采购法》是国内有关行政合同的唯一法律，其中也只是对政府的采购基本流程进行了简单规定。近年来，随着行政合同的应用范围逐渐扩大，相关的合同种类日益增多，然而，立法中的相关内容并没有做出相应的调整，以至于法律的指导以及规范作用没有彰显出来。而且，很多关于行政合同纠纷的司法实践都被归入到了民事诉讼范畴，救助效果并不理想。
二是受案范围明确度不够。目前，行政合同在国内仍然局限于民法学概念层面上，尽管行政合同已经在实践当中广泛应用，但是，在法律上并没有得到承认，从而导致理论、法律和实践脱节。在当前的司法实践过程中，一些行政合同即使被认定是行政案件，法院方面仍持回避态度。
三是行政合同诉讼与民事诉讼之间的界限不明。在理论上，尽管存在少数学者对行政合同表示反对，但是大多数的学者认为其是一类新型的行政管理方式，并赞同将其作为行政案件由人民法院行政审判庭进行受理。目前，国内尽管没有专门的行政法院系统，但是在法院内部已经单独设立了行政审判庭。在立法上，尽管《行政诉讼法》并没有明令禁止行政诉讼对行政合同的救济，但在关于行政合同纠纷案件上并没有进行规定。并且，在很多法律文件中，对同一问题，不同的文件的性质判定有所不同，例如：1999年出台的《行政复议法》中有关条款规定：行政机关如果在变更或者废止农业承包合同时对合同另一方造成权益侵害，可以进行行政复议。由此可知，此类事件属于行政案件。但是，在2002年出台的《农村土地承包法》中规定：任何组织或个人对承包方的土地承包经营权造成侵害，都需要承担相应的民事责任。由此判定，土地承包合同属于民事合同。同样的问题，在不同的规定中存在相互矛盾的地方，导致在司法实践当中，实施混乱。
四是行政合同诉讼与传统的行政诉讼存在矛盾。单向性救济结构的传统性行政诉讼仍是当前行政诉讼的主要形式。行政机关在行政诉讼中处于被动地位。行政合同不仅具有行政性，更具有合意性。尽管我国最高法院对行政合同的行政诉讼予以默认，但是，行政法学界对行政合同具体的行政行为的本质区别已经有了充分认识。传统的行政诉讼主要是为相对人单方提供权利救济途径，但是，行政合同诉讼是为了解决相向性纠纷。当相对人不能履行或者完全履行合同时，造成了公共利益损失，传统的行政诉讼无法有效解决，因为，行政主体无法作为原告提讼。
行政合同诉讼法规完善措施
一是行政合同明确归入到行政诉讼范围。行政诉讼的受理范围就是指人民法院对行政诉讼案件的受理范围，是法院解决行政争议、行政诉讼案件的范围根据。行政诉讼法主要是针对传统的行政行为建立的，并没有关于行政合同的详细规定，以至于在司法实践中存在一定的执行障碍，行政合同纠纷解决起来比较困难。因此，为了更好地解决行政合同纠纷，建议在行政诉讼法中完善行政合同诉讼的相关规定。首先，立法中，明确行政合同概念，建立专门的行政合同法。其次，修改行政诉讼法，将其归入到行政诉讼的审理范围。进而实现司法解释与立法的统一。
二是赋予行政主体权。行政机关作为行政主体，在传统的行政诉讼中并没有作为原告的权利，以至于很多损害无法寻求法律救济。行政合同作为一类特殊的行政行为，兼具行政性与合意性，一旦出现行政合同争议，便可以维护任何受害一方的权益。因此，建议在行政合同的制定或执行过程中，赋予行政主体的权利，有效地解决行政纠纷，实现国家和个人的利益平衡。
三是建立调解制度。调节是解决纠纷的有效方式，在国内民事诉讼、刑事自诉以及赔偿诉讼中较为常见，其主要是指在对当事人的意愿表示尊重的前提下，由法官进行合理调解。现行的民事诉讼法中明确指出：人民法院在审理民事案件时，本着合同和自愿原则对原告与被告之间进行适当调解。调解在民事案件中应用广泛，效果显著。但是在《行政诉讼法》中却明确规定：行政案件的审理过程并不适用调解。并且，最高人民法院的有关解释中，也没有将调解纳入行政诉讼的意向，仅是在关于赔偿问题上涉及到调解，但也仅限于赔偿的范围、方式以及数额。尽管行政诉讼法中对调解明确了“不适用”，但在实际的司法执行过程中，调解是非常普遍的。而且，随着替代性纠纷解决方式的出现，调解问题已经成为了行政诉讼法理论和实践的研究热点。行政合同本身就是当事人双方协商后的结果，一旦出现纠纷，人民法院在尊重双方意愿的同时，进行有效调解，更有利于判决的执行。因此，建议将“人民法院审理行政案件，可以在自愿、合法以及不损害公共利益、第三人利益的前提下进行调解”添加到《行政诉讼法》中。
四是将和解制度引入到行政诉讼法中。行政合同诉讼和解主要是指在行政合同诉讼的执行过程中，法院工作人员允许双方当事人在出现争议的时候，在明辨是非、平等协商的基础上进行和解并达成协议，是解决行政合同纠纷的有效方式。
目前，国内的民法学界和刑法学界都对和解制度给予了高度重视，并将其作为了一项制度明确下来。但是，在行政法学界关于和解问题的研究还相对薄弱。相对来讲，法院调解同诉讼和解还是有一定区别的，诉讼和解是独立于法院调解之外的。很多学者在行政诉讼和解的法律性质判定上存在不小的分歧，主要的几种观点是：“私法行为说”、“诉讼行为说”以及“一行为两性质说”等。
在行政诉讼阶段，合同双方达成的和解协议，可以看作是新的行政合同的制定过程，并且，其是在法官的参与下完成的，因此，具备诉讼行为性质。双方制定的和解协议，对有关内容进行规定：内容的执行不能够对公共利益造成损害，更不能对相对人的合法权益造成损害。为了确保和解顺利进行，可以由法官进行和解笔录的制定，其和解结果具备终结诉讼程序的法律效果。将和解制度引入到行政诉讼当中，不仅可以对行政诉讼纠纷的解决机制进行合理完善，还可以实现和解双方的利益最大化。因为，和解之后，双方的敌对情绪被化解，并且，日后的继续合作成为可能。类似的规定在很多国家都已经明确提出，并在实践中证明了其对解决行政合同纠纷具有重要意义。因此，建议将和解制度引入到行政诉讼当中，从立法的角度对其进行规范，从而真正实现法制统一。
结论
摘 要 随着行政契约在现实生活中的不断应用，我们有必要从行政法理论的根源来探讨行政契约的存在。本文尝试从公共利益本位论的角度来探讨行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。
关键词 行政契约 公共利益 行政优益权
任何一种行为要归入一门部门法，首先要看的是该行为与其部门法的理论基础是否一致，因为理论基础是一门部门法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？对此，行政法学界展开了激烈的讨论，“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“服务论”、“公共利益本位论”等等观点众说纷纭，莫衷一是。这些观点都是从权利或权力的角度去寻找行政法的理论基础，而公共利益本位论则是从利益关系的角度去探索行政法的理论基础。由于受传统文化与社会现实的诸多影响，我国大部分学者更青睐对权利或权力的研究，而忽略对利益关系的探究。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，行政法的理论基础属于上层建筑的范畴，因此对它的研究就应该从人们的物质生活关系或物质关系去认识和理解，而不是简单地从法律现象本身或者权利或者权力这些手段去理解。正如马克思指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身去理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反它们根源于物质的生活关系”；法学或权力、权利及其控制、废除等法律原理并不是社会的基础，法学的基础和根源是“经济基础”。公共利益本位论对此就诠释得很全面。公共利益本位论的基本观点是：法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益与个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着矛盾的性质、内容和发展方向；行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。公共利益本位论是行政法的理论基础。行政契约要在行政法领域生根、发芽，首先就必须与其理论基础一致。本文试图在公共利益本位论的视角下来谈谈行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。
一、行政契约之容许
行政契约，是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要概念，又称行政法上的契约或公法契约，它也是在行政法实践领域中得到越来越普遍应用的一种非强制性的执法手段。伴随着福利国家的兴起，行政法治从形式法治向实质法治发展的趋势，以及人们对行政民主化的期望不对升级，行政理念也从原来的命令与服从转变为现在的服务和合作，非权力性的行政手段也在不断丰富，行政契约这样一个集行政性、契约性为一身的行政方式就是在这样一个背景下走进了我们的视野。
从世界范围看，行政契约的容许性在法治发达的国家早已遭受过质疑，但目前合同在公法领域的适用在法治发达国家已属定论。例如1950年11月13日，德国福莱卡尔戈行政法院指出：“公法契约，现在作为公法上的特别形成形式，基本上由学说和判例予以一般性承认”。而在今天的日本，学说和判例中，可以说已经不存在否定行政契约概念一般可能性的见解。在西方国家，“尽管不时存在着批评或者反对的论调，现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性，而是行政合同法的理论细化”。而在我国，行政契约作为一种法制，并非普遍受到承认。不仅在民法界普遍听到否定的声音，在行政法领域也有部分学者持否定的态度。行政契约的容许性作为构建行政契约制度的基础，因此探讨行政契约容许性实属必要。
纵观历史，对行政契约的概念持否定观点的著名学者也不乏其人，德国、法国都有其代表，国内学者对此问题也进行了大量的论证。持怀疑论者对行政契约的否定大致表现在以下两个方面：一是认为行政主体与行政相对人之间地位不对等难以达成契约上的合意。即，在高度集权的国家体制下，公法关系基本上都是权力关系，国家和私人之间，由于国家的绝对主导地位，处于被支配地位的相对人很难与其订立契约。在行政法治发达的国家如德国就普遍存在行政契约，它是在法律上拟制契约当事人双方地位平等，而且认为这种事实上的地位不平等关系与契约内容是没有关系的，契约合意的实现不在于双方地位平不平等，而在于法律对契约内容的事先限定以及缔结程序的规范。有关学者也指出“因双方意思一致而成立之法律行为，并非谓参与契约之当事人地位全盘对等，亦非谓在一切法律关系上之对等，乃系指就成立契约之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。”正如我们所说，行政法是调整公共利益与个人利益关系的法，两种是对立统一的关系，公共利益在两者发生冲突时始终处于主导地位，同时两者也具有一致性，这种和谐与一致在公有制社会中更加地明显。在行政契约中，地位不平等是必然，因此通过规范行政程序来防范因地位不对等而可能引发的不公平现象实属必要。如给予相对方充分的知情权、要求听证权、反论权等权利或者给行政机关加以说明理由、公开听证、回避等义务。这些都充分地体现了公共利益与个人利益的一致性原则。二是认为在依法行政理念下的行政契约与契约自由存在不可调和的矛盾。随着现行行政理念的发展，“无法律即无行政”早已不能适用社会的发展，行政主体与行政相对人之间命令与服从的对抗关系已渐渐被服务与合作的信任关系所取代，这样公共利益与个人利益之间的一致性就能更好地实现。而且契约自由并非绝对的，任何自由都必须在一定的法律限度之内，因此行政机关可以在法律规定的权限范围内主动追求行政目标的实现，为了更好的达到行政目的，在自由裁量的限度内自由选择行政方式，许多法律甚至明文规定必须采用合同方式行政或鼓励以合同代替行政命令。通过政府与公众之间的这种沟通与合作来实现公共利益与个人利益最大限度的一致。
二、行政契约之基础理论
行政契约的基础理论非常广泛，它涉及行政契约的各个方面，包括行政契约的概念、特征、分类、功能、缔结、责任、救济等等，对于这些问题行政法学界都展开了激烈的探讨。在此笔者尝试在公共利益本位论的视角下对行政契约的概念、行政契约中的行政优益权进行讲述。
（一）行政契约的概念
关于行政契约的概念，国内学者有不同的观点。代表性的观点有两种，一种认为行政契约是行政机关为了实现行政管理的目的而与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的契约。一种认为行政契约是双方的具体行政行为，由行政法律关系双方当事人为了实现行政管理的目的，在法律规范的范围内意思表达一致而成立的行政行为。
从上我们不难看出对于行政契约的概念的分歧主要体现在行政契约的当事人方面。一种观点认为行政契约不仅可以在行政主体与行政相对人之间签订，行政主体与行政主体之间也可以签订。其理由是行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定，例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约的方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜。另一种观点则认为行政契约只能发生在行政主体和行政相对人之间，行政机关间的合意只能称为行政协议。其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。
笔者认为第二种观点更符合行政法的理论基础，根据公共利益本位论的观点，行政法调整的是一定层面上的公共利益和个人利益之间的关系，而行政契约作为一种行政法上的行为也必将调节公共利益和个人利益之间的关系。而当行政主体都是公共利益的代表时，它们之间的合意必将体现的是公共利益与公共利益的关系，这超出了行政法的调整范围。在公私法分野的国家，这种公共利益与公共利益的关系，即狄骥在《宪法论》所说“决定统治者的活动范围，统治者各种势力的代表方式，以及他们人的地位，他们人之间的关系，以及人与统治者的关系”，都是宪法的调整对象，而非行政法的调整对象。
（二）行政优益权的存在
前面说过，行政法上行政主体与行政相对人之间的地位事实上是不对等的，行政机关是公共利益的代表。行政法调整的是一种以公共利益为本位的利益关系，公法上一个基本的原则就是公益优先，它是行政法制度上最基本的价值观，同时它也是一种利益衡量的标准。正因为公共利益与个人利益之间的冲突不可避免，所以进行利益的理性选择非常重要。由于公共利益无论是在总量上还是在影响的深度和广度上都是个人利益所无法比拟的，因此公益优先就是利益价值的理性选择。当然这并不排除在行政程序上对享有行政优益权的主体进行约束。
行政优益权主要表现在以下几个方面：1、行政主体对行政相对人的行政契约的履行有监督和指挥权；2、行政主体对不适当履行行政契约义务的行政相对人进行制裁或者采取强制措施，这种制裁可以发生在契约履行的任何阶段，而且制裁以后仍然不解除或减轻受制裁者履行合同的义务；3、行政主体在行政契约履行的过程中有权单方面变更对方当事人的给付范围，这是因为公共利益在契约履行的过程中可能会发生变化，因此需要行政机关适时调整，但必须在公共利益需要的限度内；4、行政主体认为行政契约的继续履行将不利于社会公共利益的保护时，有权单方变更或解除行政契约，但是由此给相对人带来的损失应当给予补偿。
行政契约作为行政法的行为方式，是为政府推行行政政策，实现行政目的来服务的。对于赋予行政主体一定的优益权应当以实现特定的行政目的为限度，应尽可能地不损害相对人的合法权益，增强行政行为的可接受性，以达到公共利益与个人利益的最佳结合点。
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一审案号：（1999）宣行初字第30号
二审案号：（1999）一中行终字第178号
一审合议庭组成人员：审判长：刘长革；审判员：马三美；审判员：李振
二审合议庭组成人员：审判长：李正旺；审判员：吴月；审判员：梁菲
当事人基本情况
原告：王某某，女，48岁，退休工人。
被告：某房管所。
第三人：王某，女，65岁，退休工人。
上诉人：王某某，女，48岁，退休工人。
被上诉人：某房管所。
被上诉人：王某，女，65岁，退休工人。
被诉具体行政行为
1995年9月21日，某房管所依某区某胡同29号公房承租人闺某某的申请，将该房转由第三人王某承租并与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。阎某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告认为被告变更公有住宅租赁合同的行政行为侵犯了其承租权，诉至法院。
原告的诉讼理由和诉讼请求
原告认为：1。其在该房内长期居住，房管所不能不让其知道便将原公有住宅租赁合同予以变更；2。闰某某承租该房时，租房问题一直存在纠纷，现在房管所私下变更承租关系后，使矛盾更加激化；3。王某不符合新的承租人的条件，4、变更程序不合法。故诉请法院判决撤销被告某房管所与第三人王某签定的1057号公有住宅租赁合同，案件受理费由被告及第三人负担。
被告的答辩意见
被告答辩认为：1。原告并非在公房内长期居住。市政发〔1987〕109号文件规定：“使用公房必须经所有权单位同意，不得擅自进住。违者，所有权单位有权责令其迁出和赔偿由此而造成的经济损失，或诉请房管机关或司法机关解决。”1994年冬天，原告未经原承租人及其他居住人的同意，私自撬锁入住，并以离婚无房为由，虽经告戒，拒绝搬出。严重影响原承租人的租住使用。2。原承租人闰某某承租该房时，与房管所因租赁问题并无任何纠纷，只是原告无理强行入住后，才导致原告与闫某某形成纠纷，3。现承租人王某符合承租人条件，王某原在外地工作，退休回本市后无正式住房，身边并有一子系残疾人，王某如在市里居住，可申请办事处解决其子的工作问题；4。变更租赁合同程序合法。根据市房屋土地管理局的有关文件规定：“承租人死亡或迁移，原与承租人同一户口，长期（一年以上）共同居住的家属，可申请更改承租人，当事人须写出书面申请，由甲方经办人签注意见报上级领导批准后，方可更名。”第三人现承租的公房，系原承租人闰某某于1995年向房管所提出正式书面申请，经房管所调查核实后批准的。故房管所变更公有住宅租赁合同的行政行为并无错误，请求法院予以维持，案件受理费由原告负担。
第三人的答辩意见
第三人王某答辩认为：1。答辩人承租权的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行为严重侵犯了答辩人的合法权益。
一审法院认定的事实、裁判理由及裁判结果
一审法院经审理查明，闰某某承租某区某胡同29号公房1间，1995年8月，闰某某以第三人王某从外地退休回到本市无房居住为由，向某房管所书面申请将该房转由第三人承租并使用。某房管所经审查同意闰某某的申请，并于1995年9月21日与王某签订了1057号公有住宅租赁合同。1999年4月15日，原告王某某认为被告未按有关规定履行变更手续，将原承租人闰某某变更为现承租人王某的行政行为侵犯了其合法权利，诉至法院，诉请法院撤销该具体行政行为。被告某房管所认为其变更承租关系未违反有关规定，请求法院维持1057号公有住宅租赁合同。第三人王某对该租赁合同无异议。
受诉法院认为，凡因不服具体行政行为而向人民法院提起的行政诉讼，必须具备行政诉讼起诉条件，即应符合人民法院管辖范围。本案被告某房管所虽是具有对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，但其同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其与公民自愿签定、变更或终止国有公房租赁合同的行为，并不具有行政管理性质，不属于其在行政管理活动中单方作出的具体行政行为，不应属于行政诉讼调整的范围。故原告王某某就此提起的诉讼，不符合行政诉讼的起诉条件。
1999年8月16日，受诉法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项之规定，裁定驳回原告王某某的起诉，案件受理费由原告负担。
上诉人的上诉请求和理由
在法定期限内，王某某提起上诉，其认为某房管所的变更租赁合同的行为是该房管所行使行政管理职权的具体行政行为，应属行政诉讼管辖范围。另其认为某房管所在变更租赁合同时，未对她予以告知，且新承租人王某不符合承租人条件，一审人民法院裁定驳回其起诉显然错误。诉请第二审人民法院撤销一审法院的裁定。
被上诉人某房管所的答辩意见
被上诉人欠房管所在二审诉讼中答辩如下：我房管所就承租人的书面申请，变更承租人的行为，并非行使房管所的行政管理职权与相对管理人之间的行为，该行为系民事行为，不应属于行政诉讼管辖范围，一审人民法院裁定驳回王某某的起诉，正确无误，请求第二审人民法院维持一审裁定。
被上诉人王某的答辩意见
王某答辩认为，其承租权的取得是合法的，服从一审法院裁定。
二审认定的事实和裁判理由、裁判结果
二审人民法院认为，某房管所是对城市房屋行使行政管理职权的事业法人，具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因其引起的争议，不属行政诉讼调整范围，原审法院裁定驳回王某某的起诉是正确的。1999年10月27日，二审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项，裁定驳回王某某的上诉，维持一审法院裁定，案件受理费由王某某负担。
分析意见
原告王某某认为被告某房管所变更公有房屋租赁合同侵犯其财产权而提起行政诉讼案件，是基于原告认为该变更行为系被告行使行政管理职权而作出的具体行政行为。经一、二审人民法院审查认定：房管所虽然是对城市房屋行使管理职权的事业法人，但同时具有以民事主体对国有公房行使所有权的身份，其在与公民签定、变更或终止国有公房租赁合同时，系代表国家行使国有房屋所有权的处分权，不具有行政管理性质，因此而引起的纠纷，不应属于行政诉讼调整范围。故一审人民法院裁定驳回王某某的起诉裁定；二审法院亦予维持。
对于该案某房管所同意变更租赁契约承租人的行为是否属于具体行政行为，当否属于人民法院行政诉讼受案范围，受诉法院将该行为与行政合同进行了比较，大致存在如下不同观点：
第一、某房管所同意变更租赁契约承租人的行为具有行政管理性质，符合行政合同特性，属于具体行政行为。因为作为实现行政效能的重要手段和行政机关行使管理职权的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表现为实现行政主体的行政管理职能目的上，又更具体地体现在行政主体的选择合同当事人、指挥与监督合同执行、单方变更与解除合同以及对合同相对方行使罚金制裁和强制执行合同等特权上。由于这些行政特权和特殊义务大多不在行政合同中约定，并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺，特殊义务亦不因合同约定而解除。由此。具有事业法人执照的某房管所，具有国有公房的管理资格，故其在公房租赁管理活动中的行为，具有行政合同性质，应当视为具有特殊权利、特殊义务的单方意志行为，是某房管所单方意志的体现，故应纳入行政诉讼审查范围。
第二、某房管所同意变更租赁契约承租人的作法不具有行政合同性质，亦不属于具体行政行为，不应纳入行政诉讼调整范围。因为所谓“行政合同”的概念，根据大多数学者认同的特点和行政法学理论关于行政合同的一般原理，可以将其界定为：国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。行政合同又称行政契约或公法上的契约。行政合同在有的国家属于法律概念，如德国；在有些国家行政合同又可能是判例法上或学理上的概念，如英、美、日等国；在典型的制定法国家法国，则是“没有一个法律规定行政合同的意义”，众所周知，在我国是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相关法律，且亦不实行判例法，所以行政合同并不是法律意义上的概念。目前，我国没有任何一部法律上有“行政合同”字样。显而易见，行政合同还是学理上对某些合同进行分析、概括的结果。按照公认的行政合同的概念，其应当具有以下基本特征，（1）行政合同的一方当事人必须是行政主体，这是将合同冠以“行政”二字的一个重要原因。（2）行政机关签订合同是为了实施行政管理。（3）行政合同的双方意思表示一致。行政合同是行政与合同的混合体，这是区别于单方行政行为的一个显着特征。（4）行政主体享有行政优益权，即行政主体享有履行合同的监督权，行政主体享有单方面变更合同权；行政主体享有解除合同权。行政主体享有制裁权。
单就当地房管所同意变更租赁契约承租人的作法来讲，虽然该作法与行政合同中的行政租赁合同的确有相似之处，但即使按行政租赁合同的标准来衡量，承租人的使用权、受益权不明晰，而且房管部门国家这一特殊主体与公民等签定、变更或终止国有公房租赁合同，无论是内容还是形式上均有悖于行政合同的本质特征，实质上亦不具有行政管理的性质。由此，虽然根据某区机构编制委员会核发的事业法人执照，房管所具有国家行政主体资格，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，以及最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见（试行））》中对具体行政行为的司法解释，人民法院在司法实践中的司法审查对象应仅限定为行政机关的单方行政行为，行政机关实施的双方行为（如行政合同性质的行为）应当排除在司法审查之外。不难看出，在现阶段即使是符合“行政合同”特点的纠纷，人民法院无论是受理还是审判既没有法律依据，又缺乏立法解释。
(一)行政合同概念
在行政合同之中，行政主体并非以民事主体的身份而是以行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与促进公共利益的目的。
(二)行政合同特征
1.行政合同的当事人一方必须是行政主体。行政合同的订立，其作用是为了确保行政管理目标的顺利实现，因此，不是行政主体为一方当事人的合同不属于行政合同。但这并非意味着凡是行政主体参与的合同都是行政合同。行政主体以民事主体身份订立的合同只能是民事合同;行政合同的界定上，应当根据行政主体身份订立合同。
2.行政合同设立本质上是为了实现国家行政管理目标。行政合同订立目的是为公，确保行政管理职能实现，维护公共利益，而不是为了自身利益。如为了修建高速公路、机场，行政主体与建筑施工企业签订的投资建设合同。
3.行政合同的双方意思表示必须一致。行政合同作为双方法律行为，应当基于双方的合意方能成立。当然，双方意思表示一致并不等于双方订立合同的目标相同，行政主体订立行政合同是为了公共利益，行政相对人则是为了自身利益。
4.在行政合同的履行中，行政主体享有行政优益权。行政合同中的双方当事人并不具有完全平等的法律地位，按照国家行政管理的需要，行政主体可以单方面变更或解除行政合同，称为行政主体的行政优益权。
5.行政合同的纠纷受到行政实体法与行政程序法的调整。行政合同双方当事人因履行合同发生矛盾纠纷，主要是通过行政救济途径解决，只有当行政法规范未及调整时才可参照适用相关民商事法律。
(三)行政合同的作用
随着中国行政法律制度建设的不断深入，作为柔性管理的重要手段，行政管理活动中被广泛使用，在国家行政管理活动中被大量运用。其作用日益凸显：
1.行政合同的订立，一定程度上能够更好地保障行政管理目标，明确合同双方的权利义务具体关系，基于行政政优益权对行政相对人起到监督、管理的作用。
2.就行政相对人而言，订立行政合同可以在强势的行政主体面前有效保护自己的合法利益，更好地发挥市场主体的积极性、创造性。
二、行政合同解除的基本问题
(一)行政合同解除的概念
行政合同解除类似于民事合同的解除。行政合同解除是在行政合同成立后，基于行政合同订立双方或者是单方面的意愿，符合行政合同解除条件，终止合同关系，未履行内容不需要继续履行，已履行的部分恢复原状或补偿损失。
(二)我国行政合同解除的相关理论
在我国，考虑到行政合同的双重属性，解除合同应当分别处理。考虑到行政合同在合意性等方面的要求，采取合约解除，也应该根据合同当事人双方的意愿来解除行政合同。基于行政合同的权力性，依据优先实现公共利益的要求，应通过立法改进行政合同的解除制度。
如果出现情势变更，行政主体可与相对人经过必要的协商后修改合同，或解除已完全失去履行可能的合同;如果该解除具有较强的应急性，为了避免出现公共利益重大损失，行政主体享有单方解除权。但基于信赖利益保护原则，行政主体必须对行政相对人予以补偿，此外还需要根据正当性原则对行政主体的单方解除权予以指引。
三、行政合同解除条件
行政合同解除，总的来说可以大致分为协商解除以及单方解除。
(一)行政主体单方解除权
1.行政主体单方解除权的含义。行政主体单方解除权是指行政主体基于重大公共利益，拥有的行政优益权，在情势变更时，为了避免公共利益出现重大损失，通过单方意愿实现合同终止。此权利只适用于预防社会突发事件或者消除对公共福利的重大损害，并给与相对人适当补偿。必须严格地对行政主体单方解除权予以限制。
2.行政主体单方解除权的法律制约：
(1)实体法方面，行政主体行使单方解除权应具备以下要件：以情势变更为前提。即行政主体单方解除权的存在前提是据以订立行政合同的客观情况和法律政策发生了变化。以维护公共利益为需要。
行政主体实施行政行为的根本目的在于维护公共利益，实现公共利益的最大化，单方解除行政合同概莫能外。行政主体单方解除行政合同的行为必须基于维护重大公共利益，防止其以公共利益为借口损害相对人的利益便成为规制行政主体单方解除权的难点。在承认公共利益地位优先的前提下，只有在维护了公共利益而获得的收益明显大于受到损害的私人正当利益时，才能允许对私人予以上述必要的干涉。因此在行政主体单方解除权中必须认真衡量公共利益与私人利益之间的关系，防止行政主体以单方解除权为借口，肆意侵害行政相对人的合法利益。要把适当补偿行政相对人的损失作为必要的措施。如果行政主体一定要解除行政合同，那么应该基于合同自由原则，并注重合同当事人权利义务对等。遵循信赖利益保护原则，行政主体应当给予适当补偿。
(2)在程序法上，行政程序可以较好地限制行政主体的权力，促进实现依法行政、合理行政。因此通过行政程序对行政主体的单方解除权进行限制，可以更好地维护行政相对人的合法权益。为防止其权利滥用，权利必须受程序法制约，如须经过双方协商，相关重大事项的通知，及时举行听证会等。基于行政权力的强势及公共利益难以明晰的界定，应对行政主体单方解除权予以司法审查。即行政主体的单方解除权的解除条件是否符合公共利益的需要，需法院作出审查，以防公共利益成为行政主体肆意行使解除权的堂皇理由。
(二)法院的解除行政合同权
法院可应行政主体、行政相对人、或行政合同双方的请求，通过诉讼程序裁决是否解除行政合同。解除行政合同情形主要如下：
1.按照行政主体要求，遵循相应程序解除行政合同。前提条件是，行政主体自愿放弃单方解除权。
2.按照行政相对人的请求而解除行政合同。其一，因行政主体有重大过失，此时解除行政合同，要对行政相对人给予适当的赔偿;其二，因行政主体单方面强行要求行政相对人解除合同，作出的改变超出相对人可以接受的范围;其三，因出现了不可抗力。
3.按照双方当事人的同时解除合同。如果行政合同中，双方利益的均衡，因情势变更而需要解除合同时，双方都可提出此请求。
法院的解除行政合同权在我国的立法和实践中是崭新的课题，我国是否需要赋予法院以解除行政合同的权力值得深入探讨。
(三)行政相对人的合同解除权
根据行政合同的合意性，行政相对人可以解除合同。情形如下：
1.不可抗力原因。
2.因对方违约问题。常见的主要有两种情形：一是因预期违约;二是因实际违约。
3.因法律特别规定的解除条件。
四、行政合同解除的法律后果
行政合同具有双重属性，即合意性与权力性，因此在处理行政合同解除的法律后果时，应着重考虑其双重性。
1.如果行政合同解除的原因是由于行政主体与行政相对人合意解除，由此产生的后果必须遵循民商事法律有关规定来执行。
2.如果行政合同解除的原因是为了重大公共利益，行政主体单方面行使解除权，按照诚实守信、信赖利益保护等基本原则，应当对行政相对人进行适当的补偿。
五、行政合同解除的救济路径
无救济则无权利。行政领域中行政权力过于庞大，特别是对行政合同来说，为了公共利益，行政主体如果任意改变或者是解除合同，行政相对人的合法权益也无从保障。因此，在我国，具体行政行为纠纷一般是通过行政复议和行政诉讼两种途径来解决。其中，对于行政案件的受理标准，法院主要是界定具体行政行为侵害了相对人的合法权益，在受理方面也主要是民庭审理。然而，行政合同区别于民事合同，同时我国立法并没有把行政合同纠纷的解决纳入到行政复议和行政诉讼的范围内。把它归入民庭审理，行政合同中那些具有公法性质的内容，用私法规则去审理并不妥当，不能最大化地保护行政相对人的利益。一方面，法院对此类案件无法可依;另一方面，行政相对人只能通过民事救济方式来解决行政纠纷问题，这在很大程度上制约了我国行政合同救济制度的发展。鉴于目前我国立法、司法的现状，又考虑到在实践中应充分发挥司法的能动性，具体到处理行政合同纠纷案件过程中时，应该充分考虑到纠纷产生原因与行政合同之间的关联性，按照合同性质进行区分。当行政合同的纠纷是因债权请求权不能实现，此时法院可援用民事诉讼法的规定。如果引起纠纷的原因是行政相对人对行政主体行使解除权不满，因涉及到行政合同中的权力性因素，此时法院可援用行政诉讼法的规定。
论文摘要：在福利国家、给付行政等新颖国家目的观出现的现代，经济的发展，社会的变化，政府职能也从管理型向服务型转变，行政合同作为一种行政管理手段被广泛运用。行政合同在我国的发展大概始于上世纪末，但法律中一直未明确定义，且各方面规定也不健全，如：理论基础的薄弱，概念的模糊，权利义务配置不明确，程序规范缺乏具体性等。因此，我们在肯定行政合同符合时代性的同时，须不断完善其法律制度，实现特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契约，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成的协议。［1］行政合同是行政民主精神的体现，是20世纪初叶以来公法与私法彼此渗透的结果。上世纪，民主思潮的兴起，福利国家、给付行政等国家的出现，政府职能的转变，政府的作用不再限于国家安全，公共秩序方面，而扩大到环境、经济、社会保障等各个领域。从“守夜人”的消极依法行政到积极干预市场运作。行政合同作为一种柔和，富有弹性的手段，在这样的背景下被广泛运用起来。
而至于“行政合同”的概念，在我国，学者们仁者见仁，智者见智。当然各种观点的主要分歧体现在对行政合同主体的认识上。人们一般认为，行政合同是行政主体为实现行政管理目的与行政相对人在协商一致的基础上达成的合意。但也有不少学者将其外延无形扩大，扩展到行政机关之间以及行政机关与其所属机构或工作人员之间的合同，甚至包括非行政主体之间的合同。笔者认为主体的扩大化使改制度存在着适用法律上的困难，救济途径的复杂化，不利于及时，有效地解决纠纷。所以，基于我国的国情，行政合同主体限于行政主体与行政相对人之间为妥。
因此在笔者眼里的行政合同应具有以下特点：1.行政性。（1）在形式标准上，行政合同的主体一方是行政主体。行政主体在订立合同过程中，对行政相对人具有选择权。如行政合同一般通过拍卖，招标等形式达成 。（2）在实质标准上，订立行政合同的目的是为了实现国家行政管理的某些目标，同时又引起了行政法律关系的产生，变更和消灭。如果仅以“行政目的论”来定性行政合同，则将会导致行政合同范围的扩大，但如果兼顾“法律关系论”则在某种程度上补充了“行政目的论”的不足。（3）行政合同的行政性还表现在合同的履行，变更，解除上。在履行行政合同过程中，行政主体具有某些单方面行政优益权，如监督权，指挥权等。2.合意性。行政合同与一般行政行为的主要区别在于行政主体与行政相对人是在双方共同协商一致的前提下所达成的合意。在某种程度上，行政合同属于双方行政行为。这意味着行政合同在具有行政色彩的基础上受契约自由原则的指导，这种自由体现在行政相对人对行政合同是否订立，行政合同的具体内容等有一定的选择权。行政强制性在合同缔结过程中被意志自由所取代。行政相对人有权提出修正行政合同内容的建议，行政主体也可根据具体情况对行政相对人的要求做出适当的让步，从而在此基础上达成合意。
二、行政合同中的权利义务配置
行政合同权利义务的设置必须以实施特定的行政政策，实现特定的行政目的为基点，同时兼顾合同双方权利义务的合理性，平衡性。因此，在行政合同的权利义务配置过程中，应该既赋予行政机关适度的主导性权利，又积极发挥行政相对人的监督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政机关在其职权范围内享有主导性权利。这种主导性是由行政机关相对于行政相对人而言所具有的各方面的优势所决定的。为实现行政合同所预期的特定的行政目的，行政机关适度的主导权有利于行政合同的缔结与履行向着其目标发展。然而，在我国，行政机关在行政合同中的具体权利义务设置并无明文规定，行政合同法律制度体系尚未建成，尽管通过实践，出现了为实现行政目的来配置权利义务的思想，但这种思想并不能得到全面地贯彻。作为行政机关应认真对待其主导作用，谨慎处理权利的放弃。当然，过浓的行政色彩与行政合同合意性的特征相悖。所以，我国行政合同制度构建应以适度为原则来确定行政机关的主导性权利。
其次，在行政合同法律关系中，赋予处于弱势地位的行政相对人对行政机关履行义务的监督权。虽然行政合同法律中的权利义务按保证特定的行政目的的优先实现来配置，但并不排斥以保证行政相对人参与合同所预期的利益实现为目的来配置。我们须考虑到行政相对人之所以参与到行政合同中来，必定有其所追求的利益，若无视这一点，必导致合同的不能履行，行政目的的难以实现。因此在法律构建中，应充分调动行政相对人的缔约积极性，注意在该层次上的权利义务配置。从这一层面上讲，赋予行政相对人的监督权尤为重要。在保证相对人预期利益实现，调动其积极性的同时，防止行政机关恣意行为，及时、有效地实现行政目的。
综上所述，在行政合同双方的权利义务配置过程中，由于行政合同的特殊性，决定了行政合同相比较民事合同而言，会出现权利义务倾斜亦或不平衡。具体表现为向行政机关一方的权利倾斜和向相对一方的义务倾斜。当然，这种倾斜是有一定限度的，必须以实现特定的行政目的为标准，而且行政机关不可越权实施相关行为，也不可给相对人设置不必要的义务，或任意扩大其义务的范围，从而使行政合同中的权利义务配置趋于合理。由此可见，在制度构建上，我们所要追求的效果是:就行政机关而言，要将行政合同纳入依法行政理念支配之下，既要确保通过行政合同实现特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜绝滥用行政优益权，欺压或侵犯处于弱势地位的行政相对人；就行政相对人而言，要保证其主体资格，调动其积极性，保障其合法权益不受侵害并充分行使其意志自由表达权。
三、行政合同的程序规范
行政合同作为行政管理的手段之一，其缔结、变更、解除须完整的程序规范加以归置，以防止实际操作过程中的失范情形。基于行政合同双方不对等状态以及行政机关较大的主导性权利，这种程序规范与控制尤为必要。
结合各国行政程序法的规定及其经验，在我国行政合同制度的构建中，应当确认协商制度；听证制度；书面要式主义；公开、回避、平等竞争原则；说明理由制度等重要程序制度，同时建立上级机关的“参与保留”制度、严格的审计制度以及通过行政监察等途径追究失职者的归责机制。［2］
协商是贯穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要体现。协商使行政相对人对行政政策有更深入的理解。使政策能够有力地得到贯彻，行政合同得到顺利地履行，有效解决冲突。在德国行政法中，协商还用于调整行政主体与受合同影响的第三人之间的利益冲突。由此可看出协商应是行政合同程序制度构建中的重要制度和措施。
听证是行政机关对行政相对人采取某些制裁性措施之前的必经程序。在此过程中听取社会意见，相对人的相关辩解，从而使行政机关正确、合理地行使主导性权利，杜绝行政恣意行为，实质上也是相对人及社会行使监督权的体现。笔者认为在制度构建中应明确必要听证程序的情况，如涉及相对人重大利益时的听证程序和非必要听证程序的情况，这种方式更灵活，效果更明显。
行政合同采取书面要式主义，有利于明确行政合同双方之间的权利义务，事先预防可能产生纠纷的根源，也便于用约定的途径及时解决纠纷。
公开原则是构建和谐社会、阳光政府的内在要求，许多学者就主张行政合同通过招、投标形式签订。这种公开、公平竞争方式有力地避免了内部交易，暗箱操作。回避制度是为了维护行政合同行使的权威性和客观公正性而必须设置的。
说明理由制度应是行政机关的法定义务，行政机关对自己所作所为须做出必要解释，当然在制度构建时要明确承担该义务的情形。这能够使行政机关在做出决定时更加审慎，也便于事后审查。
参与保留制度是在缔结行政合同时必须怔得其他行政机关（多为上级行政机关）的核准、同意或会同办理的程序。［3］该制度的设置，使某些行政合同牵涉更多的机关，能有效防止单个行政机关恣意行为，对增加决定的正确性也很有裨益。
审计、监察等归责机制是完善行政合同法律制度中监督机制的重要内容。审计、监察机关对行政合同，尤其是涉及经济利益的行政合同进行监督，使行政行为公开化，防止腐败。
以上是行政合同程序制度构建的一些具体制度、措施，当然并不全面，有待于在实践不断充实、完善。有利于行政目的实现，相对人合法权益的保护，行政机关公平、公正地行使主导性权利的相关程序均应纳入该法律制度体系中。
综上所述，行政合同的大量出现，是符合以人为本的行政管理理念的。在构建和谐社会的今天，行政合同作为一种具有时代特色的管理模式，备受关注。但我国现行行政法律制度中关于行政合同仍无明确、具体规定。因此，构建完善的行政合同法律制度已刻不容缓。
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关键词： 行政合同； 特权； 法律责任中国
中图分类号：d922.1 文献标识码：a 文章编号：1673－9973（2011）01-0103-07
the research on responsibility of administration contractprivilege
xu ya-long
（jiangsu police institute， nanjing 210012， china）
abstract: the responsibility of administration contract privilege has caused negative law results because the administration corpus did not implement or did not implement the contractual administration law duty properly. it is a special administration responsibility form along with administration attribute and contractual content. the basic composing important item of the privilege responsibility is the responsibility corpus, fault, behavior and behaviors and the cause and effect of the result relation. the privilege responsibility exists in all stages of contractual administration process. its main undertaking responsibility form is enforced performance, making up for loss compulsory and compensation. then we should admit the existence value of the penalty fee as special complement responsibility form, but should make strict restriction on its application.
key words: administrative contract； privilege； responsibility of law
契约行政方式的出现对行政法理论的发展提出了诸多新课题。行政主体在行政契约关系中因违法或不当行使行政合同特权所应承担的责任即因兼具行政属性与契约内涵而存在诸多尚待澄清的问题。作为一种特殊行政责任形式，行政合同特权责任（下称特权责任）究竟具有哪些为其责任形成基础所决定而不同于一般行政责任或合同责任的个性特征？其责任构成须具备哪些基本要件？其是否亦存在缔约过失及后契约责任形态？其责任承担有何具体形式及特点？无疑，这些问题的澄清，对于准确认识行政合同特权运作规律，正确构筑特权责任制控体系有着重要意义。笔者拟就这些问题进行探讨，以与同仁共商。
一、特权责任性质与特征
特权责任的本质是行政责任。行政责任从内容考察，指“行政法律规范要求行政法主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务”。[1]这种义务由两部分构成：一是行政法律规范直接规定行政法主体应当履行的法律义务；二是行政法主体不履行直接义务所引起的法律后果。[2]“法律后果是指法律关系的主体实施了合乎或违反法律规定的行为所导致的相应的法律上肯定或否定的后果。”[3]法律义务无论是否履行，均会产生相应法律后果，不履行法律义务所引起的法律后果无疑是否定的，因而在行政责任层面，以否定性法律后果为体现的法律义务是指因“侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务”。[4]这种第二性义务即终极意义的行政责任，其因违反原始的或初先的未受侵害的第一性义务而产生，并因此由内潜和不完全的责任状态转化为外显和完全的责任状态。
特权责任是行政责任的特殊类型，是行政主体在契约行政法律关系中因“违反行政法律规范或不履行行政法律义务而应依法承担的否定性法律后果”。[5]作为第二性义务，特权责任赖以存在的第一性义务是行政合同法律义务，这种义务无论是以法律规范形式存在，还是以约定条款形式设定，其作为特权责任形成基础的法律意义均无不同。应当明确，作为特权责任形成基础的行政合同义务包括依约定形式产生的义务，对此，应作基于契约行政本质的理解：一方面，契约行政的最高原则不是意思自治而是法治原则，因而设于行政主体承担的约定义务于终极意义上并非基于约定，而是先定存在于行政职权的权限与权责系统之内，总体遵循的仍是义务法定原则；另一方面，契约行政方式容许法定限度内的义务约定，而合意设定的约定义务具有根植于契约逻辑的约束力，它是保障行政契约之能够作为一种有效促进行政和谐的弹性行政行为的重要因素。违背约定义务所产生的责任仍具有行政属性，但其内涵则因契约理念的渗入而发生变化，使作为公法责任形态而得以借鉴私法规则进行调整。因此，作为特权责任形成基础的约定义务可理解为依法行政原则下以约定形式明确和固化的第一性义务。
行政合同法律义务作为特权责任形成基础，决定着特权责任的内在属性与外在形态，使其形成不同于一般行政特权责任与一般合同特权责任的个性特征：
（一）存在于外部行政管理关系中的行政法律责任
特权责任是行政主体在契约行政这一国家行政管理活动中因违法或不当行使特权行为所导致的否定性法律后果，表现为行政主体向行政相对人的责任负担，因而是一种发生在行政主体与相对人之间并由行政主体承担的外部行政关系责任。至于行政主体特权行为违法或不当而应向国家承担的责任，以及行政主体内部工作人员应就此承担的内部行政关系责任性质上虽亦为行政责任，但却并非契约行政关系意义上的特权责任。
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中国（二）行政主体对非行政主体承担的行政法律责任
尽管行政法理论上并不排斥居于对等地位的行政机关之间可通过协商成立行政合同，[6]但其各向国家负责的法律地位平等性不容许在其相互间存在特权，因而行政合同特权只能存在于得以契约方式达成行政目的的行政主体与非行政主体之间的行政管理关系中，由特权行使而产生的法律责任亦只能由拥有特权的行政主体一方承担。
（三）可容意定设立的行政法律责任
“行政契约的存在，是以行政管理有可约定事项的存在为前提的”，[7]特权责任是行政合同责任，而行政合同成立本身即“体现了行政法律制度与合同法律制度的相互融合和渗透，体现了行政公法目的和合同私法形式的统一，即公共利益借助于私法合意形式得以实现。”[8]合意作为行政契约关系得以建立的基本要素，①亦为包括特权责任在内的行政合同特权制度体系构筑的基本要素。作为特权责任形成基础的第一性义务——特权行使规则所设义务便无理由完全排除在“可约定事项”的范围之外；相反，既已将行政职权纳入权力契约化制控轨道，②则对法律容许限度内的约定特权约束规则给予有条件承认，不仅符合契约行政之民主行政宗旨，更可强化特权责任控制的针对性与可操作性。当然，这种约定责任的设定须受到行政法原则与规则的严格限制，以避免构成对公益的不当损害，其范围主要限于继续履行责任中的补救责任形式的择定以及特定情形下违约金责任约定。
（四）融合契约责任机理的行政法律责任③
特权责任以契约行政为发生基础，违法或不当行使特权致契约伦理及其逻辑准则遭受破坏是此类责任的成立前提，因而特权责任于机理构成存在着与普通契约责任的内在相通性——其责任形成基础涵括契约关系得以成立的合意因素；其责任承担所指向的对象须遵循“合同之债相对性”的一般原则；其责任设定不排斥为一般行政责任无以容许的约定方式；其责任承担形式亦参照一般合同责任的基本形式与规则。
二、特权责任的构成要件
“法律责任的构成要件是法律规定的，决定某一行为承担法律责任所必须具备的主、客观条件。它是行为人承担法律责任的归责要素，也是判断行为人是否应当承担法律责任的标准和尺度。”[9]254法律责任构成要件须通过国家的法律加以设定，它为国家行使法律责任追究权提供了一般模式，既限制了任意科处法律责任的可能性，又提高了法律责任的可预测性和可计算性，使法律责任的认定和归结更具有社会接受性。根据学界关于法律责任原理的一般认识，法律责任构成要件可大致概括为主体、心理状态（主观方面）、行为、损害事实、因果关系等五个方面。[9]254-258但这是根据法律责任的普遍共性所作归纳，就某些特殊法律责任而言，其责任构成并不需要上述要件均具备。特权责任是一种既受行政法调整，又在相当程度上受包括合同法在内的私法规范调整的特殊法律责任形式，其责任构成要件具有典型的责任契约化特征。试析如下：
（一）责任主体
责任主体也即法律责任的承担者。没有责任主体，也就失去了归结法律责任的必要性和可能性。特权责任是建于行政合同法律关系基础上的行政责任形式，根据合同之债相对性原理，特权责任只能产生于行政合同当事人之间，而且只能由拥有特权的行政机关承担。相对人作为契约关系另一方当事人因不拥有行政职权而不存在构成特权责任的根据；而并非契约关系当事人的其他行政机关虽可实施作用于该项行政契约的行政职权行为，但因不具备契约当事人身份而亦不能成为该项行政契约关系的特权责任主体。
（二）主观方面（心理状态）
特权责任并非契约行政过程中行政主体可能涉及的惟一责任形式。特权责任系因违法或不当行使特权行为而引起，因而行政主体与特权行为无关的其他未履行或未适当履行行政合同义务的行为，以及非以行政合同当事人身份实施的其他违法或不当行使行政职权行为均不构成特权责任，由这些行为所引起的责任仍适用合同责任及行政责任归责原则。在我国法律责任制度体系中，合同责任是采取过错责任与无过错责任并存的二元化归责原则；[10]行政责任则因其“责任的发生可能存在三种情形：一是违反法律的行政行为；二是行政不当或合法行政损害相对人权益；三是行政行为事实上造成相对人权益损害。对其中任何一种情形，行政主体均应承担行政责任。”[11]201因而行政责任发生原因的多样性亦决定其归责原则的多元化。[12]但在契约行政域内，特权责任是因“违法或不当行使特权”——故意或过失违反特权约束规则（包括特权适用应遵循的善后规则）④而引起，其行为性质本身即意味着必然蕴含过错因素。因此，过错是特权责任构成的主观要件。应澄清的是，行政主体无过错行使特权而承担对相对人的补偿义务并非特权责任形式，此义务若正常履行，则无责任可言；若不履行或不适当履行，则存在违背特权善后规则的主观过错，构成特权责任。
（三）客观行为
特权责任须由违法或不当行使特权行为构成，因而客观行为是特权责任普遍和基本的构成要件。其中，违法行使特权是指直接违背行政法律法规明定承担的义务；不当行使特权是指违背在行政法原则指导下依契约伦理及其逻辑准则确定承担的义务（包括法律容许界限内经合意成立的约定义务）。
（四）损害事实
特权责任是契约行政条件下行政主体向相对人单方承担的行政责任形式，是违法或不当行使特权行为损害相对人合法权益所产生的法律后果（特权责任不是行政主体内部责任，违法或不当行使特权可导致国家利益损害，但却并不必然构成特权责任）。应澄清的是，法律后果意义上的损害是指违法或不当行为所施于对象承受的不利状态，这种不利状态并非均以具体、有形和可以测定或计算的物质性形态——损害事实为体现（如对公民人格、名誉的侵害及对政府形象、法律权威的侵害即为非物质性、无形和难以测定与计算的损害形态），但对于法律关系客体的损害却是客观实在地存在。特权责任皆因违法或不当特权行为使行政合同法律关系客体受到损害而构成，但此损害亦并非均以物质性损害事实为形态体现（如“继续履行”及“违约金”责任形式即并不必须以实际损害事实的存在为发生前提），因而对于特权责任客观方面要件的考察当以违法或不当特权行为为主要对象，而损害事实则并非特权责任普遍和必备的构成要件。
（五）因果关系
“行为与损害之间的因果关系是一种客观化的连接方式，它表现为行为与结果之间的必然性联系以及两者之间的关联性。”[9]258特权责任系违法或不当行使特权行为使相对人合法权益受到损害而构成，行为是原因，损害是后果，两者存在着不以人的意志为转移的内在联系，这种联系是特权责任认定与追究过程中运用证据及案件材料证实特权责任存在并确定特权责任承担的基础。
综上，特权责任基本构成要件应为责任主体、主观过错、客观行为以及行为与损害之间的因果关系。转贴于中国
中国三、特权责任形态的合同阶段性
特权责任的成立须以行政合同法律关系的存在为前提，而此法律关系自酝酿、建立、履行直至终结，其主体权利义务范围所及并非仅止于合同有效成立后的履行阶段。因为，“按照广义的理解，合同概念不仅应当包括有效合同，而且应当包括无效合同，此外，还应当包括合同的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契约阶段。这就是将有效合同作为合同概念的基干，向前延伸，将合同无效和合同缔结的先契约阶段概括进去；向后延伸，将后契约阶段也视为广义的合同概念，也作为合同的范围。这样，广义的合同概念就是非常宽泛的概念，将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行都包括在内。”[10]23基于这一认识，对行政合同责任的考察即不应局限于行政合同有效成立后的履行阶段，而应将缔约阶段及后契约阶段亦涵括于内。特权责任作为行政主体单方承担的行政合同责任形式，亦当存在与合同阶段性对应的缔约过失、违约责任以及后契约责任等相应责任形态。这种责任形态的合同阶段性特点同时亦是其原权——行政职权自身系统规定性的体现。①作为由特定行政机关管理某一社会事务的权力，行政职权的结构系统存在两个层次，即“管理的事项”和“管理的方法”。在契约行政条件下，这一结构系统中的“管理的事项”（行政目标）并无变化，变化的仅是“管理的方法”（行政方式）。而管理方法的变化并不能任意，须受制于行政职权的权限与权责规定性，既不能越权，也不能违反程序启动与运行。在行政合同法律关系建立、运行、终止（包括终止以后）的各阶段中，行政职权的权限与权责规定性各有其不同内涵，因而不同合同阶段的特权责任亦呈现不同的阶段性特点。
（一）缔约阶段特权责任
行政主体缔约过错责任是指行政主体无权或超越权限与相对人缔结行政合同而导致行政合同无效、②不成立或使相对人蒙受其他损失所应当承担的责任。关于缔约过错责任，我国合同法第42条对此作了规定，即当事人在订立合同过程中，如果假借订立合同，恶意进行磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况或者有其他违背诚实信用原则的行为并因此给对方造成损失的，应当承担的损害赔偿责任。王泽鉴先生指出：“当事人为缔结契约而接触磋商之际，己由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依诚实信用原则，仍产生了上述协力、通知、保护、忠实等附随义务，论其性质及强度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的利益状态。”[13]行政合同缔约阶段合同尚未成立，不可能违反合同义务，但缔约行为已进入行政合同程序，应受行政合同制度约束。若因缔约瑕疵导致合同无效或不成立，使合同对方利益遭受损失，若不承担责任，则显然与公平正义原则相悖。
缔约阶段特权责任主体是拥有缔约特权的行政主体。虽然要约与承诺是缔结契约的基本程序要求，但与民事契约的缔结不同，行政契约的原始发动权(要约权)单方面地存在于行政主体。缔约权是契约行政方式中行政主体拥有的主导性权力之一，相对人既无条件，也无必要承担必须知道行政主体“内部参与”程序的义务。若行政主体根据对法律的认识而要求缔约，那么，相对人对此要约的合法性判断只能建立在对行政主体信任的基础上，要求相对人正确判断合同缔结是否存在违法或不当，实为强人所难。事实上，即便相对人对于行政主体缔约权的行使存在认识错误，行政主体也完全有条件并有义务直接运用法定权力加以识别、提示与矫正，而绝无放任自流之理，否则亦应承担缔约过程的失职之责。
（二）履约阶段特权责任
履约阶段特权责任须以行政合同有效成立为前提，属违约责任。违约是指合同当事人一方未履行合同义务，或虽履行了合同义务，但履行不符合约定要求。行政违约责任是指行政契约当事人在订立了合法有效的行政契约后，因未按约定履行契约义务，致使对方当事人合法权益受到损害，而应向受损害方承担的法律责任。其中，特权违约责任是行政合同成立后的履行过程中，因违法或不当行使行政合同特权而构成的违约责任。特权违约责任主体只能是拥有特权的行政机关，其依法定或约定而得以拥有的履约阶段特权包括：合同履行监督权；单方变更合同权；单方解除合同权；制裁权等。[14]
关于特权违约责任，有必要澄清以下两点认识：
1.约定责任形式是特权违约责任的重要设定方式。契约行政的生命力在于将行政法的原则性与契约理念的灵活性有机结合，其中即包括责任规则的结合，“在不违背法律的强行性规定的情况下，双方当事人可以约定责任的形式、幅度、范围、种类等。”[15]其不可逾越底限是行政主体的约定责任不能与其行政管理职责相悖，更不能以约定责任方式贩卖公权力或公共利益，因而约定责任形式是职权法定原则下容许相对人意志有限融入行政权力约束规则的行政责任设定方式的契约化形态转换。这种转换并未改变行政责任的自身性质，但却在行政责任领域融入了私法制衡理念。在此意义上，合法有效的约定特权责任实际是契约行政条件下行政责任的一种操作层面的细化，它首先是将行使特权所应遵守的法律规则以“第一性义务”形式具体化为合同条款；当违反该义务的特权行为发生时，即产生“第二性义务”——由行政主体依该约定条款载明的责任形式向相对人实际承担否定性法律后果。
2. 违法性并非特权违约责任的必备内涵。①行政合同特权是契约行政框架内的权力形态，应遵循最为基本的契约法则，因而特权责任有别于纯粹以违法性为构成要件的行政责任，其既可因违法并违约而引起，也可因合法并违约而引起。后者情形下，特权行为违反的并非法律规范明定的具体义务，而是违背依法律原则精神及契约伦理准则设定的约定义务，因而违约并不一定体现为违法，如基于合法目的行使解约权，程序亦无不当，但未履行或未适当履行约定承担的补偿义务（此义务与行政目的实现已无直接关联），将同样产生“第二性义务”意义上的特权责任。因此，契约行政框架内的特权责任不可简单上升至违法责任高度，其责任构成不能机械和僵化地以违法性为判断标准，不能将违约责任与侵权责任相混淆。应当看到，行政合同法律关系确立后，无论是法定还是约定义务，都已内化为行政合同义务，因而弱化“违法性”对于特权责任构成的绝对标定作用，对于将“违约性”设为特权责任构成基础，进而确立诚信守诺的特权责任观意义重大。
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（三）后契约阶段特权责任
后契约责任是指契约关系消灭后，因违反后契约义务而产生的责任。我国《合同法》第92条对后契约义务作了规定，但对于后契约责任则未作明确规定。有学者基于义务与责任的逻辑关联及《合同法》将后契约义务条款设于“违约责任”章节之前的立法体例，认为“应当理解可以对违反后契约义务的行为适用违约责任的条文规定。因此将后契约责任作为中国合同责任的一个组成部分是有充分理由的。”[10]25从一国合同法律制度体系的系统性与完整性角度考量，似没有理由认为行政合同制度应存在不同于总体合同制度的规则的例外。行政契约解除或终止后，行政主体同样应遵循诚实信用原则，根据契约伦理及其逻辑准则履行通知、协助、保密等义务。违反此类义务，同样构成对于相对人的利益损害，从而成立契约终了后的责任。因此，后契约责任同样应纳入行政主体合同责任范围。中国
需作探讨的是，行政主体后契约责任可否因特权行为构成，并进而产生后契约阶段特权责任？笔者以为，契约行政是行政职权的实现方式转换，在行政合同法律关系中，除以合同权利及其“例外”形式——行政合同特权实现行政职权固有权能外，行政主体不需要也不应拥有其他行政职权实现形式（否则，或者该项行政职权与该特定行政合同法律关系并无内在关联；或者该项合同根本不构成实质意义的行政合同法律关系）。因此，在具体行政目标确定后，若围绕这一目标建立行政合同法律关系，则行政合同特权便是行政职权权力属性得以保留的唯一存在形式。在依广义合同概念建立起的行政合同框架内，这一特权形式同样存在于行政合同解除或终止以后的后契约阶段，在此阶段，行政主体若因行政管理需要而须实施与根据契约伦理准则所负通知、协助、保密等义务相抵触的行政行为（如合同终止后强制披露行政合同履行过程中的相对人商业秘密），则应遵守相应规则与程序，并依约定（若有约定）履行善后义务，否则，即应对所造成相对人的损害承担“第二性义务”意义上的法律责任。此类责任既非缔约过错责任，也非违约责任，更非与该项行政合同法律关系无关的独立的行政侵权责任，而是后契约阶段特权责任。
四、特权责任的承担形式
行政法律责任与民事法律责任在责任形式上基本一致，主要由停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。[16]特权责任是行政责任的契约化形态转换，其外在形态具有与契约责任的一致性，即均是合同一方当事人向对方当事人承担的责任，因而那些应由行政机关向国家（而非行政相对人）承担的纯粹公法关系上的行政责任形式不宜笼统纳入特权责任范畴。但同时也应注意到，特权责任是一种行政主体单方承担公法关系责任，因而纯粹私法关系上的合同责任形式亦不能简单移入，而须作择定和改造。笔者认为，能够被纳为特权责任形式的应是契合行政合同特权行为特点的继续履行、赔偿损失、补偿金以及作为特殊责任形式的违约金。 （一）继续履行
“继续履行是适用于一切生效合同没有实际履行或者没有完全履行的场合，而且该合同能够履行、合同也有继续履行的必要的合同责任形式。其适用范围是违约责任”。[10]32因此，继续履行责任承担的前提是合同已生效且不存在无效因素。这一责任形式意义在于“借助于国家强制力使违约方按合同规定的标的履行义务，而不得以其他责任形式代替履行。”[17]在行政契约关系中，继续履行责任形式是通过作出“停止违约的行政合同行为”、“纠正不适当的行政合同行为”、“撤销违约的行政合同行为”[18]等司法裁判形式得到确定。在具体适用时，应考虑行政主体订立行政契约的目的以及行政目的随时间、空间和社会、法制等因素的变化而改变这一因素，若继续履行契约有违法定行政目标时，不应要求继续履行契约，而应由违约方承担其他形式的违约责任，如损害赔偿。
须申明的是，作为特权责任形式的继续履行应是一个广义的概念，范围上包括采取补救措施、停止妨害、返还权益及恢复原状等有助于排除合同继续履行障碍的责任承担形式。
（二）赔偿损失
赔偿损失是可适用于所有合同领域及合同阶段的责任形式。行政主体违法或不当行使特权而侵害相对人合法权益并造成损失，均应当承担赔偿责任。由于我国《国家赔偿法》是专门就国家机关违法的职权行为造成损失的赔偿问题制定的，对行政主体违约行为造成的损害即不存在直接适用《国家赔偿法》予以解决的法律依据；同时，因《国家赔偿法》的赔偿限制过于严格，不仅范围上仅限直接损失而对间接损失不予赔偿，即便直接损失赔偿亦数额偏小，与权利义务均衡的契约伦理准则极不适应。
笔者以为，行政合同乃行政法律关系之不平等性与私法之合同法律关系平等性相统一的契合机制，当行政机关以契约方式与相对人确立行政合同关系时，行政法上的不平等就转化为行政合同关系上的平等。尽管就合同内容而言，双方权利义务仍具有不对等性，但既然行政主体行政职权和相对人公法上的权利义务均以行政合同法律关系的权利义务形式确认和固定，则这种合同内容的不对等便不再构成合同约束规则适用的不对等，双方均须实际、全面和适当履行义务；若违背义务并造成对方损失，均应根据契约伦理准则按实际损失承担赔偿责任。因此，笔者认为特权责任赔偿标准应准用民法规则，惟此才能彰显契约行政之诚信，维护社会公道。
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中国 （三）补偿金
行政补偿是行政主体基于公益需要在行政管理过程中合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果致使相对人合法权益遭受特别损害，而依公平原则并通过正当程序对此损害给予补偿的法律制度。[19]在契约行政关系中，这一制度适用于正当特权行为或不可预见事由致相对人权益受损的情形，①但因后者情形并非特权行为所致，亦与特权责任无涉，故本文不将其列为讨论对象。
严格而论，正当行使特权所产生的补偿义务并非违法或违约所致否定性法律后果，而是基于利益均衡准则而对因公益所致损害的公平负担，因而补偿义务的承担并不必然意味着补偿责任的发生。前者作为第一性义务，若能得到正常履行，则后者作为第二性义务便无从形成；只有前者未得适当履行，后者形成条件才得成就，补偿义务才可能发生向着补偿责任的转化。因此，真正特权责任意义上的补偿责任是指因违反行使特权所应遵循的补偿义务规则而产生的否定性法律后果，其概念的外延小于一般补偿义务，是补偿义务的强制负担形式。
（四）违约金
“违约金是预先确定的、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付”。[17]471违约金责任须以合同合法成立为前提，因而仅存在于合同履行阶段。一般认为，过错是违约金责任构成的必备要件；而物质性损害后果——损害事实，则并非其责任构成必备要件。由此，这一责任形式被视为具有明显的制裁性，而行政法学界通行观念认为“相对人因行政机关违约并未受到损失时，谈不上请求赔偿，并且不能对国家施行惩罚，让其承担惩罚性违约金。”[20]因而关于违约金责任应否成为行政契约责任形式，目前尚无统一认识。
笔者以为，契约行政本身即是对传统行政观念的修正与更新，决定某项法律规则是否能为契约行政借鉴或汲纳的关键并不在于其是否合乎传统行政观念，而在于其对现代行政效率提高与和谐运作能否产生积极作用。在恪守行政法基本原则前提下，不拘成规，对契约伦理及其逻辑准则作理性借鉴与汲纳是丰富与发展契约行政制度内涵的重要路径。依大陆法关于契约之债的一般原理，违约金不仅具有制裁作用，还是一种债的担保形式。[17]472其设定价值之一即在于其具有警诫和督促债的履行的保证作用。合同须依法成立，而依法成立的合同即为当事人之间的法律，守诺践约乃当然之理。但由于行政合同的特殊性，拥有特权的行政主体居于合同主导地位，得以维护公益之名直接行使包括变更、解除合同权在内的特权，并可直接强制相对人履行或对其进行制裁；而相对人则缺乏对等制约手段，既不得对抗特权的行使，也无以对行政主体代表的国家施以强制或制裁。这种约束机制的实质不对等无疑增加了特权滥用的可能，对契约行政的行政信用体系构筑有着消极影响，甚至可导致合同沦为徒有其名的“空壳”。遏制这一消极影响策略之一即借鉴契约伦理及其逻辑准则对契约行政运行规则作必要改造，其中，将债的担保理念引入行政合同约束机制即不失为一种有效选择。债的担保是在先设定的合同义务，其本身即构成合同总体义务的“第一性义务”组成部分，当履行该义务的条件成就时，履行义务是对预计风险成本的正常付出，而并不是一种狭义的惩罚负担。在此意义上，将违约金设为行政主体可作承诺的特权责任形式，实为特权设计规则层面的义务强化。它既可消解相对人对于行政信用的顾虑以促其参与行政合同，更可成为警诫行政机关慎用特权的“达莫克利斯之剑”，使特权拥有者真正意识到：特权并非特别赋予其可随意践踏契约规则的工具，而是具有实质信用价值的权力制控形式；特权的拥有意味着对于行政法上自律义务的承诺，违背这一承诺将导致依契约伦理准则设定的“第二性义务”——债的担保负担的实际发生。
当然，特权责任违约金并不等同于私法合同中的同类责任形式，须受制于依法行政原则，而不完全适用当事人意思自治。为避免行政合同当事人恶意串通骗取公共财产，侵害公共利益，并防止行政主体利用优势地位以高额违约金侵害私人合法财产权，设于行政主体承担的这一债的担保形式应有严格而规范的规则控制。
1. 明确准用依据。有学者建议于《行政程序法》中明确：“合同法等其他法律与本法不相抵触的，可以适用。”[6]328作此规定，将建立行政契约与《合同法》相关规则之间的适用联结，使纳为行政合同责任形式的违约金责任有据可依。
2． 设定适用范围。《合同法》上的违约金责任有其适用对象与条件的限定，不可简单适用于行政合同领域。作为特权责任形式的违约金只能适用于具有明确给付内容的特定行政关系领域的违反行政契约义务的特权行为，如政府采购、政府特许经营、企业租赁承包经营、公共工程建设、粮食订购等行政合同关系中因行政机关违法或不当行使变更权或解约权，并导致合同相应部分的继续履行已成为不必要或不可能。而对于治安管理承包合同、科技协作合同、人事聘用合同、计划生育合同、环境保护合同等非以给付为主要内容的行政合同关系，以及行政属性明确而强烈的制裁权、强制履行权、强制执行权等特权行为，则不宜适用违约金责任。作此划分所考虑的因素主要有两方面：一是是否具有直接经济利益背景；二是是否存在违约金计算基础。
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3. 规范设定形式。特权违约金责任是一种不以实际损害事实为发生根据的责任形式，因而是对行政主体的责任强化。这种责任形式通常存在于行政命令性相对较弱，需以某种特殊的信用承诺方式吸引资质优秀的相对人参与的更具可磋商性的行政合同关系。此类行政合同关系对于行政诚信保障有着更高要求，相对人需要一种能够形成对于行政机关有效警诫的更为严谨的行政合同特权约束机制，以进一步防止行政信用风险；而行政主体一方则根据行政目的需要及对于成本风险的衡量，决定是否对此约束作出承诺。因此，特权违约金责任应是一种择定责任形式，其责任设定应以书面约定形式。无书面约定则不适用；约定不符合法定规则则无效。中国
4． 限定负担额度。作为特权责任形成基础的行政合同法律义务在内容与范围上均须受制于行政职权的权限与权责系统规定性，不可超越法律的容许界限；同时，特权责任的物质性后果终需由国家承受，不能失控以致公益的不当负担。因此，特权责任违约金的确定应作下列因素的综合考虑：行政机关法定签约权限；合同标的额；合同对特定相对人的技术性依赖度；合同履行的客观难度与风险度。概以言之，特权责任违约金的约定应作适当额度限定,以既能有效消解相对人对于行政信用风险的顾虑，又不致破坏行政职权的权限与权责系统规定性造成公益的不当损害。
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