时间：2023-08-20 14:48:38
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前言
在当代社会中，经济和法律开始了较为全面的渗透和融合，法经济学逐渐兴起。法经济学是用经济学的方法和理论（主要是用微观经济学理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法）考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率以及未来发展的学科。运用经济学研究、分析、评判法律问题，带给我们更多新的启示。垄断是一个极其复杂的经济问题，而反垄断又是一个法律势在必行必须规制的问题，法律与经济的融合在反垄断中有很充分的体现。因而，在反垄断法中，处处体现着经济学的理论基础。
一、从经济学的角度分析垄断的社会损失
市场竞争是否有效率，关键在于边际收益是否接近边际成本。为了使利润最大化，经营者必须高效率的合理组织生产要素、最有价值的利用资源。企业利润最大化和消费者效用最大化是合理的经济学假定，这是市场机制正常有效运转的结果。只有竞争均衡出现时，市场中的资源才得以优化配置，生产者剩余和消费者剩余之和才能达到最大，社会总财富才能达到最大。如果市场中出现垄断，具有市场支配地位的寡头们会通过价格大于边际成本的手段攫取垄断利润，从而造成消费者剩余和生产者剩余之和小于自由竞争的收益，不仅增加了社会成本，也减少了社会总财富，造成了严重的社会损失。
（一）生产者剩余的损失
如果仅仅限制产品价格而不限制产量，垄断成员为了增加利润就会竞相扩大生产规模，这样垄断价格就难以维持，所以数量垄断总是与价格垄断联系在一起的，寡头们通常在维持垄断价格的同时减少产量。产量的减少会造成生产者剩余损失，导致社会得到的产品达不到它应当得到的数量；而垄断高价又同时引起互补品的价格上涨，会压低互补品的消费量，导致互补品需求量下降，生产互补品的行业也会萎缩。
（二）消费者剩余的损失
消费者剩余的损失分两种情况：第一，部分消费者放弃购买垄断产品转而购买廉价的替代品，这部分消费者剩余的损失无法从垄断者的垄断利润中得到弥补，这是社会净损失。同时，消费者购买廉价替代品刺激其他经营者利用稀缺社会资源生产劣质产品，花费了更大的成本。第二，垄断者提高价格后，部分消费者仍然购买垄断产品，消费者多付的价款，转化成了垄断者的垄断利润，此时社会财富总量并未减少。但是在此种情况下，以垄断利润的形式获得有利可图的转移支付这种机会，会把真实的资源吸引到销售者谋求垄断的努力和消费者避免支付垄断价格的努力中去，在这些努力中所消耗的资源的成本，其实是获取垄断所造成的损失，这也是垄断的成本。
（三）其他损失
除了生产者剩余和消费者剩余的损失之外，垄断还会造成其他的社会损失。为了获取垄断地位，经营者可能会利用投资游说立法机构和管制当局；为了维持垄断地位，经营者也可能采取广告等非价格竞争形式耗费资源；虽然从长期来看，垄断能促进创新，应当鼓励，但经营者很可能滥用垄断势力造成反效果。垄断造成的这些损失，虽然不是现实的、有形的物质财富损失，但是整个社会的实际收入会低于自由竞争情况下可能达到的潜在收入，这一损失长时间累积也是相当巨大的。
二、反垄断法的法经济学分析
从自由竞争到垄断，再到对垄断行为进行限制，这是商品经济发展的过程。经济学为反垄断法提供了很多理论基础，比如交叉需求弹性理论为如何划定市场提供了经济学的思路；供给和需求理论支配了完全竞争市场结构条件下的市场均衡；效用最大化理论解释了垄断者在博弈过程中将会如何抉择。经济学的基础理论使得我们在反垄断法的制定、实施过程中能够寻求到最佳点，更容易找到最适合反垄断法实施的方式。
（一）反垄断法上垄断概念的经济学分析
垄断一词来源于经济学，在经济学中，垄断通常是指少数大企业或若干企业的联合独占市场。这种联合的或者独家的企业，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。经济学中的垄断是一种利弊兼有的经济现象，判断垄断适度与否，应该比较它带来的利弊大小：如果垄断没有导致市场结构失去有效竞争或者有可能失去有效竞争；垄断符合规模经济的要求，没有导致规模不经济的现象；垄断符合国家利益和广大消费者利益的需要，这些垄断就不应被认为是过度垄断，而是适度垄断。
反垄断法所禁止或者限制的垄断，理所当然应当是经济学中的过度垄断。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但是反垄断法规制的重点应该在于过度垄断所带来的消极后果。结合经济学基础，从反垄断法的角度，我们可以分析垄断的含义：垄断主要是指以单独或合谋以及其它方式，凭借其经济优势，限制、支配他人的生产经营活动，在一定范围内限制竞争的有效展开，违反规模经济的要求，损害他人或社会公共利益的行为。由此可以看出，经济学中的垄断，侧重于判断市场的状态；反垄断法中的垄断，侧重于市场状态下经济主体的行为。构成反垄断法中垄断的要件是：以特定的行为和方式--单独、通谋或其他方法，达到特定的效果--在一定范围内限制了有效竞争的开展，违反了规模经济的要求，损害了社会的公共利益。
（二）制定反垄断法的经济学基础
市场经济条件下，世界各国的反垄断法，都有相似的经济学基础，即经济自由主义和经济民主主义两大经济学理论基础。经济自由和经济民主相辅相成，反垄断法对经济民主和自由的保护是统一的，其统一的基础在于：自由、公正、竞争的市场既是自由的，又是民主的，反垄断法在维护自由、公正、竞争市场的同时，就维护了经济的自由和经济的民主。
经济自由主义理论始于亚当・斯密，他主张建立一种使"经济人"和"看不见的手"都能充分发挥作用的市场机制，这个机制归纳起来，就是一种完全竞争的经济模式。他在《国富论》中提出著名的"垄断弊害论"：垄断将导致产量减少、资源浪费和效益降低，破坏"看不见的手"对市场的自发调节作用。这一观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法。新自由主义是现代西方经济学的一个重要流派，它的基本特征是推崇市场经济的作用，倡导国家应奉行自由主义经济政策，减少对市场的干预，主张给私人经济活动充分的自由，同时它也强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢，以避免效益损失。这样，经济自由主义就不可避免的成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
经济民主主义以经济机会均等和经济平等为主要内容，其基本观点是：为了实现经济上的民主，国家必须尽可能的保障企业自由，为企业提供开业的平等权利，并尽可能的保障企业之间无论大小、强弱都平等的拥有参与经济活动的机会。垄断势力以及垄断力量的滥用全部或者部分的取消了相关市场中的经济机会均等和经济平等，是违反经济民主的，国家应当以法律为手段，对垄断力量予以有效的控制。因此，经济民主主义同样成为了制定反垄断法的重要经济学理论基础。
（三）对我国《反垄断法》的经济学思考
西方发达国家的垄断是在成熟的市场经济体制环境中、市场失灵的情况下产生的一种经济垄断，而我国存在行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或者强制交易、政府专有交易等垄断行为，不同于西方市场经济国家的经济垄断，这些垄断都有政府"行政力量"在背后支持，于是中国学者借用了行政垄断这个概念。我国传统上实行的是计划经济体制，这直接导致了我国《反垄断法》是在不成熟、不完善的市场经济条件下出台的，竞争不充分使得《反垄断法》在某些领域的生存基础先天不足。我国同样也存在经济垄断，但是行政垄断较之更为严重，更亟待解决。
行政垄断在我国已经根深蒂固，许多垄断行业基本上都是在政府的直接或间接庇护下生存的，因此他们会采取各种措施对抗中央政府制定和实施的各种反垄断政策，以保护自身的利益。相比于经济垄断，我国行政垄断的数量和危害程度都更大，但08年实施的《反垄断法》仅简单的规定："行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议"。此外，没有任何其他针对行政垄断的有效措施。
随着我国《反垄断法》的实施，在一定程度上对经济垄断有抑制作用，也利于抑制行政垄断数量的增加。但是，要想彻底的解决我国行政垄断的问题，唯一可行的办法只有进一步加强市场经济体制的改革，光靠《反垄断法》想要对行政垄断进行有效规制是不切实际的。我们不能期待这部法律能单独解决行政垄断的问题，它只是一部有关微观经济的法律。
三 、从经济学的角度分析反垄断实践中的冲突解决
现今的反垄断的实践过程仍充满了冲突，比如许多学者主张大部分甚至完全废除反垄断法的同时，越来越多的国家和地区开始实施反垄断法或相似的反垄断政策；在经济学家和法学家越来越提倡采用"理性原则"时，根据"本身原则"来执法的情况还是到处可见；即使在同一套法律或者同一份反垄断案件的法庭判决内，仍然常常找到自相矛盾或含糊不清的论据。利用经济学的成果，可以调解反垄断在实践过程中的冲突，通过对反垄断司法进行一定程度的改进，使这些冲突能够在诉讼和抗辩过程中自发的得到解决。
经过一百多年的实践，美国判例的趋势表明"本身原则"无法识别哪种商业行为是肯定有害的，然而根据"理性原则"，试图通过考虑某种商业行为的综合社会效果来判断其是否有害，也不能解决问题。原因如下：
第一，反垄断诉讼中的不同角色，对所谓的社会效果，会有截然不同的看法，而反垄断法的目标本来就是多元化的。如反垄断法的立法者会担忧低价对垄断竞争的小企业造成伤害，也担心歧视性定价的问题，他们还担心高价对消费者造成的伤害，然后他们对高价的担忧主要是认为垄断性定价会造成财富分配不公，而不是担心垄断性定价会影响资源的有效配置。保护竞争者免受低价的伤害与保证消费者免受高价的伤害--这是不相容的政策目标。
第二，司法会出现两种错误，一种是把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法；另一种是把本来具有反竞争效果的行为错判为合法。法庭如果把本来是促进竞争的行为错判为反垄断违法，即错杀了无害的商业行为，会对社会造成持久的伤害；法庭如果把本来具有反竞争效果的行为错判为合法，即放过了有害的商业行为，这种错误可以由市场力量来纠正，不如第一种错误造成的损害严重，所以重要的是第一种错误。在实践中，法官的出错率是比较高的。
由上可知，在反垄断的司法实践中，"理性原则"仍然是一套含糊不清和自相冲突的诉讼程序，不可能得到很好的适用。此外，司法过程会出错，错杀无害的商业行为这种错误会由于法律的强制力而放大它对促进竞争的商业行为的抑制，那么我们可以得出解决反垄断实践中的冲突的方法：为了慎重起见，反垄断司法的"理性原则"应该解释为让反垄断的原诉人承担这样的举证责任，即证明其控诉的经济学基础不仅是逻辑自洽的而且是具有现实性的。
结语
反垄断法应当以效率为优先的价值目标，同时兼顾公平，这在我国现阶段尤为重要。以效率优先，兼顾公平，维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，需要竞争和企业这两个工具。反垄断法的目的是使企业经营的结果与竞争市场运转的结果协调一致，即企业运转的结果符合自由市场运转的结果。在法学和经济学逐渐渗透和融合的今天，运用经济学理论解决反垄断法的制定和实施问题，在我国的反垄断法实践中有很大的现实意义。
参考文献：
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[4].高桂林，肖彦山.反垄断法的经济学和法理基础[J].广西社会科学，2005（12）.
关键词：竞争；法律价值；经济组织；效率
法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为“在人（主体）与法（客体）的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值（有用性）可言。”并认为“秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”〔1〕。这里所说的法律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，是作为各部门法由于其自身的规定性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄断法的价值也作了较多的研究。其流行观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争；竞争是传递、实现反垄断法其他价值的手段，如提高经济效益、增进社会财富以实现消费者福利。这一认识有一定的经济学理论和立法基础。从经济学角度看，该认识是以微观经济学的价格理论为依据。按照古典经济学的市场理论，经济人在市场作用中，受到 “看不见的手”——— 市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的同时实现个人利益与社会利益的统一。自由竞争构成了经济活动的原动力。古典经济学的市场理论虽然不断被修正和拓展，但价格理论、竞争的观念一直居于核心的位置。从各国反垄断立法看，竞争更是占据了基础性的地位。如美国《克莱顿法》第 2、3、7 条都明文规定，商业行为不得 “实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足，判例法发展出反托拉斯法的价值目标即 “保护竞争，而不是竞争者”。德国《反限制竞争法》第 1 条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定：本法的目的，是……促进公平的、自由的竞争。
从法律价值存在形式上看，分别有观念、理论、制度形式存在的法律价值[2].本文立足于法制度层面，通过对经济学和反垄断法上竞争概念的梳理，并根据经济学的最新发展状况和反垄断法的调整范围的具体要求，认为我国法学界将竞争作为反垄断法特有的法律价值和传递其他价值的手段的观点有失偏颇。竞争价值对反垄断法所要调整的经济现象并不具有完全的解释力。即使仅从经济学进路上看，过于突出竞争价值也不具有逻辑自洽性。本文拟从经济学角度，对反垄断法价值理论进行适当重构。
一、经济学上的竞争和竞争理论
经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法，经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为：竞争系指个人或集团或国家）间的角逐；凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马尔萨斯那里借用这个概念，并像经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物种。[3]在经济学中，竞争首先是与市场相联系的，市场是交易活动和竞争行为发生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的，并表现出结构和行为两方面的特点[4].市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市场绩效及其相互关系构成了竞争理论[1]研究的主要内容。价格机制、供求机制和竞争机制则被认为是市场机制的具体表现。其次，竞争是与效率相联系的。如西方经济学认为，在完全竞争市场条件下，如果规模报酬不变并且没有外部性存在时，资源的配置不可能通过重新组合使一个人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利减少，在既定的生产技术和消费者偏好条件下社会资源配置能达到帕累托最优状态。帕累托最优状态意味着最有经济效率状态和社会福利最大化。
由于可以从市场和效率两方面对竞争概念加以诠释，竞争就表现出事实性和价值性的双重特征。竞争的事实性表现为竞争是一种经济活动，它与特定的市场状况相联系并有客观外在形式L竞争的价值性表现为由于在一定情况下个人的逐利行为促进了资源的有效配置和社会利益的实现，因而在一定程度上竞争活动本身也成为人们价值诉求的目标。竞争的事实性和价值性是否能得以实现又与经济现实及其变动相联系，并为相关竞争理论所阐释。
竞争理论包括如下类型：古典自由竞争理论；新古典竞争理论，如完全竞争理论、垄断竞争理论等；现代竞争理论，如哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论、可竞争理论等。竞争理论的提出和[5]演进必须基于一定的经济现实。亚当。斯密的古典自由竞争理论是针对自由资本主义的经济现实提出来的。该理论认为经济人在市场作用中，受到“看不见的手”——市场价格机制的约束与调节，追求个人利益最大化的行为亦可实现个人利益与社会利益的统一。竞争就构成了经济活动的原动力。在这种理论模式下，竞争是自我维持的，竞争的事实性和价值性都得到充分展现。
新古典竞争理论和现代竞争理论则是构建于垄断资本主义的经济现实之上。新古典学派学者马歇尔最先观察到自由经济不仅包括自由竞争，还包括自由合作和联合。因而提出了马歇尔冲突：规模经济带来垄断，垄断必然排斥自由竞争。自由竞争、自由合作和联合、垄断并存的经济现实向理论界提出了挑战。为了解决新古典学派有关产业组织的竞争理论与经济现实的冲突，经济学家对竞争和垄断等经济现象作了新的阐释。哈佛学派的有效竞争理论、芝加哥学派的竞争理论是其中比较有代表性的观点。[2]芝加哥学派竞争理论与哈佛学派竞争理论的不同点在于：哈佛学派通过对市场结构、市场行为、市场绩效三者关系的分析，认为高度集中和高进入壁垒对经济福利有不良的影响，而且竞争本身是不能自我维持的。哈佛学派的此项论证就为强化反垄断管制奠定了理论基础：通过管制垄断以恢复竞争的地位（事实性）和作用（价值性） .受哈佛学派的影响，美国20 世纪70年代前反托拉斯法的主要目标被认为是保护竞争[6] .同期判例法更是发展出反托拉斯法的价值目标是 “保护竞争，而不是竞争者”的法律规则。芝加哥学派对哈佛学派的上述分析提出了批评，认为判断集中及定价的结果要看是否提高了效率，而不是像哈佛学派那样只看是否损害了竞争。芝加哥学派还运用经济效率标准对进入壁垒、掠夺定价、搭售、价格歧视等经济现象作了重新阐释。由于芝加哥学派采纳的是不完全竞争模型，并强调长期均衡分析方法，其得出的结论是：如果没有政府的扶持或干预，个体垄断势力在竞争过程中一定是短暂的。相比较而言，芝加哥学派更强调市场本身的作用。由于芝加哥学派极为注重效率标准，故也被称为“效率学派”。
从上述理论的阐述可以看出，经济学对于竞争概念的理解，是将其置于特定的市场状况下加以把握的。竞争概念有事实性和价值性两方面的特征。由于完全竞争并不符合垄断资本主义经济现实，与竞争一样，垄断以及处于竞争与垄断中间状态的自由合作和联合都是垄断资本主义时期经济生活的常态。出于对竞争价值性的笃信，经济学家构建新的竞争理论时仍然将竞争作为资源配置的基础机制；但建立在传统微观分析基础上的竞争理论对竞争的价值性的描述是有根本缺陷的，即竞争理论主要限于对市场结构、行为、绩效及其相互关系的探讨，而微观经济主体经济组织）则是作为黑箱“或既定的逻辑前提存在的。以芝加哥学派为代表的产业组织经济学的贡献不仅在于提出了自己的竞争理论，还表现在打开黑箱”，深入研究其内部结构，并对市场和组织两种形式的可替代性关系作了论证。
二、市场和经济组织
传统微观分析中把微观经济主体当作“黑箱”的观点受到了的新制度经济学研究者的批评。罗纳德。科斯最早论述了经济组织[3]的问题。在1937年《企业的性质》一文中，科斯对经济体制“自行运行”、资源的流动方向仅仅依赖于价格机制的观点持批评态度，认为这种描述只是有关经济体制的一个非常不完整的画面，在企业中，这种描述完全不适用。科斯进而提出，企业执行着与市场相似的功能，企业和市场不过是两种可以相互替代的实现人们合作的手段。[4]在科斯研究的基础上发展起来的交易费用经济学对市场与企业等经济组织的可替代性关系作了全面的论证。
交易费用经济学认为通过市场来交易产权是要花费成本的，如搜集市场信息的成本、缔约成本、监督成本和强制履约的成本（交易成本）。与市场配置资源相比，内部组织具有一定的优势。如内部组织有激励、控制和内在结构优势的属性。就激励的意义而言，内部组织减弱了作为双方均不受对方控制的正常谈判关系缩影的侵犯性的态度倾向。就控制的意义而言，在于企业内部可用以强制实施的控制手段，比企业之间的活动种类更多且更灵敏，在出现冲突时，企业拥有一种比较有效的冲突解决机制。企业还因为通行制度安排中的缺陷而求助于内部变化。如企业通过共同所有权可以克服不完善的财产权利界定造成的机能不良的后果并提供一种更为有效的沟通网络[7] .但是，将产权结合进一个组织的方式以运用其资产也会发生成本。如筹建组织的成本、交流成本、制定计划的成本、谈判成本和在组织内监督尽职表现的成本（组织成本）。[5]既然通过市场或通过内部组织配置资源都要支付成本，所以，要明确特定经济行为是通过市场的方式还是通过内部组织的方式予以实现，就有必要对这两种方式的成本、收益进行比较。
交易费用经济学还从资产属性的角度，论证了经济组织配置资源的客观性：即在特定的资产条件下，出于经济效率的考虑，只能由经济组织而不是市场来配置资源。如威廉姆森提出了资产专用性的范畴。资产专用性是指为了支撑某种具体交易而进行的持久性投资。资产专用性包括专用地点、专用实物资产、专用人力资产以及特定用途资产。威廉姆森利用资产专用性范畴在有限理性和投机倾向的行为假设下分析了合同的各种缔约可能，认为以通用资产为实际内容的交易，无须建立保护性的治理结构，它面对的是一个竞争性的世界，只要在市场上分别签订合同即可。如果是涉及重大专用资产投资的交易，交易双方必须进行互惠贸易，交易才有效率。由于价格与治理结构二者的相互作用，合同各方就不要企盼价格低廉与无须安全措施二者兼得的事了[8] .这样，在缔约人处于有限理性和机会主义并且资产具有高度专用性的场合，通过经济组织来组织、运用资源就成为必须。
新制度经济学的交易费用理论是对传统微观分析的重大修正。这一学说对经济组织和市场可替代性关系进行了论证、说明，认为在分析、衡量企业的行为的正当性与否时，不仅应考虑到产业经济学的市场理论、竞争理论，利用竞争以实现资源的优化配置，实现经济效率；还应当以交易费用理论为依据，考虑市场与组织之间的可替代性，通过内部组织本身有效配置资源，实现经济效率。
三、反垄断法上竞争的概念及其地位
事实上，不仅企业可以成为市场的替代手段，政府对于经济的管理活动（管制）同样也是市场的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所开创、发展起来的管制经济学充分论证了政府管制的必要性。如史普博认为，在存在进入壁垒、外部性和内部性等市场失灵现象时，政府就有必要直接干预[9] .微观分析的需求与供给理论被运用到对管制行为的分析中来。如王俊豪认为，政府管制的供给主要取决于政府对提供新的管制政策的认识和条件。政府对管制供给的认识主要出于对管制供给的理性认识和分析[10].经济学理论所提供的理性认识无疑会约束或促进管制的供给。反垄断管制是管制的一种重要形式。人们对于竞争理论等认识也就构成了对垄断等行为管制的重要理论基础。
竞争是反垄断法与经济学对经济现象关注的交点。同经济学一样，各国反垄断法中“竞争” 一词使用频率非常高，但也没有一个明确的定义。如欧盟竞争法、德国竞争法等中都没有对竞争的概念加以界定。法学上人们对于竞争的理解受到经济学上的较多的影响。
反垄断法学者或反垄断法立法、执法机构体现了将经济学上的竞争理论特别是有效竞争理论引入到法学中的倾向。竞争的价值性特征对反垄断法的价值取 向的设定起了重要作用。如德国政府在《〈反限制竞争法〉立法理由书》中指出：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段戕害。”但“由于完全竞争的模式并不现实，有效竞争的概念在 60 年展起来了……有效竞争的概念越来越多地受到经济学家们的首肯。自60年代以来，它越来越多地出现在竞争政策之中。在《反限制竞争法》修正之时，政府明确主张以有效竞争原则作为思考的主要依据。”[11]我国也有学者指出，《欧共体条约》第81、82条虽然没有提及共同体市场竞争的模式，但欧共体理事会1989年的《关于控制企业合并的条例》明确指出，共同体规则必须包括企业合并的规则，目的是使共同体市场或者该市场重大部分的有效竞争不致受到严重损害，一个具有共同体意义的合并是否与共同体市场相协调，其出发点是这个合并能否维护和发展共同体市场的有效竞争。这说明，欧共体市场竞争的模式是有效竞争[12].
在历史上，哈佛学派的有效竞争理论对美国反托拉斯立法、执法也有重大影响，以至于在一定程度上竞争被视为反托拉斯法的价值目标。这种观点至今还有影响[13].有学者指出，新古典经济学对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的看法就影响到反垄断法的执行。新古典经济学各派对于各种准市场组织以及非市场组织内部进行交易的观点各不相同，有的将凡是偏离市场秩序的现象统统归结为市场失灵，对于他们所不懂的事统统归结为垄断。该学者认为，1945—1970年，反垄断措施得以强制执行，正是这种学术意向的反映。“[14]
在这种思维模式下，我国学者认为中国竞争政策和反垄断法的目标模式也应当是“有效竞争”。我国甚至还出现了将竞争作为反垄断执法过程中分析问题的唯一着眼点的看法。笔者在以往的许多场合也曾经将有效竞争作为反垄断的目标模式做过过分夸大的渲染。[15]
四、竞争作为反垄断法价值目标存在的问题
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中竞争的概念并将其作为传递其他价值的手段进而指导反垄断立法和执法是否可行，涉及到反垄断法的调整范围问题。即反垄断法所调整的范围是否与竞争理论所论述的范围完全契合。
反垄断法主要规制的对象即经济性垄断，主要包括：限制竞争协议、企业集中和滥用市场支配地位行为三类。限制竞争协议是指两个或两个以上的行为人通过协议、决定或者其它协调一致的方式实施的排除或限制竞争的行为。根据限制竞争协议实施主体所处的经济环节的不同，可将其分为横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。企业集中是反垄断法有的一个概念，它包括合同法或公司法上所称的合并，企业通过收购其它企业的股份或取得其它企业的财产而取得控制权的行为，或通过委托经营、联营等方式而形成的控制与被控制关系，还可能包括人事兼任等情形。企业集中概念的具体外延视各国反垄断法的规定而有一定差异。滥用市场支配地位行为则涉及到两个基本概念，即市场支配地位概念和滥用行为的概念。市场支配地位是指企业在市场中处于无竞争状态或居于压倒性的地位，包括经济学上所说的独占和寡占。滥用市场支配地位的行为是指处于市场支配地位的企业凭借其市场支配地位所实施的排除或限制竞争的行为。
从上述内容可以看出，反垄断法所要规制的行为主要表现为发生在市场环节的限制竞争行为 （包括垄断行为）， 纯粹组织内部的行为并不由反垄断法调整。从产业经济学角度，凡是与产业组织有关的行为都可以称之为产业行为， 这样，从不同角度，可以对产业行为的具体类型进行细分。从行为影响竞争的后果角度看，产业行为可以分为促进竞争的行为、限制竞争的行为和与竞争无关的行为。从行为发挥功能的机理角度看，产业行为可以分为实现组织功能的行为和实现市场功能的行为两种不同的类型。实现市场功能的行为（市场行为）发生在市场环节；实现组织功能的行为（组织行为）既可能发生在内部组织环节，又可能发生在市场环节。按照交易费用经济学的观点，反垄断法所调整的企业集中与纵向限制行为是设立组织的行为，既属于实现组织功能的行为，又可能同时属于限制竞争行为。该两类行为的复杂性在于：虽然它们节约了交易成本，但由于发生在市场环节，可能给市场带来反竞争效果，从而一定程度上又阻碍了市场机能的发挥。由于竞争理论主要表现为是对通过市场作为配置资源的基础机制的理论阐述，反垄断法所调整的范围显然要大于竞争理论所涵盖的范围：既包括对市场配置资源过程中所发生的行为的调整，也包括对内部组织配置资源过程中所发生的行为的调整。以竞争理论中所阐述的竞争概念作为反垄断法的特有价值追求就有以偏概全之嫌了。因为竞争之所以成为反垄断法的价值目标在于其本身所体现的价值性：竞争传递了效率目标。正是在这个意义上，有学者指出：数率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。 [16]但由于组织行为并不反映市场机制的功能，通过组织实现的交易费用的节约和规模经济、范围经济程度的提高也就反映不到市场机制的评价中来是否促进竞争），如果仅以促进竞争与否作为评价合并和纵向限制协议是否会促进效率的提高的标准势必会割裂效率价值，造成反垄断法立法、执法的错位。如果以竞争作为评价标准会背离效率价值时，就必须回归到效率价值上来。
反垄断法作为政府管制的特定类型应该仅在出现市场失灵时才主动干预经济生活。组织和市场的相互替代是市场主体出于经济效率的考虑而出现的自我调节方式，在不存在进入壁垒、外部性和内部性等情况时，反垄断法就不应该加以干预。哈佛学派的有效竞争理论的问题在于：把完全竞争看成是观察产业行为的最合适的透镜[17]，过于强调竞争实现资源配置的价值，甚至将维护竞争作为反托拉斯法的主要价值目标。在这种理论模式下，集中和有效率的组织结构变化都成为反托拉斯法所要规制的对象；相反，芝加哥学派的竞争理论的优点在于：由于将效率目标作为评价标准，这使得他们无论在分析实现市场功能的行为还是在分析实现组织功能的行为时都能作出统一的解释。同样由芝加哥学派发展起来的交易费用经济学在解释产业行为时就构成了对其竞争理论的有效补充。这样，竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都成为影响反垄断制度供给的理性认识；而不是以竞争理论或竞争存在与否作为管制的唯一标准。从法律实务上看，芝加哥学派的竞争理论和交易费用经济学等学说已陆续进入反垄断法立法、执法的视野。[6]
以经济学上的有效竞争理论解释反垄断法中的竞争的概念并进而作为传递其他价值的手段的论点不可避免带来一些问题，主要表现在对反垄断法的某些制度设计及一些限制竞争行为的评价缺乏解释力。在一定情况下过于强调竞争的价值反而会背离反垄断法所要实现的效率目标。首先，以竞争作为价值目标不能解释反垄断法的适用除外领域的存在。如在自然垄断领域，出于特定产业成本的考虑，就排除竞争的存在。在知识产权领域，出于鼓励技术创新以提高经济效率的考虑，就允许专利垄断。其次，在出现恶性竞争（不正当竞争）或过度竞争时，反不正当竞争法或产业政策等就要进行干预。这种情况下过于强调竞争只会对经济生活造成不良影响。再次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点不能解释垄断状态和其它高度集中的市场结构为什么也能够为当今反垄断立法和执法所容忍和行为主义立法的盛行的原因。因为竞争性行业如果处于垄断状态下，垄断企业一方面不存在现实的竞争对手，另一方面也不存在自然垄断领域所受到的严格管制。规模经济和范围经济所带来的效率使得人们对竞争和垄断的关系重新认识和评价：竞争并不是实现效率的唯一手段。其次，以竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释反垄断法放松规制合并和运用合理原则调整纵向限制行为的法理基础。如果合并行为本身具有反竞争的可责难性（消灭竞争对手），反垄断领域何以会出现大规模的放松规制的现象呢？很多有效率的有关纵向限制的组织结构的变化越来越得到竞争法的认可也不是简单仅以竞争价值所能解释的。最后，以竞争作为唯一的传递反垄断法其他价值的手段的观点也不能解释新经济背景下的一些经济合作现象的出现，如策略联盟等。
五、结论
通过上述分析，笔者认为，我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。
参考文献：
[1]张文显。法律基本范畴研究「M。北京：中国政法大学出版社，1993.254一256-
[2] 卓泽渊。论法的价值[J].中国法学，2000，（6）：23.
关键词：美国；反托拉斯法；经济理论；市场经济
反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。
一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程
反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。
(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成
由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。
在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。
(二)凯恩斯主义与本身违法原则
1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。
在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of 1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持
，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。
在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。
(三)哈佛学派与结构主义
伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。
结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。
(四)芝加哥学派与行为主义
20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。
在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，推翻了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。
在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。
(五)新产业组织理论与反垄断综合执法
20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。
柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。
这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。
二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论
从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。
从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。
1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法
律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。
2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。
三、美国经验对中国反垄断执法的启示
作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。
1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明
晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。
2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”
3.要培养法经济学人才。“徒法不足于自行”，法律的实施离不开专业的执法和司法人员。与其他法律部门相比，反垄断法具有更加明显的“空缺结构”，这是由垄断问题的复杂性和经济社会的变动不居性所共同决定的。反垄断成文法相对开放的特征，要求反垄断执法人员和法官发挥“拾遗补缺”的能动作用，以填补法律空白。经济分析方法既是一种分析判断企业行为是否具有反垄断效果的恰当方法，也是一种填补法律空缺的手段。而要把经济分析方法运用于反垄断实践之中，要求执法者和司法者不仅要具备反垄断法律知识，还要掌握经济学专业知识。正如理查德·维思(richard whish)所言：“竞争法是关于经济与经济行为之法，对其从业人员来讲，掌握相关经济概念是必不可少的。”在一些发展中国家和新兴工业化国家，虽然反垄断法已出台多年，但是由于紧缺具备专门经济学知识且又通晓反垄断法律的复合型人才，反垄断法未能发挥出应有的作用。而在美国，不仅有一大批经济学家从事反垄断研究，而且像波斯纳、博克这样的经济学家还被任命为联
论文关键词 经营者 集中 效率抗辩 反垄断 执法机构
一、问题的提出：经营者集中和效率抗辩的法律思考
效率是法所追求的价值之一，我国《反垄断法》第1条规定的立法目的也包括提高经济运行的效率。效率抗辩（efficiency defense）是经营者集中进入反垄断审查程序后为自己辩护的重要权利。根据《反垄断法》第28条的规定，效率抗辩是指在一项经营者集中具有或者可能具有限制竞争效果的情况下，如果经营者能够证明该项集中所带来的效率可以抵消或超过对竞争的损害，或者主张符合社会公共利益的，则要求商务部反垄断局做出对经营者集中不予禁止的决定。它不仅赋予了经营者抗辩权，也为其设置了救济权。效率抗辩的行使及恰当的审查，既有利于实现反垄断法的立法目的，以提高经济运行的效率，又可以防止限制竞争效果的垄断行为，最大限度地实现反垄断法的价值。
效率抗辩是经营者进入反垄断审查程序后行使的抗辩权，是各国经营者集中审查中的一项重要制度，非常值得进行深入的研究。作为《反垄断法》实施以来被否决的第一案，可口可乐收购汇源果汁一案的终结也充分暴露出我国反垄断法立法的欠缺与实施经验的不足。也反映出《反垄断法》在经营者集中审查中的确定性在一定程度上有所缺失。
效率抗辩制度研究的核心问题是在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济和范围经济。虽然《反垄断法》第28条提供了经营者效率抗辩的法律依据，但是如果不尽快完善《反垄断法》的相关细则，反垄断法就不能有效实施，提高经济运行的效率的立法目的就将无法实现。并且被审查的经营者与反垄断执法机构之间形式上的不平等并不意味着它们之间权利义务的失衡。尽管反垄断执法机构在经济法律关系中拥有自上而下的管理权，但是这一管理权的实施必须是严格依照法律规定来进行的，而一定限度的行政自由裁量权也必须控制在合法与合理的范围内。如果管理主体超出法定范围滥用其管理权，市场主体也同样拥有自下而上的抗辩权和寻求救济权。
二、效率抗辩制度研究的意义
效率抗辩制度研究的意义在于：第一，经营者集中规制中的效率抗辩制度有着深刻的理论研究价值。它是反垄断法中诸多理论问题的焦点。效率获益应该怎样权衡与经营者集中产生的反竞争影响（或应如何权衡生产者的收益与消费者损失）。我国目前除了《反垄断法》之外，与经营者集中相关的规则只有《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中审查办法》和《金融业经营者集中申报营业额计算办法》等，由于相关规定非常原则和宽泛，缺乏可操作性。因此，这些规定的出台并没有使得反垄断执法机构审查经营者集中的问题都能得以有效解决。作为中国《反垄断法》实施以来首个未通过反垄断审查的案例，可口可乐并购汇源这一案件的终结也充分暴露出我国反垄断法的法律细则的缺失与有效审查经营者集中之间的矛盾，也反映出《反垄断法》在经营者集中审查方面存在一定程度的制度缺失，因此，目前实践中存在着的问题急需得到相关的理论支撑。第二，研究经营者集中规制中的效率抗辩制度有着重要的实践价值。确立并完善反垄断执法机构规制经营者集中效率抗辩的程序机制，始终是重要的、持续性的工作，对于反垄断法的有效实施和实现反垄断法的立法目的具有重要的现实意义。在经济全球化的背景下，本课题的研究对于探究经营者集中不断发展的进程中，如何维护国内自由公平的市场竞争机制，如何提高我国产业的国际竞争力都具有重要的理论和应用价值。
三、效率抗辩的理论基础
事实上，美国从《谢尔曼法》实施以后就开始对企业合并进行审查，在经济自由主义的时期，《克莱顿法》第7条及其修正案补充规定的豁免条件中，并没有涉及效率。但到了20世纪70年代，哈佛学派的主导地位被芝加哥学派所取代，认为高集中度的市场结构中企业获取的超高利润是来自于大企业的高效率，并非哈佛学派所主张的来自企业的市场力量，反垄断的唯一目标应该是经济效率。1984年美国司法部的《合并指南》，彻底摈弃了单凭企业的市场份额认定垄断性企业合并的违法推定原则，即第一，合并规制有着社会及政治上的目的。大概是在20世纪70年代以后，反托拉斯的在经济上的立法目的有所收敛。虽然是处在第二位或是间接的地位，但很多学说至今还保留平等主义的社会及政治目的。这样的社会及政治目的，支撑着在限制竞争效果不明时，发挥禁止合并机能的违法推定原则，成为实体上的理由之一；第二，确保规制的明确性。合并规制是与将来的市场预测相关的规定，不可能完全正确。虽然经济学上的专业知识可以提升规制的正确性，但反过来，过于专业的分析会让规制难以被大众理解。规制的明确性，是确保合并当事者预测所必要的，更是维持对合并规制长期的社会信赖与社会支持所必需的。对于具有实效性的合并规制来说，拥有强大的社会支持为背景是必不可缺的；第三，确保规制的公正。规制的明确性，从公正的规制这一观点来看也是必要的。在保持单独的市场作用出现问题的时候，它的归责性只存在于该合并当事人之中。然而在发挥寡占的市场作用成为问题时，因市场作用是根据合并企业与其他企业的合作行为来发挥的，这个归责性不只在合并当事人中存在。因此，为了实现公正的规制，可以说，很有必要预先基于市场集中程度等要因对市场全体的竞争状况设定整齐划一的标准；第四，证明责任的合理分配。合并当事者与反托拉斯的当局之间的信息存在着非对称性。违法推定原则是修正情报和证据不均时的合理的立证规则。违法推定原则有着上述的经济和法律上的价值，在立证规则方面也具有普遍的价值，成为在合并规制方面的参照。1992年《横向合并指南》进一步体现了合理原则。2004年《横向合并指南》颁布，最终确定了考虑效率因素必须满足的条件：企业合并必须是能够证明有利于消费者。同时，如果一项合并涉及的被合并企业不被合并，也无法从事经营活动，即使集中的结果产生或加强了合并方的支配地位，该项集中仍可以得到批准。
四、我国效率抗辩法律适用标准的立法完善
《反垄断法》第27条对效率抗辩的具体类型进行了列举式的规定，审查经营者集中应当考虑的因素包括第3项的“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”：第4项的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”：第5项的“经营者集中对国民经济发展的影响”都是反垄断法明确规定经营者集中评估可考虑效率类型的条款。并且该法27条第6项规定，“国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其它因素。”这一兜底条款为今后国务院反垄断执法机构进行经营者集中的效率审查行使自由裁量权留下了巨大的空间。虽然《反垄断法》第28条并未明确规定经营者如何证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益。但是，根据《反垄断法》第27条的有关规定，国务院反垄断执法机构进行经营者集中的效率审查考虑的是多项因素。
首先，应根据经营者集中对每个人社会福利产生的影响来评估合并。在福利经济学中，这个原则叫做“社会福利主义”，市场把购买商和销售商集合起来交换产品。《反垄断法》第27条第4项的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响”，消费者福利的增加，有利于提高经济运行的效率，维护消费者利益。这说明消费者剩余标准在我国具有适用的空间。经济学家用市场获得的“总剩余”这个术语表示在该市场中购买的所有单位。销售企业（作为利润）同消费者共同分享了这份剩余，通常情况下，他们在购买这一产品时实际要加比他们自愿付出的价钱要低一点，因此少付出的那笔钱即是“消费者剩余”，支持还是反对集中，最重要的问题是集中对消费者福利产生的影响。其次，集中的标准应该遵守帕累托原则：如果一项集中使个人得益，通过提高消费者剩余或其他股东利润的方式，没有损害到其他人利益，这项集中应该被允许。实际上，帕雷托原则在逻辑上蕴含了社会福利主义原则。
而且，经营者集中是增强企业国际竞争力的重要途径。国务院反垄断执法机构即商务部反垄断局权衡维护竞争的效率和经营者集中产生的效率对市场经济健康发展的影响，科学合理地审查经营者集中，有利于提高市场经济运行效率，增强我国产业的国际竞争力和消费者的福利，促进市场经济的健康发展。因此，效率抗辩在中国目前的经营者集中控制制度中具有一定的适用空间，但其具体适用条件将有待商务部相关的指南进行解释。
关键词:垄断;反垄断法;适用除外制度;豁免
反垄断法主要功能就是保护公平竞争、反对和限制垄断,从而保障和促进市场经济健康发展。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,因为并非所有的垄断都为反垄断法所禁止,在各国反垄断法律中都有一块“特区”,在这里,特定行业的特定行为即使符合垄断的构成要件,仍能得到豁免,即所谓的“反垄断法适用除外制度”。本文从反垄断法适用除外制度的理论基础、价值取向、和适用范围等入手,对该制度进行原理性探讨,进而对我国反垄断法适用除外制度的完善提出几点建议,以求明确理解反垄断法适用除外制度的价值目标和重要意义。
一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础
(一)反垄断法适用除外的概念
所谓反垄断法适用除外制度,亦称反垄断法适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。
(二)反垄断法适用除外制度的理论基础
经济学家经常将垄断视为一种极端的市场结构形式,它是指一家厂商供应整个市场,不存在竞争。显然,经济学家将垄断理解为一种状态,但是在法学上,垄断不仅指状态还被表述为一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受处罚性。然而,垄断有其存在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效益。它限制的并非企业通过先进的技术,优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力,长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保证它们获得平等的发展机会。其次,依照国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。新经济时代决定了创新的成果只有通过获取市场垄断力量,才能产生赢利,如果缺乏市场垄断力量,市场主体将收不回投资。因为为了竞争,市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本,从而无法弥补其高额成本,长此以往,新经济的动力创新将不复存在,在此意义可以说“新经济发展依靠创新,创新需要垄断,新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。可见,新经济时代垄断是绝对的,竞争是相对的。
以上借用经济学的理论分析了垄断存在的合理性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能,即要抑制垄断的消极因素,又要保护垄断的积极成份。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面,这也是符合法律本身的性质和规律的。
二、反垄断法适用除外制度的价值取向
反垄断法适用除外制度所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向(效益、自由、正义)的例外。某种垄断行为的客观经济利益大于其所造成的损害,那么这种行为所表现的价值就是值得称赞的,就有更大的价值。这些价值也就成了判断这种垄断行为合法与否的依据。
(一)社会公益价值
在市场经济条件下,社会经济发展的主要推动力来源于市场。然而社会中存在这样一些“公共产品”,他们对每个人的生活或对每个经济主体生产经营来说都是必需的。由于这些领域关系国计民生,需要稳健经营,这些产品的生产就不能任由市场的调节,它们必须在国家的管制下由经济主体垄断经营。比如邮电、通讯、自来水、铁路等公共事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,纯粹是出于“社会公益”价值考虑。
(二)公平与效益价值
反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为,除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。因为,有时为了实现总体公平,必须对个体公平做一些限制甚至禁止。随着经济全球化的迅速发展,反垄断法中的“效益”的内涵与外延也在不断丰富与扩展,不仅从市场主体的微观经济效益扩展为社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且将“生态效益”、“国际竞争力”纳入其中。
(三)伦理道德价值
从社会规范的意义上来讲,法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规范;从法的价值层面上来说,伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。道德与法的关系可以从上述相互关联的两个方面作全面的把握。
三、反垄断法适用除外制度的适用范围
反垄断法适用除外制度的适用范围,是对可以获得豁免的行为和状态的界定。这些行为和状态从形式上看,已构成了垄断,需要适用反垄断法。但根据适用除外制度的基本原则,实质上不具有垄断的危害性,所以可以除外适用反垄断法。
(一)特定的合法垄断行业
1、自然垄断行业。自然垄断行业是指存在规模报酬递增效应的行业。在这种行业中,产品或服务的边际成本低于平均成本,从而导致长期成本曲线下降;某些行业的固定资本由于有很强的长期使用的性质,折旧需要时间,同时又很难将这些设备转用于其他用途。因而,由大企业独占市场比导入竞争机制更能有效利用资源。自然垄断主要存在于公用事业领域,涉及供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业。
2、国家垄断行业。(1)银行业和保险业。银行业、保险业与社会稳定、经济安全密切相关,适当的垄断有助于维持金融秩序的稳定,因而,银行与保险企业可以在贷款利率、保险费率等方面进行协商或采取共同行动,从而避免由于过度价格竞争所产生的金融风险。(2)农业。农业是整个国民经济的基础,受到自然条件的制约和影响,存在着很大的自然风险。为确保农产品的有效供给和稳定农民的收入,可以订立有关农产品生产、销售、储存、加工等各方面的卡特尔协议。
(二)知识产权领域
从理论上讲,知识产权是法律赋予知识产权所有者的一种无形财产权,根据“特别法优于普通法”的原则,这种权利的行使当然不受反垄断法的约束与责任追究。如专利、商标和著作权都属于法律保护的独占性权利,具有“私人垄断”的性质,而且是法律允许的合法的私人垄断,因此它们被列入反托拉斯法的适用除外。
(三)特殊卡特尔领域
卡特尔又称“横向协议”,是指法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自。一般来说,这种横向协议被视为限制竞争的行为。但是如果某些协议,没有产生限制竞争的效果,反而提高了市场的竞争力,则应受到法律的保护,适用除外制度。例如:不景气卡特尔;合理化卡特尔;中小企业卡特尔。
(四)对外经济贸易领域
各国反垄断法基于对本国利益的保护,都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为,采取严格的管制;而又是出于维护本国利益的考虑,各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关垄断行为包括在合法垄断的适用例外内,其目的是“一致对外”。
四、对我国反垄断法适用除外制度的完善建议
(一)对我国反垄断法适用除外制度原则性规定的完善建议
1、适用除外制度的行业不可滥用其市场优势。近年来,随着风行各国的解除管制、公共事业改革,传统的自然垄断行业遭到了巨大的挑战。但是自然垄断行业因为存在着显著规模的经济效益以及与国计民生息息相关。所以只能适度地引入竞争机制,而不可能完全放弃,允许自由竞争,国家还要对公用企业等行业实行适度的垄断。但是无论是受到反垄断法适用除外的垄断企业或者其他组织,还是实行适度垄断的自然垄断行业,都必须在法律规定的范围内开展经营活动,不得滥用其合法垄断的市场优势。如果利用市场优势实施限制竞争的行为,同样要受到相应的法律规制。
2、应当建立反垄断法适用除外的审批制度。作为反垄断法的适用除外应是有条件的、相对的。为了限制垄断行为固有的负面影响,尤其是防止其可能对消费者利益的危害,国家应该建立必要的反垄断法适用除外的审批制度,实行政府监督。我国《反垄断法》中没有关于反垄断法适用除外制度的审批制度方面的一系列规定,笔者建议可以增加一整套关于反垄断法适用除外的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定,使反垄断法适用除外制度的通过和适用有法可依。
3、反垄断法适用除外的法律规定应注意“内外有别”。如前所述,已经制定反垄断法律法规的国家在严格管制国内贸易中的垄断的同时,几乎无一例外地容忍对本国企业在外贸易中的垄断行为。同样是为了保护本国经济的目的,各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为实行严格管制。所有这些规定,反映出各个国家反垄断法的“内外有别”的策略。我国新制定的《反垄断法》对这方面并没有涉及,笔者建议在“内外有别”这方面可以有所补充或修改:对于我国的出口企业的协调行动等一些垄断行为予以适用除外,这既是为了提高规模经济效益、增强我国出口企业的国际竞争力,也是考虑到这是各国反垄断法的共同做法,是目前条件下的以“垄断对垄断”的策略。
(二)对我国反垄断法中横向垄断协议的完善建议
我国《反垄断法》第15条通过列举式和概括式相结合的方法,规定了禁止经营者达成横向垄断协议的适用除外。但我国反垄断法仅通过一个条文来规定反垄断法横向垄断协议的适用除外制度,明显有许多不足。这一条的规定不仅较为简单,如对反垄断法适用除外制度的概念没有一个明确的界定,而且也规定得较为模糊,所以,建议我国可以采用专章的形式来规定反垄断法适用除外制度,即在总则中规定反垄断法适用除外制度的概念,之后专门用一章来规定反垄断法适用除外的适用范围,确认原则、法律责任以及前文建议增加的审批制度等内容。使反垄断法适用除外制度规定的更为具体、明确。
(三)对我国反垄断法中附则的完善建议
纵观各国对于反垄断法适用除外制度的适用范围的规定,他们除了将知识产权领域和农业列入反垄断法适用除外制度的适用范围,往往还将自然垄断行业、国家垄断行业中的银行业和保险业、特殊卡尔特领域和对外经济贸易领域等列入反垄断法适用除外制度的适用范围。对于上述这些领域,我国《反垄断法》中仅在第15条对于特殊卡尔特领域、第55条对于知识产权领域和56条对于农业规定了适用除外,但对于其他行业并没有明确规定。建议我国《反垄断法》中可以再增加对于自然垄断行业、银行业和保险业、对外经济贸易领域的适用除外的规定,以完善反垄断法适用除外制度的适用范围。
五、结论
反垄断法是规范市场行为、维护竞争秩序的“经济宪法”。我国在新《反垄断法》中对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争等内容的规制比较具体,而涉及反垄断法适用除外制度的相关规定却不多。反垄断法适用除外制度是一项重要的法律制度,其作为反垄断法中的一项不可或缺的组成部分应得到应有的重视。本文由其理论基础出发,从反垄断法适用除外制度的价值取向、法律表现形式、确认原则、适用范围等内容下手,对该制度进行原理性探讨,明确反垄断法适用除外制度的相关概念。最后对我国反垄断法适用除外制度的完善提出完善建议。进一步呼吁反垄断法除外适用制度在我国反垄断法中的地位和功能应得到加强,以发挥利用反垄断法除外适用制度保护国内产业和相关企业的重要意义。
参考文献:
1、(美)斯蒂格利茨著;梁子民,黄险峰译;吴敬链校.经济学[M].中国人民大学出版社,2000.
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要]垄断行为排斥、限制市场竞争，妨碍市场机制正常发挥作用，国内外学术界对其均有较深的研究。反垄断的根本目的是营造公平的市场竞争环境，提升市场的组织效率，提高生产者和消费者双方的经济福利。反垄断不是反对垄断地位，而是反对滥用市场支配地位来挤压其他竞争者。我国短期内反垄断重点主要是针对垄断行为，兼顾行政垄断，长期看是规范经济垄断，形成合理的市场结构；当前反垄断的难点从宏观角度看在于协调好与行业规制、产业政策、企业并购和知识产权等的关系；从微观角度看在于垄断违法行为的界定以及垄断厂商成本的确定等技术性难题。
[关键词]反垄断；市场竞争；垄断行为
[中图分类号]F123
[文献标识码]A
[文章编号]1673-0461（2013）01-0001-09
理论界对垄断和反垄断的研究经历了一个从纯经济学研究向法学和经济学并重研究的转变。本研究综述主要从经济学视角对垄断、反垄断和反垄断法的一般理论、我国反垄断重点、难点和措施等进行文献梳理，厘清相关概念。
一、垄断内涵及相关理论
（一）垄断内涵界定
垄断（monopoly）源于拉丁文的monopolicem，而这个词又源于希腊文monopolion，其中monos是“单独”的意思，polein是“买卖”、“经商”的意思。Monopolion的意思是“独占”、“垄断”、“专利”、“买卖”。理论界对于垄断的内涵界定有以下几种类型。
1. 单一或联合的垄断者
对垄断最早的解释源于1601年英国下议院的讨论。“垄断这个词的含义是：对某种公共物品（城市的或国家的）限于由某一私人使用。并把这个使用者叫作垄断者；似乎，某些具有私有利益的人也支配公共财富，我们完全可以称这种人为巨额财富的支配者。”在这里，垄断与市场竞争导致的经济性垄断概念无关，而是特指政府授权产生的垄断。亚当·斯密（Adam Smith，1776）经常提到的“垄断”，就是英国下议院讨论的垄断，指享有法律保护的多厂商行业。斯密谈及的垄断不同于现代意义上的垄断。
2. 占据市场支配地位的定价能力
经典作家的阐述认为，垄断是巨大企业或企业联盟，凭借其强大实力，支配巨额资本，控制生产，操纵价格，获取巨额垄断利润。法国经济学家古斯丹·古诺（Augustm Cournot，1838）专门研究了完全竞争形态、垄断形态和双头垄断形态的市场运行机制，他认为垄断的实质是限制性竞争，边际收益和边际成本相等是垄断市场均衡条件。他提出的双头垄断理论是西方经济学中最早的垄断模型，他认为，双头垄断的产量大于垄断产量，而小于竞争产量，双头垄
断的价格高于竞争价格，而低于垄断价格，垄断带来社会福利净损失（见图1）。
3. 市场结构的集中程度
产业组织理论的结构主义学派代表性人物贝恩（1959）是从市场结构的集中性程度来衡量是否构成垄断，以市场份额或市场集中度为基础来定义垄断状态，它依靠相关市场范围界定条件下的市场集中程度的数量指标，来判定是否构成垄断状态，不同的市场定义会导致不同大小的市场份额。
4. 垄断或企图垄断的行为
从法学的角度，对垄断的定义体现在法院反垄断的一些判例中，例如美国《谢尔曼法》将列举的行为及其动机判定为非法：第一条“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”；第二条“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪”。垄断是指“偏离正常商业习惯的行为”。
（二）垄断和竞争关系理论
垄断理论随着经济的发展而日益丰富。诸多经济学家对垄断理论进行了大量的研究和多方面的探讨，形成了众多理论派别，垄断理论发展围绕着垄断和竞争关系而不断深化。
1. 垄断弊害论
对垄断和竞争关系的认识始于西方经济学鼻祖亚当·斯密（Adam Smith），他在代表作《国民财富的性质和原因的研究》中提出垄断弊害论，认为垄断与自由竞争相互排斥，完全对立。他认为垄断阻碍了经济增长，导致社会福利的损失，即垄断导致产量减少，资源浪费，效率降低，破坏“看不见的手”对市场的自发调节作用。斯密的观点迄今仍支撑着现代微观经济学对垄断的基本看法，也支撑着现代反垄断法对垄断的抑制态度。但斯密没有看到，自由竞争必然会导致私人垄断，个人利益与社会利益也不能自动协调一致，因此也就没有提出保持自由竞争、防止私人垄断的具体竞争政策。
2. 马歇尔难题
阿尔弗雷德·马歇尔（Marshall，A）（1890）发现了一个难题：规模经济和垄断弊病之间存在矛盾，即我们通常所说的“马歇尔难题”：自由竞争会导致生产规模扩大，形成规模经济，提高产品的市场占有率，又不可避免地造成市场垄断，而垄断发展到一定程度又必然阻止竞争，扼杀企业活力，造成资源的不合理配置，因此，社会面临一种难题：如何求得市场竞争和规模经济之间的有效、合理的均衡，获得最大的生产效率，它生动地说明了竞争与垄断的两难选择。
3. 垄断竞争论
马歇尔难题于1933年被爱德华·哈斯丁·张伯伦（E.H.Chamberlin，1933）和琼·罗宾逊（Joan Robinson，1933）破解，他们开创了“垄断竞争理论”，宣布了“张伯伦革命”，宣告了“斯密传统”的彻底结束。“垄断竞争理论”摒弃了古典学派把纯粹竞争市场作为普遍存在的假定，把现实中的市场结构大体分为完全竞争、垄断竞争、寡头垄断和纯粹垄断（完全垄断） 四种，完全竞争与完全垄断极为罕见，垄断竞争与寡头垄断则呈常态，他们从一个新的角度出发，即“部分的破除对自由竞争的迷信，从承认垄断和竞争交织存在的客观现实出发”，使其理论接近于现实的资本主义经济活动，一直为现代西方经济学所普遍接受。垄断竞争交织并存的客观现实，也使各国在反垄断立法及其实施过程中，部分地认可并接受垄断在经济生活中的存在。
4. 有效竞争论
现代竞争理论的真正开端始于20世纪50年代、60 年代克拉克提出的有效竞争理论。克拉克（Mark Wayne Clark，1961）认为，竞争过程中在一段可以自由反应时期内存在垄断的市场地位是必要的、合理的。因为它不是非效率垄断，即由企业间相互勾结串通来协调市场行为，或者依靠独占及非经济因素形成的市场权力，而是效率垄断，这是由于企业创新形成的市场优先地位，使创新企业获得优先利润，并在一定时期内保持垄断地位。但它不是长期不变的，随着模仿过程的普遍化，原有的垄断地位也随之消失。克拉克把效率垄断视为动态竞争过程本身不可缺少的因素——没有效率垄断，就不会促使企业创新，就不能实现技术进步。竞争政策的目标，不应针对消除竞争不充分或垄断因素，而是要保证竞争过程的动态性质，把实现经济技术进步放在优先位置。“有效竞争”理论是垄断与竞争力量对比的均衡点，是对竞争理论的一个重大发展，是各国反垄断的理论基础之一。然而，克拉克虽然提出了市场不完善因素或垄断因素是实现有效竞争的必不可少的前提条件，但是他没有具体说明哪些不完善因素在什么程度上是合乎有效竞争的要求的，哪些是不合乎愿望的。
综述垄断理论的发展，人们对垄断和竞争关系的认识是一个不断深化而日趋客观的过程，我们应该科学辩证地看待垄断和竞争的关系。垄断不一定阻碍竞争，垄断有时可以阻碍过度竞争，促进有效竞争。垄断改变的只是竞争形式，而非竞争本身。
二、反垄断及反垄断法相关理论研究
（一）反垄断结构和行为理论
哈佛学派的产业组织理论从经验研究出发，具体分析了市场结构、市场行为和市场结果之间的相互关系，进一步发展了克拉克的有效竞争理论，该学派的代表人物是梅森、贝恩、谢勒等。该学派主张“竞争政策的目标就是要保证竞争过程达到有效的市场结果”。为此，必须对市场结构和市场行为进行干预、调节。具体政策措施包括：阻止卡特尔和协调行为方式、拆散市场中占统治地位的企业、控制合并，通过国家影响提高要素流动性，政府直接干预等，他们的政策主张曾在战后至70年代相当长的时期内成为美国政府制定竞争政策的依据。
进入20世纪70年代以来，哈佛学派的S-C-P 体系遭到严厉的批判，以博克、波斯纳等为代表的芝加哥学派的竞争理论成为现实政策理论的主流。芝加哥学派竞争理论的思想渊源是经济自由主义和社会达尔文主义，他们认为在市场竞争过程中要限制国家干预，主张“适者生存，不适者死亡”。芝加哥学派特别强调对实施反托拉斯法适用标准的分析重点应从市场份额转向经济效益，反托拉斯法是保护竞争，而不是单纯保护竞争者。如果市场上竞争者过多，不利于规模经济效益的提高，就应允许竞争者之间的兼并。
“哈佛学派”与“芝加哥学派”存在一个重要的界限：前者认为市场支配力产生于市场内几家大企业的操作，在本质上对社会是有害的，因而市场支配力应当是非法的；后者却强调企业的规模经济性对社会效率提高的作用，芝加哥学派极为注意效率标准的观念，深刻影响了各国竞争政策和反垄断实践。
（二）反垄断规制对象和类型
垄断分为垄断状态和垄断行为两个层面，垄断状态不一定产生垄断行为，反垄断规制对象落脚点应是垄断行为。刘秀梅（2011）认为反垄断的任务是保护竞争，不能把反垄断仅仅理解为禁止垄断，应利用其有利的一面而限制不利或过度的一面。阎桂芳、张桂花（2009）认为企业规模的扩大，有利于提高企业本身乃至一国的经济竞争力，垄断性企业只要不滥用其垄断地位，对于经济发展来说，利大于弊，由此可见，反垄断不是反对垄断地位，而是反对滥用垄断地位来挤压其他竞争者，使消费者利益受损。
对于反垄断规制的具体类型，戚聿东（2000）和蒋瑛、谭新生（2001）等认为反垄断所反的垄断按照形成原因可以分为三种：自然垄断、人为垄断和经济垄断。自然垄断是由于某种特殊自然条件或经济环境形成的别人难以与其竞争的状况，这种垄断一般不作为反垄断法所禁止的对象。人为垄断是指通过经济或非经济手段画地为牢，对经济实行分割，建立壁垒，人为地造成某些生产者在一定范围内无竞争的状况，将本来是有效竞争的市场变为独家的或寡头垄断市场，这是反垄断的主要对象。经济垄断是传统经济学意义上的垄断，指社会化大生产中，经济活动主体通过经济手段而形成的垄断，它一般不为垄断法所绝对禁止，但要受其限制。
（三）反垄断需要处理的几个关系
1. 反垄断与大企业的关系
根据约瑟夫·熊彼特（Joseph Alois Schumpeter，1942）的动态竞争理论，大企业由于创新和技术进步形成的垄断不是真正的垄断，创业利润中包含的垄断盈利，是颁给成功者的奖金。这种具有“技术意义上垄断”的企业由于一方面要同原有旧技术和旧产品的企业竞争，另一方面受到潜在竞争的威胁，因此实际上仍处于竞争之中。熊彼特一方面认为垄断具有一定的优越性；另一方面，并不主张无限制地扩大垄断，而是主张政府运用调节力量限制和削弱垄断，健全市场机制，尽可能地为企业创造竞争的环境。熊彼特的观点对后来的竞争理论有极大的影响。尽管人们至今对“大企业能够实现技术进步”的观点争论不休，但其却成为“反垄断并不是反对大企业”的理论支撑点之一。
2. 反垄断与规模经济的关系
反垄断与利用规模经济并非绝对的对立。在保护自由、公平竞争的同时，要利用一定的规模经济效应在反垄断和规模经济之间寻求某种平衡。何海燕、赵飞、乔小勇等（2010）认为反垄断的关键问题之一就是要掌握“度”，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。这样运用竞争活力抵制垄断的弊端，利用垄断的组织性克服竞争的无序性，真正实现“有效竞争”。
（四）反垄断法相关理论
1. 立法理论基础
任何一种立法都有一定的理论基础，关于反垄断的立法基础，经济学界内部、法学界内部以及经济界与法学界之间观点存在着差异。在经济学界争论的焦点是反垄断法是否对企业效率有利。一派意见认为，反垄断法限制企业兼并，对企业的效率会产生不利影响，因而主张放松对企业的兼并立法管制。另一派意见认为，兼并行为形成庞大的企业，大企业会产生高价格、高利润的企业结构，大企业之间较易达成协议进行结构共谋，大企业会产生成本高、效率低的现象，造成不合理资源配置，他们竭力主张强化企业兼并立法机制。在法学界，一些法学专家从法学理论出发，对反垄断法提出两种截然不同的见解。一部分属于自由派法学家的观点，他们依据达尔文进化理论， 认为兼并是一种自由竞争所形成的优胜劣汰的经济现象，企业通过竞争以淘汰不适于生存的落后企业，利用立法保护一些自然淘汰的低效企业，是不符合事物发展自然规律的。同时，他们还认为，政府制订法律条文，对私人企业予以干预，是不符合个人拥有不可剥夺的财产权的基本原则的。这些学者竭力反对各种严厉的反兼并立法。另一部分属于保守派法学家，他们认为，达尔文进化理论主要是针对生物现象，经济现象不尽相同，优胜劣汰支配着生物的进化，但经济现象需要通过人为的选择，经过不断调整使之合理化。同时，他们还认为，私有财产不是自然存在的，它的存在是人们在经济活动中不断增长自己财富形成的，不可剥夺的财富是不存在的，如果一个企业违利益，通过兼并进行自我增值，社会就有权力通过立法予以制止。因此，这一派法学家竭力主张制定严厉的反垄断法。
2. 立法精神
美国的反垄断法强调对竞争过程的保护，强调对竞争者数目的适当维护。《谢尔曼法》支持的是独立行动的自由，其立法精神体现了美国“联合自由”特征。《谢尔曼法》采用的是“严的”、“窄的”动机效果判定尺度。该法第一条断定只要是限制贸易的合同，都会被宣布为非法，宣扬的是众多竞争者参与。第二条明确表明对私人垄断和垄断意图的法律禁止态度，而且采取了比第一条“非法”判定更严厉的“重罪”的判定，第二条限制的对象直接针对私人竞争市场，就是为限制来势汹汹的工业化、城市化浪潮中的大企业的经济势力，保护一个众多参与者构成的竞争性市场，保护所有竞争者的利益。英国的法律支持自由放任原则，因而对英国的习惯法采取了“松的”、“宽的”动机效果判定，体现了弗里德曼的欧洲大陆式的“竞争自由”。目前世界上有80多个国家制定了《反垄断法》，这是走向市场经济之路国家的必备法律，可以视为自由竞争法，是对排斥市场竞争的行为加以约束。反垄断法在维护自由、公正、竞争的市场同时，就维护了经济的自由和经济的民主。反垄断法强调的是保护在社会经济生活中居于弱势地位的中小企业和消费者的利益，而保护弱者、主持正义、维护秩序的和谐，也正是法律最本质的价值所在。
3. 反垄断法重要原则
反垄断法的重要原则来自于美国反垄断法的实践。朱远建（2004）和何海燕等（2010）对此做了分析总结。他们认为反垄断法有两项重要原则：本身违法原则和合理原则。本身违法原则的基本含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定为本身就是违法的，无需通过对其它因素的考察去判断。如固定价格、限制产量或划分市场的协议，以及联合抵制等行为，都被司法判例确定为本身违法行为。这些行为对竞争的损害作用是很明确的，一般不会因其它因素的影响而有实质性的变化，所以，无需加以证明。合理原则要求对于某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法行为，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式及行为后果等因素后，才能做出判断；只有企业存在谋求垄断的意图，并通过不属于“经济发展的正常方式”实现了目的，造成了对竞争的实质性限制的情况下，其行为才构成违法，否则就是合理的行为。本身违法原则体现了反垄断法的严格性，合理原则体现了反垄断法的灵活性，给法官的判决提供了较多的自由发挥的空间。若限制竞争行为系出于国家国家利益、经济发展、经济稳定、国际竞争力、管理秩序、社会公平等需要，固然该行为可能会带来一定的消极后果，但该消极后果明显小于该行为的积极后果，则可以例外地不予禁止，体现了反垄断法的灵活性。
4. 对垄断行为的界定
垄断状态即市场份额表现的市场集中度是各国反垄断法认定垄断行为的主要标准之一。郝铁川（2009）认为垄断状态是垄断最直观的表现，可以采用市场份额的集中来表达的。市场集中度是指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大企业手中的程度。集中度指标常用的衡量依据有两个，一是某一个行业中若干个最大的企业的产量在该行业总产量中所占的比重；二是企业市场份额的大小。
宋则（2001）从法律的角度对垄断行为做了具体界定，他认为法律关注的是经济行为规范与否，从法律角度考察垄断，重在行为判定，例如锁定、操纵价格，划分市场，价格歧视，操纵投标，独家经营，联手抵制，非法兼并等各种滥用市场优势的行为。为了实现既能有效限制垄断，又能加快促进规模经济的双重目标，反垄断要采取“盯住行为，放宽结构”的灵活态度，即按照产业组织理论的思路，判定是否发生垄断的标准不是看企业拥有了多大的市场份额，而是看其是否存在操纵市场的共谋行为。只要没有“行为嫌疑”，对企业规模及其拥有的产品市场占有率就应尽可能“放宽政策”予以鼓励。
（五）反垄断发展趋势
刘秀梅（2011）提出，开放条件下政府反垄断所面临的整个市场环境发生了变化，由一国内部市场扩展到不同国家之间的市场，因此反垄断所依据的标准也可能发生变化。这个时候一国垄断政策的制定和实施还要考虑到国际规则和周边其他国家反垄断政策的原则，更多地以本国经济利益最大化为价值取向。从“微软案”在美国和欧洲不同的审判结果，可以看出，许多国家为了增强国际竞争力而逐步放松对于本国一些行业垄断现象的管制（尤其是对于一些参与国际竞争的行业）。何海燕（2010）认为未来反垄断的发展趋势将会对于一些参与国际竞争的行业适当放松管制，甚至鼓励企业兼并和市场集中以促进行业发展，增进其国际竞争力。
三、我国反垄断的重点和难点
与西方国家不同，我国市场经济的发展过程不是从自由竞争逐步发展为经济型垄断的，而是由高度集中的计划经济体制下的行业性垄断、地域分割走向竞争性的市场经济，行政性垄断是我国政治和经济的一个特有现象，是与传统的计划经济密切联系的。短期内我国反垄断的重点是行政垄断，长期看是经济垄断。
（一）我国反垄断重点
1. 短期反垄断重点是行政垄断
在西方工业国家，市场经济发育成熟，反垄断具有自身的特点。陈甬军（2006）和吴秋璩、陈志广（2006）研究表明西方工业国家垄断的主要类型是经济垄断，即主要是由私有产权制度、市场和企业结构共同形成的私人垄断企业组织占据垄断力量的主体，反垄断的法律和政策实施是根据这一经济垄断的对象而具体设计和构造的，以防止企业通过合并、杀价、价格联盟以及将在某一市场上的垄断地位扩大到其他市场等手段，损害消费者和小公司的利益，阻碍创新、服务质量改善和技术进步。脱明忠（2011）认为，在西方国家成熟市场经济体制下，对于经济垄断，由国家立法，政府部门组织实施，针对私人拥有的垄断企业进行治理就比较容易收到效果。
我国现阶段市场经济体制不完善，不具备成熟的市场条件，与西方国家垄断的类型区别很大。蒋瑛、谭新生（2001）和陈甬军（2006）认为，由于体制的原因，我国当前经济生活中形形的垄断主要不是经济垄断，而是来自旧体制下的行政垄断，而且在经济垄断中也往往渗透着行政垄断，是行政垄断妨碍市场竞争和提高效益。刘秀梅（2011）和朱海就（2011）通过研究一些垄断行业，如电信、金融、电力、民航、铁路、热力、煤气、公交等，认为这些行业所取得的垄断地位，不是依靠技术创新，也不是依靠资本投入，而是依靠行政权力、阻挠市场竞争的结果，垄断者从自身利益最大化出发，为了自己垄断地位的维持进行各种寻租行为。龚维敬（2008）认为我国的反垄断法应当既反对经济垄断，又反对行政垄断，当前，特别应当以反对行政垄断为主要内容。
2. 长期反垄断重点是经济垄断
经济性垄断是由于生产和资本集中，使企业具有市场控制力，并进而滥用其市场控制力的现象。随着我国市场经济体系的日益完善，未来反垄断的重点应是经济垄断。
对于我国经济性垄断的表现形式，王立民（2008）认为主要有以下几种：一是联合限制竞争行为，即两个或两个以上的企业以合同协议等方式，共同决定商品或服务价格，或就商品的产销数量、生产技术标准及产销地区、销售对象等进行限制；二是搭售和附加条件的交易行为，即经营者利用其经济优势地位，在提品或服务时违背消费者意愿硬性搭售其他商品或服务，或附加其他不合理的交易条件以排斥和限制竞争，以获取高额利润的行为；三是价格歧视和联合抵制行为，那些实力较强的企业为了挤跨竞争对手而选择地区进行压价销售，或者无正当理由而对交易条件相同的若干买主实行不同的价格或联合抵制；四是强行交易行为，一些经营者利用其某种优势或经营陋习采取相互串通、欺行霸市等手段，阻挠竞争者人市，以取得价格上的垄断优势，谋取高额利润，或者干脆强买强卖。
（二）我国反垄断的难点
由于我国反垄断的特殊性，加之反垄断法实施时间非常短，我国反垄断需要解决的难点很多。从宏观角度看，反垄断难点在于协调好与行业规制、产业政策、企业并购和知识产权等的关系；微观角度看在于垄断违法行为的界定以及垄断厂商成本的确定等技术性难题。
1. 宏观角度
（1）反垄断与行业规制关系。从交易费用学说角度看，反垄断与行业规制都属于规制契约，但在基础交易上存在交易费用的强度和结构差异，相应地在核心交易、规制内容、规制工具等方面也都存在结构和侧重点的差异。
我国的垄断问题主要存在于电力、电信和航空等带有自然垄断特性的行业，具有“三重垄断”交织在一起的特点，这些行业很早就存在专门规制，反垄断如何与这些专门规制分工合作成为难点之一（陈志广，2010）。要实现反垄断和行业管制之间的有效协调，需要系统化的制度设计，提高制度结构的耦合性，需要理顺反垄断机构和行业管制机构之间的职权配置和法律关系。反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行的核心原则是依法行政和职能分离，反垄断机构与行业管制机构分权合作的多元执法体制是我国反垄断与行业管制混合体制的模式选择，并确立反垄断法的优先适用。为了保证反垄断机构和行业管制机构之间的协调运行，需要建立事前、事中和事后的协调运行机制（张广宁、唐要家，2011）。
（2）反垄断与产业政策关系。反垄断维护的是竞争政策，所以反垄断与产业政策的关系也即竞争政策与产业政策的关系。产业政策与竞争政策都是国家干预经济的基本方式。但由于两者干预经济的理念、目标和手段的不同，如何协调产业政策与竞争政策的关系就成为市场经济国家经济政策的难点。
孙晋、冯艳楠（2010）认为欧美日澳等发达国家和地区在经营者集中反垄断控制方面坚持竞争政策优先产业政策的做法可供借鉴，例如，澳大利亚竞争和消费者委员会2009年3月25日宣布其通过中国铝业公司注资力拓交易的反垄断审查后，再交由澳大利亚外国投资审核委员会进一步从交易是否影响国家利益层面进行产业政策审查；德国在《反对限制竞争法》之外还专门制定了《企业集团法》（康采恩法），在两法并举的情况下实行企业集团的反垄断政策优先；美国无论金融机构是否为内国法人，具备特定规模及资质的银行、信托公司、金融控股公司等金融机构及其分支机构的成立、并购、退市均应得到金融反垄断监管当局的批准，在诸多审查要素中，竞争问题总是其关注的重要环节。
考虑到我国的政治、经济、文化、社会以及制度背景，叶卫平（2010）和李剑（2011）等人认为我国产业政策与反垄断法实施之间的协调应做到以下几点：一是确立竞争政策的优先地位，实现政府治理方式的转型和有效实施《反垄断法》；二是改变产业政策的作用范围和作用方式；三是推动产业政策的法制化，抓紧制定产业政策的专门法和行政程序法等政府行为规制的一般性法律，优化产业政策决策机制评价机制并完善产业政策的程序性控制措施；四是建立产业政策与竞争政策的协调机制，在反垄断法实施过程中，应该赋予竞争执法机构参与产业政策制定以及从反垄断审查角度监督产业政策实施的职权，在此基础上，可以进一步探索不同政府干预机构之间沟通和协调的渠道，以便使政府的干预措施形成合力。
（3）反垄断与企业并购关系。企业并购与垄断之间不存在必然的联系，反垄断干预企业并购是有条件的，只有在并购危及到社会整体经济利益且超出了法律规定的界限时，才能通过反垄断法对其加以规制，可见，并购虽是导致垄断的重要理由，但它并不必然带来垄断。邓江凌、刘光华（2007）指出各国出于促进本国经济竞争力，维护本国经济的考虑，其法律对垄断做了一些除外规定。比如，对发展对外贸易中的国内企业之间的协调行为，在经济不景气时期为调整产业结构的合并行为，在发生严重灾害及战争情况下的垄断行为等予以豁免。更为普遍的是，各国反垄断立法大都规定可以以并购能够改善市场竞争条件，有利于整体经济和社会公共利益作为抗辩事由，并由有关机构对涉嫌垄断的并购予以特别批准。可见，经济上的垄断地位不等于法律上的垄断，企业并购可能带来经济上的垄断地位，但在法律上不一定构成垄断。在鼓励企业并购的同时，要重视预防其不利因素，把握和应对并购可能带来的影响特别是不利影响。
（4）反垄断与知识产权关系。在市场竞争中，拥有知识产权的产品并不一定具有很强的竞争力，或者一定能够在市场上占据支配地位，只要不对相关市场的竞争构成实质性损害，就不会受垄断法的限制。黄勇（2008）认为知识产权是一种私权，虽然具有独占性和排他性，但其权利本身不产生反垄断法上的问题，是否违反反垄断法取决于知识产权所有人市场行为的合法性问题。对涉及知识产权的反竞争行为的违法性判定来讲，只能以反垄断法的原则和标准进行分析。知识产权的独占性会激励人们在经济领域展开竞争，而反垄断法则通过禁止那些损害现实的或潜在的竞争的行为，保护和推动竞争。反垄断与知识产权之间的关系并不是必然的、内在的冲突关系，而应该是一种互补关系，共同推动技术创新和促进竞争。
2. 微观角度
（1）垄断违法行为的界定。在反垄断工作中，《反垄断法》中提出的一些概念，比如：“相关市场”、“市场份额”、“市场支配地位”等进行具体认定时比较难，证据标准的界定很困难。只有投入较多的人力、物力、财力，通过大量的实际调查、数据统计分析，才有能得出正确的结论（高进宝，2009）。
（2）垄断厂商成本的确定。我国反垄断的重点在于行政垄断，由于行政垄断有政府权力的庇护，因而缺乏充分的市场竞争，对行业乃至整个地区和国家的经济发展产生严重的负面影响。在实际经济中对于垄断厂商成本的估计、垄断厂商与其他厂商的比较都是非常复杂、庞大的工程，并且受到信息不充分、利益集团干扰等多种因素的影响，使得其过程更加困难，它是我们反垄断政策实施过程中的难点（刘秀梅，2011）。
四、我国有效推进反垄断的政策建议
（一）完善《反垄断法》条款
我国《反垄断法》制订和实施的时间短，法律本身存在许多问题，需要在实践中不断完善，逐步提高《反垄断法》实施效果。
1. 完善反垄断刑事条款
我国《反垄断法》将情节严重的违反垄断审查和调查的行为纳入到刑法范畴，完全顺应了国际社会反垄断刑事化的潮流。但是在条款的设计及相关条文内容的表述上，却没有达到公众预期的效果。朱正余（2011）认为主要存在这样几个问题：一是反垄断条款内容规定不甚明确，包括罪名不确定、反垄断犯罪范围界定不明确；二是垄断犯罪刑事责任不明确；三是缺乏相应的反垄断制裁机制。今后应从以下几个方面进一步完善反垄断刑事条款：一是要明确界定垄断犯罪行为；二是反垄断法的重点应是垄断犯罪本身；三是明确反垄断执法机构的性质；四是完善反垄断立法相关条款。
2. 完善纵向一体化反垄断法律法规体系
无论从欧、美等世界发达国家和地区纵向一体化反垄断实践看，还是立足我国纵向一体化经营已经出现且引发了社会各界垄断质疑的现实看，在建立和完善我国反垄断政策时，抓紧构建纵向一体化反垄断政策已属当务之急。宋晶（2010）指出，从《中华人民共和国反垄断法》的规定看，针对企业并购规制的只有“经营者集中”一部分，而且规制的重点主要在横向并购上，对纵向并购或纵向一体化的规制显然不是重点。同时就现有的“经营者集中”规制内容看，不仅法律条文本身弹性较大，而且作为法律实施的配套规章只有一个。梅新育（2008）借鉴美国、欧盟及德国等国家和地区的经验，提出我国在纵向一体化反垄断法律法规体系的完善方面，当务之急就是制定《中国纵向并购（纵向一体化）指南》，明确规定我国纵向一体化反垄断规制的审查标准、审查程序及相关问题，在此基础上，还应制定《纵向并购（纵向一体化）审查的实质性标准指南》、《相关市场界定指南》、《市场支配地位指南》、《纵向并购（纵向一体化）申报程序及申报标准》等基本的配套规章。
3.把滥用相对优势地位纳入反垄断法
我国《反垄断法》第18条第4项已就作为相对优势地位基础的“依赖关系”进行规定。但如果将其放入整个反垄断法律体系进行解读，可以看出，虽然立法者注意到了经营者相对优势地位对竞争和消费者福利可能造成的负面影响，但目前尚无针对滥用市场相对优势地位的明确规定。王亚南（2011）认为《反垄断法》是维护国家竞争秩序的基础性法律，滥用相对市场优势地位应被纳入其规制范围内。刘晔婧（2011）认为我国应该借鉴日本的做法，在《反垄断法》中增加“滥用相对优势地位”一章，对其进行明确的界定和规制。
（二）建立集中的反垄断执法机关
目前我国《反垄断法》规定设立国务院反垄断委员会，负责领导、组织和协调反垄断工作，国家发改委、商务部和工商总局分别负责价格垄断、经营者集中、滥用市场支配地位等反垄断审查。张广宁、唐要家（2011）认为这种执法机构的模式设计实际上维持了分散执法的格局，反垄断执法机构不仅包括发改委、商务部、工商总局，还包括行业管制机构等相关部门。我国目前的反垄断执法高度依赖于产业规制机构，难以超越垄断格局下的既得部门利益，以致成为实施反垄断法的羁绊。李俊峰（2010）认为多头反垄断执法体制，一方面会造成执法权的分散，削弱了反垄断机构的权威性；另一方面潜藏着反垄断机构和行业管制机构之间的分工协调的障碍和部门之间的冲突。
从机构之间有效的协调看，比较理想的选择是建立较集中的反垄断执法机构体制。陈达（2011）指出建立一个统一的反垄断执法机关对于我国反垄断法的贯彻执行是十分重要的，他认为仅仅将反垄断委员会作为一个协调、顾问机关，而把反垄断职权分散到三部委无助于克服管辖权的冲突。在隶属关系上，为使反垄断委员会更有效地规制垄断行为，反垄断委员会应直接隶属国务院管辖，其人事和财务编制由人事部和财政部列入预算。在职权方面，反垄断委员会应享有更加广泛的权力。具体应赋予反垄断委员会准规章制定、监督检查、审核批准、提供咨询、行政处罚、复议、行政裁决等权力使其能够直接参与反垄断案件的调查与裁判。在业务上，反垄断委员会只按照反垄断法的相关规定履行其职责。由于反垄断委员会具有相当的宏观性，因而它不必将《反不正当竞争法》己确定的反不正当竞争的微观市场执法职能并入，而应仍然维持现有的格局，由现有的执法部门负责。
（三）完善反垄断私人执行制度
相对于公共执行，我国反垄断私人执行制度还不合理和完善。肖维（2011）认为反垄断法颁布以来，我国反垄断法实施效果不太理想，其中最重要的原因之一是反垄断私人诉讼不发达。公共执行带来的罚款上缴国库，而通过私人执行，给予受害人要求赔偿的权利。鼓励利益主体对垄断进行监督，有利于维护竞争政策进而达致效率的提高。总之，真正意义上实施私人执行，对改变我国目前的垄断力量分布畸形的格局、促进市场竞争以及提高效率有着重要的意义。对于如何完善私人执行制度，颜运秋、周晓明、丁晓波（2011）认为今后应努力改进举证责任分配、诉讼费用承担、损害赔偿、诉讼程序规则等方面的制度。在现阶段，应以消费者私人诉讼作为切入点，先积累案例经验，然后颁布相关的实施细则或司法解释，以此对现有制度障碍进行突破或者建立新的制度，循序渐进，促使我国反垄断私人诉讼的最终实现。
五、有待进一步深入研究的问题
垄断和竞争的关系是辩证统一的，垄断本质特征存在着正面效应和负面效应，应区分效率垄断和非效率垄断。反垄断规制对象是垄断行为，反垄断保护的是竞争，而不是竞争者，反垄断并不是反对大企业，反垄断与利用规模经济并非绝对的对立，既要克服过度垄断造成的弊端，又要防止在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济效益和社会公共利益。
由于我国正处在计划经济向市场经济转变的过渡时期，与建立在西方国家市场发育成熟基础上形成的反垄断理论和实践存在差异，我国反垄断具有自己的特色。我国反垄断的重点，短期内是行政垄断，长期看是经济垄断；反垄断的难点，宏观角度看在于协调好与行业规制、产业政策、企业并购和知识产权等的关系，微观角度看在于垄断违法行为的界定以及垄断厂商成本的确定等技术性难题。
今后需要从理论和实践方面深入研究以下问题，理论方面是如何借鉴西方反垄断理论，结合我国国情，构建具有我国特色的反垄断理论体系；实践方面是如何处理反垄断与行业规制、垄断行业改革、外资并购的关系，进一步完善反垄断法，尝试建立集中的独立的反垄断执法机关，有效提高反垄断执法绩效。
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关键词: 反垄断/并购审查/经济理性
中国《反垄断法》从2008年8月1日实施至今，主要的适用案例集中于并购审查。依据并购审查的唯一有权机关—商务部公布的数字，截至2010年8月12日，已经有129起并购案按照《反垄断法》进行了事前申报并审结。其中，仅有1起禁止，5起有条件同意，其他都是无条件同意。短短两年，在积累执法经验的同时，并购审查的立法体系也在不断完善中，一系列部门规章、细则出台，还有一些指南性意见和规定也在紧锣密鼓的起草中。在中国并购反垄断审查的立法与执法体系形成的最初这个阶段，断言其倾向似乎为时过早，但许多原则与细节仍然需要及时检讨，以促使其进步与更快成熟。
一、反垄断法应体现的经济理性与法学逻辑
反垄断法有别于传统法律部门，有自身的一套逻辑与法理。传统法律部门，如民法、刑法等，贯穿其中的是正义、公平、责任、补偿等基本理念，这些基本理念来自于对公序良俗、普适道德的认同。而反垄断法的前提实际上是经济学的一种假定：有效竞争能比垄断更有利于资源的分配和福利的整体提高。历史上第一部现代反垄断法—美国《谢尔曼法》的诞生，虽然也带有对强权的反感情绪，在其一百多年的演变过程中，却逐渐被经济理性渗透。
也正是因为其源于经典经济学的理论，而经济学学说又新见层出，难有定论，故反垄断法的正当性和适用的界限也素有争论。仍然有很多人，包括大企业主、经济学家质疑反垄断的基础，认为物竞天择是自然法则，逆向而行的反垄断法才真正会扼杀企业创新和争取上游的动力。仍然有很多国家至今没有反垄断法，或者为是否制定、如何制定反垄断法争执不下。仍然有很多反垄断案例，在处理的当时和处理之后都有许多分歧。如何解释反垄断法、如何把握反垄断的强度，各有说法，相互无法说服。
举例来说，侵权责任法的法理就比反垄断法简单易懂。即使是普通民众，也能很快接受“侵权人应当赔偿被侵权人”这样的法则；而“具有垄断地位的企业滥用垄断地位的行为应当受到禁止”，就是相对晦涩的言语。什么是“垄断地位”，什么是“滥用”，如何“禁止”，都需要更专业的知识去理解。更重要的是，即使是通晓法律的专业人士，也必须在学习垄断经济学的基本理论后，才能理解反垄断法的法理。正是因为这样的专业性，社会，包括许多公众媒体，才会有“谁垄断就反谁”这样普遍的对反垄断法的误读。[1]
以并购审查而言，垄断经济学认为，并购，特别是发生在同一市场的竞争者之间的横向并购，可能直接引起市场集中度的提高，事实上，许多大公司通过并购，可以非常简单地削除竞争者，成为超级垄断者。美国《谢尔曼法》当年制订的初衷，就是要破除在石油、铁路、钢铁等行业已经广泛形成的巨型托拉斯。基于这样的考虑，反垄断法设计了并购审查制度，要求所有达到一定规模以上[2]的并购必须向政府竞争管理部门进行申报并接受审查，在确认没有损害竞争的危险后才能继续此项并购。[3]
垄断经济学同时也认为，并购是商业社会广泛存在的一项活动，并购在提高集中度的同时也可能带来规模效应等多种有效率的结果，如果过多过频地禁止或干预并购，也会增加商业活动的成本；另外，赋予政府干预并购的力量，也同时存在政府失灵、滥诉或寻租等负面效应。基于这样的考虑，反垄断法对并购案适用“合理规则”，即，除非证明某项并购确实存在实质损害竞争的危险，才能加以禁止。当然，这个举证责任在政府。同时，大多数国家的反垄断法也允许一些抗辩理由，如“失败企业抗辩（failure enterprises defense）”和“效率抗辩（ef-ficiency defense）”。这种抗辩理由和使用的“效率”等概念实际上都是从经济学引入的。
尽管大多数国家选择强制的事前申报，但通过(approval)的概率仍然是很高的，比如欧共体宣称高于90%，而中国目前的记录更是高于95%。这就意味着，大约有90％左右的并购案件不得不依法进行申报，承担申报的各种成本，承担时间拖延的风险，但它们实际上并不会对竞争造成法律所禁止的损害。于是，并购审查的效率也一直存在着争论。这项防患于未然的制度，可能会给绝大多数的交易造成额外的成本。
所以，并
购审查制度从某种意义上，是法律为了寻求公平和正义而牺牲了效率的一项人为设计。为了查处百分之几的犯法，可能将一干众人全纳入监控，在很大程度上扰乱了商业计划。按照芝加哥学派的观点，这种监控必须是谨慎的和克制的，因为它从本质上是有违效率的。另外，这样的监控本身也是有成本的。但是，如果没有强制的事前申报，在事后发现此项交易有损竞争，再勒令已合并的公司解体或分离，可能导致的成本就更为巨大。
于是，并购审查的门槛标准就非常重要，高了，有可能放过一些有问题的交易，低了，又可能将太多的交易纳入审查。但是，经济学理论也无法给出计量的定论，到底怎样的标准才是合适的、有效率的。大多数国家都依据本国经济的实际情况，设定了一定的标准，有的高，有的低，依据也差别很大。一般来说，主要的依据是营业额和利润，但因为实践复杂，计算方法也有很大不同。这些标准的设立及各种情形下适用的计算方法的设定，则可能更多地只是基于立法角度出发的经验。[4]
综上，反垄断的并购审查制度中贯穿了经济学的理性和法学的逻辑。即使是反垄断法中经常用到的“集中”、“损害”、“竞争”、“市场结构”和“效率”等词，也是依据经济学的经典理论进行基本的解释，然后再按照法律适用的可能模式进行细化。在开篇明确这一点，是为了在随后的具体几个方面，能更清楚地理解为什么这样做、做得如何以及如何做得更好。
二、审查标准的科学性
依据《反垄断法》第28条的规定，对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中应予禁止，但是经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止。因此，中国并购审查的基本标准是“排除、限制竞争”。
一般认为，国际上曾有两种审查标准，一种是美国的“损害竞争（detriment to competition）”标准，另一种是欧洲的“取得或加强了主导地位（obtain orstrengthen dominant status）”标准。与美国标准相比，过去的欧洲标准可能会放过一些不会形成垄断地位的并购。美国则认为，在一些有竞争的市场，即使某项并购并不产生某一垄断者，但却明显削弱了竞争强度，仍应受到禁止或限制；另外，即使某项并购产生或加强了垄断地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。
从以往的经验来看，过去的欧洲标准更直观和易于掌握，而美国标准则有相当大的弹性。从受经济学的影响来看，过去的欧洲标准更符合哈佛学派的观点，而美国标准则反映出芝加哥学派的主张。以法律传统来看，过去的欧洲标准能为多数属于大陆法系的欧洲国家所接受，而美国标准则有深刻的普通法理念，将相当大的自由裁量权留给法官。
在数十年的实践中，美国标准把握起来非常灵活，在不同时期呈现出执行强度的不同，而欧共体的许多判例则被认为有一定的僵化的问题。当商业社会的竞争方式日趋激烈和多变，特别是各国在国际竞争中都希望打造本国有竞争力的大型企业，并购审查被要求以更灵活的方式处理。这也是2004年欧共体修改其并购规定的重要原因。从2004年开始，欧共体将其审查标准修改为与美国标准相近，放弃了“主导地位”在并购审查中的惟一标准地位。
欧共体将新的标准称之为siec标准，意为“对有效竞争的重大的阻碍（significant impediments toeffective competition）”。在这个定义中，“重大的(significant)”一词是对这个标准的最直接限制，排除了那些可能在一定程度上影响竞争但危害并不大的并购。[5]在实践中，欧共体仍然将市场份额作为衡量“重大的”的重要指标。在近6年的实践中，欧委会在把握“主导地位”与siec标准之间的兼容问题上，仍然非常犹豫，对市场结构的重视仍然是欧委会审查中的情结。但欧共体确实在努力地控制这样的倾向，在其审查结论中将重点放在论证阻碍竞争的“重大可能性”。
中国反垄断法，特别是并购审查制度，深受欧共体传统的影响。[6]尽管在并购审查标准上基本上参照美国法，但在具体如何认定“排除、限制”方面，仍比较重视市场结构的变化。事实上，中国反垄断立法一直希望能兼容“结构标准”和“行为标准”。商务部的《经营者集中审查办法》第11条规定，对于某些附条件通过的交易，可以附加结构性条件、行为性条件或综合性条件，结构性条件诸如剥离部分资产或业务，行为性条件诸如开放某些平台或许可技术等。
但这样的兼容，由法律人理解起来就有些粗糙，似乎不太尊重法条背后的经济学逻辑。在商务部《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中，商务部认定，如果集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸
软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害消费者的合法权益。这种逻辑基本上就是以“主导地位”认定必然会产生滥用的结果，从而排除、限制竞争。显然，尽管最终归结到“排除、限制竞争效果”，商务部的真正着眼点还是“主导地位”。
商务部还提到：此项“集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展”。这个结论有两个问题：一是直言保护“中小型企业的生存空间”，而有违反垄断法的原则—维护竞争，而不是保护竞争者；二是未能解释为什么生存空间受到挤压，反而会被抑制竞争和创新的能力。
商务部在把握什么是“排除、限制竞争”，似乎仍然拘泥于市场结构，在欧共体6年前放弃了“主导地位”这个唯一标准后，我们的执法者似乎尚未理解当年美国标准和欧洲标准中间的差别。如前所述，并购是一项宜用“合理规则”审查的活动，过于僵硬的标准，没有任何论证的“想当然”的法律解释，忽视或者不去理解反垄断法的经济学原理，才会被外媒简单地归结为“保护主义”（注：张皓雯．中国否决可口可乐收购汇源外媒抬出贸易保护[n]．国际先驱导报，2009-03-23.）。
三、效率抗辩的可行性
效率是经济学上的惯常用语。在不会使其他人的境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再有可能增进任何人的经济福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。效率包括生产效率和配置效率，配置效率指的是在给定技术和投入的前提下，怎样使资源从边际生产率低的地方流向边际生产率高的地方，从而使得资源得到最优化的利用，而生产效率指的是如何通过技术进步提高每一种资源的生产率，也就是把社会的生产可行性边界往外移。
依照芝加哥学派的观点，竞争政策的任务就是要保证消费者福利最大化，特别是保持国民经济资源最佳配置的市场机制的作用。具体来说，实施竞争政策和判断竞争行为有两条衡量标准：(1)资源配置效率，即实现国民经济的资源最佳配置，具体地说就是按价格等于边际成本的竞争价格提供竞争产量；(2)生产效率，即企业内部的资源有效利用，具体说就是达到规模效果最大和交易成本最低。在芝加哥学派以后，反垄断执法比从前更加重视效率的增长或减少。
芝加哥学派的竞争理论不是把竞争作为一种最终的静止状态，而是作为一个动态过程，在这一点上构成了与新古典完全竞争理论的区别，但是他们又承认存在一种市场均衡，不过这种均衡不是被视为所达到的最终状态（注：陈秀山．芝加哥学派竞争理论评析[j]．经济学动态，1995，（1）:56-60.）。理性的并购，可能产生规模效应或成本内化，这都会提高生产效率，但却有可能因提高集中度，而在某种程度上降低配置效率。
芝加哥学派坚持，并购是企业实现外部增长的主要途径，它使得资源配置集中到具有生存能力的、高效益的企业手中，并且是对那些管理不善、低效益企业和管理人员的一种惩罚。他们也试图证明，通过并购，企业在生产效率上可能会有明显的提升。[7]20世纪70年代以后，美国反托拉斯法受到芝加哥学派的影响，首先在并购审查中引入了“效率抗辩”。
所谓“效率抗辩”，指的是尽管某项并购提高了市场集中度，但如果能够证明其在生产效率的提高上是显著的，因此为消费者带来的福利的增加足以抵消对竞争的潜在损害影响，那么这项并购就应当得到允许。除了生产效率外，美国反托拉斯执法特别认同第三种效率—“创新效率”，即，如果并购能促使研发能力的重新组合，从而通过技术革新带来更高的效率，就更应当得到允许。
效率抗辩被美国数次修订的《横向合并指南》所明示。在几乎所有被美国贸易委员会（ftc）调查的大型并购案中，涉案企业都会积极地提出并证明该项并购在效率提升上的贡献。美国贸易委员会和联邦法院对并购案的反垄断判决书中也须列出“效率抗辩”一项，以说明为什么接受或拒绝企业提出的“效率抗辩”。
显然，效率抗辩必须由企业主张，有关证据通常只有并购各当事方企业掌握着。这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。尽管经济学上认为效率应该尽量被量化，但法律实践中操作的难度很大。大多数情况下，仍然是由执法和司法机构来承担大致权衡的工作。另外，只有那些在并购完成后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑，这也是从法律操作层面提出的一种要求。
《反垄断法》第28条规定，“经营者能够证明该集中对竞
争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，可以不予禁止”，这项规定也被认为是允许效率抗辩。其实这样的措辞有别于美欧法律上的“效率抗辩”。差别在于：(1)第28条强调整体评估；(2)第28条要求，证明有利影响和有利影响更为巨大的责任都在经营者；(3)第28条只允许评估“对竞争的影响”，而真正的效率可能体现为“对福利的影响”，这是不同的经济学概念。
《反垄断法》第28条的立法技术颇具有中国特色，四平八稳，线条粗略，表面似乎没有差错，但却经不起法律解释学的细细推敲。我们必须首先理解为什么要允许“效率抗辩”，它的原理是什么，然后，再来制定和适用这样的条款。欧共体强调保护消费者利益，所以消费者的得益也可看作一种效率。美国强调维护竞争，但也强调竞争的目的为了整体福利的提高，是为了整体效率。从这种意义上来说，中国《反垄断法》第28条的“效率抗辩”有待厘清。
四、正当程序的意义
正当程序（due process）概念来自英美法系，随着法律传统的趋同，现在被越来越多的国家所接受。这个概念的产生可以被追溯自公元1215年的英国《权利大》。在大的第39章中，英王约翰做出了以下的承诺：“任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业，放逐或受任何损害。除非受同等人之合法判决及本地法律所允许，我们亦不会自己充当军队或派军攻击他”。[8]正当程序法则有很多解释，大多数情况下，人们认为其与自然正义法则和程序正义有着类似的意义。
美国学者将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）与“实质性正当程序”(substantive due process)。前者指的是所有的立法、执法和司法活动必须保证每个人都有公平的机会去影响一项可能剥夺其生命、财产和自由的判决或结论。后者则出现得更晚，超出了程序正义的范畴，进一步追求实际结果上的公平和可预期性。过去，“正当程序”更多地是在刑事案件中被援引，但现在民事程序中也越来越多地强调正当程序。
由于反垄断法本质上是赋予政府干预经济，包括契约自由的权力，特别是并购审查中涉及大量财产、业务和努力，正当程序原则特别应当受到重视。二次大战后，包括美英在内的国家为了应对战后修复和随后出现的经济危机，大量使用国家干预手段。这种干预被认为是为了“经济的实质正当性”，但即使如此，也很快被联邦最高法院以“正当程序”的名义全面清算（注：李龙，徐亚文．正当程序与宪法权威[j]．武汉大学学报：人文社会科学版，2000，（5）:631-636.）。简言之，如果一项行政干预侵犯到个人的自由、财产，那么它就可能有违“实质性正当程序”；如果一项行政权力在行使的过程中，不透明、不公开，没有赋予受施者公平影响结果的权利，那么它就可能有违“程序性正当程序”。
将“实质性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)并购的事先审查制度，应当尽量减少对商业活动的干预。这可能意味着门槛的设定应当尽量得高，如果某一规模以下的交易99%对竞争无损，那么宁愿放弃1%，即“宁可错放一个，不能错杀一百”。(2)并购的事先审查制度的设计，应当尽量地减少对经济自由的干预。这可能意味着大部分的交易只需要提供较简单的信息，只有极少一部分的交易需要提供进一步的信息。(3)所有审查步骤必须有时限、主管机关具体部门、审查标准的明确规定，以便于经营者能对自己的并购交易所需的时间、成本有大致的估计。(4)任何对程序的解释、变更、细化，特别是新法规要加诸经营者以更多条件的，都必须合乎宪法，不能任意地以下位法更改上位法，或者以未经立法机构通过的某些规章、命令赋予行政机构剥夺自由、财产的权力。
将“程序性正当程序”原则具体化到并购审查中，这就意味着：(1)对于申报材料的真实、完整和其他存在的问题，以及是否并且如何进行听证程序等，都须赋予经营者公平的发表意见的权利和机会。(2)每一阶段的审查结束，执法机关都应当书面告知结论，而不是默示。(3)在做出会实质性影响到经营者权利的结论或决定之前，应当向经营者提供主动许诺、变更和修改的机会。(4)当经营者对结论和决定有异议，可以由独立的第三方裁判提供救济。
对照以上要求，结合中国的《反垄断法》、《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》，就实质性正当程序的各项要求，我们设立了三步审查制度，这符合实质性正当程序中第（2）点的要求；门槛设置的科学性还有待经验总结，目前尚无法判断；我们在实质性正当程序的第（3）点上做得也不错；但第（4）方面就可能有所欠缺了，《反垄断法》留下了太多空白由行政机关填写，行政机关既当立规者，又当执行者，还充任裁判者，[9
]这种任意性实在是太大了。
我们在程序性正当程序包括（1）到（4）的各方面都有待提高：虽然我们也设立了听证程序，但具体听证的安排全由行政机关决定，经营者没有影响听证程序开始、结束和结论的实质性权利；反垄断法第26条规定，反垄断执法机构逾期未做出决定的，经营者可以实施集中，实践中反垄断执法机构常常使用这种默示的方式，这也意味着经营者不得不等待所有期限届满，尽管可能一开始这个交易就没有什么问题；反垄断法允许经营者可以主动提供某种许诺，但具体许诺或协商的程序都没有任何规定；我们要求所有对决定不服的经营者必须先经行政复议，对行政复议结论不服或逾期未得到结论的，方可寻求司法救济，基于并购是一项时效性很强的交易，这种规定实际上抑制了经营者寻求纠正行政决定的动力。
五、小结
《反垄断法》及其他法规、规章和一些指导性政府文件的并购审查制度，吸收了欧美等国家和地区的成功经验，总体来说，法条整齐，观念先进。表面上的不足主要体现在：规定较为粗略、执行力不足、豁免较多而且有任意性、行政执法权力过大。这些表面上的不足，随着我们立法、执法和司法经验的逐渐增长都是较易弥补的。本文认为，更深层次的问题是经济理性与法学逻辑尚未被很好地领会、理解和贯彻于反垄断的立法和执法中。而这个问题的解决可能有待几代人的努力。
从审查标准到程序设置，《反垄断法》并购审查的原理都有别于其他法律，更强调经济学的理性。这种经济学的理性，体现在每一项标准、程序和权力的设置上，背后都有经济学关于成本、效率和市场的考量。这种经济学的理性，体现在赋予执法机关干预权力的同时，又要求这样的干预必须是克制、友好、可预见和尊重选择自由的。这种经济学理性，体现在即使是同样尊重“正当程序”原则，也不再只追求单纯的公平、正义，而且应包括经济上的契约自由和竞争、创新的动力。
为了达到经济学的这种理性，并购审查在门槛设置、审查标准、考量因素、推导逻辑、经营者的抗辩理由、程序透明度、经营者的参与权利、审查时限和方式、结论可诉性等方面，都必须始终贯彻一个原则：友好推定。即，所有并购都应当被推定为是对竞争友好的，所有经营者都应当被推定为善意的，除非有明确的证据（这样的证明责任在审查者）显示其确实可能损害竞争，否则并购应当尽快地、便捷地被放行。如果把并购审查当作是一项违法纠查，那么执法者就会考虑自己的便利，而不是企业的便利。本文要强调的就是，并购本身并无关道德，执法者不要把通报上来的并购案都当成了假想敌，审查的最终目的是服务市场，而不是主宰市场。
注释:
[1]反垄断法并不谴责通过自由竞争形成的垄断地位，如果一个企业因为成本、技术、创新、差别性，或合法的并购获得垄断地位，那么这样的垄断是合法的；只有当企业是通过排挤协议、联合定价、瓜分市场等非法行为试图取得优势地位或加强垄断地位，才是反垄断法的追究对象，另外，当企业取得垄断地位后，利用某一产品或某一市场上的垄断地位排挤其他竞争者或限制了上游或下游市场的竞争，也属于反垄断法追究的范围。简言之，“谁垄断就反谁”，是对反垄断法真正用途的武断解读。
[2]并购的反垄断审查机制的门槛要求，基本原理就是一定规模以上的并购才有引起削弱竞争的危险，小企业之间的或者在分散度较高的市场中的并购一般不会影响现存竞争的强度。
[3]有些国家，如澳大利亚，并不要求强制的事先申报，但政府竞争管理部门仍然有权调查或禁止某项交易，如果并购当事企业对此项交易是否违反反垄断法，并不太有信心，他们也可以自愿选择事前申报。
[4]比如中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》和商务部《经营者集中申报办法》都有对经营者的认定、一个或多个经营者营业额的计算、不同关系的经营者之间营业额的划分、不同类型的并购涉及营业额的计算等做出规定，这些规定多是基于法律的经验，而不是经济学模型的计算结果。
[5]实际上，只要是横向并购，都是将两个或两个以上的竞争者变为一个或有关联的几个，而混合并购或纵向并购都使得潜在的新进入者并未增加竞争者数目，所以都一定程度损害了竞争。
[6]这样的影响最明显地体现在中国反垄断法也使用“经营者集中（concentration of undertakings）”一词，而不是我们传统使用的“兼并与收购（merger＆acquisition）”。
[7]威廉姆森在20世纪60年代末期的一系列文章就试图证明，一项增加市场力量的并购也能节约成本，从而提高经济福利。
[8]原文为：no free man shall be taken or imprisoned or disseisedof his f
reehold, or liberties, or free customs, or be outlawed, or ex-iled, or any other wise destroyed, nor will we go upon him nor send up-on him, except by the lawful judgment of his peers or by the law of theland.
论文关键词 跨国并购 反垄断 申报审查 法律规制
随着经济全球化的发展，跨国并购（Transnational Merger & Acquisition）已经成为外国直接投资（Foreign Direct Investment，FDI）的最重要表现形式之一。近年来，外资并购也逐渐成为中国利用FDI的主要方式之一，因经济前景广阔，中国市场也成为了外国公司的竞争焦点，相应的，由此引发的一系列相关法律问题也逐渐引起人们的关注和讨论，本文主要从跨国并购的审查监管方面，谈一谈笔者粗浅的看法。
一、跨国并购与反垄断概述
（一）跨国并购简述
跨国并购（Transnational Merger& Acquisition）作为一种企业并购的高级形态，是指在不同国籍企业之间进行的兼并或收购，国际上对跨国并购的概念尚无统一解释，国内很多学者也解释过这个概念，如史建三先生在其著作《跨国并购论》中指出：“跨国并购是指一国企业（并购企业）为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，将另一国企业（并购企业）的整个资产或足以行使经营控制权的股份收买下来”豍。无论哪种解释，从本质上说，跨国并购都不是一种单纯的买卖关系，而是通过产权交易对国际资本的重新分配，使国际资本进行流动。
（二）垄断与跨国并购
垄断（Monopoly）的概念最早源于经济学，国内一些学者将西方经济学者对垄断的定义加以总结，指出：“垄断是指特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态”豎。与经济学定义不同，法律意义上的垄断则是指市场主体、政府机构或国家凭借其经济优势或国家权力，以单独、合谋或其他方式实施的妨碍或排除市场竞争效果的行为。为规制垄断行为，各国都相继出台了反垄断法，例如美国的“反托拉斯法”，德国的反对限制竞争法等，我国于2008年8月开始实施《中华人民共和国反垄断法》，开启了我国反垄断规制的新篇章。
在跨国并购中，跨国公司为了绝对控股，争取利益最大化，他们对很多企业拼命压价，甚至不惜高价收购，因此，对跨国并购行为进行严格的审查监管就变的至为重要，对规范市场的竞争机制，保护国有资产有重要意义。在我国加入WTO的新形势下，如果没有配套完善的法律制度，跨国并购就可能会影响到国民经济的正常运行。因此，世界各国都相继把跨国并购纳入了本国反垄断法律体系。
二、我国有关跨国并购的反垄断法律制度
（一）我国有关跨国并购的反垄断立法现状
在《反垄断法》实施以前，我国在涉及跨国并购的审查监管问题方面的法律制度还很不完善，这个时期涉及到跨国并购问题的法律法规主要有：《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》等规范性文件。但由于各个法规规定零散，不系统，我国对外资并购的反垄断法律规制体现出了很多缺陷，不能够对跨国并购尤其是其中的反垄断问题进行有效地规制。
2008年8月我国《反垄断法》的实施，对于市场经济秩序的调节和垄断行为的规制具有重要的意义。反垄断法被喻为“经济宪法”，是国家宏观调控经济的重要工具，对于维护市场经济秩序的稳定具有重要作用。在《反垄断法》颁布实施之后，我国又相继颁布了多项配套法律法规，主要有：《关于经营者集中申报标准的规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于建立外资并购企业安全审查的通知》等等，这些相关法律规范性文件的颁布实施，对于完善我国的反垄断法律体系和实施《反垄断法》具有重要的作用，但是，由于这些规范性文件的规定仍然存在冲突或空白，伴随着新的经济形势的出现，对跨国并购的审查监管的法律规制仍面临着很多问题。
（二）我国对跨国并购的申报审查制度
1.相关市场与垄断标准的界定
我国《反垄断法》第12条第2款规定：“本法所称相关场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围”。我国《反垄断法》将并购称作“经营者集中”，27条规定：“审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。”由这些规定可以看出，相关市场的界定与垄断行为的判定之间具有极其密切的关系。
2.一般申报审查制度
《外国投资者并购境内企业暂行规定》（以下简称《规定》）对反垄断申报审查做出了详细的规定：受理该申报的职能机关——商务部和国家工商行政管理总局，从竞争状况和消费者的利益角度考虑，在规定期限内履行法定程序，依法决定批准或不批准。依据《反垄断法》第21条，集中程度超过国务院规定的限度经营者若参与集中，则它有向反垄断机构申报的义务，没有进行申报或者经申报没有批准通过的不得实施集中。审查的程序，《规定》将垄断审查分为了申报审查阶段和实质审查阶段；对经营者集中的审查在《反垄断法》被分为初步审查和进一步审查两个阶段。我们可以注意到，《反垄断法》的出台将导致一个新问题的出现——《反垄断法》规定的审查制度与以《规定》为主体的审查制度存在诸多的不一致，而如何解决规定的矛盾，有效地实施对外资并购的反垄断审查是立法机关和执法机关应当重点关注的问题。
3.国家安全申报审查制度
随着经济全球化和改革开放，外资并购的比例逐渐升高，哇哈哈遭强势并购，可口可乐并购汇源等并购大案的出现开始让我们意识到有必要对国家安全审查作出相应规定。我国对外资并购的国家安全审查的原则上的规定体现于《反垄断法》的第31条，《规定》的第12条也规定涉及国家经济安全的项目应当向商务部进行申报。
由于跨国并购会给东道国的经济带来重大影响，甚至会触及国家安全问题，因此笔者认为，外资并购的准入审查应由反垄断审查和国际安全审查两块组成，缺一不可。但就我国目前的立法状况，对于外资并购的国家安全审查制度只做了一些原则上的规定，并没有详细具体的立法规定，因此，我们应该通过分析其他国家的相关法律制度，建立并完善我国的国家安全审查制度。
三、欧美国家对跨国并购的审查监管
（一）美国对跨国并购的审查监管
反垄断问题也是美国进行跨国并购首先要考虑的问题，美国反垄断法的法律体系由《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》组成。其中，《谢尔曼法》只对鼓励竞争、禁止垄断的思想作了原则性的规定，具体的实施规定则是由其后的《克莱顿法》予以补充，后者与前者相比，主要是起着预防垄断的作用，凡是那些可以合理的预见可能会对竞争产生损害的行为，虽未实际未发生损害但为违法，显然后者的规定更加严格。出于对美国国家利益的保护，美国有相对完善的国家安全审查制度，主要由《埃克森—佛罗里奥修正案》和《外国人合并、收购和接管规定》对国家安全审查进行具体规定，根据以上两部法律，美国国家安全审查的程序为：申报或通报—初审—调查—总统决定。从中国航空技术进出口总公司并购美国MAMCO公司的失败和中海油宣布撤回对尤尼科的收购要约的案例可以看出，国家安全审查制度在美国外资并购审查中具有及其重要的地位。
（二）欧盟对跨国并购的审查监管
在欧盟成立之初，相关条约中并没有关于企业合并控制的规定，直到1989年欧共体理事会审议通过了《理事会关于企业之间集中控制条例》（简称《欧盟并购条例》）。后来，2004年新的《欧盟并购条例》生效，和同年1月公布的《横向并购指南》都在5月1日起实施，“这在一定程度上是参照了美国成熟的‘横向并购指南’，承认对并购的评价不仅需要界定相关市场、计算市场份额，也需要考虑买方力量、以及并购产生的效率和可能垂危企业的辩护，更在乎认定构成垄断性跨国并购的本质是要考虑各个参与者相互施加的竞争约束，来衡量其是否威胁或者损害有效市场竞争”豏。欧盟国家的反垄断法主要可以分为两个层次，一是由欧盟制定的条约，二是各成员国的国内法，欧盟委员会有权依据欧盟诉讼法适用欧盟反垄断实体法。根据欧盟的相关条例，委员会对跨国并购的审查标准为“严重阻碍有效竞争”，具体来说，就是欧盟在对跨国并购的实质审查标准上既保留了“产生或加强市场支配地位”的内容，又重点强调了“严重阻碍有效竞争”的审查标准。
四、对于完善我国跨国并购的审查与监管法律制度的建议
首先，应当完善我国对于相关市场的界定标准。《反垄断法》应该结合我国市场的具体情况，从消费者和经营者的角度综合考虑，制定明确可操作的判定标准，这些都可以通过修改《反垄断法》和《外资并购规定》等相关法律法规来实现。
其次，应当吸取其他国家的经验，完善我国跨国并购的实体审查标准。发达国家大多都对国家安全审查制度以立法明确，我国应当吸取这些国家对跨国并购行为的审查标准的优点，制定出一套符合我国市场经济发展的审查标准。
再次，应当建立独立的反垄断执法机构，而不应该由多个机关协调处理，因为各个机关在其利益发生冲突的情况之下，会导致反垄断案件的处理效率低下，因此，我国应当通过明确的立法规定专门的反垄断执法机构及其管理权限，完善我国的反垄断法律体系。
最后，应当不断完善反垄断法的域外效力。由于跨国并购涉及到了不同国家的法律制度，因此这类问题具有一定的复杂性，我们应当借鉴发达国家的经验，加强国际合作，通过与主要经济体订立双边、多边条约等形式来协调反垄断法的域外执行，既尊重他国的反垄断法的司法主权，也为我国反垄断法的域外适用提供合理的依据。
关键词:反垄断法私人实施;私人反垄断诉讼;私人反垄断监督
本文由安徽省高等学校优秀青年人才基金项目资助,项目编号:2009SQRS180,项目名称:反垄断法实施机制研究
中图分类号:D9文献标识码:A
垄断法的实施可以动用公共和私人两种资源。由反垄断主管机构对垄断行为采取的任何行动可以称之为公共实施。例如,反垄断主管机构对违法者处以罚款或命令违法者停止某一违反反垄断政策的特定行为,反垄断主管机构甚至也可以通过发动诉讼来执行反垄断法。一般而言,公共实施的特点是动用了公共财政和权力资源,其主要目的是为了维护公共利益。除了反垄断主管机构以外,私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角色,反垄断法私人实施是指私人依据反垄断法律规范开展的监督、追诉、裁判和制裁违法行为的活动。私人是基于利润最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的,其主要目的是为了保护个体利益,但有时也可以起到维护公共利益的作用。
一、我国实行反垄断法私人实施的必要性
反垄断法私人实施的立法和实践始于美国,现在已经成为大多数国家的必然选择。世界各国反垄断法实施体系中以反垄断法实施机关为本位的机构设置和运作体制发挥了主导作用,但是在全球范围内反垄断法的私人实施问题逐渐成为一股潮流和热点越来越受到各国的关注和重视。反垄断法的私人实施是公共执行权的下放和私人化,以满足受垄断行为侵害的消费者和其他群体的利益需求。一般认为,就与公共实施的比较优势而言,私人具有实施反垄断法的高度积极性,不受公共财政预算对法律实施活动的约束,对垄断行为人的威慑力较强,有助于防范反垄断专司机构的“执法失败”问题,并且有利于在全社会形成与反垄断法实施相适应的“竞争文化”。因此,私人实施反垄断法应当受到激励。反垄断法的私人实施具有自发性优势和比较优势两大优势,“赔偿功能”和“威慑功能”是私人实施“自发性优势”的主要体现,而“救济功能”和“指示功能”则是私人实施“比较优势”的主要表现。为了充分实现反垄断法私人实施的优越性,在制度设计上应遵循“法律上可能,经济上有利”的原则。为了促进我国反垄断法的有效实施,体现反垄断法立法的主要目的――有效维护竞争、维护消费者利益和社会公共利益,应引入私人实施制度,并在反垄断立法中对私人实施制度作出详细的规定。笔者认为,反垄断法的私人实施主要体现在私人反垄断诉讼和私人反垄断监督两个方面。
二、私人反垄断诉讼
反垄断法的私人实施是公司和个人等私人主体行使享受自由和竞争性的市场这一权利的方式。通常的含义是指为了打击违反竞争法的行为而提起民事诉讼,是掌握在反竞争行为的受害者手里的自主地实施竞争法的方式。通过私人诉讼获得民事救济的方式主要包括排除侵害和损害赔偿这两种类型。世界各国和地区的反垄断法中大多都规定了这两种民事救济手段。考虑到排除侵害较为简单,以及损害赔偿制度在各国反垄断法的私人实施中所发挥的作用,本文主要集中论述反垄断法的损害赔偿诉讼制度。
(一)垄断损失的计算。垄断行为对他人的侵害显著的特点,决定了受害人垄断损失计算的特殊性。垄断损失计算的特殊性表现在:
1、垄断损失计算对专家证人有极强的依赖性。垄断是对完全竞争市场的一种破坏,是市场失灵的体现。垄断造成的损失是一种复杂的经济外部性,因此对垄断的损失进行计算需要专门的经济学知识。从国外的案例看,对损失计算的证据和抗辩,几乎都是围绕经济学问题展开的。抗辩双方不得不请求经济学专家作为证人,提供专家证言或书面研究报告,将其中的损失计算过程和结果,作为追索赔偿的有力证据。
2、垄断损失计算方法具有较强的灵活性和很难有严格的精确性。垄断损失计算的方法至今没有一个强制性的规定,计算方法应与涉案的垄断行为的种类和具体案情相适应。垄断损失是纯粹的经济损失,经济学家运用理论的抽象和假定分析得出的结论与客观事实肯定是有差异的。所以,只要损失结果哪怕只是一个大约近似的金额,也视为公平合理的推论,足以作为证明损害程度的证据。
(二)垄断损害赔偿倍率。比较研究表明,反垄断法中损害赔偿与损失之间的关系呈现出多种样态。概括而言可分为四种类型:三倍损害赔偿、单倍损害赔偿、三倍以下酌定损害赔偿、侵害利益赔偿。以上四种垄断损害赔偿倍率的立法例各有可取之处,但也有可能产生不同程度的弊端。在参与研究垄断损害赔偿倍率讨论的学者中,有众多的经济学家,他们运用法律经济学的分析方法,创造性地提出了“无关联损害赔偿”的理论模型。无关联损害赔偿打破了传统法学的研究路径,运用经济学的思维模型,通过假定的已知条件,借助函数关系,通过一定步骤的计算和调整求得理论上最优的赔偿金额度。因此,赔偿金与损害之间的倍率关系不再是由成文法规定的固定数值,而是按照一定的步骤调整得出的。该计算原则是对传统计算方法的突破,它将体现法学和经济学的融合以及完善垄断损害赔偿倍率。
三、私人反垄断监督
(一)私人反垄断监督的含义和类型。私人反垄断监督是指私人收集和向有关公共机构提供有关发现垄断违法行为信息的活动。一般根据私人监督主体是否具有违法性的差异,私人反垄断监督可分为守法者反垄断监督和违法者反垄断监督。守法者反垄断监督是指没有参加垄断违法行为的私人,收集违法者实施违法行为的信息,并将这些信息提交给有关公共机构,供其调查和处理违法者的活动。违法者反垄断监督是指已经实施垄断违法行为的私人,针对与其共同实施垄断违法行为或单独实施其他垄断违法行为的他人的违法信息,加以收集和提供给有关公共机构,并配合其调查的活动。
(二)私人反垄断监督的完善。笔者认为,与私人反垄断监督相关的法律制度应从以下三个方面进行完善:
1、扩大监督主体。目前,许多国家只规定“合法权益受到侵害”的自然人或法人才能实施反垄断监督权,而未受侵害的投诉人不能与受侵害人同等对待。这样会在客观上打击那些未受侵害人实施反垄断法的积极性。应在相关法律法规中将私人监督主体范围扩大至未受侵害人。
2、建立监督主体实施监督行为的有效激励机制。这要求公共实施者对违法者的制裁,不能仅局限于行政和刑事制裁,应使被侵害人的利益获得直接的回报和补偿,对于未受垄断行为侵害的私人,也应建立相应的激励手段,增强其进行私人监督的积极性。
3、积极探索私人反垄断监督的独立性,使其摆脱对反垄断公共实施者的依赖。在现行的反垄断法律制度中,私人监督的权限仅限于收集和提供违法信息,是否采取调查和其他执法措施,则属于公共实施者的权限。私人监督对公共实施具有一定的依附性,如果不能得到公共实施者的配合,前者的监督行为难免一厢情愿、徒劳无功。
为了解决反垄断法的实施问题,本文从我国建立反垄断法私人实施的必要性出发,对我国反垄断法私人实施机制若干问题进行粗浅的研究和探讨。私人实施反垄断法机制的建立将有效改变目前反垄断法实施现状,促进反垄断法自身的不断发展和完善。
(作者单位:安徽警官职业学院)
主要参考文献:
[1]李俊峰.反垄断法的私人实施[M].北京:中国法制出版社,2009.3.
[2]曹士兵.反垄断法研究[M].北京:法律出版社,1997.
