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一个国家若想实现长久的发展并保持一定的繁荣程度，健全的法律制度是不可或缺的，它可以为国家的长治久安提供强有力的保障，只有社会稳定了，其他社会事业才能发展。当前，我国的法制建设正在不断发展和进步，不过还是有许多需要改进和完善的地方。法家是先秦诸子中的主要派系之一，他们对法律最为重视，他们最主要也是对人类社会影响最为深重的主张就是以法治国，突出法律这种国家的强制性工具在社会统治中的绝对准绳地位。韩非子作为我国古代法家思想的集大成者，虽然他所宣扬的法制思想的社会背景有别于如今的社会背景，但我们还是可以从中看到许多值得我们当今社会学习和借鉴的地方，我们可以去伪存真，汲取其中的精华来为我们社会主义法制建设服务。
韩非子(前281-前233)，战国末期韩国人，韩王室后裔，是我国古代著名的政治家、思想家、政论家，法家的代表人物，是法家思想的集大成者。据相关文献资料记载，韩非子虽然不擅言谈，甚至有些口吃，但是其文采出众，著作颇多，主要收集于《韩非子》这部作品中，主要就是关于法家思想的叙述，难能可贵的是韩非子的法家思想在一定程度上具有唯物主义色彩，这在我国古代诸多唯心主义流派林立的境况中独树一帜，并且一直延续到了现在，影响了我国几千年的法制发展。
笔者经过整理和分析一些资料文献，认为韩非子法家思想的精华主要有以下几点:第一，第一次明确提出了法不阿贵的思想，这在我国是首创，在春秋战国时代当时诸侯乱战的背景下，虽有一定的时代局限性(当时是封建主义专制时代)，但这是对中国法制思想的重大贡献，对后世产生了极为深远的影响。不过其消极之处也显而易见，那就是法不阿贵的对象不包括皇帝。第二，韩非子强调以刑上刑、严刑重罚，这对于治理当时混乱的社会秩序是很有益处的，对于犯罪分子的震慑作用十分明显。不过过于严厉的刑罚伤及了许多无辜百姓，甚至引起了一定范围的民众愤怒，没有做到罪刑法定的原则。第三，法制的实施要以势作为保证，所谓的势实际上就是指政权，也就是说法制的实施要想彻底必须要有强有力的政治权力作保障，稳定而有力的政权是法制实施的前提。第四，还应顺应时代的发展趋势，改革图治，变法图强，纵观世界历史几千年的发展，很多国家或者地区的繁荣昌盛都是从变法和改革开始的，比如我们的近邻日本通过大化改新、明治维新两次变法和改革，迅速实现了富国强兵的愿望。第五，韩非子将历史的发展大致分为上古、中古、近古和当今几个阶段，并且根据每一个时代的背景分而治之，具有一定的唯物主义思想色彩，也就是我们如今哲学领域经常所说的具体问题具体分析。这一点是值得我们好好学习的。总体上来看，韩非子的法家思想就是集法、术、势为一体的用法制治理国家的思想。
笔者认为，韩非子的法家思想对我国法制建设还是有很多启示的，总体来说是利大于弊。首先，应继续强调法不阿贵的思想，不过应该天子犯法当与庶民同罪、法律面前人人平等，因为如今是社会主义法制社会，不管是谁违犯了法律，都应受到相应的刑罚，这是罪刑法定原则的具体体现。而韩非子所宣扬的以刑上刑、严刑重罚思想显然需要我们社会主义法制建设的改良，如今我国是依法治国和以德治国相结合，公民触犯每一种刑罚都有法可依，也有法必依，但有法必依不等于量刑过重，要严格依据相关法律条文依法量刑。其次，应效仿韩非子关于变法和改革的思想，顺应时代的发展大势，趋利避害，科学修改和完善以《刑法》为主的相关法律条文和法律制度。我国的《刑法》等法律条文经过多年的不断修正与完善，虽然还有一些滞后的地方，但是己经取得了很多可喜的进步。比如在关于死刑是否废止的讨论上，我国许多专家学者甚至一些公民都给出了自己认为合理的建议，这实际上是我国大力普及社会主义法制观念的结果。给我们的启示是要不断改革和完善《刑法》等法律条文中不符合或者落后于我国社会主义法制建设的部分。最后，要具体问题具体分析。法律条文也不是一成不变的，我国的社会主义法制建设是一项艰巨而长久的工程，在具体实施过程中会遇到许多问题，我们应该效仿韩非子分而治之的思想，在法制建设过程中应该具体问题具体分析，不能拘泥于固定的法律条文，要灵活将法制与法治相结合，以保证国家的长治久安和繁荣稳定。
韩非子的法家思想与我国当前的社会主义法制建设有许多地方不谋而合，我们应该趋利避害，利用其中的若干启示，汲取和借鉴其中的精华部分为社会主义法制建设服务，充分利用古人的聪明才智，融古贯今，达到事半功倍的效果。
以往学者对儒家法律思想的研究，多依据传世儒家文献，笔者在研读战国竹书中，发现上博竹书及郭店楚简中有几条涉及法律的简文，为深入认识儒家的伦理法思想提供了新资料，具有重要意义。本文拟在对这些简文进行疏解的基础上，重点对其所反映的儒家法思想作一论析，希冀对古代法律思想史研究有所裨益。
一、断刑以哀与仁爱司法
上博简(五)《三德》云:“(若?)欲杀人，不饮不食。秉之不固，施之不威。至(致)型(刑)以哀，增去以谋。”①简文“杀人”②，当指刑杀，古书中例证较多，如《吕氏春秋•仲秋纪》:“斩杀必当。”高诱注:“军刑斩，狱刑杀。”斩指军刑，杀指刑狱之杀。《周礼•秋官•司刑》:“杀罪五百。”郑玄注:“杀，死刑也。”《尚书•大禹谟》:“与其杀不辜，宁失不经。”此杀指刑杀。“至型”读作“致刑”①。传世文献亦有“致刑”之词，如《周易•丰卦》:“君子以折狱致刑。”孔疏云:“致用刑罚。”《尚书•多士》:“将天明威，致王罚。”屈万里注:“致，犹言推行。”②可见“致”有施加、施行、推行之意。“致刑以哀”，指在施用刑罚时要具有哀矜怜悯之心。上博简《天子建州》云:“断刑则以哀。”③即要求司法人员以哀怜之心来断刑，与“至刑以哀”意思相近。《尚书•吕刑》:“哀敬折狱。”曾运乾《尚书正读》云:“哀敬，敬当为矜，怜也。言以哀矜之心折狱。”④《尚书大传》引孔子曰:“听狱者虽得其情，必哀矜之。”由此可见，哀戚断刑观念至少在《吕刑》时代即已产生。“秉”有“秉持”、“执”等义。“秉之”指秉持刑法条文(荀子谓之“法数”，即司法条文等法律规定)。“施”指“施法”，即具体的司法实践。“威”为威严之义，不威即无威严，不能让百姓畏刑。意即若秉持法律条文不严，施行刑罚时则不具有威严。“谋”，谋略、计谋。儒家主张折狱决讼要公平，但并不能仅依法律条文来折狱，而是要求司法者具有“增去以谋”的能力。这种看似矛盾的思想，其理论支撑乃是儒家的“经权”之道⑤。就司法实践而言，所谓“经”便是严格执法，即“秉之不固，施之不威”;所谓“权”则是兼顾人情等法律外的因素，或增刑，或减刑，即“增去以谋”。据上考证，上引《三德》简文内容具有整体连贯性，即均是论折狱致刑之事。关于“不饮不食”，范常喜认为它与文献中的“不饮酒”、“不食肉”相近似，当指君王或从政者因嗜好杀人而内心罪己的忏悔方式⑥。林文华则认为“不饮不食”并非罪己，而是为了保持严肃庄重心态的缘故，在执行刑罚杀人之前，宜保持严肃庄重的态度，不可从事饮酒食肉等作乐之事，以免影响用刑时的心情⑦。我们认为，范、常二说均未切中肯綮，简文的关键是刑杀为何不饮酒不食肉，这须从先秦时期与刑杀相关古礼的角度来分析，方能深入理解简文的内涵。刑杀在先秦时期属于“大故”，《周礼•天官•膳夫》云:“邦有大故则不举。”郑玄注云:“大故，刑杀也。”刑杀在先秦即视作不祥凶事⑧。例如上博简(五)《季庚子问于孔子》云:“好刑则不祥，好杀则作乱。”⑨明代邱浚称“刑乃不祥之器”，无疑代表了古代儒家知识分子的普遍看法瑏瑠。由于杀人之极刑属于不祥凶事，加之死者不可复生，刑杀给死者及其家族带来莫大耻辱，因此从西周到春秋，一直存在这样一种司法传统，即国中出现刑杀时，统治者应在日常饮食方面加以节制①，以体现其“视民如伤”的仁爱之心与恤民之情。此礼在传世文献中多有记载，如《左传•襄公二十六年》记载:“古之治民者，劝赏而畏刑，恤民不倦。……将刑为之不举，不举则彻乐，此以知其畏刑也。夙兴夜寐，朝夕临政，此以知其恤民也。”所谓“不举”，据《周礼•天官•膳夫》“王日一举”郑玄注“杀牲盛馔曰举”，可知不举即不杀牲，亦即不食肉。《国语•周语上》、《左传•庄公二十年》均有“司寇行戮，君为之不举”的记载，行戮指刑杀，即司寇执行刑杀时，则国君不食肉。《礼记•文王世子》记载国君公族中有被执行死刑的，则“公素服不举”，亦遵守“不举”之礼。后世文献也有刑杀时统治者不食肉之说，如《后汉书•蔡邕传》云:“君子断刑，尚或为之不举。”晋代傅玄《傅子•法刑》:“司寇行刑，君为之不举乐，哀矜之心至也。”需要进一步探讨的是简文“致刑以哀”与刑杀“不饮不食”主张背后的思想观念。我们认为，这与儒家对礼与刑两种治国手段的深入认识密切相关，它体现出儒家以仁爱精神指导断刑致刑的法律思想。
儒家主张治国应将刑法与礼制相结合，如《礼记•乐记》云:“礼、乐、刑、政，其极一也，所以同民心而出治道也。”将礼与刑均视作治国之道，是使民心向善的工具。郭店简《六德》篇亦提出“作礼乐，制刑法，教此民尔，使之有向也”②，认为礼乐、刑法具有教化民众、引导百姓具有正确的道德价值观的功能。以“礼乐”、“刑法”为教民向善的治国之道，这是先秦儒家的一贯主张，问题是如何处理礼、刑这两种治国手段在治国中的先后主次关系。儒家继承了西周以来的德政传统，倡导仁政，提出了“仁者爱人”、“泛爱众”、“为政以德”等主张，要求统治者爱民、富民、教民。在治国方略上，他们主张在富民基础上，通过礼乐对百姓实行温和的教化，使百姓“绝恶于未萌，而起敬于微眇”，“日徙善远罪而不知”(《大戴礼记•礼察》)，从而实现国家的长治久安。孔子说:“道之以政，齐之以刑，民免而;道之以德，齐之以礼，有耻且格”(《论语•为政》)。相较而言，礼乐教化使人知羞耻而无奸邪之心，使人真心向善，加强道德自律，不仅有预防犯罪的作用，而且可以得到百姓的拥护，从而达到“无讼”和“胜残去杀”的目的。而刑罚只是消极地禁止人为恶，以法制的威严使人不敢为恶，却不能引人向善③。因此，儒家主张治国为政应以礼乐教化、导民兴德为先务。如郭店简《尊德义》云:“是以为政者教导之取先。教以礼，则民果以劲;教以乐，则民淑德清壮。……先之以德，则民进善焉。”④孟子主张治国之道首先在于富民，百姓有恒产才会有恒心，然后再推行教化;如果排斥富民、教民之道而纯粹以刑罚惩治百姓，就是“殃民”之举(《孟子•告子下》)。基于这种认识，儒家强烈批评不教而诛无异于设坎陷坑害百姓，是典型的虐政。如《大戴礼记•盛德》说:“刑罚之所从生有源，不务塞其源而务刑杀之，是为民设陷以贼之也。”《论语•尧曰》记载孔子说:“不教而杀谓之虐。”只有在礼乐教化达不到目的的情况下，对那些不听教化的冥顽之人方可施加刑罚，刑乃德治失效的情况下不得已而采用的补救措施。
儒家主张推行教化，关键在于为政者能够以身作则。执政者做好表率作用，则天下之人靡然向善归德，国家大定。如《孟子•离娄上》云:“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正。一正君而国定矣。”郭店简《成之闻之》云:“古之用民者，求之于己为恒。行不信则命不从，信不著则言不乐。民不从上之命，不信其言，而能含德者，未之有也。故君子之立民也，身服善以先之，敬慎以寸(守)之，其所在者内矣。”①执政者能否取信于民，百姓是否听从上命，关键在于执政者能否“身服善以先之”。因此，儒家主张教化之道，治民者必须“求己”、“反本”，“以身服善”。由于礼乐教化之本在于治民者能否以身作则，做好表率作用，儒家认为若百姓触犯刑律，统治者应负主要责任。《荀子•宥坐》所载孔子的一段话很有代表性:“呜呼!上失之，下杀之，其可乎?不教其民而听其狱，杀不辜也。三军大败，不可斩也;狱犴不治，不可刑也，罪不在民故也。”郭店简《成之闻之》亦将刑杀之讼归于人君德行之失:“战与刑人，君子之坠德也”，认为“君子之于教也，其导民也不浸，则其淳也弗深矣。是故亡乎其身而存乎其词，虽厚其命，民弗从之矣。是故威服刑罚之屡行也，由上之弗身也”②。总之，在先秦儒家思想中，对百姓犯罪的原因给予了较大的同情与理解，并将之归结于上层执政者的政教之失。由于百姓遭致刑罚的根源乃在于社会上层，而非百姓之过，故儒家将仁德精神注入了司法实践，提倡仁者司法，“惟良折狱”(《尚书•吕刑》)，并积极倡导恤刑，要求司法者应有恻隐之心，矜怜触犯法律的百姓③。《论语•子张》记载孟氏使阳肤为士师，请教于曾子。曾子说:“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜!”对于犯法百姓，司法者要体谅其犯罪的原因而哀矜之，不要因得案情之真而自喜其能。基于仁道思想，孟子主张治民者要“以不忍人之心，行不忍人之政”(《孟子•公孙丑上》)，应以“常求其生”之心谨慎断刑，并提出“以生道杀民”(《孟子•尽心上》)的主张，即司法者应内怀怜悯之心来听狱断讼，以“求其生”之道来审慎审理，能不杀的尽量不杀。这也是儒家“恕道”的换位思考，反映了儒家对犯罪根本原因的认识，体现了儒家的忠恕之仁。“哀矜勿喜”、“断刑以哀”也是提醒司法者要慎刑，“义刑义杀”(《尚书•康诰》)，确保折狱持平、不枉不纵、无所偏颇，它与孟子“生道杀民”的主张在精神上是相通的。
二、融情于法、情法相济
儒家法律思想是一种伦理法。伦理法的重要特征是要求司法者在司法实践中兼顾情理，以符合刑罚的“中刑”原则。楚简亦有类似论述，并从治国的高度主张情法协调，从而达到国家大治。上博简《天子建州》论述断刑原则云:“刑，屯(纯)用青(情)，邦丧;屯(纯)用勿(物)，邦丧;必中青(情)以罗于勿(物)，几(僟)杀而邦正。”④其中之“中青罗于物”，简文整理者认为:“中青读作中情，中训为正，不偏不倚，无过不及。”刘洪涛认为“罗”读为“丽”，训为“附”①。两说解释合理，可从。先秦文献中，“情”有情实、诚实尽心、感情、等多种含义，学者已有很多论述可参②，兹不具论。简文之“情”，具体到儒家的法律思想层面，其核心应是包括“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”、父慈子孝、君仁臣忠、长惠幼顺等亲亲、尊尊人伦道德意义上的情理，以及上文所论述的断刑中司法者的恻隐不忍之心、仁爱之情等内容③。“中”是中国古代哲学中的一个重要范畴，有适当、适度、公平、不轻不重、不枉不纵、不偏不倚、无过无不及等内涵。简文“中情”，指要切中人情，乃是对情的适度运用，反对极端的“纯用情”。“物”，孙诒让《周礼正义》:“物，犹法也，不物谓不如常法。”王引之《经义述闻•通说上•物》也将“物”训作法:“物训为类，故又有法则之义。《大雅•烝民》篇:天生烝民，有物有则。《周语》:昭明物则以训之。又曰:比之地物，则非义也;类之民则，则非仁也。物也，则也，皆法也。”④据孙、王之说，何有祖先生认为简文“物”或可训作法，在简文中指具体的法律条文⑤。此说合理可从。综上考证及学者研究，简文大意是指，断刑时必须兼顾“情”和“法”(物)，既不可纯粹根据人情以断，也不可仅仅拘泥法律条文，偏任任何一方则会导致国家灭亡;而应当在断狱时“中情”且依据法律条文，要明察案情之实，这样国家才会安定。
司法公正是儒家法律思想的重要价值追求，但是如何实现司法的公正，儒家认为应坚持情、法结合的原则，谨慎地断刑。从刑罚的实践看，先秦有墨、劓、刖、宫、大辟等“五刑”，重则砍首，轻则伤人身体毁人容貌。而刑罚一旦施用，则对人的身体产生伤害难以更改。儒家对此有清醒的认识，《礼记•王制》说:“刑者，侀也;侀者，成也，一成而不可变，故君子尽心焉。”郭店简《尊德义》云:“赏与刑，祸福之基也，或前之者矣。爵位，所以信其然也。征侵，所以攻［也］。刑［罚］，所以与也。杀戮，所以除怨也。不由其道，不行。”⑥刑罚不遵守其道，则会产生严重的恶果，故而在司法实践中要慎刑，尤其是对刑杀案件更要慎之又慎，要求断刑者“悉听聪明，致其忠爱，以尽之”(《礼记•王制》)。慎刑的司法实践原则，也要求在折狱时不要仅依据法律条文，而且应全面考虑案情所涉的“情”、“理”，以求中正合宜。《礼记•王制》对慎刑规则与程式有详细的论述:“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义，以权之;意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。”即凡断刑，要权衡父子之亲、君臣之义等人伦道德情理，以及犯罪者罪行的严重程度，谨慎测度罪人的动机善恶，以区别量刑的轻重。这些措施，其目的即为了保证刑罚实施的精详审慎，要求断刑必须兼顾人情与法，只有情法两尽，才能做到断刑明察端平，达到司法的公平。这种断刑原则，对于防止出现滥刑、重刑具有积极意义。儒家追求中庸之道，体现在司法实践上即追求“中刑”的境界，要求刑罚适中。简文提出将法律条文与情理结合起来定罪量刑的要求，即体现出儒家这一“刑罚尚中”的中刑思想，也是对西周以来“中刑”原则的继承与发展①。从《天子建州》简文看，儒家将“情”置于司法实践中的重要位置，认为如果司法中纯据法数，则国家就会灭亡。因此，断刑必须兼顾人情，“原情断案”、“以情断狱”，要做到“情法两平”，将情限制在适中的程度，从而达到情法之间的平衡。但为了防止因私情而有害于公法，儒家又作了适度的调整，要求断刑需“中情”而又据法，其原则是通情而不曲法，以维持法律的普遍有效性及权威性，否则，如《三德》简文所说:“秉之不固，施之不威”，则必然导致司法的不公平，削弱法律的威严。从这一角度分析，简文之“情”并非私情。另从文献来看，儒家非常重视维护司法的威严，提倡“治国制刑，不隐于亲”(《左传•昭公十四年》)。《礼记•文王世子》云:“公族之罪，虽亲，不以犯有司正术也，所以体百姓也。”孙希旦《礼记集解》释曰:“术，法也。体百姓者，言与百姓为一体，而不可以有所私也。”②即公族犯法当与百姓一视同仁，不能徇私情而纵放之。刑罚作为“禁邪”之具，若施行不当，则危害严重，因此必须严格执法。故《礼记•王制》强调要“严断刑”，“申严百刑，斩杀必当，毋或枉桡”。《礼记•缁衣》提出“政之不行也，教之不成也，爵禄不足劝也，刑罚不足耻也，故上不可以亵刑而轻爵”，意即治民者不能以偏私的心态与行为来亵渎刑罚、轻赏爵位。据上引述，可见秉公执法是儒家的一贯主张。因此，儒家主张司法实践中“执权而守中”，断刑以情，这绝不是主张以私情害公义或屈法伸情。简文要求“中情而丽于法”，目的亦在于消除情、法之间的冲突对立，除了防止出现人情对司法实践的负面消极作用之外，更重要的是弱化刑法的刚性与机械性、冷酷性。儒家认为，法治之下的为政者纯粹以刑罚威逼百姓，缺乏心灵的沟通与情感的交流，如此造成上下之间离心离德，毫无亲和力可言，往往会使百姓积怨③，以致于威胁到统治者的政权。在儒家法律思想中，纯粹依赖刑罚本身并不能达到以刑止刑的目的，而刑罚的最终目的也并不在于惩戒，而是“以仁辅化”，即辅助教化(“弼教”)，提高百姓的道德水平。《尚书•大禹谟》云:“明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于无刑，民协于中。”吕思勉先生解释说:“古代的用法，其观念有与后世大异的，那便是古代的‘明刑’，乃所以‘弼教’。”④儒家主张刑罚与礼乐教化的目的是一致的，要充分发挥刑罚本身的教化功能，并藉此达到以刑去刑、以杀去杀的目的。而如果仅拘泥于法律条文，司法实践中不顾及伦理人情，无疑会对社会价值观、道德观以及社会教化造成伤害。在司法实践中融情于法，可使冷酷的机械性的刑罚呈现出些许温彩，冲淡法的僵硬与冷酷的外貌⑤，在一定程度上可缓解刑罚造成的社会紧张，弥补法律的不足，维护社会的亲和力，更有益于社会教化。总之，《天子建州》简文表明，儒家追求司法实践中的“中刑”，要求司法者应根据法律条文并兼顾情理，权衡处之，达到一种“中”的境界，从而确保司法公正。
三、儒法两家法律思想之分歧
以上对简文思想内涵的解读，为思考儒法两家法律思想的异同提供了一个有效的视角。从简文提供的时代背景分析，儒家断刑“中情而丽于法”、“致刑以哀，增去以谋”等主张的提出，无疑乃是对法家法律思想的批判，体现出儒法两家法律思想上的差异所在。儒法两家法律思想的争论，首先是关于仁义道德在司法实践中的地位和作用问题。如上所论，儒家主张以仁义之道司法，司法者“断刑以哀”，在司法实践中渗透仁爱之情，这是儒家法律思想的重要特征。而法家根本否认仁义道德的价值，认为儒家的“仁政”根本不可能建立一个秩序井然的社会，忠孝仁爱等伦理观念并不能止乱，无益于治道。《商君书•画策》提出:“仁者能仁于人，而不能使人仁;义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。”韩非从人性角度指出仁义之道根本无益于社会治理，他笃信人性本恶，无向善之可能，父子之间的关系也不过是利益关系，譬如父母“产男则相贺，产女则杀之”(《韩非子•六反》)，因为儿子比女儿更有利可图。由此，作为儒家政治思想出发点的家庭亲情被彻底否定。儒家从亲亲之情推导出的以仁爱治理天下的主张，韩非更视之为荒谬透顶，极尽揶揄嘲讽、批判之能事，《韩非子•显学》说:“母不能以爱持家，君安能以爱持国?”他明确宣称:“故有道之主，远仁义，去智能，服之以法，是以誉广而名威，民治而国安，知用民之法也”(《韩非子•说疑》)。因此，法家坚决反对司法实践中羼入仁义道德，对儒家“断刑以哀”、“不饮不食”体现出的司法矜恤主义，法家更是强烈反对，《韩非子•五蠹》有言:“今儒、墨皆称先王兼爱天下，则视民如父母。何以明其然也?曰:‘司寇行刑，君为之不举乐;闻死刑之报，君为流涕。’此所举先王也。……且夫以法行刑，而君为之流涕，此以效仁，非以为治也。夫垂泣不欲形者，仁也;然而不可不行者，法也。先王胜其法，不听其泣，则仁之不可以为治亦明矣。”韩非认为，君主为受刑者不举不作乐，泫然流泪，这不过是用来表现仁爱罢了，但并非治国之道。儒家将仁爱融入司法的另一个表现，是其赦免小罪的矜恤主义司法主张，这也体现了儒家为政以宽、惠政仁政的政治思想。这种思想在儒家文献中多有体现，如《论语•子路》记载仲弓问政，孔子曰:“先有司，赦小过，举贤才。”《周易•解卦》:“君子以赦过宥罪。”《大戴礼记•子张问入官》:“民有小罪，必以其善，以赦其过，如死使之生，是以上下亲而不离。民有大罪，必原其故，以仁辅化;如有死罪，其使之生，则善也。”儒家认为赦免小过，则刑罚不会被滥用，君民上下之间会亲和而不相互背离。郭店简《五行》又将赦免小罪视作合于天道与人道，简文云:“不简，不行。不匿，不察于道。有大罪而大诛之，简也。有小罪而赦之，匿也。有大罪而弗大诛也，不行也。有小罪而弗赦也，不察于道也。……简，义之方也。匿，仁之方也。刚，义之方。柔，仁之方也。”①简是从实情出发，遵循义的原则;匿是“有小罪而赦之”，是小的具体原则。前者是义，后者是仁;前者是刚，后者是柔。能简能匿，意指既能掌握大问题上的刚性原则，又具有在小问题上的权变能力。简文主旨是说，断狱需刚柔相济，经权兼顾，如此则符合仁义之道，方能中刑。
【关键词】秦王朝；西汉王朝；法律制度；律令
一、秦代的法律制度的全面建立
秦始皇统一六国后，以秦律为基础，参照六国法律，制定了通行全境的法律制度。从睡虎地出土的竹简可以看出，秦代法律大体有四种形式：（1）法律条文。其种类有：《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《军爵律》、《置吏律》、《除吏律》等近三十种，包括政治、经济、军事等各个方面。这些法律是由国家统一颁布的，是具有最高法律效力的成文法。（2）对法律条文的解释。统一之前，秦国行政机构已设立专管法律的官吏，负责向其他官吏和人民咨询法律，并将咨询问答的内容写在一尺六寸长的“符”上。符的左片交给咨询者，右片放在官府封存备查。（3）地方政权的文告。秦政府规定，郡一级政权可以依据朝廷法令制定本地区相应的法令和文件，作为国家法令的一种补充。（4）有关判决程序的规定与证明。这是由朝廷统一的类似后来行政法和诉讼法的有关法令。
秦王朝的法律具有以下三个特点：
第一，鲜明的阶级性，维护封建地主的土地所有制和封建专制制度。秦律把商鞅变法以来的土地私有制用法律的形式确定下来，凡破坏或侵犯土地私有制和私有财产者，要以“盗贼”论处。秦律还规定：“受田”之民，要按“受田之数”征收赋税，强迫农民交纳田赋。还要按照规定服徭役。不能按期缴纳税赋或服徭役的，要受到严厉的惩罚。
第二，法网严密，条目繁杂。秦律几乎对人民生活的一举一动均作出明文规定，进行严格限制，甚至治罪。“步过六尺者，有罚”，“敢有挟书者，族”，“诽谤者族”，“有敢偶语者，弃市”。甚至连穿鞋都作规定，致使百姓“毋敢履锦履”。这些无端的限制和惩治，形成“赭者塞路，囹圄成市”。 秦统治者认为只有用重刑才能杜绝犯罪。
第三，坚持“缘法而治” 的传统。法令一经公布，包括国君在内，任何人不得更改。《韩非子》中有记载秦昭王不因百姓杀牲为自己生病祈祷而循私情的故事。国君带头执法，故“秦民皆趋令”，秦始皇继承了祖宗的传统，坚持“缘法而治”。二世时期用更加严酷的刑法，带来的后果是秦王朝的迅速灭亡。
二、西汉初期对秦代法律的继承
刘邦入关中时曾“约法三章”，西汉建立以后，为适应新形势的需要，丞相萧何参考秦代法律，制定了《九章律》，包括“盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩、户”律。此后的统治者不断地对《九章律》中沿袭下来的秦的苛法加以汰除，如高帝时萧何“除参夷，连坐之罪”，即废除族刑和连坐之法。惠帝四年（前191年）又“除挟书律”。高后元年（前187年）再次重申“除三族罪、妖言令”。文帝元年（前179年）“尽除收帑相坐律令”。文帝十三年（公元前167年）下令“除肉刑”，将黥、劓、刖左右趾等肉刑分别改为笞三百、五百。景帝元年（前156年）又将笞五百改为笞三百，笞三百改为笞二百。之后又将笞三百为二百，笞二百为一百，同时还规定，“笞长五尺，其本大一寸。其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人”。由于汉初的法制“禁罔疏阔”，所以在惠帝和吕后时期“刑罚用稀”，至文帝时，更是“刑罚大省，至于断狱四百”。虽然汉初“约法省禁”的记载与实际执行的情况有一定距离，但与秦的严刑苛法相比，毕竟在一定程度上减轻了刑罚，这对于稳定社会秩序起到了促进作用。
三、汉武帝时期以后法律制度的完备和发展
封建法制的强化和完善西汉建立之初，基于“无为而治”的统治思想，在法律上实行“约法省禁”的政策。随着经济的恢复和发展，到汉武帝时，客观形势要求统治者必须进一步强化和完善封建法制，以加强专制主义中央集权。在这种情况下，汉武帝时期进行了大规模的修改和制定法律的工作。
武帝一改文景时期的宽缓刑法，务求严刑峻法。据史书记载，在张汤和赵禹二人的主修之下，西汉的法律“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”。
西汉中后期的法律制度，大致包括四方面形式：一是律。律是汉代法律的主要形式，这是一种比较稳定的法律形式，晋朝杜预在《律序》中说：“律以正罪名”。除继承汉初《九章律》的内容以外，还制定了《越宫律》、《朝律》、《上计律》、《左官律》、《尚方律》等等。另外，相坐法、沉命法等也属于“律”的范畴。二是令。董仲舒在其《春秋繁露》中竭力宣扬天子受命于天，认为“刑者君之所以罚也”。基于这种理论，皇帝的诏令便自然而然地成为封建法律的重要形式了。成文法如与在位皇帝的诏令发生抵触，则以皇帝的诏令为准。汉代“令”的数量相当多，自高祖刘邦制定以来，至成帝时已达一百多万字。其内容涉及到政治、经济、军事、文化、社会生活等各个方面，成为当时人们生活中的主要行为规范。三是科。科是规定犯罪与刑罚的另一种法律形式，多是关于人们如何作为的规范，类似于现代的行政法规和民事法规。“科”起源于汉初，“高祖受命，萧何创制，大臣有宁告之科，合于致忧之义”；到汉武帝时，“科”的内容又有增加，“武帝军役数兴，豪杰犯禁，奸吏弄法，故重首匿之科”。四是比。又称“决事比”，就是以典型案例作为判决的标准。高祖时即规定，凡廷尉不能决断的案件，应当附上所应比附的律令条文，上奏皇帝。至武帝时，“死罪决事比万三千四百七十二事”。由于诸比之间互相矛盾，处罚也轻重不一，以至奸猾之吏借机徇私枉法。
除以上四种法律形式外，汉武帝时还出现一种特别的法律形式，就是“春秋决狱”。所谓“春秋决狱”，就是将《春秋》一书中的“微言大义”作为判断案件的根据。这种决狱标准的出现，是因为汉武帝将儒学作为统治思想，而《春秋》正是儒家经典的《五经》之一。用《春秋》的精神和内容作为审判的依据，这就把儒家的经典当成了法律。其次，由于武帝时制定的法律条文相当繁杂。而用《春秋》中表达得并不十分明确的观念来断狱，便可以抛开繁琐的法律条文和客观事实，根据需要作出各种解释。这样，“春秋决狱”可以给统治者和执法者带来更大的方便，甚至可以不受律令的限制，自然便很快盛行起来。汉武帝曾要求他的儿子学好《公羊春秋》，以便将来作为处理国事的根据。皇帝如此提倡，各级官吏自然就积极奉行起来了。“春秋决狱”这种以儒家思想为审判依据的特殊的法律形式不但对两汉法律产生了直接的影响，而且对以后两千年的中国古代封建法制也有深远的影响。
【参考文献】
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论文内容摘要：从目前刑法的规定来看，主张遗弃罪非身份犯的身份犯否定说并不可取，遗弃罪应当属于身份犯的一种，其主体应当是因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。
遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
我同刑法1997修订之时，在保持了遗弃罪条文表述不变的前提下将该罪名在分则中的位置进行了改动，也正是因为这一“位移”而导致了理论界有关遗弃罪是否身份犯的讨论，尤其是这种争论在司法实践中也有所体现。
我国旧《刑法》(指1979年《刑法》，下同)将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此学界及实务界认为遗弃罪只能发生在婚姻家庭内部而毫无争议地将遗弃罪作为身份犯的一种，在此前提下论说遗弃罪的相应构成：其客体是公民在家庭中接受扶养的权利，类似表述为“被害人在家庭中受扶养的权利义务关系”、“被害人在家庭中的平等权利”、“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”，等等。作为遗弃罪对象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，显然只能是家庭成员；法条圈定本罪主体为“负有扶养义务”的人，也就限于因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。这种关于遗弃罪构成要件的理解以及该罪身份犯性质的认定在旧刑法时代几乎没有疑义。
在新刑法修订过程中，由于旧刑法作为独立章所规定的“妨害婚姻家庭罪”项下只有六个条文而略显单薄，与其他章的规模不协调，因此经过学者的充分讨论，立法机关最终决定将原来单设一章的“妨害婚姻家庭罪”归并到刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中。应当说这一归并是比较合理的，充分考虑了刑法分则体系上的协调和科学。但是，正是这一位置上的变动而引发了理论界及实务部门对遗弃罪属于身份犯性质的否定和犯罪构成要件的重新诠释：遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。扶养义务不能仅根据婚姻法确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定。基于同样的理由，遗弃罪的对象也不限于家庭成员。笔者称之为身份犯否定说。
赞同身份犯否定说学者所持有的理由归纳起来主要有三，笔者一一加以评说：
其一，对具体犯罪直接客体内容的确定，离不开该罪所属类罪的同类客体要件的内容，具体犯罪的直接客体要件内容不得超出同类客体的内容，否则，《刑法》就不会将该罪规定在这一章中。遗弃罪既然被1997年《刑法》规定在侵犯人身权利、民主权利罪这一章中，说明遗弃罪的同类客体要件是公民的人身权利。在此前提下，遗弃罪直接客体要件的内容不应超出这一限制，否则，遗弃罪就不可能属于侵害人身权利、民主权利罪这一章。申言之，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯。遗弃罪直接客体要件是公民的生命、健康，而不能像以前那样将遗弃罪理解为对婚姻家庭关系、对公民在家庭中受抚养权利的侵犯，因为婚姻家庭关系不属于人身权利的范畴。
由于我国刑法中作为某一具体犯罪构成必备要件之一的犯罪客体(法益)并没有直接在法条中明示，一般都是通过法律条文对犯罪客观要件的规定以及结合罪名所处章节之与类罪名相对应的同类客体进行判断。因此，论者的推理过程是：遗弃罪被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，该章的同类客体是公民的人身权利和民主权利，公民的生命、健康权利属于公民人身权利(同类客体)之一种而公民在家庭中接受扶养的权利则否，因此本着直接客体不能超越同类客体的原则得出遗弃罪的客体只能是公民的生命、健康权利这一结论。这里存在一个问题便是，作为侵犯公民人身权利、民主权利罪之同类客体的公民人身权利和民主权利如何理解?公民在家庭中接受扶养的权利是否包含其中呢?所谓犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。划分犯罪的同类客体，是根据犯罪行为侵害的刑法所保护的社会关系的不同进行的分类。作为同一类客体的社会关系，往往具有相同或相近的性质。因此，犯罪的同类客体之范围应当具有一定的宏观性和抽象性，需要对若干具体犯罪所侵犯的直接客体进行高度概括。作为刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪而言，所指称的人身权利这一同类客体一般都认为是指法律所规定的与公民的人身不可分离的权利，只有权利人本人享有，包括生命权、健康权、性的自己决定权、人身自由权、人格名誉权、婚姻家庭方面的权利，以及与人身直接有关的住宅不受侵犯权等。重在强调这类权利的人身属性。因此作为遗弃罪保护客体的公民在家庭中接受扶养的权利属于婚姻家庭方面权利的一种当无可非议，同样基于此一权利的人身属性特征而将其作为人身权利之一种也属情理之中。因此不存在直接客体超越同类客体的问题。
从反面也可以得出类似结论：1997年《刑法》将旧刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6个罪名归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味着所有这些罪名侵犯的客体都应当理解为公民的生命、健康权利呢?显然答案是否定的。因此这种单单以法条位置的变化推断法益的变化，再以之对犯罪构成特征进行重新诠释的做法并不可取。
其二，如果只将遗弃罪保护的法益确定为传统观点所认为的被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系，那么该罪的行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员：因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力，因而没有生活来源的人；虽有退休金等生活来源，但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚无独立生活能力的人。但是，在实践中被遗弃的对象并不只是这些人。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，立法者一直认为亲属之间不履行抚养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强。因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。
这一否定理由主要是基于一种现实性的考虑，从司法实践中发生的案例来看，非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为确实存在且有多发趋势，这不得不引起我们的重视。但是这种呼唤刑罚惩治的现实需要也绝不能作为我们冲破罪刑法定原则而对法律条文进行随意解释的理由。这里涉及到一个更深层次的问题，就是对于遗弃罪进行解释时的方法选择问题。有学者站在客观解释论的立场，认为立法者表达立法意图的惟一工具是文字，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观含义来发现立法意图，因此可以将遗弃罪解释为包括非家庭成员间的遗弃行为。而有的学者认为对此问题应当采取沿革解释的立场，即从旧刑法将遗弃罪作为妨害婚姻、家庭罪之一种，而1997年《刑法》则将法条原原本本的移植到侵犯公民人身权利，民主权利一章中，因此该法律规定的含义并没有变动。本文笔者并不反对客观解释论，认为法律条文用语当然都有其相应的客观含义存在。但是这种客观解释论所强调之客观绝不应当是现实问题出现而法律并无相应规制的情况下就要对法条进行扩张解释，而应当是对法律条文相关用语之适当解释。回归到遗弃罪的探讨上来，实则是对法律条文所表述的“扶养义务”之解释，因为遗弃罪只能是负有扶养义务的人才能实施。而根据我国《婚姻法》等相关法律规定，我国法律上的扶养包括四种：夫妻间的扶养(《婚姻法》第20条)、父母子女间的扶养(《婚姻法》第21条)、祖孙间的扶养(《婚姻法》第28条)、兄弟姐妹间的扶养(《婚姻法》第29条)。这一理解应当作为我们认定《刑法》中遗弃罪的“扶养”义务之法律根据。况且这里的扶养义务应当与扶助(救助)义务相区别，不履行救助义务同样也存在一个遗弃问题，但这种遗弃与基于法律规定的扶养义务之遗弃毕竟不同，而不能做同义理解。
关键词:效力性规定;悖法性;策源性;失补正性;当罚性
中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:16723198(2010)01024902
1 问题的提出
《中华人民共和国合同法》第52条对有关合同无效情形进行了列举性说明,其中第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。对于“强制性规定”,《最高人民法院关于合同法司法解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)把“强制性规定”的用语进一步明确其是指“效力性强制性规定”。强制性法律规范原本进一步包含“管理性规范”和“效力性规范”。《合同法解释二》用这一限制性解释,把管理性规定从强制性规定中剔除,在判定合同效力时“强制性规定”专指“效力性强制性规定”。这样,科学地缩小了判定合同无效的依据范围。避免了因把“强制性规定”同合同效力一律关联,疏于区分立法目的、过分干涉意思自治,造成对违反法律“强制性规定”的合同皆武断做出无效处理局面的继续出现。《合同法解释二》完善了合同无效制度,援引违反法律、行政法规的“强制性规定”来判定合同无效,就需要进一步确定“强制性规定”到底属于“管理性”的规定(又称“取缔性”)还是“效力性”的规定。违反效力性强制性规定,合同确定无效。违反管理性强制性规定,合同效力一般不作无效处理。
2 对已有认定方法的简述
准确认定强制性效力性规定,实施起来是个复杂的事情。强制性规定一般以三种情况出现。第一种情况:强制性规定本身直接规定了违法行为的效力。第二种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。第三种情况:强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,也没有引致到其他具体的法律条文中,更没有其他法律条文对其效力予以明确规定。
前两种情况,法律有明确的效力规定,依规定确定即可。但是第三种情况由于没有规定行为的效力,那么到底如何把效力性规定同管理性规定、指导性规定或取缔性规定相区分就成了问题的关键所在。
对于强制性效力性规定的区分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定:违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
以上规定,从正面归纳了什么是效力性强制性规定,简明、有序,有助于区分效力性强制性规定。但是,此分法还只是对《合同法》第五十二条规定的概括。法律明确规定无效的,合同当然无效是应有之义。《合同法》第五十二条有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(四)损害社会公共利益;上述归纳的第二种情况正好合同法第五十二条第一项和第四项一致,但是如何认定“国家利益”、“社会公共利益”至今缺乏明确的标准,从而导致第二种情况同第三种情况还是无从准确区分。 可见,上述论述有积极的意义,但依然没有满足到可以判断所有强制性规范的程度。
还有学者认为,可以从强制性规定所针对的对象来对效力性和取缔性规定进行分类。也共分三类。第一类禁止性规定禁止的是“某一类型的合同行为”,当事人不得为该合同行为,因为对于此类型的合同行为,只要发生就会损害国家利益或者社会公共利益。第二类禁止性规定禁止的是市场准入的主体、时间和地点问题,它与合同行为无关,相应的合同行为本身依然为法律所允许。第三类禁止性规定禁止的是合同的履行行为,合同本身依然有效,不能履行所要承担的是违约责任。这三类行为中,第一类为强制性效力性规定,后两者为管理性规定。
这些归纳给出了以禁止对象为分类的思路,具有积极意义,但其不周延更加明显,从而导致应用性的欠缺。因为“某一类型的合同行为”同“市场准入的主体、时间和地点问题”没有进一步区分。没有给怎样“对号入座”一个可以判定的特征导向。如对保险业、金融业的从业主体资格限制,违法从事保险业或者吸储的按照这种说法完全可以认为是对“市场准入的主体、时间和地点的限制问题”,这似乎是有效行为了。(因为,无法知晓这属于某一类型的合同还是 “对市场准入的主体、时间和地点的限制问题”。)但事实上为了保障特别重要的公共利益,为了维护金融秩序,此行为是应认定行为无效,显然是效力性规定而不是管理性规定。
3 重构效力性强制性规定的认定方法
第一,从公法对私法的必要规制看效力性规范。
比如:公法若是大街马路上偶尔出现的威武而安静的交警,那么私法可看做大街上马路上的车辆、行人。后者各行其道,轻松、自由欢快。前者,安静地巡视着,保障道路的畅通和后者的安全。如果一个汽车发动机不小心熄了火,一下子没有启动起来。交警往往会过来帮助推车,让发动机发动,继续前行,保持路面畅通。这是公对私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性规范,通过补正手段让合同继续履行。但是,如果一个汽车,占道逆行,撞坏了另一辆汽车。这时,交警就可能要把该肇事汽车拖走,而不惜牺牲该汽车继续前行的权益。
交警动用拖车等处罚措施,就像合同法的强制性效力性规范的动用。而交警的劝导和帮助,则是管理性规范。如果交警过于频繁地动用处罚措施,不时地封路拖车;那么,将会造成很多车辆、行人无法顺利达到目的地,车辆行人就没有了自己自主的预期。相反,如果交警过于“无为”,任凭车辆横冲直撞,那么道路也会是凶险异常。交警的处罚和帮助两种方式要有良好的平衡。所以交警在无碍交通秩序的前提下,要尽可能地少封路、拦车,从而让车辆行人走得了、走得好。
同样公法对私法的规范进行规制就是通过强制性规范来进行。依法律的强制性效力性规范宣告合同无效,是公法性权力对私法意思自治权利的彻底否定,打破了当事人对自我财产的处分安排,使合同利益落空。为了保护公共利益,维护公平正当的社会秩序,这是必要的手段,但又必须慎重使用,否则会造成背离立法目的,侵害弱小者利益,有损交易安全和资源的顺畅配置。所以,把强制性规范进一步自分为强制性管理性规范和效力性规范等就应运而生了。
第二,认定强制性效力性规范的标准必须符合“悖法性、策源性、失补正性、当罚性”四要素。
首先,如前所述强制性规定本身直接规定了违法行为的效力;强制性规定本身没有直接明确规定违法行为的效力,但引致或结合其他法律条文,其他法律条文明确规定了该违法行为效力。皆属于确定满足以上四要素的效力性规范。
其次,对于触犯合同无效的强制性效力性规定构成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法规(不包括部门规章、地方性法规)的具体条款或原则相违背。
如果违反的是部门规章或地方性法律,则不能直接以违反部门规章或地方性法规为依据来判断合同无效。这时候,部门规章和地方性法规可以作为启迪思路的参考。审查该部门规章是否符合法律、行政法规的原则。如果符合法律、行政法规的原则。那么,很可能该行为也直接违反了法律、行政法规的原则。此时则可依违反法律、行政法规的原则为由判断合同无效。如损害公共利益可为判断合同无效的理由。如果部门规章、地方性法规不符合法律、行政法规的规定,也不符合部门规章、地方性法规的原则精神。如实行地方保护的法规。则虽然违反了部门规章或地方性法规,可以直接以没有法律、行政法规的依据为由,认定合同有效。
二是策源性。策,中国古代赶马用的棍子,一段有尖刺,能刺马的身体,使它向前跑。也有谋划,筹划之意。如策应。源,水流起头的地方如河源,泉源,源远流长,饮水思源。所谓策源性在文中意指规范自始即对行为及结果持根本否定的态度。即史尚宽所说,效力规定着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;而取缔规定(管理性规定)着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。
判断是否具有策源性的方法,一是看规范侧重的是管理行为还是目的。(或者管理行为的本身也包含目的行为。)不可容忍目的行为的,为具有策源性质的规定。二是具有对国家利益和社会公共利益以及其他重大利益的直接触及性。三是一般规定侧重的是行为的内容,对主体资格鲜有规定,除非该主体资格事涉特别保护,并在合同关系中造成主要实质要件的欠缺,直接造成内容的不可容忍。
三是失补正性。从立法目的看,如果是为了实现管理的需要而设置,而不是为了侧重内容的本身,并且其本身结果的出现并非不可容忍,甚至结果本身还有促进流转的益处,则是管理性规定。这管理性规定具有事后的补正性。所谓失补正性是指行为本身及其结果自始受到严厉的否定性评价,不得补正后有效。
四是当罚性。所谓当罚性是指:该规范所指的行为,必须处罚,否则其行为及造成的结果“继续存在”会造成严重危害。如果禁止履行的已经实际履行了,在不违反合同法五十二条一至四项的条件情况下,为不当罚。比如,建成并实际验收合格的建筑物,无资质的建筑承包人得按照合同主张权利。这时,由于建筑承包人已经按要求验收合格,并没有因为其主体资格缺乏而给对方当事人造成损失。至于其应当履行行政上的管理手续,即要求申领相应的资质证书则是行政管理上的问题;虽然没有相应资质证书,在合同履行的实质要求都成就的情形下,却还用没有资质证书为由去断定合同无效,并按照合同无效来处理当事人的权利义务就会构成过度干涉当事人意思自治并造成社会资源的浪费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。虽然字面上是把“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的情形下签订的合同认定为无效,但处理方式依然参照合同有效。所以,对于“不应当罚”的情形,不可认定为效力性强制性规定。因为,即使援用假定的效力性强制性规定,而判定“合同无效”,也无法按照“合同无效”的定性去不加修正地处理。
参考文献
一、 以古代诗词引入，先声夺人，出其不意，旁征博引
思想品德课教学的导入方法多种多样，以古代诗词引入是常用的方法。但一些教师在引用古诗词时往往是一带而过或者喧宾夺主，因此把握引入的度就显得非常重要，这里就概括为先声夺人，出其不意，最终旁征博引。具体说来，就是在原本学生熟悉的思想品德课中出乎学生意料地引用古代诗词，接着再进行品德的渗透，学生在消除了对这门课的思维惯性后激发了求知的欲望，思维变得开阔。举例说明：首先呈现唐代李白的《江夏别宋之悌》和《早发白帝城》这两首诗；然后再提出两首诗都写长江但所表达的情感有什么不同的问题，学生就会回答出前者反映出作者流放时经过长江，心情低落，后者反映出作者流放归来再次经过长江，赦免后兴奋之情喜形于表；最后加以总结得出这些都是情绪的流露，并且指出前者的消极情绪和后者的积极情绪是可以相互转换的。另外还可以从法律角度出发，古代刑罚中有流放这种方式，那么就可以问学生当代刑罚的相关知识，然后再探究古今刑罚的区别。这样的过程给学生留下的痕迹要深刻得多，思维跨度大，拓展层面广，所起效果佳。
二、 以古代诗词点缀，思想品德课教学可锦上添花，耐人寻味，潜移默化
教育需要呈现大量的事实和论证，思想品德课教学更是如此，其进行的依据无外乎以下几种：逻辑推理、事实论证、数理分析……笔者认为古代诗词中蕴涵很多这样的论证方法。思想品德课教学中以古代诗词点缀所起到的效果可以概括为：锦上添花，耐人寻味，潜移默化。比如：在讲哀愁的情绪时可以引用陆游的词，“无意苦争春，一任群芳妒，零落成泥碾作尘”等。总而言之，没有古代诗词点缀的思想品德课教学可能是浅显的，但有了古代诗词点缀的思想品德课教学一定是耐人寻味的，给学生的不是一味的灌输，而是起到了潜移默化的作用。这样可以使思想品德课堂富有生机，学生对于思想品德这门学科的兴趣就会油然而生。
三、 以“知”入“行”，由“浅”入“深”，是古代诗词和思想品德课教学相辅相成、相得益彰、相映成趣的过程
1、是因为法律条文规定如此，也就是说，不仅是女犯人，在被斩首时需要脱了上衣，男犯人也是同样的。斩首时脱衣服，一是为了方便，二是为了验证犯人，并没有特殊针对女性。
2、因为一些丑陋的旧观念。有观点称，斩首的时候，女性可以向行刑者申请不用脱衣。因为清末女英雄秋瑾行刑的时候，就是穿着衣服的。但是，穿着衣服行刑的另一个极端，就是女犯人在被砍头时，会被扒掉全身的衣服，这是对犯人的一种羞辱。
3、在平常的电视剧之中，如果是皇亲国戚的犯了重罪，需要被杀死，那么往往是赐给白绫或者是毒药。这样，也可以保证这些地位尊崇的人免受羞辱。
4、因为女子在古代的地位十分低下。所以一般情况下，女子犯罪被判刑，比男子更重。有一个典型的谋杀亲夫案例，犯罪人女的被判死罪，而男的仅仅判为流放。
（来源：文章屋网 ）
关键词 《唐律疏议》 司法检验 制度
中图分类号：D9297
文献标识码：A
中国古代的司法体系是一个以刑法为主要内容的法制体系。刑法条例内容多涉及人命损伤及死亡，我国古代法律条文的详细程度必然有完善的检验经验来支持。否则，颁行全国的律法是无法令人信服的。唐代作为我国古代的鼎盛朝代未有完整的司法检验的专著留下。但是，《唐律疏议》的条文中反映了唐代司法检验制度的一些内容。
一、从《唐律疏议》中的定刑看唐代司法检验
（一）依伤势程度定刑罚等级。
伤及拔发方寸以上，杖八十。若血从耳目出及内损吐血者，各加二等。
诸斗殴人，折齿，毁缺耳鼻，眇一目及折手足指，若破骨及汤火伤人者，徒一年；折二齿、二指以上及髠发者，徒一年半。
诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；即损二事以上，及因归患令至笃疾，若断舌及毁败人险阴者，流三千里。豍
以上条文出自《唐律疏议》，我们可以明显的看出不同的伤势程度有各个轻重不同的判刑，但是这里就出现一个问题，那就是怎么对这些伤势等级进行评定呢？唐代文献中少有关于检验程序的记载，但是就这些条文的详细分类来看，在条文的背后必然有一个确定伤势等级的过程，至少至唐以来关于这个问题已经在各种司法实例中积累了比较丰富的经验。
（二） 依伤人原因定刑。
诸斗殴人者，笞四十；伤及以他物殴人者，杖六十；
诸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃伤，及折人肋、眇其两目，堕人胎，徒二年。
诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。豎
这些条文中把致伤原因分为了：手足、他物和兵刃。根据《唐律疏议》中的解释：手足是指用人身上的身体部位击伤别人；他物是指除手足和兵刃之外的其他物品伤人；兵刃是指用金属器物伤人或伤人。相较而定，使用兵刃伤人或杀人判刑是要比较重，在后世的司法检验记载中也沿用了这种分类方式。
二、《唐律疏议》中的其他检验制度
（一）检验称诈的处理。
诸有诈病及死伤，受检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。
《唐律疏议》中这段话明确的讲明了唐代存在司法检验程序，如果在司法实践遇到有人“诈病”或是“死伤”，政府会派遣人员去检验实际情况。此条律中明显表现出两个方面的惩罚情况：一方面，受检验者如果有不实之处要受到惩罚；另一方面，检验者如果没有据实检验也要入罪制裁。也就是说，唐代不仅存在司法检验制度，而且应该有相应的监督制度来保证检验中不出现舞弊现象。
（二）《唐律疏议》中的文书检验。
诸诈为官文书及增减者，杖一百；准所规避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各减一等。
【疏】议曰：“诈为官文书”，谓诈为文案及符、移、解牒、钞券之类，或增减以动事者，杖一百。准所规避之事，当徒罪以上，事发者，各加本罪二等；未发，即依二罪之法，从重科之。规避者，假有於法不应为官，诈求得官者，徒二年；又诈为官文书及增减而规官不解，加本罪二等，合徒三年。避者，或有本犯徒三年，诈为增减以避此罪者，合加二等，流二千五百里。即诈为官文书及增减讫，事未施行，“各减一等”，杖罪以下，杖上减；徒罪以上，各从徒、流、死上减。
即主司自有所避，违式造立及增减文案，杖罪以下，杖一百；徒罪以上，各加所避罪一等；（造立即坐。）若增减以避稽者，杖八十。
从此条律中，我们可以知晓：一方面，关于日常政府各类文书的制作和使用有比较严格的规定，若是在行政过程中发现假文书惩罚比较严重；另一方面，在唐代，文书的使用有严格的程序，在文书的使用过程中接收文书的人要有辨别文书的真伪的能力，否则在行使职权过程中就会出现差错。
三、《唐律疏议》中保辜制度的检验
保辜制度的基本内容是指伤害罪在伤情未定时，由犯罪人保养被害人的伤情使人及早平复，以减免犯罪者罪责的制度。《唐律疏议·斗讼》中有以下条文：
诸斗殴折跌人支体及瞎其一目者，徒三年；辜内平复者各减二等。
诸保辜者，手足殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌人支体及破骨者五十日。限内死者，各依杀人论，其在限外及虽在限内，以他故死者，各依本殴伤法。豑
这段话中依据不同的伤势制定了不同的保辜期限，也就是说，有专门的人来视察伤势病情，定夺是何种级别的伤害以确定保辜日期，并作为日后司法制裁的重要凭据。
《唐律疏议》中虽未给我们展现明确的司法检验体系，却告诉我们唐代有这样一个体系，同时不断地司法实践也为宋代产生法医学著作奠定了基础。
注释：
【关键词】传统司法 礼法 时宜 【中图分类号】D909 【文献标识码】A
日本学者滋贺秀三曾说，“在中国古代几乎找不到与国家权力分离而具有独立地位的法界精英，从理性的探索中产生学说，判例，以创造并支持‘法’”。这种对传统司法文化的误读，完全遮蔽了中国古代司法兼容并包、因时而变的文化品格，矮化了司法官独立的人格地位。传统的司法文化既重视天理、国法、人情的逻辑自洽，在自然法与人法之间寻求巧妙的平衡，又注重自我更新，强调司法符合社会的变革与时代的精神。
“以礼入法”的情理品格
先秦法家认为，“一民之轨莫如法”，只要以成文法规作为国家治理的工具，那么司法官便可以得心应手地运用他们对法典的理解力与内在道德判断力来统治、教化民众。而中国古代的儒家则认为，如果人们的行为完全被刑法支配而忽视道德伦理这一社会政治秩序的最高规范，那么国家的治理与司法的可信度肯定会遭到破坏，所谓“民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”便是这个道理。
先秦的法家与儒家对于司法伦理的证成都过于偏激，法家具有浓郁的法律工具主义色彩，且儒家又过分放大了人在司法中的作用，最终容易导致“有治人，而无治法”的局面。因此，为了调和二者之间的冲突，并尽可能在司法实践中充分发挥天理人情与成文法典的各自优势，取长补短，在历史观念的演进中，德主刑辅、礼刑并用逐步成为中国传统司法文化的内核，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。这两者之间的完美结合，实际上反映了中华传统司法文化既秉持公平正义的自然法秩序，又倡导时代精神、体现人情与民意。
中国古代的法律文本时刻提醒司法官，法律是因人而设置的，所以司法并不是简单的案例判决，而是要时刻因循人性，凸显人在整个宇宙秩序中的重要地位。例如，《唐律疏议》开篇即云：“禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。”正是因为有着这样人性化的法理精神，从周代开始便有了“以五声听狱讼，求民情”的审判制度，法官通过观察人的言行举止、喜怒哀乐等心理变化来进行判断，这也可以视为是最早的司法心理学。到了汉代又有了“经义决狱”制度，在无成文法规定的情况下，准许司法官援引儒家典籍中的记载作为审理案件的依据。
在司法实践中，往往提倡司法官要遵循以礼入法的司法精神，如此才能达成司法的公平与公正，“故公平者，职之衡也；中和者，听之绳也。其有法者以法行，无法者以类举”。“类”是人认知自然的理性产物，是宇宙万物在人心中的基本准则，“类”是法律条文的比附，法律条文是“类”的拟制。因此，在礼法合治的传统中，公平公正、宽严相济是司法应当遵循的根本准则。在司法适用上，首先考虑的是成文法的公正性与权威性，因法的本质就是人情与自然秩序的成文法；在司法救济上，又强调人情与道德律是对成文规则的补充，以此弥补法律道德性的缺失。
“不法常可”的变法品格
在法的稳定性与适应性之间，在“天理”与“人情”之间，传统司法官十分注重法律效果与社会效果的统一，因而，对人情的包容与法律的变通也直接体现了司法领域的变法思想。在适用条文之外，执法者有时候能跳出成文法的约束，善于运用经年累月的道德准则进行曲直是非的判断；在司法实务中，既关注法典判例，又能回归现实问题，强调实行、实际与使用。
只有@样，传统的立法与司法体系才会不断地自我更新，可以说整个中国上下五千年的司法经验与教训，本质上就是一部在不断试错、不断成长的变法史。马克思曾指出，“法律必须以社会为基础”，社会的变迁是法律发展的根本前提。实际上中国古人已经早有这样的认知，比如，商君曾说，“汤武之王也，不循古而兴；殷夏之灭也，不易礼而亡”、“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”，变法是实现国家富强的根本前提，而国家治理与法律适用的方式也并不是绝对刻板的；韩子的“不期修古，不法常可”，指出了不必尽遵古制与常规，而是要根据具体情况研究社会实际情况，制定相应措施；北宋年间王安石的“所遭之变，所遇之势，亦各不同，其施设之方亦皆殊”，这与韩子的变法思想可谓一脉相承；苏辙的“任人不若任势，而变吏不若变法”，既取决于立法者能否用于扬弃旧制，更定新法，还在于司法者能否“度务而制事”，在变动不居的社会情势与可能渐趋僵硬的“祖宗成法”之间合理运用变法的精神，在规则与道德之间灵活变通。
变法的本质是改革，变法的形式是立法。从管仲、李悝、商鞅一直到王安石、张居正，这些被写入变法史册的改革家理所当然是中国历史上伟大的立法者和法理学大师。但是，也要看到，中国历史上一次又一次的变法经验，无不是从具体的司法实践中总结出来的。比如，尽管中国古代总体上还是强调“先王之法不可变”，但儒家同时也主张应以动机和目的的善恶而非绝对的法律条文来定刑论罪，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”，如果犯罪动机符合公序良俗，那么即便这种行为触犯了法律，也可以据自然法准则减轻或免除处罚。所以，中国司法史上出现的“原情定罪”、“曲法”、“虑囚”等制度，并非是过去人们所说的人治的产物，而更多的应视为是古人司法智慧的结晶。正如民国时期的法学家吴经熊所说，“法学的进化并不是循着一条直线。进化的路程似乎是一条曲线――一条螺旋式的曲线。法学是趋重于情感的，以‘变’为前提的”。古人的高明之处在于，如果法律的精神不能与社会、与人伦相为融合、变通，那么法条不过就是“具文”，甚至可以弃之不用，而要做到人法合一，必须在制定、修改、适用法律之际，具备变通的思维。纵观中国古代任何一次变法所依循的原理与倡导的精神，无不滥觞于此。
“法与时转”的时代品格
法律除了要符合天理人情、符合社会的变革，更要彰显时代的精神。“法学不过是思想的一个支流，当然免不了受那风行的人生观和科学思想的影响。思想是不胫而走的；思想是无孔不入的。法学是无时不在时代思想浸之中。”每一个时代有每个时代“变”与“不变”的价值，懂得在这二者之间进行甄别与取舍，司法者便能具有时代观。譬如，“法宜其时则治”、“法不当时，而务不适用，而不危者，未之有也”、“礼法以时而定，制令各顺其宜”。
“因时”是传统司法彰显其生命力的根本所在。《礼记・月令》曾说，“仲春之月，毋肆掠，止狱讼”。又如《春秋繁露》所言“天有四时，王有四政，庆、赏、刑、罚与春、夏、秋、冬以类相应。”春天是万物复苏生长的季节，因此，刑杀不可以与天意相违背，而秋冬是万物肃杀的季节，刑罚正宜其时。由此可见，社会的变革与时代的诉求造就了中华传统司法包容、开放的性格，传统的司法不仅注重吸收各个朝代的法律变革的智慧，更注重借鉴各个民族的法律传统。法律并非万能，法律的执行离不开人；法律不能调整人的所有事项；法律也不可能预见每一个时代的特性，因而，到了近代，更是强调要建立中华本位的司法文化。时代的理想昭示着法律的实施必须体现近代法治的精神，而司法的时代性也是法治的一个重要特征，所谓“法与时转则治，治与时宜则有功”便是这个道理。法律的实施是检验时代性的一个重要指标，民国时期法学家梅仲协曾说，“法官的任务，不仅在适用法律，得其平允，于解释法律，尤须符合时代精神”。一个国家的司法制度，最重要的条件就是要顾及人民的实际生活，适应时代的人群需要，不背国情，不违潮流。
（作者单位：美国埃默里大学法学院）
【参考文献】
