时间：2023-08-27 15:02:35
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A公司是国外某家具品牌于2008年进驻中国设立的外商独资有限责任公司，核定的经营范围为“从事家具、家居用品的批发、佣金(拍卖除外)、进出口及相关配套业务(涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按国家有关规定办理)”。A公司在中国尚未开设直营店，其品牌也正在中国申请注册商标。
2010年，A公司与B公司签订了“独家经销合同”(“经销合同”)，授权B公司在所在市辖区内开设专卖店，独家经销A公司供货的该品牌家具品，并将其享有专用权的品牌授权B公司使用。同时，合同约定，A公司以优惠价向B公司供货，并提供统一的店面设计、装修方案、经营管理手册和持续的经营指导服务；B公司在A公司统一的业务模式和规范下从事经营活动，并按A公司制定的全国统一零售价销售。合同还约定：B公司应在合同签订时向A公司一次纳保证金5万元，每年应完成人民币200万元的经销目标，合同有效期3年。
前述案例涉及到A公司作为外商投资企业是否能从事特许经营活动?A、B公司签订的“经销合同”是否属于法律上的特许经营?A公司是否符合从事特许经营的法定条件?如不符合，A与B签订的“经销合同”是否为无效合同?特许经营未备案应承担怎样的法律后果?这就需要我们从国家对特许经营的外资市场准入、特许经营合同性质的认定、合同无效的认定、合同备案效力等问题逐一分析。
目前，国务院通过的《商业特许经营管理条例》以及商务部出台的《商业特许经营信息披露管理办法》和《商业特许经营备案管理办法》共同构成了中国针对商业特许经营的法规体系。
特许经营的外资市场准入
根据国务院《指导外商投资方向规定》及《外商投资业指导目录》，特许经营属于中国逐步开放的业，列为限制类外商投资项目，并明确于2004年12月11日后允许外商投资。即对于外国投资者而言，在2004年12月11日前，中国内地的商业特许经营市场是封闭的，外国投资者在中国境内不得投资商业企业(独资或合营)从事商业特许经营活动。2004年12月11日后，外国投资者在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动的，需要向原审批机关申请增加特许经营范围。相应地，2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》也明确了外商投资商业企业可从事包括佣金、批发、零售、特许经营四种类型的商业经营活动。
因此，A公司作为2008年设立的外商投资企业，其经营范围可申请增加“特许经营”项目。如未增加即开展特许经营，属超范围经营。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因家具品并不属于国家禁止经营，或者限制经营、特许经营的项目，A公司超越经营范围订立的家具品特许经营合同，并不因此被认定无效。
特许经营合同性质的认定
目前法院审理的案件中涉及特许经营合同的名称多为协议、授权经营合同书、经销合同等。在认定合同性质是否属于特许经营合同时，应当依照合同约定的权利义务是否符合特许经营合同的基本特征为判断标准。合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。
《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营指拥有注册商标、企业标志、专利、专业技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。因此，特许经营需要有四个要素：一是特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业；二是特许人以合同形式将自己拥有的经营资源许可被特许人使用；三是被特许人在统一的经营模式下开展经营；四是被特许人向特许人支付特许经营费用。因此，认定合同性质可以从这四个方面入手。
本文案例中，A公司将其拥有的标志等企业经营资源许可给B公司使用，B公司必须遵循A公司制定的统一店面设计、统一经营模式、统一零售价格。可见，虽然双方签订的合同名为“独家经销合同”，但从双方约定实质内容看，显然本案符合条例关于商业特许经营的规定，符合特许经营合同的上述要素特征，是特许经营合同。
特许经营合同无效的认定
特许经营的核心是无形资的输出，一个特许人往往有为数较多的被特许人，特许人和被特许人之间信息不对称，潜藏着较大的风险，容易引起欺诈或纠纷，
为此，《商业特许经营管理条例》明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件：应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力
特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年(称“两店一年”)。而实践中，特许人不符合“两店一年”的条件、没有注册商标等成为被特许人主张合同无效的常见理由。
关于“两店一年”与合同无效的认定。笔者认为，特许人不具备“两店一年”的条件，不必然导致合同无效。上述“两店一年”的条件，是从行政法规对角度特许人的经营资质进行规定，目的是提高商业特许经营准入门槛，规范市场。同时行政机关在对市场主体违反规定从事商业特许活动进行处罚时，有法可依。因此。该条款属管理性强制性规定，但并不否认相关行为在民商法上的效力。不具备上述经营资质的市场主体以特许人身份签订特许经营合同，从事商业特许经营活动的，不必然对合同的履行生障碍，进而导致合同无效。只要合同系双方当事人真实意思表示，并无其他瑕疵或无效事由，应为有效合同。并且，从目前北京、上海法院审理的特许经营案件来看，大多不以特许人不具备“两店一年”为由确认合同无效。
关于“商标未注册”与合同效力的问题。《商业特许经营管理条例》列举了特许人拥有的资源，其中包括注册商标、企业标志、专
利、专有技术等。本文案例中，特许人许可的商标正在申请注册，是否有权许可被特许人使用，是否影响特许经营合同的效力?
从《条例》规定看，注册商标并不是特许人经营资源的唯一内容。特许人没有注册商标，但是拥有非注册商标、企业标志、成熟的经营管理模式等经营资源。并且，条例并未否认非注册商标可以作为经营资源，特许人使用的非注册商标完全可以类推为企业标志。一些未注册商标如为驰名商标，较之普通的注册商标，是更为宝贵的经营资源，完全可以实现特许经营这种商业模式的目的。
因此，特许人的商标没有申请注册，或者正在申请注册，对合同的实际履行并不构成障碍。只要特许人拥有经营资源，并符合《条例》的其他条件，仍可以从事特许经营。特许经营合同只要是双方当事人意思自治的体现，不应轻易否定合同效力。
特许经营合同备案的性质
《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案并规定了备案的程序以及备案时应当提交的文件、资料。
对于备案的性质，实践中一些人将其理解为是一种行政许可行为，即特许人只有通过商业特许经营备案，才具备特许经营资质；同时，通过备案的企业必然符合《条例》规定，其经营行为一定合法。那么，备案的性质到底如何?本文案例中，特许经营未备案，是否影响合同效力吗?
对此，首先需要理解商业特许经营备案制度的立法背景与施行初衷。
由于特许经营活动存在复杂性，并且中国的特许经营市场刚刚起步，需要政府对特许经营活动进行一定的监督管理，以维护市场秩序，稳定社会经济行为。备案制度的施行是为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，作出恰当的投资决策，同时有利于形成对特许人的社会监督。
同时，备案制度施行的初衷，是为了根本实现促进商业特许经营健康、有序发展，维护正常的市场交易秩序。同时，为鼓励特许经营活动的长足发展，加快中小企业、个人走上致富之路，《条例》对于特许人开展特许经营活动并未实行“审批制”。
备案并不属于事前的行政许可行为，其性质仅仅是一种告知性、公示性的事后确认的具体行政行为：通过行政法规的强制性规定促使特许人申报备案，将特许人的相关信息予以公示，使特许人处于公众及行政机关的监督之下，借以影响特许人的经营行为，其根本目的是为了规范特许经营行业发展，保障特许经营秩序的公平稳定。
其次，特许经营从本质上讲是合同行为，是平等民事主体为设立民事权利义务而达成的民事合同关系，追求意思自治原则。条例并未规定合同需备案才能生效。因此，特许人未将合同备案，可能导致的是行政责任的生，而并不必然导致合同无效的民事后果。
Abstract： Franchising is regarded as a domain business model in 21st century， and has widely existed in all fields of tourism. The paper has precisely summarized the main research results about the franchising in hotels， travel agencies and scenic spots in China and abroad. It is a shortcut for researchers to understand the research progress about the franchising in tourism.
关键词： 旅游酒店；旅行社；旅游景区；特许经营
Key words： hotels；travel agencies；scenic spots；franchising
中图分类号：F59 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）21-0138-03
1 旅游酒店特许经营理论研究综述
1.1 国外研究进展 关于特许经营旅游酒店战略的研究是国外关于旅游酒店特许经营理论研究的重点。马默德（Mahmood A.Khan，2005）以美国饭店的特许经营为例，探讨了服务的国际化问题。他指出，特许经营饭店在进行国际化特许经营业务时，必须要综合一些战略因素，它们是经济因素、政治/法律因素、社会-文化因素、技术因素、基础设置等。也有学者从受许酒店的视角出发，探讨了特许酒店的企业战略及其决定性影响因素之间的关系。作者运用结构方程模型（Structure Equation Modeling）研究发现，特许酒店的外部环境，如政府政策、技术、价格战等，与特许经营的企业战略负相关；特许酒店的企业战略，如进攻性的扩张、革新性的特许体系发展、为迎合当地需要的服务修订等，与这些战略措施的功能结构正相关；特许酒店的企业战略的基本价值是预测酒店的财务绩效（Hoon-Ku Sul & Mahmood A. Khan，2006）。
同时，也有很多学者对旅游酒店特许经营的动因展开了研究，威诺（Vera L. Hoover，2003）等人的研究认为，大型饭店企业考虑特许经营的原因有两个，一是要实现门店管理成本最小化，二是因为资本缺乏。还有学者以美国的连锁经营酒店为例，探讨了在连锁酒店中，哪些是连锁酒店集团确定旗下特许经营酒店所占比例的决定性影响因素。作者列出了规模、与管理成本相关的增长率、品牌资产和风险分担四个影响因素，通过回归分析得出结论：集团规模越大特许经营比例越大；集团增长速度越快特许经营比例越大；集团的品牌资产越大特许经营比例越大；集团的风险水平越低特许经营的比例越大。
此外，也有很多研究成果把研究的重点集中在旅游酒店特许经营的经营绩效上。诺瑞理（Nerilee Hing，1996）就受许酒店（Restaurant Franchisee）在特许经营中的获益和限制进行了经验分析。研究发现，有75%以上的受访者对特许酒店所提供的成功经营模式、知名的品牌、产品的变化和区域的划分“满意”或“很满意”；但是，他们对于特许酒店在维护整个特许经营体系的声誉免受经营不善的受许酒店的伤害方面“不太满意”，有一些人对他们的保护行为不满意，有超过四分之一的人怀疑他们的行为的有效性。Karin Weber（2001）探讨了各类协会的年会规划人员为什么钟情于连锁酒店的问题。他以澳大利亚的连锁酒店为例，发现协会的规划人员喜欢到连锁酒店召开年会，而不愿意去没有加入连锁酒店的单体酒店，这可能是主要因为连锁酒店具有始终保持一致的服务标准和训练的比较好的酒店员工。满意、信任和承诺是导致年会规划人员钟情于连锁酒店的关键因素。
1.2 国内研究进展 对我国旅游酒店特许经营发展现状的研究。鲁敏（2002）认为，我国酒店连锁存在着资本障碍、经济体制障碍、观念障碍、饭店管理能力和人力资源稀缺等障碍因素，未来的饭店连锁发展模式主要有独立饭店联合体、特许经营连锁等。吕建中、王瑾玮（2005）分析了我国酒店业特许经营发展的现状、问题和对策，认为我国酒店业的特许经营的现状是以国际品牌为主，国内品牌为辅，经济型品牌开路，中高档跟进；存在的问题是业主缺少选择余地，预定系统不够强大，业主收益难以保证和文化背景差异影响扩张等。梁宇、夏宏胜（2006）指出，我国的经济型饭店普遍存在经营规模偏小、品牌意识淡漠、市场定位不准等问题，应该由实力强、声誉好的酒店通过特许经营、并购等方式来组建酒店集团，进行品牌建设。
对旅游酒店特许经营模式的研究。张路、张胜男（2012）着力研究了特许经营模式在经济型酒店领域中的运用，通过选取在经济型酒店中具有领先地位并且已经初步进行了特许经营模式探索的“如家”酒店作为研究案例，以及借助一定资料和数据对理论进行论证，结合我国现状最终获得我国经济型酒店在未来经营模式中采用特许经营模式的方法和依据，我国应鼓励在经济型酒店中采取特许经营模式，加强对特许人的管理和特许经营法制建设，以及对特许经营人才的培养。
对旅游酒店特许经营发展战略的分析。洪颖（2004）指出，特许经营是旅游饭店在进行跨国经营时的一种比较理想的战略选择。也有学者指出，通过签订协议组建战略联盟，是我国经济型酒店集团化的有效形式。吕建中、王瑾玮（2005）认为针对我国旅游酒店特许经营所存在的问题，应对策略主要有创建中国特色的特许品牌，开发和升级网络系统，严格控制质量和特许的重点放在经济型市场等。程旭东（2004）提出，要通过创建中国特色酒店品牌、建立预定销售系统、注重人力资本开发和加强对酒店特许市场的法制管理等措施，建设有中国特色的特许酒店经营模式。李金美、高鸿（2006）则通过分析特许经营在国际著名酒店集团的使用情况从而得到启示，认为我国饭店集团也应该采用特许经营模式，以改变单一的扩张模式，并建议采用健全相关法规、实施品牌战略、建立特许经营服务管理机构、完善特许经营契约等措施来保障特许经营的顺利、健康实施。邹统钎（2003）经过研究发现，特许经营是世界各国经济型酒店普遍采用的扩张方式。贺小荣、罗文斌（2012）通过对特许经营与管理合同进行比较发现，国家风险、教育水平和经营规模对旅游酒店在进行国际扩张时选择特许经营具有正向影响。
2 旅行社特许经营理论研究综述
2.1 国外研究进展 国外关于旅行社特许经营的研究十分少见。通过对《旅游业研究年刊》（Annals of tourism research）、《旅行研究杂志》（Journal of travel research）、《旅游业管理》（Tourism management）等几种主要的国际权威的旅游专业刊物的数据库检索和 Google 搜索发现，国外对于旅行社的研究主要集中在对旅行社的规模经济效益方面的分析和对大型旅行社市场份额的比较分析上。布隆松和摩根（Bronson and Morgan，1998）通过实证研究发现，从事特许经营的旅行社比单体的普通旅行社的效率更高，导致这种结果的原因是规模经济。在国外的研究中，专门的针对旅行社的特许经营研究几乎没有涉及。因为国外的旅行社行业分工体系已经成形，即已经由市场内生而成较为成熟的垂直分工体系，因此对影响旅行社分工体系形成的分销模式研究不多（部分学者认为特许经营也算是分销模式的一种）。从实践上看，特许经营在国外一直是旅游批发经营商控制销售渠道的一种手段，实行特许经营的旅游批发商承诺只通过有特许经营权的旅游零售商出售旅游产品，拥有特许经营权的旅游零售商可以分享旅游批发商的市场营销资源，并利用批发商品牌在市场上立足。这种方式在德国旅行社业使用较为广泛，并逐渐在美国、英国等地得到推广。虽然国外旅行社对特许经营模式的应用较为广泛，但仍然不够成熟，也存在一些问题，主要有特许社与受许社在利益分配方面的矛盾仍未得到很好的解决，尚未找到双方利润的真正平衡点；部分特许社特许经营系统不健全，转让使用价值低或对受许社的控制力差；特许经营总部与加盟社之间缺乏足够的交流，导致信息不对称，造成损失；缺乏处理特许社与受许社之间纠纷的专门机构及专业人员等。
2.2 国内研究进展 在我国目前的旅行社特许经营的研究成果当中，关于特许经营是否适合于旅行社、是否适合于我国的旅行社的研究是我国旅游理论界研究的重点。潘永涛（2006）认为，特许经营模式既有利于我国大型旅行社在网络建设上的快速布点，又可带动中小旅行社的快速发展，推动我国旅行社产业形成科学、合理的垂直分工体系。我国的大型旅行社已经具备了开展特许经营的相应的主体条件，而且拥有了信息技术和法律支持，因此，我国大型旅行社实施特许经营是可行的。赵纲、蒲江（2003）通过对特许经营的含义和特点的分析，以重庆旅行社的特许经营情况为例，认为重庆旅行社的特许经营存在品牌特许和经营模式特许两种特许经营模式，虽然存在各个方面的问题，但他还是认为，特许经营是旅行社的一个可行的选择。有的学者通过对特许经营的内涵和优势的分析，认为我国旅行社发展特许经营是必要的，旅行社的特点比较适合开展特许经营，特许经营是我国旅行社扩张一种较为理想的选择。
关于旅行社特许经营的性质，主要有三种观点：第一种观点认为，旅行社特许经营是一种销售渠道，因为特许旅行社凭借既有的优势产品、商标或技术，聚集众多的独立旅行社作为销售终端，构筑网络化营销体系，属于旅行社经营的营销管理范畴；第二种观点认为，认为旅行社特许经营是一种扩张模式，通常是大型旅行社与有资本实力、资源优势的具有“企业家精神”的个人或企业进行合作，实现双赢，属于旅行社战略管理的范畴；第三种观点认为，旅行社特许经营属于一种以特许权转让为核心的契约关系，因为大型的特许旅行社与受许旅行社之间仍然是一种商业合作的关系，虽然特许旅行社处于强势，但合作双方在基于特许经营协议所界定的法律地位上仍然是完全平等的。
关于旅行社特许经营发展策略的研究。曹青、王建喜（2010）认为特许经营作为一种经营模式，在全球范围内越来越受到瞩目。国外大型旅行社通过采用此模式均取得了巨大成功，而这种成功的现代商业模式在我国旅行社业中应用尚未成熟。应该采用标准化与创新产品同步推出，整合供应链条实现产业延伸，以及引入跨文化管理理念等策略，做大做强我国旅行社特许经营模式。郭鲁芳、孙春华（2009）则以浙江省为例，主张浙江的旅行社主动实施包括特许经营在内的连锁经营战略，采取实施品牌扩张、开展便利连锁，转变思想观念、培育专业人才，农村包围城市、渗透强攻结合的发展策略。
3 旅游景区特许经营理论研究综述
旅游景区特许经营的本质实际上是出让景区的经营权。因此，国内关于旅游景区特许经营的理论研究成果也主要集中于旅游景区经营权转让方面。当前研究的焦点主要集中于经营权能否转让（谢茹，2004）、景区经营企业能否上市（张凌云，2000）、风景名胜区经营权转让的制度安排（谢茹，2006）、经营权转让的模式构建（郑向敏等，2005）和经营权转让后的效应评价等几个方面。虽然有不少学者反对出让景区经营权，但更权威的观点是持肯定的态度，比如中国社会科学院旅游研究中心张广瑞教授就认为，景区所有权与经营权分离本身并不一定会带来景区环境破坏，只是经营方式的转变。
近年来，有关旅游景区特许经营的研究逐渐走向深入。保继刚、左冰（2008）以西部A地招商引资为案例，从中分析得出在当前经营权转让的旅游资源开发模式中，存在地方政府支付了高额的社会成本，而企业获得了高额的回报的现象，使得地方政府引进外部资本发展旅游的努力没有达到预期效果。林传红（2008）阐释了我国公共景区特许经营制度的含义和特征，剖析了其制度功效，提出公共景区特许经营制度系统应具备的结构及各子制度体系的功能定位。张皖婷（2011）对美国公共景区特许经营制度的研究及美国约塞米蒂国家公园案例的研究，获得美国国家公园特许经营的成功经验借鉴。然后再挑选国内公共景区特许经营的案例千岛湖景区进行分析，得出在我国实行公共景区特许经营的优劣，并在两个国家经验的对比下，提出加强政府规制实施中国特色政府特许经营管理制度是改革的基本方向，管理体系和相关法规的健全是改革的基础，兼顾社区经济发展程度，设置独立监督职能是确保改革成功的关键因素。
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孙连会律师，中国政法大学法学学士，北京大学民商法硕士；本刊连锁法务栏目主编。
1997年开始律师执业，主要从业领域为公司法、合同法、知识产权、特许经营，外商投资等领域。曾先后担任联想集团、中旅总社、21世纪不动产等知名企业的法律顾问工作，并在知识产权、特许经营、奢司法、合同法等业务领域取得了显著成绩。
尤其熟悉特许经营法律业务，擅长特许经营体系的建立、运营、咨询、培训、特许经营合同制定、谈判等法律业务。著有《特许经营法律指南》、《特许经营案例精选》等著作。
一、案情简介
近日，北京市丰台区人民法院审结了一起关于特许经营合同欺诈的案件。原告周洪军，个体工商户。被告北京居美之家灯饰有限公司(以下简称居美之家)。
2007年6月12日，居美之家公司(甲方)与周洪军(乙方)签订加盟合同书一份，合同约定：“授权内容及范围：1、甲方授权乙方在吉林省白山市开设我爱我家儿童灯饰专卖店。2、甲方持有的‘我爱我家’商号、商标的使用权。3、甲方持有的‘我爱我家’专卖店Ⅳ体系的使用权。4、甲方持有的‘我爱我家’专卖店体系之系列产品经营权。”合同附款约定“乙方进居美之家家饰灯饰不计入返还品牌使用费。”2007年3月6日，居美之家公司向国家工商行政管理总局商标局就在第11类商品上使用“我爱我家”商标提出注册申请。2007年7月24日，商标局依法受理。2008年4月，居美之家公司对“我爱我家”文字加图形商标及企业标识申请了著作权登记。
合同签订后，周洪军按约定交付品牌使用费，被告没有向原告提供“我爱我家”灯饰产品的货源，提供的是“居美之家”的产品。周洪军还认为居美之家在签约前尚未持有“我爱我家”灯饰产品的商标使用权和专卖店Ⅵ体系的使用权，存在欺诈行为。因此，周洪军诉讼请求解除与居美之家公司的加盟合同，同时要求双倍返还其交付的品牌使用费，并由居美之家公司承担本案的全部诉讼费用。
法院认为：周洪军和居美之家签订的合同为有效合同，居美之家在当时虽然没有“我爱我家”的注册商标，但不存在欺诈的情形。而提供“居美之家”品牌灯饰并没有违反合同的约定。最后判决驳回了原告要求解除合同、返还品牌使用费等全部诉讼请求。
二、律师点评
关于本案，最核心的问题是关于注册商标的几个问题，这个问题也是特许经营中非常普遍和争议很大的问题
首先，在商业特许经营活动中，特许人是否必须拥有注册商标?
这点在理论界还存在着分歧。持肯定观点的人认为：根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。而且第二十二条还规定特许人应当向被特许人提供注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况。所以特许人必须持有注册商标，否则就不能从事特许经营活动。持否定观点的人则认为：《商业特许经营管理条例》第三条规定的注册商标是可以独立出来的一种权利，而不是并列存在的关系。比如有的公司只有注册商标而没有专利，难道就不能从事特许经营了吗，同样公司如果只有企业标志而没有注册商标呢，当然是可以授权被特许人使用的。
在此律师同意第二种观点。特许人只要拥有包括但不限于注册商标等经营资源中的一种或几种，同时拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，此外还拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年，就具备了开展特许经营的条件。
其次，居美之家在没有“我爱我家”注册商标的情况下与周洪军签订合同是否构成欺诈?
当周洪军与居美之家签订加盟合同时，居美之家在三个月前向商标局提出了“我爱我家”的商标注册申请，并拿到了商标局受理申请通知书。此时，居美之家并未获得注册商标权，而只是商标注册申请获得了受理。这就相当于你向法院提讼，法院给你一份受理案件通知书，你不能拿着这份通知书就说你这个案件胜诉是一样的。所以居美之家并没有在合同中写其拥有“我爱我家”这个注册商标，只是说其持有“我爱我家”这个商标、商号的使用权。因此，在这个问题上，居美之家并没有进行欺诈。而对于周洪军来说，可能其当时既不了解商标和注册商标的区别，也没有注意到合同中的这个细节，也有可能是当时明知“我爱我家”为非注册商标，只不过在发生纠纷时作为一个诉讼理由而已。但无论如何，周洪军都不了解、不知道注册商标对于一个成功的特许企业的重要意义，以及对于其成功加盟的重要意义。
因此，居美之家虽然没有注册商标，但还是有权从事特许经营活动，且居美之家没有冒充拥有注册商标，而是明确自己拥有“我爱我家”商标的使用权，没有对原告进行欺诈，所以法院判决驳回原告的诉讼请求也就理所当然了。
三、结论和建议
在特许经营活动中，商标和企业标志的授权使用是特许经营合同中的主要内容。在我国，商标和企业字号的登记制度是不同的，商标采用的是自愿注册登记制度，没有注册的商标是不受我国商标法保护的(驰名商标除外)。而企业字号是采用强制注册原则，未经注册的不得使用。商标是用来区分商品和服务的，企业字号是用来区分不同的企业的。当然两者可以使用同一个名称，像上面的案例，还有比如可口可乐公司和产品。在本案中，居美之家公司就是认定他们授权使用的是他们的企业字号，而不是商标，所以被特许人很难据此获得胜诉。
一、研究缘起
制度经济学的原理告诉我们:结果是由制度产生出来的,要处理好景区的旅游开发与保护问题,先决条件是要有一个好的经营管理体制。现阶段我国公共景区管理制度的供求矛盾不断激化,严重制约了我国公共景区事业的健康发展。许多公共景区为了获得开发和保护资金,纷纷转让景区经营权,实行企业化运作。但现实中,这些运作可谓好坏参半,其中不乏成功案例,但也有沉痛的教训,一定程度上造成了旅游资源的破坏和国有资产的流失。所以,当务之急就是要为过渡时期公共景区的市场化运作确立一个科学、合理的制度安排。所谓制度安排是指对某些具体行动或关系实施管制所采取的规则,它包括基础制度安排和次级制度安排。
黄进曾分析了风景名胜区特许经营制度的理论基础和法律依据。公共景区事业是我国重要的公共事业,关乎公共利益。其本身的技术经济特征决定了纯粹利用市场或政府机制配置资源将会产生严重的市场失灵或政府失灵。为了让市场和政府更好地各司其职——政府负旅游资源保护和监管之责,而市场发挥资源配置之功能,特许经营是一条门路,这样一种混合目标以委托经营的方式可以较好地实现政府和企业目标。公共景区特许经营不同于一般的商业特许经营,是政府特许经营的一种形式,其核心是政府将公共景区的部分或全部经营权授予非国有企业经营,企业在政府的监控下开展经营活动。那么,这种制度到底具备什么样的特征和功能,它的结构又是怎样的,本文将作一个简单探讨。
二、公共景区特许经营制度的特征
本文借用中华人民共和国建设部令《市政公用事业特许经营管理办法》中市政公用事业特许经营的定义,将公共景区特许经营定义为:公共景区特许经营是指政府按照有关法律、法规规定,通过市场竞争机制选择公共景区投资者或者经营者,明确其在一定期限和范围内经营公共景区内某个项目或者整个景区的制度。
公共景区特许经营制度就是政府对公共景区特许经营事务实施管制所采取的一系列规则的总称,它是一项能有效平衡公共景区开发和保护的制度安排,是支配公共景区相关利益主体之间相互制衡的制度安排,具有如下特征:
1、公共景区特许经营是政府特许经营的一种形式,属于政府的行政许可行为,其核心是政府将公共景区的部分或全部经营权授予非国有企业。
2、公共景区特许经营的特许人为政府,被特许人为私有企业,特许双方是一种行政许可与被许可的关系。
3、公共景区特许经营制度要通过市场竞争机制来选择景区投资者,被许可方是具有一定资质的企业。
4、公共景区特许经营双方要签订特许经营合同,特许经营合同是一种行政合同。合同标的是景区一定期限的经营权。特许经营反映在政府规制行为上,是一种“以合同方式进行管制”的方式。
5、公共景区特许经营是有一定区域、范围、期限和限制的。北京大学谢凝高教授认为,特许就是特别允许,要有许多限制条件,对经营的内容、范围、时间等要有明确规定,要严格按照景区的规划来办事。景区不是经济开发区,目前景区的乱建项目太多,应在整治的前提下特许。
6、特许企业作为被许可方要交给许可方(政府)一定的费用。
7、公共景区特许经营是以政府的行政许可为前提的,它要遵从公共利益。行政机关作为公共利益的代表,如果特许经营合同的履行不利于公共利益,则行政机关有权变更或者解除合同。同时,行政机关对特许经营合同的履行具有监督权,必要时可对特许经营企业进行强制或制裁。
三、公共景区特许经营制度的功能
公共景区特许经营制度要确保企业在资源和环境有效保护及再生产的承载能力限度内对景区进行建设和经营。景区资源经营管理必须坚持“统一规划、严格保护、合理开发、永续利用”的原则,正确处理好局部利益与全局利益、眼前利益与长远利益的关系和景区资源合理开发利用与保护的关系,以实现公共景区的可持续发展。其功能如下:
1、特许经营能够实现公共景区管理中的政企、事企分开。景区资源的保护、管理、监督由政府承担,相应的经营项目(根据待特许的公共景区的特征及双方协议确定是单个项目还是整体特许)则由获得特许经营的企业来负责。
2、特许经营制度在选择被特许方时充分引入市场竞争机制,采用招投标方式,使有资质的企业获得经营权,一定程度上减轻了当地政府的寻租行为,并把没有实力的企业挡在了外面,防止因无力开发保护而给公共景区带来破坏。
3、特许经营通过特许经营合同,可以在公共景区保护的前提下规范管理者(特许者)和开发、经营者(被特许者)的行为,利用法律文件规定双方的资源保护责任和经济收益分配方式,把权利和义务规定的非常详细,以便于操作。
4、公共景区特许经营制度能够较好的兼顾公共景区各利益主体的利益诉求。对于资源管理部门,这种制度有利于自然文化遗产的保护和监管,从而保障人类对于这些珍贵遗产的永续拥有和享用。对于地方政府而言,他们可以选择专业企业和专业人员以合同的方式完成项目开发建设、项目经营等业务,同时得到部分使用费和税收,同样能够促进当地经济发展。对于景区而言,专业公司的经营,能够扩大其影响和知名度,摆脱其经营困境。同时,特许经营也能使游客获益,通过竞争获得经营权的企业能够兼顾游客利益,提高游客服务质量,这是无论政府垄断资源或者单个企业垄断所不能带来的。
四、公共景区特许经营制度的结构
制度安排是一系列子制度系统的集合,公共景区特许经营制度包括制度环境建设、特许经营主制度建设和配套制度建设三部分。
关键词：特许经营 盲目扩张 知识产权
我国逐步取消对于特许经营的市场准入限制，加快了其在我国的发展。目前，在我国的商贸流通行业、餐饮服务行业等服务产业，特许经营已经成为主要的经营方式。特许经营在我国受到极大的欢迎，也引起广泛的关注，在多个领域中都有众多成功的特许经营企业的存在。但是我们也经常听到一些开展特许经营企业的失败的案例。笔者认为，这些特许经营企业的失败原因主要是由于这些国内的特许经营商陷入了经营误区。
误区一：盲目追求扩张速度
特许经营企业成功的关键就在于其能够拥有一整套具有自身特色的经营模式和经营理念。如享誉全球的麦当劳、肯德基等特许经营企业的成功都依赖于其长期发展中所形成了一整套的运营模式、工艺流程，以及拥有大量建立在以上商业资源基础之上品牌形象、忠实顾客等。而我国的一些特许经营企业往往在成立之初，就大量的吸引受许人加盟，盲目追求扩张，希望能够借助广大受许人的力量，在短期内将自己的企业扩展到更大的地区，尽可能的扩大自己产品的市场影响力。然而其产品工艺、供货流程及至经营模式只是在小规模的企业中，或小范围的地理位置中得到成功应用，还都不足以支持一个大型的跨地区的特许经营企业的运营。这就可能导致其不同经营单位的产品或服务的质量无法保证，物流效率下降，特许人管理中枢对于不同受许人的管理能力下降，最终使企业经营陷入困境，直至破产。
在特许经营企业的发展历程中，随着受许人数量的增加，特许人对于受许人的管理，受许人之间关系的协调，原料及产成品在不同经营机构之间的运输调配的难度都会上升。新设特许经营企业由于缺乏处理以上问题的经验，就会遭遇发展中的困难，只有在长期的业务发展中，逐渐吸取教训，总结经验，才能最终形成符合自身发展的，具有自身特色的经营模式与管理制度。盲目追求速度，超过自身能力过度吸纳受许人，只会增加自己经营中的困难，使自己陷入困境。
误区二：对立特许人与受许人的关系
国内一些特许经营企业的经营误区则是在于其将特许人与广大的受许人之间的关系搞得过于对立。特许经营企业的母公司与加盟商具有同一个目标——追求市场的利润的最大化，如果二者的关系协调好，就完全可以达成双赢。如果广大加盟商的经营业绩提升上去，那么作为特许人，也可以获得更多的利润分成，如果特许人的一些总体经营战略取得成功，其品牌影响力上升，忠诚顾客的数量增加，也会促进各加盟商的经营业绩的上升。但是在经营业绩总量一定的情况下，二者的利润分成又是此消彼长的，如果双方都希望以一定的手段来降低对方的份额，从而增加自己的份额，对只会把二者的关系搞得僵化，从而导致二者之间的协调产生问题，那么不可避免的造成了特许经营的企业的生产经营陷入困境，造成企业的经营业绩的下降。
在特许经营中，母公司在与加盟商签定加盟合同时，一般都会对加盟商的经营进行一定的限制，如规定特定的进货渠道，统一的产品销售价格，限定某个销售区域等。从母公司的角度，一方面它必须通过这些合同条例，协调其所有的加盟商之间的经营，避免其加盟商之间的恶性竞争，另一方面，为了维护其产品的市场形象，确保其产品质量，也有必要对其加盟商的经营予以标准化。但是，也有一些特许经营企业为了追求短期的市场效益，可能会人为的提高其对加盟商提供的原材料价格，如果母公司提供的原材料价格大大高于市场的同类产品价格的话，显然会引发加盟商对母公司的冲突，从而激化二者之间的矛盾。一些加盟商，出于扩大销售，增加利润的考虑，也希望突破母公司对其在价格与销售区域上的限制。协调好特许人与加盟商之间的关系，是特许经营企业持续稳定发展的前提。
对于一家特许经营企业，作为特许人在具体经营中推出一些总体经营战略时，如推出新产品，进行价格调整时，应该广泛征求众多受许人的意见，在充分考虑受许人的意见的基础之上，达成一个能够让特许人与受许人都可以接受的总体策略，这才可以消除二者之间的冲突，有助其在利益上最终达成一致。
误区三：忽视本土化
一些特许经营企业的经营误区则是在其扩张过程中过于强调其产品的标准化特性，却忽视了其产品或者服务的本地化。很多特许经营企业者已经把其经营业务扩张到了一个很大的区域。问题是在其业务扩张过程中，各加盟商一般都是运用母公司的运营模式进行经营的，特许人要求各受许人承诺按照统一的管理制度，经营方式，以同样的品牌，同样的生产工艺，向市场提供同样标准的产品或者服务。
为了保证其品牌的市场形象，保证其产品与服务的质量的可靠性，特许人要求受许人按照标准化的方法提供标准化的产品是无可厚非的，甚至可以说，标准化的品质是特许经营赖以发展的基础。
但是在实际商务领域，各地之间由于其传统文化，民间习俗的不同，可能会有不同的禁忌或喜好。那么特许企业的标准化的产品很难符合所有市场中的消费者的消费偏好。在这种情况下，特许经营企业如果想把其业务扩到更广的市场，那么在业务扩张的同时，也有必要根据不同地方的习俗，对其经营方式、产品结构进行一些小的调整，以适应市场的需要。在这方面，著名的国际性特许品牌肯德基就相对做得比较好，其主要产品是全球统一标准的鸡肉、汉堡等，但是其位于世界各地的加盟店也会针对当地的独特口味，在产品上进行一些小小的创新。产品或服务的小小变动，很可能就在市场上对顾客产生极大的影响，增强顾客对于此类产品的亲近感，增加市场销量，从而影响企业的经营业绩。因此，特许经营企业也必须注重其经营与产品的标准化与本地化之间的协调问题，在保证生产工艺、品牌形象的统一的基础之上，进行技术创新，针对不同市场的顾客的偏好的差异，对于产品作一些细微的改动，从而赢得消费者。
误区四：缺乏知识产权保护
对于任何一家特许经营企业来说，其特有的运营模式、管理制度、专有产品、商标标识等核心商业资源都可以视为其知识产权。对于这些核心商业资源的知识产权的保护的好坏，对于保证企业在市场中的核心竞争力，维护企业的效益会具有相当重要的意义。
一家特许经营企业在通过授权经营的方式引入加盟商的同时，也就伴随着其运营模式，专有产品等知识产权的转让，如果没有做好其知识产权的保护工作，那么其加盟商很容易就学会其核心技术，并可能将其泄露出去的话，一方面特许人对于广大加盟商的控制力将削弱，另一方面，市场上也会出现大量提供相同或者相类似产品的企业，市场竞争加剧，企业效益就会受到影响，在这种情况下，这个企业也很难得到长久的发展。近些年，在我国有许多曾经红火一时的一些特色菜馆，在选择通过特许经营方式扩张业务后，其专有技术就被流传到了市场上，短时间内市场上就出现了众多类似的菜馆，从而使该企业失去市场竞争力。因此，对于一家特许经营企业来说，很重要的一点就是如何在转让其技术、经营模式的同时，还能掌握一些核心的技术要素，从而在市场上保持其特色，维持其竞争力。
对于特许经营企业来说，加强其产品的知识产权保护，首先，就应该及时把其每一项技术创新成果以申报专利的方式确定自己的合法地位，从而在市场上出现侵犯其知识产权的行为时，可以依法得到相应的保护。其次，应该联合一些消费者组织，知识产权保护组织，法律部门等相关单位，经常调查业内市场，及时察觉任何一起侵犯其知识产权的行为，并通过合法途径寻求法律保护，惩罚侵权者，从而给市场中的侵权人敲响警钟，减少其侵权动机。
参考文献：
肖朝阳，著名特许经营专家，北京燕园律师事务所律师，主编《特许经营法律实务》、《如何签订特许经营合同》、《商业特许经营管理办法应用指南》等专著，为特许经营企业提供特许经营战略、规划及法律咨询。
案例
某公司获得了国际某知名品牌在中国区域的特许经营授权，该公司按照国际总部的模式，在中国发展特许经营时，向加盟店按月收取广告基金1500元。根据特许经营合同和广告基金管理使用规定，广告基金的使用范围为：用于旨在提升品牌形象和影响力的广告宣传和与此有关的市场推广活动。同时还规定，特许人应在每年初向加盟商提供广告计划，年终向加盟商提供广告基金审计报告和效果分析报告。但是该知名品牌在实际使用广告基金过程中，没有按照规定向加盟商提供广告计划及广告基金审计报告和效果分析报告。基于广告在使用过程中存在的问题，加盟商停止继续支付广告基金。为此，该知名品牌提起仲裁，要求加盟商补交广告基金。加盟商以特许人没有按照规定使用广告基金，也没有按规定提交广告计划、广告基金审计报告和效果分析报告为由抗辩。从特许人在诉讼中提供的证据来看，广告基金的实际用途主要用于招募加盟商的广告与活动。
仲裁认为：特许人履行的广告宣传义务并不能代替广告基金使用情况的告知义务。广告基金是专项基金，加盟商按月缴纳了广告基金，即享有获得广告利益和知晓基金使用情况的权利。最后，仲裁庭裁决特许人向加盟商返还部分广告费。
分析
广告基金是解决特许经营体系品牌与业务推广费用来源的常用模式。在不同的特许经营体系中，需要根据特许经营体系的实际情况合理确定广告基金的来源。一般在以产品分销为主营业务的特许经营体系中，总部通常不收取广告基金，广告费用计入产品成本，加盟店在销售产品的同时，向总部贡献了广告费用。在以服务为主营业务的特许经营体系中，由于加盟店的销售收入没有或者仅有少量源自总部的产品收入，所以需要单独考虑广告费用的来源问题。由于广告费用不是总部获得的收益，不宜作为特许权使用费一并收取，以避免产生不必要的税负。以广告基金的方式向加盟店收取费用，是解决服务型特许经营体系广告费用来源的通常办法。因为总部的广告，总部是受益人，加盟店也是受益人，加盟店应当分摊广告支出。
本案中的特许人，按照其国际总部的要求，向加盟店收取广告基金，是国际特许经营品牌的成熟做法。特许人在中国已经拥有约1000个加盟店，每年仅广告基金的收入即达到1200万元，这是其品牌得以迅速提升的主要原因之一。但是，特许人在实际操作中，没有完全遵循国际总部的要求，没有定期向加盟商提交广告计划、审计报告和效果分析报告，也没有严格遵循广告基金的用途。合同条款和广告管理规定中对广告基金的用途规定为“用于旨在提升品牌形象和影响力的广告宣传和与此有关的市场推广活动”，范围难以具体界定，这是仲裁庭没有认定特许人违反广告基金用途的原因。这虽然对特许人免于承担责任有利，但显然伤害了广大加盟商的利益。这也提醒加盟商，在签订合同时要注意细节。本案中，由于广告基金用途规定不具体，特许人将广告费大量使用于招募加盟商的活动，而没有真正用于提升品牌形象和推广加盟店的业务，加盟店没有从中直接受益或者受益不多。严格地讲，在约定不明的情况下，广告费用应当由受益人承担，招募加盟商的广告与活动，其主要受益人应当是特许人，加盟商获得的受益是非常间接的。本案仲裁虽然认定了加盟商享有“广告利益”，但没有从“广告利益”的角度界定广告成本的分担，这是本案裁决的遗憾之处。
特许经营模式在中国也获得了快速发展，并在餐饮、服装、商业服务（如快递）等行业中获得广泛运用。目前我国关于特许经营的法律框架主要基于以下现行规定：国务院于2007年2月6日的《商业特许经营管理条例》、商务部于2011年12月12日的修订后的《商业特许经营备案管理办法》（于2012年2月1日起实施）以及商务部于2012年2月23日的修订后的《商业特许经营信息披露管理办法》（于2012年4月1日起实施）。本文根据上述规定，并结合有关实践，对我国现行特许经营法律框架进行简要分析。
明确特许经营概念
根据《商业特许经营管理条例》，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称“特许人”），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称“被特许人”）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。可见特许经营实质上是特许人和被特许人之间的一种合同关系，是民事行为，因此特许人和被特许人之间的权利义务很大程度上由双方签署的特许经营合同进行确定。
《商业特许经营管理条例》对特许经营的界定是特许人不仅须拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，而且必须是“企业”，该等“企业”应当包括法人型企业与非法人型企业。但是对于被特许人则无强制性要求，仅为“经营者”即可，即企业和个人均应可以成为被特许人。
商业特许经营和市政公用事业特许经营虽然在名称上很接近，但实际上大相径庭。市政公用事业特许经营是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。该制度主要运用于供水、供气等涉及公共日常生活的事业，带有一定程度的行政行为的性质，而非完全意义上的民事行为。
如何备案
根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案。可见对于商业特许经营，国家实行的是备案制，而非行政许可。根据国务院法制办的解释，由于从事特许经营活动是当事人的民事权利，政府不宜对其实行行政许可，但又需要对其经营活动进行监督管理，以维护市场秩序。为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也为了有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，做出恰当的投资决策，同时有利于形成对特许人的社会监督，《商业特许经营管理条例》确立了特许人备案制度。
新的《商业特许经营备案管理办法》也规定，特许人应该在其从事特许经营业时，即首次订立特许经营合同之日起15日内申请备案。但是在此期间，特许人可能已经签订了多份特许经营合同。对于备案以后所签订的特许经营合同，特许人应该在签订之日起30内，作为变更事项向备案机关申请备案变更。
需要指出的是，商业特许经营的备案制度是特许人备案而非特许经营合同备案。根据《商业特许经营备案管理办法》的规定，备案机关应当自收到特许人提交的符合规定的文件、资料之日起10日内予以备案，并在商业特许经营信息管理系统予以公告，且可以向通过备案的特许人出具备案证明。
实践中，特许人未能及时备案也不必然会被法院认定特许经营合同无效。例如，上海市第一中级人民法院在“（2011）沪一中民五(知)终字第38号”判决中即认为：《商业特许经营管理条例》关于特许人从事特许经营活动应具备备案等规定，系行政管理性规定，违反规定将导致行政责任的产生，并不影响双方签订的特许经营合同的法律效力。该案许人虽未按条例规定备案，但特许经营双方签订的《合作协议》（即特许经营合同），系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应当具有法律约束力。
信息披露
根据《商业特许经营管理条例》和新的《商业特许经营信息披露管理办法》的规定，特许人须在特许经营合同签署之前至少30日，以书面形式向被特许人披露规定的信息，包括特许人及特许经营活动的基本情况、特许人拥有经营资源的基本情况（包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等）、向被特许人提品、服务、设备的价格、条件等。相对而言，新的《商业特许经营信息披露管理办法》对特许人的信息披露义务提出了更高的要求。
规定特许人信息披露义务的理由在于，在特许经营关系中，特许人往往处于强势地位，且特许经营双方往往处于信息不对称状态，被特许人无法从正常途径获取足够的关于特许人的必要信息。赋予特许人信息披露义务，则可保证被特许人在充分获得相关信息的基础上做出适当的投资决策。因此信息披露也成为国际通行作法。
对于特许人而言，由于信息披露的内容大部分均属于特许人的商业秘密，而一旦商业秘密被泄露，则特许人将遭受不可弥补的损失，因此特许人需要通过完善的安排保护其商业秘密，并在合同文件中制定保密条款或直接签署保密协议。
然而，由于特许人在特许经营合同签署前即必须进行信息披露，因此特许人将面临被特许人为获取特许人商业秘密而进行恶意磋商的风险，即被特许人本无加盟之意，但假借签署特许经营合同的名义套取特许人的商业秘密，之后以任何借口拒绝签署特许经营合同。实践中，为防范该等风险，特许人可以要求被特许人缴纳一定数量的定金，即在特许人向被特许人披露相关信息前，必须缴纳一定数额的定金且该等定金可在特许经营合同签署之后返还，若因被特许人原因未签署合同，则特许人可扣留定金。双方可以约定特许人进行信息披露以保密条款或保密协议的签署和特许人收到定金为前提条件。
除特许经营合同签署前及其履行过程中须注意保密外，为有效保护特许人的商业秘密，在特许经营合同终止后，被特许人还须承担保密义务。在此情形下，除可在保密协议中规定特许经营合同终止后一段时间内（如两年），被特许人仍须承担保密义务外，仍然可以要求被特许人缴纳相应定金或押金等。
实际上，对于被特许人的保密义务，新的《商业特许经营信息披露管理办法》也作出了更详细的规定，增加了被特许人在特许经营合同订立过程中的先合同义务和合同终止后的后合同义务。然而，对于特许人而言，在合同中进行详细约定更能有效保护其合法权益，且更具有操作性。
知识产权
从本质上说，特许经营是特许人的知识产权和被特许人资本的结合，特许人的知识产权是开展特许经营业务的基石。根据2011年最高人民法院的《民事案件案由规定》，特许经营合同纠纷属于“知识产权纠纷”，可见法院在很大程度上将特许经营关系视为一种知识产权关系。
特许人的知识产权包括其拥有的商标、商号、经营诀窍、技术秘密、商业秘密、专利权等项权利。知识产权对于经营者的重要性不言而喻，我国法律对于知识产权保护方面也制定了大量的法律法规，但对于授予知识产权的特许人而言，除通过法律规定保护合法权益外，而是应该直接在相关合同中制定相应条款。
对于特许人而言，特许经营的最大问题是容易制造出竞争者，尤其是准入门槛较低的行业。实践中部分恶意被特许人在掌握特许人的经营资源、技术诀窍等后，很可能“创造”出另一种类似的新产品或服务，从而脱离特许人而独立经营，直接与特许人进行竞争。而该新产品或服务可能在很大程度上复制自特许人的产品。为避免此情形的发生，特许人除采取有效措施保护商标权、专利权等知识产权外，还可在特许经营合同中规定限制竞争条款。如可在特许经营合同中规定特许经营期间及期间届满后一定期限（如五年，具体可根据行业特性决定）内，被特许人不得从事与特许人业务有竞争性的经营活动。
责任承担
特许人和被特许人之间责任承担实际上包括对内责任和对外责任两层含义，对内责任即特许人和被特许人基于特许经营关系而发生的相互关系，对外责任则是特许人和被特许人对于第三方即消费者应承担的责任。对于内部责任而言，双方可通过特许经营合同进行详细约定，就外部责任而言，则相对复杂。
关键词：特许经营、应用现状、发展对策
特许经营的概念及特征
特许经营是特许者与被特许者之间的一种契约关系。根据契约，特许人向受许人提供一种独特的商业经营特许权（商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等），并给予人员培训、组织结构、商品采购等方面的指导与帮助，受许人按合同规定在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。可见，特许经营的核心是知识产权，其本质特征是知识产权的转让及运作，通过转让，使得无形资产的真正价值得以体现。
特许经营的特征主要有以下几点：
1．特许人对双方合同涉及的授权事项拥有所有权及（或）专有权，而受许人通过合同获得使用权（或利用权）及基于该使用权的收益权；
2．独特的商业特权——授予的商业权利必须具有独特性，与竞争对手相比有明显的优势。特许经营中的授权是指包括知识产权在内的无形资产使用权（或利用权），而非有形资产或其使用权；
3．缴纳费用的义务——受许人有根据双方合同向特许人缴纳费用的义务；
4．统一模式的商业活动——统一经营模式是特许经营的最基本特点。加盟者必须按照盟主的规范去执行，受许人应维护特许人在合同中所要求的统一性。
5．培训、支持及监督——盟主提供必要的培训、指导和协助；监督和控制整个连锁体系的营运标准和形象标准。
我国特许经营发展的历程
1．1986~1992年为萌芽阶段。以麦当劳、肯德基等在80年代中后期陆续进入我国为契机，引入了特许经营这一新的经营手段，当然由于政策规制以及市场问题，它们主要以建立合资企业而不是出售特许权的方式进行，严格意义上的以出售特许权为特征的特许业务基本上不存在；同时以北京全聚德、天津狗不理包子、上海荣华鸡等一些餐饮老字号企业普遍采取联营、输出品牌技术等带特许性质的经营方式来拓展自身规模，这可以说是我国特许经营的发端，为以后的经营中采纳了一些与特许经营相类似的做法积累了经验。
2．1993~1996年为起步阶段。有了前期的经验以及国外的模式参照，中国企业开始有计划有步骤地开展现代特许经营活动。
3．1997年至今为推广与规范阶段。这一时期国内企业开始用特许经营的方式发展分店。据中国连锁经营协会统计，2002年以来，我国特许经营在多个行业又有了快速的发展，目前特许经营体系已超过1000家，所涉及的行业超过50个，除传统的餐饮、零售、个人服务业外；其他新兴行业，如教育文化、商业服务、家庭服务、汽车服务、IT业等的特许经营也在快速推进。
我国发展特许经营的潜力
作为一种先进的商业模式，特许经营有别的商业模式难以逾越的优越性，我们有必要通过对我国发展特许经营的条件和潜力进行分析，以进一步发展具有我国特色的特许经营体系。
1．发展我国特许经营的必要性
（1）对特许企业而言，首先有助于缓解一些企业的意图扩张但资金缺乏的问题。我国很多名优企业都碰到资金不足的问题，导致无法扩大生产规模，效益下降。而特许经营则无需投入太多的自有资金，它是依靠自身无形资产的扩张，并可收取被特许者交纳的各种费用，所以，只要保证自身的核心无形资产，并谨慎选择、管理好加盟者，企业就可以实现低成本低风险的迅速重组和扩张；其次是有助于企业开拓市场，由于特许经营具有极强的渗透性，企业可以通过特有的经营机制、扩张功能和网络体系向各个地区扩展。一些企业已把零售和服务网络从中心城市周边城镇拓展；第三，鼓励国外特许人进入中国开展特许经营，有助于引进先进技术和先进管理经验，如果加以吸收和转化，必然将提高整个行业的服务、管理水平。
（2）对于受许人而言，特许经营是中小投资者投资的重要渠道。随着我国经济的发展，人们的收入水平有了较大幅度的提高，我国的中小投资者逐渐增加，希望通过投资使自有的资本增殖，但又不具备自我创业能力。而通过加盟特许经营，在支付一定加盟费后，就可以经营一个知名品牌，并长期得到母公司的指导、管理监督和配套服务，为中小投资者带来较好的发展天地。
（3）对广大消费者而言，有利于提高生活水平。经过二十多年的改革与发展，人民收入水平有了显著提高，消费需求日益多元化，消费者在购物中更加注重商品品牌，由于开展特许经营的企业大都具有知名品牌，产品服务的质量好，因此能为消费者提供高质、可靠的商品与服务。
2．发展我国特许经营的可行性
（1）特许人市场的建立：一方面，我国有很多老字号企业，它经过多年发展，形成了自身独特的传统经营特色和高超的服务技术，另一方面，90年代后涌现出如上海华联、全聚德烤鸭、李宁服装等一批规模较大、信誉较好、经营规范的特许经营企业，为我国特许经营业许人市场的发展奠定了基础。
（2）我国涌现出相当数量既有一定经济实力又有市场经济观念的中小企业与个人。他们构成了潜在的受许人市场，这也为发展特许经营业务提供了人力资源基础。
（3）我国发展特许经营的法律环境已经初步形成。我国在90年代后，颁布了商标法、专利法、反不正当竞争法等规范特许经营的法律，还制定了《特许经营企业备案管理办法》《商业特许经营管理办法》等十多条法规。立法的加强为我国发展特许经营创造了良好的法律环境。
（4）我国加入WTO，也为我国特许经营提供了极广阔的发展空间。
目前我国特许经营发展中存在的问题
1．企业对特许经营的了解不够深入。特许经营是一种回报较高的营销方式，它对特许者和被特许者的资金、管理水平等要求都很高。然而，有些企业品牌知名度并不高，在没有形成自身品牌的基础上就忙于发展，追求数量而忽视了效益，结果随着规模的扩张而导致效益下降。而有些特许经营体系扩张过快，不考虑自身的后续服务能力，这就出现培训不力、服务不到位、现场指导不充分、合作性降低等一系列问题。
2．投资者不够理性，跟风冒进。而很多投资者在对特许者的品牌、管理经验等一知半解的情况下，不对目标市场进行充分的调查，盲目加入体系，导致自身投资的失败。
3．特许经营的运作不规范，国际著名的特许经营企业都有高质量的加盟手册、运营手册等使它们在各地的店铺尽可能保持一致的形象风格。然而据中国连锁经营协会99年对32家特许经营企业调查，发现近30%的企业没有加盟手册，20%多没有运营手册；有手册的企业也没有很好的贯彻与执行。有些店只是统一了店名和标识，但实际仍是单店操作、各自为政，这就很难进行统一采购配送，更无法统一的核算和管理。
4．我国关于特许经营的立法与发达国家相比仍有较大差距。从国外实践来看，特许经营事业的健康和迅速发展，一定要有与之相适应的法律法规。目前我国特许经营方面的主要法规是1997年颁布的《商业特许经营管理办法》和1999年内贸部颁发的《关于进一步规范特许加盟的通知》。前者是部门规章，内容过于原则和笼统，可操作性不强；而后者仅是一个通知性文件。这两个文件对加盟总部的后续服务、费用收取、信息披露程度等具体经营环节都未作详细规定。因此我国关于特许经营的立法虽然是有法可依，但却还不完备。
发展我国特许经营的建议
1．加强理论指导，正确宣传，提高经营者的素质。由于特许经营在中国发展还不长，人们并不十分了解，有些经营者虽已经采取这种方式经营，但对特许经营的实质、特许者与被特许者双方的权利和义务、特许经营的运行机制等也还不很明确，因此，各种纠纷不断出现。舆论媒介及理论界应介绍特许经营方面的相关理论和知识，让更多的企业和经营者了解特许经营的实质、特征及其优越性，宣传一些特许经营企业的成功经验和案例，进一步认识特许经营的必备条件和规范化管理的要求等等，以帮助企业和经营者转变观念，开阔思路，提高自身经营素质。
2．政府合理引导，确立多元化、多层次，渐进式的发展格局。我国发展特许经营不能搞一刀切，更不能运用行政手段进行催化，强制特许。这样，既可以控制特许发展的盲目扩张行为，又可以缓解各特许让之间的过度竞争。应当要综合考虑我国不同地区的经济发展形势，不须强求统一，更不能搞一哄而起。在所有制形式上，要鼓励多种所有制多渠道共同发展，除继续发展国有企业的特许经营，还要注重对非国有企业、中小企业以及个体经营者的引导，还可以有选择地与国外著名特许企业合资经营，或对经营管理比较规范的特许公司进行股份制改造，以提高特许经营整体企业的组织化和经营的规范化程度。在地区选择上，可先从大城市、经济发达地区等有市场需求的地方起步，探索经验，培育优势品牌和龙头企业，再逐步向区域性和全国的特许网络发展。在业态选择上，我国除继续发展超级市场和餐饮店的特许经营外，还可以发展大型百货公司、洗染店、冲印店、加油站及其他服务项目的特许经营。
3．对于企业来说，需加强特许经营企业的规范化运作。加强规范化运作，可以从两方面着手：一是企业内部运作规范化，包括严格的统一管理、采购、陪送、核算以及定期的人员培训和服务质量检验；二是外在的标准化，包括店铺结构、促销手段、操作规程和企业形象设计的标准化。在规范化经营的同时要强化总部职能，具体措施包括建立专业化的职能管理部门、配备相应的高素质专业人才，并制定一套较为成熟的管理制度和调控系统，以明确各项职能部门的职责。
特许经营法规会保护谁?
白领丽人燕妮一直都梦想有自己的事业，哪怕只是开一家小店，毕竟是自己说了算。几番考察下来，她选择了加盟经营“快乐365”礼品店，几个月的惨淡经营和艰辛追讨损失的历程，让燕妮吃惊，无论如何小心谨慎，她还是掉一入了人们常说的加盟陷阱。
2006年春节过后，燕妮在某网站上看到了北京快乐风生日礼品公司的一则诱人广告：“我们为您准备了开店的全部程序，确保您开店成功。二十大系列生日礼品，确保投资者疯狂赚钱。七大优势、支持、九大统一、零费用加盟”等等。随后，燕妮到公司考察。对方表示，产品是公司自己定制的价格，均是出厂价，质量有保障，提供销售策划。只要加盟便提供一站式服务。
从未做过生意的燕妮十分欣喜。她按照公司要求，把9800元进货费打入了该公司一个员工的私人账户，收到的却只有收据没有发票。在随后寄来的货物中，“一些不要的货寄来了，我要的货却没寄。有的货是烂的、有的质量很差、有的货标明颜色多种，给我的却是一种。原先承诺的开业大礼包，东西也不全，宣传单才有几张。就这样5月1日开业了，7天长假营业额却为零”。燕妮说。
“对特许经营行业进行立法就是要确立和保障特许方和加盟方之间处于平等的经济主体地位，由于加盟的被特许方在特许经营关系中处于弱势地位，因此即将出台的《商业特许经营管理条例》会更多地着眼于保障被特许的加盟方的权利。”中国特许经营协会相关人士透露。
“目前我国的特许经营行业存在的最大问题是市场准入门槛太低。特许经营企业数量过多，导致管理跟不上，这是特许经营行业中各种弊病产生的根源。”长期关注特许经营行业的北京中闻律师事务所律师杨改凤告诉记者。
据杨改凤介绍，目前特许经营行业中的问题和纠纷大致可以分为两类，一类是由于特许经营合同不规范以及特许方与加盟方之间的信息不对称造成的加盟方对特许经营项目的技术、市场，以及双方的权利义务产生误解，导致加盟方经营失败，或蒙受本来不必要的经济损失；而另一类则是一些别有用心者利用特许经营行业发展的不规范，借特许经营的形式进行诈骗行为。无论是哪一类情况，造成加盟者利益受到伤害的原因都在于市场准入门槛过低、特许经营合同不规范、信息披露没有透明化这三个方面。《条例》出台后，将对这些问题进行明确规定，从而有效地保护加盟方在特许经营活动中的利益。
在特许经营关系中，加盟方所购买的，实际上是特许方的技术、专利、品牌、商标等无形资产的使用权，但是在目前国内特许经营行业中，由于特许人和加盟方素质良莠不齐，在特许经营合同的制定上操作还非常不规范。合同中对双方的权利义务、如何使用特许方的无形资产、特许方的监督责任、违约责任规定不清，其结果往往是，加盟方无法对项目的市场前景做出正确判断，导致经营失败。
来自湖南怀化的创业者王海涛在与一家家政服务类的特许经营企业，签订特许经营合同的过程中。他对合同中的“总部派出技术人员对加盟商进行培训指导，加盟方需要支付相关的培训费用”、“加盟方必须使用总部所提供的清洁工具和清洁剂”、“加盟方须从总部统一购买工装”等条款提出了不同意见，然而特许企业却表示，特许经营合同是公司统一制定，不能为某一个加盟商单独更改。为了取得特许经营权。王海涛只有按总部的要求签订合同。在经营的过程中，他发现公司所提供的清洁工具和清洁剂价格远远高于市场同类产品，高额的经营成本导致自己的公司在价格上远远高于当地的同类家政服务机构。由于价格上的劣势，王海涛的公司很难吸引顾客，惨淡经营了半年之后，不得不退出市场。
杨改凤律师介绍，在目前的特许经营行业中，一些特许方会在特许经营合同中提出排除被特许人权利的不公平条款，由于加盟方在特许经营双方的关系中处于弱势地位，仅仅有权选择是否加盟，却无法要求特许人修改和取消这些“霸王条款”，由于这些条款的限制遭遇经营失败时，也很难通过合同争取自己的正当权益。
《商业特许经营管理条例》出台后，这种情况将从根本上得到改善，一方面《条例》将对特许经营合同的构成做出具体规定，加盟方发现总部提供的特许经营合同中有违反《条例》规定的条款时，可向相关监管部门投诉，要求变更或取消条款：另一方面即使是因为这些条款导致了经营失败或造成了经济损失，只要能够证明条款中存在着不公平的、造成重大误解的、具有明显欺诈性质，或者是其他违反《商业特许经营管理条例》和《知识产权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等相关法律规定的内容，即可通过法律的手段，要求取消合同并由特许方赔偿自己的相关损失。
能否杜绝“加盟后遗症”
“我们的加盟店经营都是统一管理，品质控制很严。”如家快捷酒店CEO孙坚的这句话犹在耳，而北京双井附近的一家新开连锁加盟店里却发现了假发票。虽然事件以加盟店停业整顿暂告一段落，但如家无疑在今后加盟店的管理中将更加小心翼翼。
2005年年中，如家旗下开业酒店仅为60家左右，其中约50家为直营店，加盟店数量极少。截至2006年8月，如家在全国拥有开业酒店逾100家，超过“锦江之星”。记者就特许经营相关事宜与如家联络。对方回应，目前如家仍然以直营为主，加盟店不过是很小一部分，不便探讨此事。对于特许经营，如家的谨慎似乎显得有些意味深长。
警惕加盟后遗症，这也给所有已经进入特许经营或准备采用特许经营模式的人们。敲响了警钟。
数月前，内蒙古小肥羊哈尔滨首家直营店在哈尔滨市关停，营业时间不足一年。曾经，餐饮界活跃着一群“小肥羊加盟商”，他们人人都号称拥有“小肥羊配方技术”，以此寻找加盟者。
而记者了解到，他们是被内蒙古小肥羊总部“清理”的目标。这些事实让国内第一餐饮连锁品牌、一度在哈尔滨广受欢迎的“小肥羊”。陷入了新的发展瓶颈。其实，小肥羊配料网上转让事件，可以理解为特许商自主知识产权被侵的典型案例，因为这些“转让项目”的者，多为北京及内蒙古地区的“原小肥羊加盟商”。
山西太原的创业者赵昕是一家餐饮类特许经营企业老板。在开展特许经营的第一年，企业以其独特的菜品和餐饮文化迅速发展了四十余家加盟商。然而随着加盟商的增加，管理的难度也逐渐显现。一些加盟商为了追求利润私自更换原料，降低服务质量，企业的品牌和口碑受到了严重损害，开展特许经营的第二年，赵昕的招商工作变得格外艰难，一年时间内，新的加盟商只有四名，而一些原有的加盟商也因经营日益艰难，相继终止了合作。
事实上，特许经营行业发展的不规范，损害的不仅是加盟方的利益，作为一个以技术、品牌等无形资产使用权的转让为核心的行业，这些无形资产就是企业发展的基础，而加盟方任何不规范的操作，都可能对特许经营企业的这些无形资产带来损害，阻碍企业的进一步扩大经营。《条例》实施后，将就被特许方如何使用特许经营企业的无形资产作出具体规定，同时进一步明确特许经营企业对被特许方的监督权，从而有效地保护企业的无形资产不因加盟商的违规操作而受到损害。
新法规将给特许商“加码”，要求其承担更多的责任和义务，保护弱势的加盟商。记者从中国连锁经营协会法律组委员、浙江六和律师事务所律师王红燕处了解到，《条例》出台后，加盟合同签订前，特许方将被要求及时披露相关经营信息，如信息披露不充分、提供虚假信息致使被特许人遭受经济损失的，特许人应当承担赔偿责任。此外，在推广中，特许方也不得夸大利益，或有意隐瞒不利。
那么，对加盟方的保护是不是意味着作为特许方的特许经营企业发展会受到限制呢?特许经营在立法后是否还是一条便捷而高效的扩张途径?
特许经营协会一位人士告诉记者，提高特许经营行业的准入门槛，加强对特许经营行业的监督和管理，并不是为了限制这个行业的发展，相反正是要促进中国的特许经营行业走上更加成熟规范的成长道路。“《条例》将就加盟者和特许方双方的权利义务进行规定，这其中自然包括对特许人权益的保障。”
