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【关键词】法律规避 三段论 演绎推理 反规避
一、三段论的逻辑构建
拉伦茨认为,三段论法的简洁表述方式是:大前提（法律规范）――TR(对T的每个事例均赋予法效果R)；小前提（法律事实）――S=T(S为T的一个事例)；法律结论――SR(对于S应赋予法效果R)。拉伦茨把这些逻辑语式称为“确定法效果的三段论法”。［1］逻辑学上的三段论演绎系统最早可以追溯到亚里士多德，三段论在逻辑学上是单一论证的完整结构形式，由大前提、小前提和结论三部分组成。传统司法判决主要就是应用三段论的涵摄模式作出判决的。［2］显然在司法三段论中,大前提是逻辑起点,大前提在先,小前提在后,大小前提之间形成推论关系,导致判决结论。
逐一分析大小前提。首先，对于被赋予法律效果的大前提，在现实中我们往往忽略了这点要素，往往将其划入立法者的管辖而忽视了其发展历程：杀人者判死刑,张三杀人,判张三死刑,这是典型的三段论演绎推理形式。“杀人者判死刑”这条法律规范的产生恰恰是于已经发生了李四、王五等杀人这样的案件事实之后。法律规范是着眼于过去的经验对未来的规定和适用,在方法上无疑运用了经验的不完全归纳方法,其外延并不能涵盖以后的所有的情况。从法律规范的形成过程看,它是对过去所发生的法律现象的共同特征的概括、抽象的结果,法律规范决不能产生法律现象,而法律规范是法律现象的反映。因此我们不能说运用法律规范对这些法律事实进行复述，可以说，法律规范只能是对这些案件事实的提炼性反映。
其次，对于小前提而言，它往往由于现实的复杂多变呈现一种很难完全把握的状态，如法官设法为案件事实去寻找一个对应的法律规范，但这个过程极其复杂,并非表面上那么简单,因为大、小前提只有在契合的情况下才能构成一个三段论逻辑推理的大、小前提,否则二者之间就没有什么关系。二者的契合并不仅在于名称上的一致,因此必须弄清楚法律规范所来源的法律经验事实是什么,法律规范的构成要件是什么,只有案件事实完全符合法律规范的构成要件时,大、小前提是契合的时候,才能说为案件事实找到合适的法律规范。所以说大小前提并非仅凭机械性的重合就能简单地得出一个结论。如许霆案的争议判决就是明显的大、小前提不契合所产生出来的怪异现象。之所以演绎三段论会出现这样的现象正是人们没有意识到大前提与小前提关系契合的重要性。
除了大小前提要相互契合对三段论的逻辑来说非常重要外，传统三段论仅仅从外在形式的基础上控制它的正确性而忽略了意义中心的证立也是在如今的三段论运用当中存在的相当大的问题。这点具体会在下文中提到。
二、司法三段论对规避法律的反作用
司法三段论本身具有一个很严密的逻辑结构，是一种必然性推理，即前提与结果的包含关系，具有逻辑上的必然性。而人们规避法律往往都是利用法律内部逻辑的混乱，法条之间存在漏洞、冲突或者可乘之机，有心者以此来抓住法律下面隐藏的“漏洞”，将自己的行为游走在法律之外的“灰色地带”。因此，笔者认为利用演绎推理三段论严密的逻辑结构对规避法律有着深层次、意想不到的作用。以下由“王海打假案”①［3］做分析：
为了利用法律规范使自己谋取利益的增加。王海以及众多类似于王海一样的打假者们借打假的幌子利用法律谋取利益，尽管这种打假的行为满足了众多消费者打击制假卖假者的痛恨之情。但是从严格的法治角度来说，一个不争的事实是――这是一种不当利用法律的行为。
（一）反规避的关键：对事实的把握和挖掘
再观规避法律行为的定义，法律规避行为是披着一层合法或不违法的外衣以达到谋取利益增加或不利益减少的目的的行为。这就意味着，以一种直观的、不假思索的态度去对待这种行为，很容易被迷惑，认可其合法性的存在，尽管是一种虚假的合法性。因此，要妥当的解决此类案件，就必须正确的提炼出法律事实。透过其合法性的面纱揭开其违法性的本质。三段论虽是在大前提、小前提逻辑推理下得出结论，但是如果从一开始就不能正确提炼作为小前提的法律事实，那么在运用演绎逻辑后得出的必然是一个错误的结论。所以，司法审判时，法官处理规避法律的案件，难点并不在于对法律或文本的释明，而是在于对法律事实的提炼。
在此，我们做一个等式分析――
大前提：A法律规范（对过去事实的不完全归纳）
《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买商品并接受服务，其权益受本法保护。”
＋小前提：B案件事实（显性事实＋隐形事实）――显性事实为一般暴露在表面的合法or不违法行为；隐形事实即为隐藏在案件基本事实之下的法律规避行为。
显性事实：王海购买商品、接受服务
隐形事实：王海并非单纯的出于生活消费的需要而购买商品，它本身即是带着打假的口的去购买商品，是为了谋求某些利益或者出于对制假卖假者的仇恨。
＝法律结论
从上可以看出，演绎推理的缺点在于它本身的不确定性，更多的是由于事实的不确定。正是过分依赖事实的判断，才会导致反规避法律行为的屡见不鲜。从等式中可以推出，这里的关键在于正确认识把握过去事实和挖掘隐形事实。
首先，不能机械看待大前提中提到的过去事实。前面已经提到，大前提的构成要件是对过去经验的一种不完全归纳,它不可能穷尽已经发生的经验事实,它的构成要件可以说在制定时就是不完备的,更不用说随着法律生活的变化而产生新的案件事实,其在过去所制定的法律规范的构成要件范围之外,所以单就法律规则而言,大前提对小前提涵摄的有效性并不完全具有必然性。在假定法律事实(小前提)已经确定时,法官要做的是寻找正好适用于此案件事实的法律规范,这时有两种情况:A.找到适用的法律规范,由此作出合法的判决。B.找不到正好适用的法律规范。这里又有四种情况:b1.可以找到相近的法律规范勉强适用；b2.出现了法律空隙；b3.法律规范含糊不清；b4.有两个以上法律规范可用,但它们之间互相抵触和矛盾。出现这样客观存在的情况,实证主义求助于法官的自由裁量权。[4]这时候在法律推理的过程中要认识到――从常义角度，王海很可能被认为是消费者。因为在普通人的认识状态下，只要是生活消费而购买物品的人都属于消费者。而在法律背景下的专业意义上来说，与日常生活中普通大众理解的消费者概念并不能完全等同，因此要求法官在法律推理的过程中要时刻意识到消费者保护法所保护的是常态意义的消费者。
其次，挖掘案件中的隐形事实。一般来说，规避法律的案件事实往往都与同法律规范所规定的事实有些许偏差或者细节不同，即B（小前提）的隐形事实实质包含在A（大前提）的范围内，但显示事实似乎与A无法关联。这个时候最需要的往往是挖掘到真实的隐形事实，让其与A对应。也就是说，司法者在作出运用三段论进行演绎推理的过程中要提炼出王海打假的真正目的，而非单纯的对大前提A加以套用。只有全面的将案件事实的行为与其目的相结合，对行为和结果进行分析，辨识出行为在法律上的意义，对隐形事实进行提炼和判断，才算是真正运用了演绎推理的逻辑结构，得出正确的法律结论。引用波斯纳法官的话来说“真实可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。”［5］
（二）反规避的根本：不仅是形式上的演绎推理
既然法律规避行为都披上了一层合法的外衣，那么如何发现其本质的内容？这就需要法官在运用三段论演绎推理的过程中不再仅仅是将三段论简单作为一个形式逻辑演绎推理的过程，裁判结果不再是“非此即彼”的，而是“不仅…而且…也是”的命题。社会追求的也不再是判决结果的“唯一正确答案”，而更多的是关注裁判结果的合理性和可接受性。一个正当的法律判决是法官应用多种法律方法，在事实与规范之间复杂往返的结果。
上文终已经提到传统三段论仅仅从外在形式的基础上控制它的正确性而忽略了意义中心的证立也是在如今的三段论运用当中存在的相当大的问题。那么这个问题的来源是什么对有助于梳理三段论的内在作用。可能普通人没有意识到逻辑三段论与运用到法学领域上的（称司法三段论）的区别，逻辑三段论中的“是”的命题变成了“应当”，看似没有什么区别。可是逻辑三段论最重要的“实然”结构到法学领域中却偷换概念的变成了“应然”的结构。在这里我们也可总结出另一个逻辑三段论与法学上的司法三段论的区别等式：
逻辑三段论 司法三段论
是 应当
实然 应然
存在命题 规范命题
描述性 评价性
清楚逻辑三段论与司法三段论实质是有差别的，就应该意识到司法三段论不应当如同逻辑三段论一样将价值与事实相分离，因为逻辑三段论整个逻辑建构是非常严谨而严密的，因此法律适用的过程中法官将司法三段论如同逻辑三段论一样机械的仅仅是通过套用来解决案件是存在问题的。正是因为司法三段论的偷换概念导致了法律推理的过程中会使得有心人有可乘之机，在加之我国法律体系在立法之初确实存在逻辑不够严密的问题，这两点成为了法律规避的温床。
通过以上分析，搞清楚法律规避与司法三段论之间的矛盾点是我们突破两者关系并利用推理方法反作用法律规避的重要突破口。它们之间的矛盾点在于：司法三段论并非像逻辑三段论那样的逻辑严密，需要事实与价值结合，而法律规避正是一种看似正当的行为，如果仅仅是运用事实判断而不结合价值衡量的话会使得规避行为乘虚而入。因此，笔者认为在法律实践过程中三段论的运用应当结合事实判断和价值衡量，而非简单形式套用。
如从“王海打假案”分析的话，仅从形式推理会造成这样一种结果：
法律规定――“消费者为生活消费需要购买商品并接受服务，其权益受本法保护”
王海买东西――王海是消费者
法律结论――王海应当受到《消费者权益保护法》的保护
仅从形式判断，这个法律推理没有什么漏洞，而王海的行为也就被规避掉了，在这个时候如果加入前面所提到的价值衡量，法官意识到王海打假的行为的真正目的为某些不为人知的利益或者其他目的。只有加入价值衡量才能更容易看到前面所提到的隐形事实，也是更容易抓住所谓规避行为真正的目的所在。
三、结语
笔者一直认为研究法律方法论的最终目的并非把法律推理、法律解释等各种法律方法孤立起来，而是将各种法律方法相互作用并得以融会贯通，这才方为学习之道。因此带着这一目的，本文初探了三段论的演绎推理对正式处理法律现象的作用。如今社会规避法律情形的大量存在对法治建设带来了严重危害，我们必须正视这样一种失范的现象，因此遏制规避法律的行为显得刻不容缓。
本文首先通过对三段论逻辑结构的分析发现大前提中的事实实际上是对过去事实的提炼，且大前提与小前提相互契合的重要性，得出三段论对规避现象的作用――通过对过去和隐形事实的挖掘和加入价值衡量的方法。本文以著名的“王海打假案”为案例，从分析大、小前提出发，发现逻辑推理依赖事实的判断；并对逻辑三段论与司法三段论加以区分，最终发现三段论演绎推理对法律规避行为的反作用。
参考文献
[1]拉伦茨，陈爱娥.法学方法论[M].商务印书馆出版社.2005.
[2]梁彩虹.司法裁判成因的法理分析――方法论的视角[J].法制与社会.2006(9).
[3]百度文库.
[4]舒国滢.法理学导论[M].北京大学出版社.2006.217.
【关键词】法律渊源 正义 个别衡平 习惯
在博登海默《法理学―法律哲学与法律方法》一书中，其将法律的非正式渊源分为了正义之标准，理性与事物之性质，个别横平，公共政策、道德信念与社会倾向，习惯法五个标准。对于此分类标准，我是十分赞同的。
从正义标准的角度来看，我认为正义一直以来无疑都是我们法律足学者、工作者所应当追求的最高价值，只是现实司法中更多存在的是绝对正义和相对正义的问题。我还是相信，这个世界上是没有绝对正义的，但相对正义却可以维持。我们也可以经常看到公平与正义发生冲突的时候，兼顾二者自然是最好的，如果实在不能，那么我还是同意将正义置于首位。
从理性与事物之性质的角度来看，理性是人类经深思熟虑后所作出的价值判断，而并非因为一时兴起，或一时冲动所给出的意见或成见，纵然理性会在一定程度起到很好的作用，但我觉得单单是理性判断法律问题，其主观程度还是太过明显，不见得可以做出一个公平正义或另人信服的抉择，因此事物的性质也起到了关键作用，至少性质是客观的，衡量起来也更有说服力，因此有着法律政策去接受它，承认它的力量。
从个别衡平的角度看，个案解决在司法过程中也是个相当正常的情况，因为在现代生活中，随着经济政治生活不断变化，越来越多的法律问题也渐渐出现，而法律的制定几乎也是在有过此类法律问题出现后才能出台相应的条例，不能起到预见性的作用。但法律的制定、修改是需要时间的，也正因为如此，在相应法规无法运用之前，就要求司法人员既要贯彻法治精神，又不要太拘泥于法律条款，针对特殊个案做出合理的判决。个案衡平原则，有利于维护法律的公平正义，促进社会稳定发展。
从公共政策、道德信念与社会倾向的角度来看，公共政策当然是与法律密不可分的，公共政策在很多时候作为国家的一种重要规范性声明，对社会起的作用是很大的。在法律并未出台前，它的出现有效的维护着社会的秩序，使社会处于稳定状态，可以看出它对法律所起到的补充性作用；而在公共政策实施的一段时间后，它也可能上升为法律，因而获得权威恒定的效力，由此可见，它在很多情形下也是法律的草图。道德信念是社会调整体系中的一种调整形式，它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和，很多时候表现为人们内心的意愿。道德信念理应成为非法律正式渊源，它对人类的拘束力是很大的，有利于人们自觉遵守。
从习惯的角度来看，所谓习惯，就是人们在日常生活、交易中形成的经常性做法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。事实证明，恰恰是那些与通行习惯惯例相一致或者接近的规定，更能被社会很好地接受。我们应该重视习惯法的作用，并且尽量赋予习惯法权威的法律效力，从这个意义上说，理想的法治社会应该是习惯法的社会。
法律的非正式渊源在人类社会中是客观存在的，是不以学者、司法人员的意志为转移的，不独是判例法国家，即使在完全实行成文法的国家，法律非正式渊源的地位和作用亦是十分突出的。我认为的原因有三个：
社会经济、政治、文化的不断发展、变化，社会关系的纷繁复杂，使任何国家的法律都不
可能对各种问题、条件的处理包罗无遗，总会出现法律规范没有明文规定或相应规定的情况。此时，法律的非正式渊源便可以起到一个很好的填补法律漏洞的作用。
关键词：刑事法律；民意；对接
一、民意对刑事法律的影响
（一）民意对刑法的完善具有积极作用。民意能够通过自己特有的性质对刑事法律产生一定的积极作用，这主要体现在三个方面。首先是民意对能够表达公众诉求，促进刑事法律的完善。民众对刑事法律的真实看法，以及刑法当中的弊端都能够通过民意的表达，传达给司法部门，对其进行更正。其次，民意能够对政府部门的权利进行监督。民意是所有群众真实情感的表达，所有群众都能够通过眼睛看，嘴巴说来监督司法者，执法者的权利不被滥用。最后，民意是刑事法律与群众沟通的主要渠道，通过民意，司法部门能够更加清楚的了解群众对案件的态度。
（二）民意会对刑法产生误导作用。虽然民意能够对刑事法律产生极大的积极作用，但是从另一方面来说，民意也对刑事法律存在着消极影响。民意是普通人民群众态度的表达，其具有很强的随意性，极容易被情绪化。情绪化的民意，不能够真实的代表人民利益的，这容易对刑事法律的发展产生误导作用。另外，民意是随时在变化着的，由于民意是在民众对客观事物的认知基础上而产生的，所以往往随着客观事物的变化，民意也会有很大的变化。民意的不稳定性，往往造成刑事法律的震荡，容易降低刑事法律的威慑性。此外，民意的并不具有权威性，他们往往是社会基层人民对客观事物的表面认识，不能够从本质上去分析事物，所以将民意应用到法律当中，有时候并不能解决根本问题。
二、刑事法律要引导民意
民意对刑事法律具有极大的消极影响，然而民意对刑事法律的监督性以及沟通性，能够保证法律的有效性及合理性，所以我们的刑事法律不能完全杜绝民意的体现。为了避免扩大民意对刑事法律的消极作用，司法部门应当积极的引导民意往正确的方向发展。
正确引导民意，最重要的一个方面在于，让群众更加清晰的了解到刑事司法的全过程，让他们能够了解案件的真实信息。通过满足人们群众的知情权，让他们对刑事法律有一个全面的认知，对案件有一个更为深刻的认识，使得他们能够认识到法律合理性的所在。引导民意其实是改变群众的整体思想，要想从本质上改变群众的思想，首先就必须让人们群众对刑事法律，对案件的审判有一个清醒的认识。所以，将刑事法律必要的信息公开，提高人们群众对刑事法律的认识是司法机关要做的主要工作。
三、刑事法律与民意的良性对接
（一）规范媒体行为，增强人民群众的法律意识。媒体是沟通群众与司法机关的主要渠道，他们的报道以及行为的规范与否，往往能够影响人民群众对司法机关的看法。媒体要对公众负责，报道刑事案件时，要注意措辞公正而客观，避免使用对案件有夸张作用的词语出现。为加强媒体自觉性，可以采用设置法律规定的方式，如果报道存在着较大的误解，那么需要承担法律责任，通过法律来保证媒体新闻报道的规范性和真实性。如此一来群众所了解的案件信息才能够准确无误，避免出现错误的民意，影响刑事案件的误判。
除开媒体报道规范性对民意的影响外，人民群众的法律意识也影响着群众对刑事法律的看法。如果人民群众有着较高的法律意识，就不容易被案件的表面现象所迷惑，就能够相信法律的公正性。为了提高群众的法律意识，司法部门可以通过开设讲座的方式，向人民群众进行普法工作。
（二）积极进行刑事法律与民意的互动。民意只是人民群众的看法表现，它们并不能够干涉刑事法律的实施。无论哪一种情况，司法机关的官员都不能够受民意的影响，而改变自己对案件的判断。当然，拒绝民意影响刑事法律的判断，并不意味着隔绝民意与刑事法律的交流，而是要保证刑事法律的主导地位。是刑事法律引导民意的发展方向，而不是民意影响法律的判断，如果一旦出现民意影响法律的情况，那么刑事法律的公正性以及合理性就会受到挑战。
国家司法机关要积极的推动刑事法律与民意的互动。随着我国法律的逐步完善，民意在刑事法律当中的重要性也逐渐体现出来。司法机关要积极的采取相关措施，形成比较完善的民意与刑事法律互动机制，逐步的增加立法时征求民意的比重。另外也要设立相关的管理办法，提供民意与刑事法律的交流渠道，加快民意与刑事法律之间的信息交流。
只有国家司法机关更加积极主动的去吸收民意，才能够保证良好的互动。此外，对所吸纳的民意信息，司法机关应当仔细甄别，认真倾听，真正理解民意。针对所取得的民意，积极主动的向群众传递真实全面的信息。使得人们群众对法律树立信心，保证法律的公正与公平。
结语：自从改革开放以来，我国在各个方面都有了长足的发展。法制建设作为治国之本，是建设和谐社会主义国家必不可少的。而民意作为人民的意志的体现，是我们作为社会主义国家最重要的东西。在遵从民意的基础上，搞好法制建设，是每一位法律工作者需要考虑的问题。搞好刑事法律与民意的对接，才能够促进完善我国刑事法律，才能够保证我国的长治久安。
参考文献：
关键词 法律的局限性 道德 宗法 自由裁量
法律为什么具有局限性
法律存在局限性的问题不是现在才出现的，可以说自法律产生的第一天起，法律的局限性就像法律的影子一样伴随着法律而存在了。
我们可以从法律的原则出发来讨论法律局限性的问题。有关法律的原则，不同的学者有不同的表述，但一般都包括如下几条：法律必须是相对稳定的；必须保障司法独立；到法院打官司应该是容易的；不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律，等等。而从对这几条法律原则的分析中，我们就可以看出法律的局限性。
法律原则要求法律必须是稳定的。但是，实际上社会关系是极具动态特征的。法律永远跟不上社会的脚步，因此法律不可避免的带有保守性或滞后性。社会不断在发展、变化，各种新型的社会关系层出不穷，法律自然不可能预测到所有的必定会出现的新情况。
法律原则要求司法独立。但是，实际情况是司法在很多的国家很难做到完全独立。只要一个国家或社会的司法不够独立，在审判过程中会受到法院外之的力量的影响，那么法律的局限性就显露无遗。司法不独立，法律就得不到恰当的适用，而当事人之间的纠纷就得不到公平的处理，法律就失去了其功能。功能不全的法律当然就是有局限l生的法律。
法律原则要求到法院打官司应该是容易的。但是，实际上诉讼是有成本的、有风险的。一个当事人若提起法律诉讼，就可能面临着承担败诉的风险，承担诉讼旷日持久的拖延下去的风险，承担法律文书得不到有效执行的风险，承担司法不独立可能会损害公平审判的风险，承担法院可能驳回的风险，等等。一个理性的人，当他的权益受到侵害时，所有的去法院打官司的极高的风险和成本会驱使他选择其他的救济方式，或者为了避免去法院打官司而干脆不去实施某些法律行为，尤其是经济行为，如投资、贸易合作等。实际上，我国加入WTO后，大规模的修订现有的法律体系，正是出于让外商到中国的法院打官司“很容易”的目的，为此他们才会大胆投资。
法律原则要求不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。但是，实际上执法机构的自由裁量权极易影响到法律的效力。我国现在就存在大量的自由裁量权歪曲法律的事实。例如，同样的犯罪行为在不同的省份、地区会得到不同的判决，最高人民法院死刑核准权的下放也导致了自由裁量权歪曲法律的实例出现。所有的这一切都说明了：法律并不是万能的，我们不能盲目地搞法律崇拜。
此外，我们还可以从公平、正义本身出发来讨论法律的局限性问题。法律，尤其是良法，其重要的目的就是维护正义。古罗马法学家乌尔比安说过“法是善良和公正的艺术”，实乃千古名言。但是，现实社会远非立法者想象的那么简单，法律与正义在某些情形下也会发生冲突。
当然，我们谈论法律的局限性的目的并不是要全盘否定法律的作用，勿庸置疑，法律作为社会关系的调节器，有着其他调节规范所不具有的优势。就算是准确指出法律的局限性的柏拉图也没有否认法律的作用，“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽一样”。因此人类生活需要法律，而法律一旦由有权机关制定并公布，就具有最高的效力，就必须在全社会的范围内得到尊重和遵守。没有人可以凌驾于法律之上《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第五条第四款明文规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。”同时，《宪法》第五条第五款也规定：“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”正因为每个人都没有特权，都应该遵守法律，所以在现实社会中人的行为就有一个公开的评价准则。如果这个社会的人们都接受法律这个准则的话，社会正义、公平也就能够不断的得以实现和延续。但是，社会不是统一的，社会关系天生是多样的，不可能整个社会中的所有人都时时尊重或者遵守法律。因此仅仅有法律是不够的，总是有许多的角落，在法律的视野之外。马克思早就说过：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”
如何救济法律的局限性
上文谈到法律是有局限性的，因此在现代社会主张法律万能论是行不通的，那只是一种无比浪漫的幻想。“现实社会中的法律并不能承载法学家所赋予的过多过大的社会重任，并不能完全按照法学家所设定的理想模式进行运转，相反，无论是在立法，还是在司法与执法过程中，它都存在着自身难以克服的诸多弊端。”但是，发现问题并不是问题的全部，重要的是解决问题。我们“发现”了法律的局限性后，我们就应该着手解决法律的局限性。本文试图从以下几个方面来讨论这个问题。
适当引入其他社会控制手段。所谓其他的社会控制手段，就是除法律以外的其他的社会规范。比如道德、习惯、乡规民约、政策、民间调解等。下面就道德与乡规民约的规范作用进行论述。
引入道德规范。法谚云，“法律是最低限度的道德”。该谚语的潜台词就是凡是法律调整不到的地方，就是道德发挥作用的地方。中国传统的法律文化自一开始就十分重视“德治”的力量，强调“德法并举”、“出礼入刑”，甚至强调“德主刑辅”，这充分反映了中国古代的法律思想家对人性的深刻认识。我们认为，道德与法律都是人的行为的评价手段，道德每前进一步，法律就后退一步。一个人的道德水平如果远远高出普通水平的话，一般他也不会故意去违反法律。相反，如果一个人的道德水平十分低下的话，他会比普通的人更可能去故意触犯法律。在这个层面上讲，如果一个国家、一个民族的普遍的道德水平都很高的话，法律作为社会调整器的负担也将极大的减轻，诉讼案件也会大大降低。所以我们要追求正义、公平、秩序，就需要在大力推进法治建设的同时，大力弘扬中华民族的传统美德。
引人宗法、乡规民约、习俗等非政府规范。中国古代是沿着由家到国的途径进入阶级社会的，因此宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响。整个封建时代的国家都允许族长、家长代行基层行政组织的某些职能，如维持治安、处理户婚田土等民事纠纷和轻微刑事案件。到封建社会后期的北宋，社会上已经大量流行“家训”、“宗规”之类的族内成文法。理学家朱熹就曾经亲自撰写过家训、家规，而众所周知的《严氏家训》也属此类。“由家法与国法共同组成的封建的法律体系，是中国所独有的。”由于宗法具有强烈的家长制及封建特权的色彩，在当今社会不必提倡宗法的复兴，但是在家庭教育上仍需给予足够的重视。要求和引导父母在子女年幼时，便十分的重视对他
们的品德教育，给他们灌输良好的守法意识。
乡规、民约与宗法一样，基本也是调整社会基层组织间的民商事关系。属于一种自发的调节方式，但又在一定程度上得到官方的认可，成为法律的有效的补充。法律不但可以许可各种不违反法律强制性规范的乡规民约的存在，而且还应该鼓励和引导乡规民俗的发展，使其在中国庞大的社会基层发挥社会调节器与稳定器的作用。尤其是在广大的农村，由于中国存在非讼的传统，再加上打官司对许多的农民仍然不是“容易事”，因此充分发挥乡规民约的作用便更具有中国特色。
习俗则是人们在长期的共同生活中形成的共同信守的习惯和风俗。习俗和法律一样，都是社会规范和社会调整手段，都担负着调整社会关系、维护社会秩序的功能。虽然，随着法律的出现，以及各国公民权意识及依法治国理念的发展，习俗的作用在不断降低，但是在当今的社会，习俗依然是社会不可或缺的调整手段之一。一方面，习俗是法律的重要渊源之一。习俗经国家机关认可，赋予其法律效力，便上升为法律；另一方面，在法律实施过程中，不同的习俗发挥着不同的作用，尤其是合理的习俗能够推动人们选择合法行为方式去处理社会关系。法律应当在对习俗进行分类的基础上，对于传统的、优秀的习俗，给予确认和保障，使其充分发挥社会调节器的作用。尤其是民间的契约方面，需要保护依照习俗形成的契约上的债券债务关系。
适当扩大法官的自由裁量权。法官自由裁量权的存在极易歪曲法律，这是法律的一个局限性。但是，正是由于法律太过于缺乏弹性，因此适当的自由裁量权也是必要的。首先，社会关系非常杂乱，社会上每天都发生着众多的法律行为和违法行为。法律不可能预测到所有的、类型各异的社会行为的特征、性质。其次，社会上每天发生的合法或违法行为，都不是完全雷同的。比如，同种类的违法行为，还有程度轻重之份；违法者的身份还有到达法定刑事责任年龄与未达法定年龄之分。最后，即便是法律能够预测到所有的法律行为和违法行为，如果逐条逐款的予以规定的话，也会造成法律体系的庞大规模与法律条文的无限扩张，这反而不利于法官去高效地知法和执法。
一、二者之联系
道德效力和法律效力都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，它们共同的基础是人类生活于其中的社会生产关系，具有共同的正义性、应当和必须的价值追求以及相似的表现形式。
1. 共同的正义性
道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念原则和规范的总和。道德代表或反映人类共有利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。道德效力所追求的从行为层面讲，就是社会个体对道德规范的遵守；从价值层面看就是正义的实现。一旦失去了正义的理想和崇高性，道德也就失去了它应该有的价值。道德失效也指日可待。正是由于道德的这种内在价值精神，成为了法律规范制度与实践的价值参考。法律的最基本特征就是其正义性，正义性是法律之为法律的标志，也是法律得以实现的基本动力。法律效力所追求的就是正义的实现。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律制度是不可能有效力的。法哲学研究的先躯――古希腊学者，是正义论研究的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义作为法律的基础。他认为法律只是人们互不侵害对方权利的临时保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体表现，法律的好坏是以正义作为评价标准的。人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律关系的基点。罗马法学家西塞罗在论述法的概念时就指出：某种存在物是否是法律，并不是看它是否是出自国家或是否为习俗，而是看它是否正义、与自然相一致。他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于经常受到消极抵制以及在进行监督和约束方面所产生的种种困难而丧失其效力。这样就把法律与道德拉得很近了。可见，正义性是道德效力和法律效力共同追求的目标，也是它们共同的内在本质。道德效力和法律效力的实现也就标志着正义的实现。
2. 二者都具有强制性和价值性要求
道德效力和法律效力追求的是对人的行为以及在此基础上形成的社会秩序的成功调节。二者有两个基本的要求，一是强制性，即所谓必须如此，它保障的是规则的基本有效性；一是价值性，即所谓应该如此，它赋予规则以价值的内涵。从人类早期开始，就存在两种不同的规则：有些规则主要是靠对不服从的惩罚和威胁来维护；另一些则依赖于人们对规则的尊重、负罪感或者自省来维护。“必须”与“应当”是既存于道德中又存于法律中的两个共同的对秩序的追求。实际上，无论是道德效力还是法律效力，都既需要产生规则效力的“必须”之强制，也需要体现价值合理的“应当”。法律效力并不是人们想象的那样，只需要外在的强制性。任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德规范的要求，否则就难以有效地发挥作用。因此，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为指导。可以说价值的合理性是法律精神的基础；而道德效力的实现也不是人们想象的那样，只需要价值的引导，它同样需要一定的社会强制。两者的区别只是在于：在法律效力和道德效力中，“必须”的实现机制和“应当”的运作原理各有特性。虽然从总体上道德效力体现“应当”的要求，法律效力体现的是“必须”的要求，但是从根本上说，道德效力和法律效力都必然追求“必须”与“应当”所体现的秩序目标。道德规则区别于其他社会规则的特点在于两个方面：一是它能够造成保障它们效力实现的强大的社会压力；二是它在相当程度上需要牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。前者为“必须如此”，后者是“应当如此”。道德效力也需要有强制力作为保障。道德效力的实现需要依靠社会舆论对道德的履行施加一定的社会压力，以保证社会生活的基本价值合理性能够得以实现。
3. 二者效力的基本表现形式都是赋予力和约束力
道德效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。道德效力是指作为规范形式的道德基于社会秩序的价值定位，对人们的社会行为所产生的应当执行的作用力。它是以社会舆论、传统习惯、行为个体的理性自制和内在良知为保证的，表现为赋予人们对违反道德规范的有关行为人进行道德评价和谴责的权利和赋予人们对遵守道德规范、品行高洁的有关行为人进行道德赞誉、支持的权利以及约束人们遵守道德规范、履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。同样，法律效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。法律效力首先是一种“力”，是一种“作用力”，这种“作用力”是以国家强制力为保证的，表现为赋予有关主体行使其权利或权力和约束有关主体履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。二者的表现形式很相似。
二、二者之区别
1. 道德载体和法律载体之不同
无论是道德效力还是法律效力都是一种作用力，而这种作用力只有通过某个事物才能传送到各个方面，所运载道德效力和法律效力这种作用力的事物就是道德效力和法律效力的载体。道德效力的载体是道德，而不仅仅是道德规范。道德是人们在社会生产实践中形成的关于善恶和是非的观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善活动与调节人与人、人与自然关系的规范体系。作为道德效力的载体的道德是作为整体的道德，其中包括道德观念、道德规范和道德秩序三个方面。道德活动既是人们的观念活动，也是人们在实践活动中派生出来的用以调节人的交往行为、保证社会秩序的实践活动。道德自身的要素，如道德观念、道德规范以及道德行为等构成了社会意识形态领域中的一个自组织系统――道德系统。
法律效力的载体只能是法律，而不能是法律派生文件、文书，不能是民事行为。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文书的效力。法律的派生文件、文书只能用“效力”来指称，而不能用“法律效力”来指称。通常所说的派生文件、文书的法律效力――在效力两字前加上法律两字只是强化效力的严肃性而已，就实质内容而言，派生文件、文书的效力与派生文件、文书的法律效力两者之间无任何差别。第二，派生文件、文书的效力范围是特指的、具体的。虽然也可以用“时”、“地”、“人”、“事”来牵强解释，但与法律的效力范围这种泛指的、抽象的概念相比则相距甚远。法律的效力与派生性文件、文书的效力范围也不能同日而语。法律效力中的法律是指整体的法律，包括法律观念、法律规范和法律秩序三个方面。许多人把法律效力等同于法律规范的效力。而事实是，法律效力之法律是作为整体的法律，即作为法律概念、法律原则和法律规范等法律要素有机结合的一个个具体的法律，因此法律效力便不能仅仅是法律规范的效力。
2. 道德规范和法律规范之不同
道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。
其一，产生和表现的形式不同。道德规范源于人所具有的自我完善能力和一定的价值追求，在共同的物质生产和生活中逐渐养成。它是从一种自发的习惯而开始升华，最后成为群体的固定行为模式，从而形成规范。因此，道德规范存在于人们的意识和信念中，没有明确的、特定的、具体的表现形式。法律规范则不同，它是掌握国家政权的统治集团运用国家权力，由专门的国家机关制定和认可的。一般说来，在现代社会中制定法律规范是有其严格的法定程序的，在规范的形成中具有最高的严肃性。这对于大陆法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律规范一般都存在于各种规范性法律文件，诸如宪法、法律、法规及规章之中。它有着其明确的、特定的、具体的外在表现形式。正因为如此，道德规范属于意识形态，而法律规范则属于政治上层建筑。
其二，实现的方式不同。道德的基础是自律。因此，道德规范的实现，主要是通过教育的作用，使之逐渐成为人们的观念模式，升华为内心的崇高信念，再转化为习惯的行为模式。它的实现具有高度的自觉性。诚然，道德规范的实现，也并不排斥他律，即一定的外在强制性，这主要是指社会舆论和公众评价的力量。但是，即使是这种外在强制性，也必须首先转化为行为人的内心自我强制性，道德规范才能得以实现。法律规范的实现则完全不同，它具有以国家强制力为后盾的国家强制性。法律也并不排斥自律，即人们的自觉守法。但法律实现的基本形式是他律，它以一套完整的程序和机构、设施保证其实现，它原则上不允许任何规避法律的行为存在，它对任何违法犯罪行为都给以相应的、有力的法律制裁，以保证其实现。
由此可见，道德规范和法律规范有着确定不移的界限，这种界限就在于二者在产生、表现和实现形式上的区别。由于这些形式上的区别，使得法律效力和道德效力的载体泾渭分明，人们便能够简单明了地区分什么是道德，什么是法律。
3. 效力作用机制之不同
作为规范形式的道德和法律，对人们的社会行为能否产生普遍的、应当执行的作用力与各自的维护机制是密切相关的。道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威来加以维护，而法律效力则主要是通过特殊的国家强制力来保证。
道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威这种弱强制力来加以维护。这种弱强制力，在个人层面是个人的理性自觉、个人的良心机制，是一种特殊的自我控制的强制力；在社会层面则是舆论及风俗习惯这种社群压力，社群压力也是一种强制力，否则就不能合理解释历史上曾经出现过的“礼教吃人”现象。社群压力这种弱强制力并无特定的机关来行使，它是通过社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、谴责而进行的一种精神性的、非物理强制性的强制力，它充分体现了舆论和道义的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的强制力是社群压力和国家强制力所不可替代的。作为公民个体行为内在的制约力，良心一经形成便会贯穿在个人意识和行为的始终。个体良心的是非认同和好恶情感对个人的行为起着支配的作用。在行为中，良心对个体行为具有内控作用，即道德监督作用。它随时监督行为者按良心的要求做事，纠正和克服不良的情感。人们常说的“改邪归正”、“良心发现”就是这个道理。人的行为是道德良知的外在反映。良心不仅是一种知耻心、一种责任意识，更是人的道德自律的最高表现，是人行为有德的内在推动力，对道德效力的实现是必不可少的。
法律是人类进入文明时代的重要标志，它代表着最高权力的意志，具有至高无上的权威性。法律效力的实现是依靠国家强力机器来保障的。国家是强制的主体。国家的强制手段包括警察、法庭、监狱等。法律的强制内容主要包括两个方面：保障法律权利的充分享有；迫使法律义务人履行义务。通过对不履行义务者的制裁，确保法律的权威性，维护社会正义，维护良好的社会秩序。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施具有可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有被更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。这是法律规范与道德规范相区别的最显著的特征。也因如此，在对社会生活的调整上，法律居于主导地位。以国家名义规定的社会生活的基本规则主要体现为或仅仅体现为法律。而国家强制力也成为法律效力的最有力的维护机制。
参考文献：
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关键词：法律；法学；区别联系
法律是人类共同生活的必然产物，它以正义的存在为基础，以国家的强制力保证其实施。法律亦是一种社会规范，即调整人与人之间关系的规范，它要求我们每个人都遵守，一旦违反法律，就会得到相应的惩罚。由于法律观念的淡薄，很多人不能正确认识法律、意识不到法律的作用，认为法律只与司法工作人员、律师、犯罪行为人、受害人等从事法律工作的人以及触犯法律和因别人触犯法律而遭受损害的人有关，在我们的日常生活中不需要法律。其实，这种观念是错误的，法律具有普遍性，它遍布于社会生活的各个方面，例如，我们去超市买瓶水这样一个简单的行为也是一种法律行为。离开法律，整个社会将无法运行。
法律不同于道德，也不同于风俗。它不靠个人良心来保证其实施，也不因社会的关注而改变其性质，它是由国家的强制力保证实施的。社会之大，人们的行为也是千奇百怪，不是每一种行为都受法律的约束的，它们需要受道德或是风俗的规范，而有一些行为，仅靠道德或风俗又是不能制止的，我们必须依靠法律来强制实施。因此，我认为法律、道德与社会风俗共同制约着人们的行为。法律不是从来就有的，它是人们在社会生活中逐渐发展起来的。当一定的行为严重违反了道德风俗，这些行为已不能被人们所容忍，人们需要一些特殊的规范来满足他们的需求和愿望，于是就产生了法律。从这种意义上来说，我认为法律起源于社会风俗和道德规范，它的制定不得违背道德和社会风俗，然而，它又是较社会风俗和道德规范更深层次的社会规范。它是在不违背道德和社会风俗的前提下，由统治阶级制定的，由国家强制力保证实施的，体现统治阶级意志同时又制约统治阶级的法律规范的总和。
法律是顺应人们的需求和愿望产生的，它不能让人民失望，这就决定了法律必须具有正当性。法哲学的题目是“正当法”、“正义”，这也体现了法律的正当性，在日常生活中我们应当思考“什么是正当法”以及“如何认识和实现正当法”。法律和正义紧密相连，法律应当达到保护正义之目的，不能保护正义的法律不能使人们信服，最终会被人们。除了正义，公共利益也是法的一个目的。针对对法的公共利益的思考，曾经有学者提出了“恶法非法”和“恶法亦法”的命题。有人认为：“即便恶法也还总有某种价值——对法保持怀疑的价值。”的确，人们不能因为法是恶法就不去遵守它，既然它能够被作为法律制定出来，总有它存在的价值，至少在当时的历史条件下它是有价值的。如果制定出一部法律，人们因为认为它是恶法就不去遵守它，那么法律的强制性还能得以保障吗？这样，法律还有什么威慑力可言呢？另外，如果法律经常变动，也会减弱法的威慑性，因为经常变动的法会给人一种不确定的感觉，觉得遵不遵守它都无所谓了，所以，法律应具有稳定性的特点。在恶法还不宜变动之前，为了保持法的稳定性，我们也因该遵守恶法，当然，如果恶法具备被废除的条件那就另当别论了。
由于，法律是顺应人们的需求和愿望产生的，因此有人认为凡是对人民有利的就是法。我认为这种观点是极其错误的，是否对人们有利的标准是很难判断的。如果法的制定者打着对人民有利的旗帜，制定一些有利于自己的法，而这些法对于大多数人来说可能并没有利，这样，在法的制定过程中，我们就没有做到法治，我们又将如何在法的实施过程中做到法治呢？总的来说，我认为法律被制定出来就应该有它存在的道理，应该具备可实行性，所以我们应该遵守法律、正确认识法律。另外，法律是以限制人的自由来保障自由的，它应该具有强制性、稳定性、正义性和普遍约束力，这样它才能够保障社会秩序的有效进行。
法律是每个人理所当然应当遵守的，在现实生活中，法律的规模和复杂性在不断的增长，对于法律的研究和解释需要法律的专门人员。为了研究法律，法学家就作为专业人士出现在社会中，并构建了自己的职业团体。但仅仅有专业知识并不意味着科学性，为了体现科学，法学就应运而生了。我国学者综合了多种学说的共同点，将法学定义为：“法学是专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。”法学的研究对象是法律，法学的方法是阐释和论证。法学研究的法律不仅是一个国家现存的法，也研究过去的、失效的法，法律史是法学的基础学科。
法学具有科学性、意识形态性、实用性和理论性，它自身有一套独立的概念范畴和理论原则，它是一定时代社会法律生活在理论上的反应，它同法律实践有着密切的联系，为法律的发展提供了理论知识。法学还通过关注法律的社会现象来对这一现象作出价值评判，揭示法律主体与法律客体之间的关系、法律实践所带来的后果，为我们判断法律的好坏提供了客观标准。
法学是文化学科，它对于法律的发展有着不可忽视的作用，法学通过解释和论证各个时期和不同国家的法律，加深了我们对于法律的理解，它不仅解释了法律现存的现象和意义，还能够运用它对法律现象的研究来预测法律未来的发展方向。一些法学家还在研究法律的过程中，对比各种法律的有点和缺点，为将来法律的发展提供了宝贵的建议，为法律的进一步完善做出了巨大的贡献。另外，法学体系还给学校提供了法学教育，为培育出法律专业人才做了不少贡献，它所培育出来的法律工作者能够将专业文献同司法具体实践相结合，不仅能解决现实生活中的法律问题，而且有助于以后法学的发展和法律的完善。
总之，法律和法学既相区别又有联系。法学来源于法律实践，又指导着法律实践。但它并不完全受法律实践的约束，处处表现出对法律实践的超越。它不仅揭示了法的现象，也指导着法的规律，不仅反映了现实的法，还预见法的将来。
参考文献
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[3范进学.法的观念与现代化[M].济南：山东大学出版社，2002.
关键词：民法；基本原则；价值；效力
目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战,中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验,必须依靠良好的法治环境,因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法,在法治建设中处于举足轻重的地位。所以,对民法的有关理论问题,特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
【参考文献】
［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996
【关键词】民法；基本原则；价值；效力
目前，中国经济正面临着国际社会的机遇和挑战，中国的市场经济要经受住这种大风大浪的考验，必须依靠良好的法治环境，因而加强法治建设对保障我国市场经济的顺利发展具有十分重要的意义。而民法作为调整市民社会的法，在法治建设中处于举足轻重的地位。所以，对民法的有关理论问题，特别是民法基本原则问题予以探讨是十分必要的。
一、民法基本原则的概念
关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。
二、民法基本原则的法律效力
民法的基本原则既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二，基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为;其三，基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件，不论调解，还是判决，都不能违反基本原则。因此，基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为，我国民法通则中规定的基本原则，多处提到”民事活动”，因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则，而不能作为法院处理案件的依据。
三、民法基本原则的价值
我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：
（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。
（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。
（三）从实践价值的层面来看，民法基本原则具有如下功能：首先，立法准则的功能。在制定民事基本法时，民法基本原则产生于具体民法制度和民法规范之先，再以其为准则制定民法制度和民法规范。因此，民法基本原则是各项民法制度和民法规范的基础和来源。其次，兼具行为准则和审判准则的功能。民法规范是从民法基本原则中推导出来的，具有直接的可操作性和具体性，因此，民事活动的当事人首先应以民法规范作为自己的行为准则。当民法规范对有关问题缺乏规定时，当事人即应自觉以民法基本原则作为自己的行为准则，而法官此时可以直接将民法基本原则作为审判规则。再次，授权司法机关进行创造性司法活动的功能。民法基本原则是解释民事法律法规的依据。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，阐明法条的含义，确定其构成要件和法律效果。无论法院采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。民法基本原则也是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。当法院在审理案件时，在不能从现行法获得依据的情况下，可以直接适用民法基本原则裁判案件。
（四）从法律的贯通价值层面来看，民法基本原则已经远远超越了民法的范畴，甚至成为其他法律的指导原则或指导原则的变异形式。例如，民法上的平等原则，体现为诉讼法上的当事人平等原则、国际法上的平等互利原则以及刑法上的罪刑相适应原则；民法上的诚实信用原则，体现为商法、经济法上的诚实信用原则以及国际法上的善意履行条约义务原则；民法上公序良俗原则，体现为诉讼法上的尊重民族语言文字原则以及国际私法上的公共秩序保留原则等。民法为万法之法，”民法内容已经成为其他类法的前提或重要组成部分”相应地，民法基本原则也应渗入其他法律，甚至成为其指导原则。具有现实意义的是，我国目前正在进行民法典起草的工作，而民法基本原则在其中具有体现民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小见大、以点带面、以微观把握宏观的效果。因此，重视民法基本原则的价值，对于民法典的起草，乃至对于我国的法制建设和社会主义经济政治制度的完善都具有深远的意义。
参考文献
［1］梁慧星 .《民法总论》 法律出版社 1996
关键词：法律；确定性；普遍性
亚里士多德的“法治优于一人之治”的名言已为当今世界各国所信奉，其对法治社会亦有经典之定义，“法治应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定良好的法律”①。在这里法治是基于法律的良好制定，然法律本身却存在诸多弊端，这些弊端使得法治社会并非如当初设想的如此完美。其弊端来源于法律本身或其运用过程，导致法之作用在现实生活中难以探究到各个领域，出现法律的空白。而法治终究是到目前为止最为优越的制度，故在发现法律弊端之后应采取有效途径以解决之。
一、法律的特点分析
马克思指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质，法典就是人民自由的圣经”②在这里，马克思指出了法律自身的特点以及其对于自由的意义。其法律自身的特点即确定性和普遍性。
所谓法律的确定性是指法律规定了行为与后果之间具有稳定的关系，法律具有此特点故其具有预测性作用，人们在行为之前就可依据法律而预料自己的行为后果。这就要求法律制定必须具有明确性，可以起到其指引作用。法律的确定性还意味着法律但凡制定出来，就不可随便更改。“法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏”③。这是对法律具有确定性特点以及原因的经典阐述。
法律具有普遍性的特点，所谓普遍性是指法律对社会各领域的社会关系分为各个种类来进行调整，而并不是做个别的调整；法律所适用的对象也并非是个人或某件事情，而是适用于一般的人或事，就如卢梭所言“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人及个别的行为”④。法律的普遍性特点确定了法治社会中人人平等的思想观念，防止立法者和司法中任意地不平等对待个别人，实现法律上的平等，进而保障公民自由。
法律的确定性和普遍性特点使法律成为一种客观性的标准，不会因任何人的不同而受到不平等对待，保障了人们的安全、平等价值；法律提前设定，给人们提供了指引性和预测性，使人们免除了对于突如其来的打击的恐慌，实现了人们对于安全价值的追求。
法律的这些特点使法律具有了规范作用。法律之规范作用体现在其指引、教育、评价、预测和强制五种作用。无论法律存在于任何社会，都具备这些作用，只是不同的时代其作用发挥之大小不一而已。然亦因法律有此特点，使法律本身又具有了诸多弊端，故法之作用不能得到尽善尽美之发挥。因此以下便探析法律之弊端及所致的局限性。
二、法律弊端致法之作用局限性
正如博登海默所言：“法律的这些缺陷，部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”⑤。所以正是由于法律本身具有守成性、刚性以及调整范围的有限性，致使法律作用在社会现实中有其局限性。具体而言，法律具有以下局限性：
（一）法律的确定性使法律有了守成倾向，存在不周延性，导致其调整对象的有限性。法律的确定性要求法律要尽可能多地提供法律规则，并涵盖社会的大部分领域。“在法治国里，国家活动均由法律规定并受到法律秩序的制约......这就要求人们的一切行为都有法可循，在法律的范围内获得自由，这一巨大的任务对于立法者来说过于艰难”⑥。立法者并不具备超强的能力来预测到可能发生的一切情况，他只能根据经验来作出法律规则。然社会生活处于不断变化中，但法律有其确定特征又要求不可朝令夕改，导致法律不能及时的调整新出现的社会问题，“修改法律是程序性极强的立法活动，其过程漫长而复杂，即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者，法律之不过是肯定既有利益关系的工具”⑦。这就使法律带有了滞后性，也正如萨维尼所言：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”⑧。
（二） 法律的普遍性特征使其在特殊的、具体的个案中难以适用。法律是普遍的、概括的，但个案是特殊的、具体的。当将法律置于整个社会中时，其是符合公平正义的，然事件并非总是按照既定的规律发展，当个别的、具体的事件超出既定的轨道，此刻再对其适用普遍规律，明显不符合人之理性判断。柏拉图在《政治家》中也指出了法律的普遍性同具体事物之间的矛盾：“法律绝不可能一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令，法律在任何时候都不可能完全准确地给社会每个成员做出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事物无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”⑨。普遍性规则适用于个别情况有时会违背法律之根本目的，即正义。
（三）人的因素影响，使法律作用的效果发挥具有了有限性。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”⑩，法律本身需要人来执行和适用，而人的能力，、人的素养、人的理念，这些都会对法律的作用发挥影响。另外法律的实施需要社会成员来遵守，若其缺乏法律意识，亦不能使法律发挥其有效作用。就如弗利霍夫所言“秩序的真正生命力依然源自内部，是良知造就了我们所有的公民”。所有法律若想发挥其作用必须依赖于公民，故公民之法律意识亦影响法律之作用的效果。
法律纵有这些弊端，致法律作用不能调整社会的各个领域，然法律之作用依旧不可小觑。我们更应该从其弊端中找到补救的措施，以使法律最大的发挥其作用。
三、法律弊端的补救措施
（一） 通过法律解释来弥补法律确定性所导致的法律僵硬性的缺陷。法律用语言所表示，而语言因其结构与生硬的形式而并不能将立法者的意图完全表现，并且由于人们的差异性导致个人对同一法律规则有不同的理解，致使法律在适用过程中产生歧义。而法律解释是根据立法之目的以及社会现状对法律的适用做出的解释，这样的解释有利于法律在现实生活中的适用，可以使法律适应时代的变化，并且弥补了法律确定性所带来的不能涵盖社会各领域的漏洞。
（二）司法过程中发挥法官之创造性，以弥补法律的守成倾向所导致的法律滞后性的缺陷，以及使法律在个案中实现正义。法律但凡确定下来便不可擅自更改，在司法适用过程中，社会现象千变万化，案件各有特点，若依照现有的法律则导致不公平现象的产生。故应该给予法官一定的自由裁量权以发挥法官之创造性，进而解决现实之难题。“某个法官做出的大胆破例行为，在历史的某个时期或紧要时刻，也可能对社会带来裨益”给予法官自由裁量权弥补了法律与现实生活中的脱节现象，同时法官创造的规则也会为今后的审判带来指引性作用。法官的创造性亦建立在法官的综合素质之上，因此提高法官的综合素质势在必行。
（三）法律并非是作为唯一的社会规范，道德、宗教、习惯也是社会规范的一种，正确的发挥道德、宗教、习惯的辅作用可以解决处于法律边缘上的社会问题。法律主要依靠社会强制力来维持其效力和权威，道德主要依靠内心信念，社会舆论等因素。如果道德可以解决的问题依靠动用国家暴力机器解决就会使得国家的社会生活趋于紧张、僵化，甚至出现社会的反常和病态。相反的，如果道德规范有效的作用于人的内心，就会提高个体的道德水平并进而提高社会整体的道德风尚。另外，法律终究有其无法涵盖的社会层面，然道德不同，道德存在于社会各个层面，即凡是有人际交往的地方即存在道德，所以从另一方面讲法律无法调整的地方通过道德来弥补，亦会构成良好的社会秩序。（作者单位：天津师范大学法学院）
参考文献
[1] 博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版。
[2] 徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。
注解
① 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。
② 转引自徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第134页。
③ 博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第419页。
④ 转引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第240页。
⑤ 博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第419页。
⑥ 徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第139页。
⑦ 徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第143页。
⑧ 转引自徐国栋《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第150页。
⑨ 博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第10页。
