建筑工程优先权优选九篇

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第1篇

关键词：建设工程价款；优先受偿权；主体范围；认定

中图分类号：TU198文献标识码： A

1.转包人主体资格的认定

《合同法》第 286 条把承包人确立为优先受偿权的主体范围。但是，在工程建设中，存在多方主体，如总承包人、分包人、勘探人、设计人、装修人、转包人、监理人、材料、设备供应商等。承包人的内涵、参与方的利益分配、每一个参与方单独行使权利等问题法律均无明确规定，《批复》中也未列明。就实践来说，承包行为包括总包、分包两种形式。根据其内容来说，分包又可分为勘探、设计、施工以及劳务分包。上述承包行为相对应的承包人享有工程价款优先权已经得到理论界的认可。

但是，转包由于其特殊性，理论界尚存争议。 在分析转包人主体资格时，首先，要了解转包的含义。转包是指在承包人承包了工程以后，又将工程整体转移给第三人，退出施工现场的行为，而此处的第三人即为转包人。由于建设施工合同中可以约定禁止转包，故而转包人又可分为合法转包人和非法的转包人。此时应分情况处理，作为合法的转包人，即存在合同约定可以转包的情形或经发包人同意后的转包，在此两种情形下均可认定为发包人的默认。《合同法》第 73 条规定，因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因发包人的原因致使转包人的工程款无法受偿的话，同时承包人又怠于行使该债权，转包人可以行使代位权。关于此时的代位权的优先性问题，笔者认为，代位权不可等同于工程价优先权。原因在于工程价款优先权是专属于承包人的权利，目的在于保护承包人的权利，治理拖欠工程款的现象，保证农民工的工资到位，而转包人不具有这一身份。但是，实践中有些转包人为工程施工人，一方面，有着合法的地位，另一方面，起着和承包人同样的作用，处于同样的地位。因此，此时的转包人具有行使优先受偿权的主体资格。非法转包人由于法律不肯定其转包人身份，故而此处不讨论。

2.实际施工人主体资格的认定

上文所说的非法转包人即构成了实际施工人的一部分。实际施工人可以分为以下几种类型:一是非法转包的承包人；二是违法分包的承包人；三是无专业施工资质的承包人；四是超越资质等级的承包人；五是借用冒用施工资质的承包人；六是必须招标而未招标或者中标无效的承包人。

最高院把非法转包、违法分包、无资质施工等情形归纳创立了实际施工人的概念，实际施工人一般是指合同无效情形下的承包人。在合同无效的情况下，关于承包人工程价款优先权问题的处理，理论界有三种意见：第一种意见认为，合同无效的情况下，承包人（实际施工人）

应该享有工程价款优先权。原因在于合同法第 286 条并未明确说明优先受偿权的行使要以合同有效为前提，并且在《批复》中也只是规定了除斥期间，确认了权利的存在与消灭。第二种意见认为，在合同无效的情况下，承包人（即实际施工人）不应享有优先受偿权。原因在于合同无效其性质实际上是从法律上进行一种否定性的评价，故而为了更好的规范市场环境及行业准则，不应支持这种违法的行为。第三种意见认为，在合同无效并非绝对导致承包人工程价款优先权的消灭，应视具体情况而定，是否竣工验收、质量是否合格等因素均应考虑。

笔者赞成第三种观点，首先从目的解释及立法精神来看，由于建设工程施工合同的特殊性，使之成为一种法定的优先权。合同法第 286 条的立法背景是为了解决拖欠农民工工资的问题。工程价款优先权其构成具有独特性，即由人力和物资的组成，其涉及农民工最基本的生存权。立法的用意并非在于保护建设工程施工合同，而在于保护工程价款（俗称工程款）的特殊性。其次，从体系解释上说，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）第 26 条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”该《解释》说明法院支持在非法转包、违法分包的情形下，实际施工人对发包人主张债权。即法院支持在此情形下实际施工人的工程价款请求权，既然该《解释》已经认可了请求权，就应该保证该权利的实现。而工程价款优先权正是保证其请求权实现的有效手段。因此，从整体上来说，实际施工人也应享有工程价款优先权。最后，从维护法律的整体统一性和内容稳定性来看，也应支持实际施工人的工程价款优先权。此外，在实践中很多法院在审判时也认可这一观点。譬如，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》第 40 条以及安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第 17 条都规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

因此，从大原则上来说应该支持实际施工人的工程价款优先权。但是，对于具体案件的应用，应该具体问题具体分析、分情况处理。在无专业资质或超资质、冒用的情形下，虽然在施工的前提存在违法，但是基于保护施工人及农民工的权益考虑，法律对其讨要工程款予以支持。但是，同时也限定了范围，即发包人拖欠款项的范围内，这也是公平原则的体现。基于保护实际施工人的权益，其优先受偿权也应得到保护。但是，如果建工程质量不合格，其索要工程款的请求都不能得到支持，优先受偿权更不能支持。因此，在保护的同时要有所限制。在实践中，具体可分为三种情形处理：一种为工程质量合格无瑕疵；一种为工程质量不合格；一种为工程质量合格有瑕疵。笔者认为第一种情况下，承包人当然享有工程价款优先权。第二种情况下当然不享有。第三种情况下享有工程价款优先权，但其受偿范围要有所限制，应除去瑕疵修复所需的费用。在非法转包、违法分包的情况下，实际施工人与发包方之间不存在合同关系，不是合同相对人。因此，在探讨时，首先要分清实际施工人对发包人是否享有债权，在享有债权的基础上，进一步分析。享有债权的话，处理同上。本案中蔡某作为非法转包人、实际施工人，其完成的工程在质量合格的情况下，符合工程价款优先权的主体资格，在工程质量不合格的情况下，不享有主体资格。具体操作中，蔡某可申请鉴定机构进行质量鉴定。可根据其结果来判定其主体资格。

3.债权受让人主体资格的认定

债权受让人于债权产生后才介入，就建筑工程而言，也就是在工程已经开始建设，并出现成果，产生债权后才基于《债权转让协议》而取得债权。在此情况下，债权受让人可能参与施工，也可能没有。如果受让人没有参与施工，如承包人完工后将债权转移给银行，当然不符合工程价款优先权的主体资格，不享有优先受偿权。若受让人与债权人一起施工，后债权人退出并将其施工的部分转让给受让人。此时应分两种情形：一种是其共同完成的部分具有不可分割性，例如装修公司将其装修工程的债权转让给主体工程的施工人；一种为其完成部分为可以分割，例如债权人所完成的为住宅楼、受让人所完成的为库房。在第一种情形下，由于标的物的不可分割性，并且为双方共同完成，故而应该支持受让部分的工程价款优先权。在第二种情形下，由于标的物可分割，工程价款优先权为承包人专有，具有专属性，此时应不享有优先受偿权。

参考文献：

[1] 葛行军.建筑优先权新说.民事强制执行实务专题讲解[M].中国法制出版社 2007

年版.

[2] 尹忠显.新合同法审判实务研究[M].人民法院出版社 2006 年版.

[3] 江平.中华人民共和国合同法精解[M].中国政法大学出版社 1999 版.

[4] 渠涛编译.最新日本民法[M].法律出版社 2006 年版.

第2篇

关键词：建筑工程；施工现场；安全管理

中图分类号：TU198文献标识码： A 文章编号：

0前言

近些年来，随着经济的发展和城市化进程的不断加快，促使我国建筑行业获得了前所未有的发展，越来越多的建筑工程相继建成，这些建筑工程在改善了我国基础设施条件的同时，也存在很多的安全问题。在建筑工程施工现场时常会出现一些安全事故，这不但造成了严重的经济损失，更严重的甚至会造成人员伤亡。基于此种情况，相关部门应采取有效的办法加强对建筑工程施工现场安全的管理，确保安全生产，尽量降低由于安全管理方面造成了损失和伤亡。

1建筑工程的特点

众所周知，建筑工程都是在户外进行施工的，由于其是在露天进行作业的，所以在很大程度上会受外界条件和自然环境的影响；通常一项工程施工都需要较长的时间，这也会增加安全事故发生的可能性；建筑工程所涉及的专业比较多，而且有些专业是相互交叉的；在建筑工程的施工中，人员流动性比较强，给安全管理增加了一定的难度，同时也埋下了安全隐患。

2造成建筑工程施工安全问题的原因

在建筑工程施工现场，出现施工安全问题的原因有很多，有人为原因，也有客观原因，也有管理上的因素。下面将对主要的原因进行分析：第一，人为原因，所有的施工活动都是离不开人的，所以在建筑工程施工中，安全问题和人之间是有直接关系的，有些施工人员由于不具备相关专业防护知识，在施工中出现失误，而有些施工人员已经具备相关的安全防护知识，但是由于自己在施工中没有按照相关的规范进行操作而出现了失误，造成了安全事故；第二，由于建筑工程量大，会涉及到很多的材料，而且材料是非常复杂的，比如很多大型机械设备在施工的过程中出现故障时没有得到相应的处理，就很有可能导致安全事故的发生。还有一些易燃易爆的材料，在施工现场如果没有进行合理的管理，也很容易导致火灾的发生；第三，管理原因，由于没有对施工人员和材料进行有效的管理，进而给施工的安全带来影响。在建筑工程施工的过程中，管理人员应根据所制定的安全管理机制落实安全责任，不断提高施工人员的安全生产意识，这样才能保证安全施工。

3当前建筑工程施工现场安全管理中存在的问题

3.1安全生产管理模式落后

在建筑工程施工中，施工人员多数都是来自农村的农民工，他们安全意识淡薄，在施工的过程中，由于对某些施工规范没有做到真正了解，造成操作不当，而相关部门并没有对其引起足够的重视，进而导致安全隐患出现。

3.2安全生产制度不够完善且没有真正落实

企业法人作为安全生产的第一责任人，必须要对安全管理给予充分的重视。但在实际中，有些企业的负责人和安全管理人员只重生产，而忽视了安全，总是存在侥幸的心里，没有认识到安全生产的重要性。没有制定完善的安全生产管理制度，有的制定了也没有落实，只是形式上的。

3.3施工现场安全防护设施不完善

很多企业在施工中不愿意把精力投入到安全方面，导致在施工现场的安全防护设备不齐全。有的安全防范设备过于陈旧，加上施工人员自我防护意识不高，时常出现违章施工，殊不知他们处在危险的施工环境中。有些企业为了在投标中充分显现出自己的优势，在一些地方创办文明工地，忽略了别的工地的安全投入，甚至连最基本的安全防护设施都没有。有些施工企业为了中标，拼命压低工程造价，在中标以后资金不到位，就更谈不上安全支出了。

3.4地方政府安全监管部门缺位

一些地方安全监督管理部门缺位，监管不到位，也有一些行业垄断部门的建设工程，对建设工程安全生产监管部门的监管加以排斥，这在很大程度上滋生了安全隐患的发生。

4强化建筑工程施工现场安全管理的方法

4.1落实岗位安全管理责任制

岗位安全责任制就是将具体施工责任范围内的安全管理落实到具体的管理部门以及管理人员身上，进而加强安全管理。首先，工程项目经理作为建筑工程的直接负责人，因此对安全管理有着直接的责任，这就要求他们在施工现场要完全担负起自己的岗位职责，他们的主要工作内容包括实施安全、施工制度、对安全责任制度的考核以及落实各项安全措施的费用等；其次，施工现场的负责人主要的任务就是对施工现场存在的不安全因素进行监督和审查，同时要及时采取有效的措施加以处理；再次，每一个工程项目应该根据自身的情况配置必要的安全监督人员，他们的主要任务就是对施工人员的人身安全以及施工机械设备的安全保护进行监督检查，同时还负责安全生产规章制度的起草和编制；最后，对于一些特殊工种的操作人员，比如塔吊和起重机的司机等，都应持证上岗并实行个人负责制以保证安全施工。

4.2做好对施工人员的安全教育和培训

建筑项目通常比较繁多，尤其是最近几年，建筑业发展极为迅速，这就需要大量的施工人员，同时建筑工程所涉及的面比较广，施工人员的素质参差不齐，很多施工人员都是来自农村的农民工，他们相关方面的知识薄弱，很容易出现安全事故。基于此种情况，相关部门和企业应对此给予充分的重视，加强对他们的安全生产技术的教育培训。同时政府应制定农民工进入行业的准入制度，对于不符合要求的严禁进入施工现场。对于建筑施工企业，应根据施工的要求，对所有的施工人员进行专业技术以及安全生产规章制度培训，使他们具有最基本的安全防范意识，按照相关规章制度进行施工，以免出现违章操作，进而导致安全事故的发生。

4.3加强对施工现场的安全检查消除安全隐患

安监人员应采取多种形式对施工现场进行安全检查，比如专业检查、定期检查、不定期检查以及有针对性检查等。由于建筑工程施工现场环境比较复杂，而且涉及到多个专业，有时候安全工作很容易被忽视，虽然对安全规章制度进行了培训，但是由于施工持续时间比较长，施工人员在施工的过程中，出现一些细小的疏忽是在所难免的，这就需要安检人员负起责任，时刻提醒他们安全生产。在进行安全检查的时候最好结合一些紧急事故演练，这样可以使得他们掌握一些自我保护的方法，做好防范和应对的准备，尤其是在一些高危作业中，这对预防事故的发生有着非常重要的作用和意义。

5结束语

综上所述，基于建筑工程的特点，很多因素都会给建筑工程施工现场的安全管理带来影响，所以在施工的过程中，管理人员应采取先进的方法，加强对建筑工程施工现场的安全管理，确保安全生产，将安全事故带来的损失降低，不断提高企业的经济效益和社会效益。

参考文献：

[1]石德明，潘学强．浅谈建筑施工的安全管理[J].河北工程技术高等专科学校学报.2011(4).

[2]林涛.论建筑工程施工现场安全管理及措施[J].中华民居：学术刊.2011(9).

[3]韩峰.建筑工程施工现场安全管理与措施探讨[J].魅力中国.2011(11).

[4]尤丽国.建筑工程施工现场安全管理概述[J].经济技术协作信息.2007(4).

第3篇

关键词：建筑工程；施工现场；安全防护；重要性

建筑工程的施工现场往往存在着多工种汇集，立体交叉作业的情况，同时，施工项目复杂多样，施工安全隐患较多，危险因素复杂，很容易发生安全事故。在大量的建筑工程安全事故统计中，由于施工现场安全防护设施不到位，安全防护管理措施不完善等因素导致的安全事故占有很大比重，由此可见，施工现场的安全防护对于建筑工程施工意义重大。对于建筑施工企业而言，采取有效措施加强施工现场的安全防护工作有着极大的必要性。

一、建筑工程施工现场的主要安全问题

安全生产是建筑工程施工中的首要原则，然而，近年来我国建筑工程施工过程中的安全事故仍有着较高的发生频率，造成大量人员伤亡及经济损失，严重威胁建筑工程的生产安全。据有关部门对建筑工程安全事故的相关统计，常见安全事故类型主要有：高空坠落、坍塌事故、物体打击、起重伤害、触电事故、机具伤害等，此外还包括车辆伤害、火灾及爆炸事故、中毒及窒息伤亡事故以及淹溺事故等，但相对发生频率较低。众多安全事故中高空坠落占事故总量的一半以上，成为造成施工现场人员伤亡的主要事故类型。

据调查分析，造成大多数安全事故的主要原因，与企业为追求经济效益，对施工现场安全防护的重视不足有关，具体表现为：（1）企业对于施工人员的安全施工培训不到位，导致施工人员缺乏安全意识，安全施工技术掌握不足，施工操作缺乏规范性，安全防护用具与设备的佩戴及应用不到位，同时缺乏对施工现场安全隐患的排查能力，导致大量安全事故的发生。（2）安全防护资金投入不足，安全防护设施建设不完善，没有设置专门的安全经费，导致安全防护用具配置不全，安全防护措施落实不到位，施工安全得不到有效保障。（3）安全防护设施管理不到位，作业面存在防护缺失现象，例如通道口防护棚搭缺失，或搭设不到位，地下作业通风机照明设施配置不足等，都有可能导致安全事故的发生。

二、做好建筑工程施工现场安全防护的重要性

1、保障现场施工人员的生命安全

建筑工程施工现场安全防护工作的质量，直接关系着现场施工人员的生命安全，一旦施工现场安全防护工作出现漏洞，就会产生大量的安全隐患，进而引发安全事故。建筑工程施工现场，经常存在着多工种立体交叉作业的情况，高空作业项目也相对较多，如安全防护设施配置不到位，将极有可能导致各类安全事故的发生，造成施工人员的伤亡，因此，做好安全防护工作对于保障现场施工人员生命安全有着至关重要的意义。

2、保障建筑工程施工效率，保证工程进度

安全事故的发生必然会导致施工的中断，严重情况下，工程还可能被责令停工整改，如塌陷、爆炸、火灾等安全事故的发生，还将会导致工程已完工部分受到破坏，这些都将影响到建筑工程施工的效率，甚至导致工程无法在规定工期内竣工交付，无法实现工程的效益目标。而加强施工现场的安全防护工作，能够有效的减少安全事故的发生几率，避免工程施工进度受到影响，对于保障工程施工效率，保障工程效益的良好实现有着重要的意义。

3、为施工企业打造良好企业形象，提升企业核心竞争力

市场经济的快速发展也给建筑行业内带来了激烈的竞争，如何提升企业的核心竞争力，获取更大的发展空间对于建筑企业而言是一个十分重要的问题。在建筑行业内，企业形象与业内口碑也是企业核心竞争力的重要组成部分，安全事故的发生必然会对企业形象造成影响，安全生产能力差的建筑企业，是无法得到客户的信赖的，业务量也必然得不到提升，这对于企业的长期发展是十分不利的。加强施工现场的安全防护工作，提高企业安全生产能力，减少安全事故的发生，能够帮助企业打造良好的形象，提升企业的核心竞争力，进而为企业的长期稳定发展发挥重要的保障作用。

三、加强施工现场安全防护的有效措施

1、设立安全防护管理专项资金，加强安全设施建设

施工企业应加强对安全防护工作的资金投入，为确保安全措施建设的顺利进行，应设立安全防护管理专项资金，并通过严格的管理，确保专项资金取用的合理性，并通过专项资金的保障作用，完善施工现场的安全防护设施建设，并设置专门的安全防护监督管理岗位，全方位保障安全防护设施配置到位，安全防护措施能够得到有效的落实，进而保障施工安全。

2、完善施工现场安全防护管理制度体系

安全防护管理规章制度的完善也是加强施工现场安全防护工作的有效措施，应加强对安全防护管理制度体系的建设，全面综合的提高安全防护管理制度的科学性与有效性，对施工现场安全防护的各项工作进行规范，并通过加强施工现场的安全监督与管理，确保安全防护管理制度的有效落实，并对施工现场各项操作进行规范的管理，从而提高施工安全防护工作的有效性。

3、加强施工人员安全施工培训

安全施工培训要从员工的行为入手，提高他们的安全意识，确定项目部的安全管理目标，倡导项目部及员工的共同安全价值观、思维方式和行为准则，由此营造员工心理认同和具有团体凝聚力的良好的安全生产环境和秩序，有效地调节和控制员工的行为，达到自律的目标。同时，通过安全防护能力的培训，使施工人员能够对施工现场安全隐患因素进行准确有效的排查，从而减少安全事故发生的几率，进而保障建筑工程的整体安全性。

总结：建筑工程施工现场的安全防护工作对于整个建筑工程建设而言都是十分重要的，做好施工现场安全防护工作，不仅能够有效的保障施工人员的生命安全，同时也能够充分保障工程施工效率，有利于保证工程的进度，此外，对于建筑施工企业的形象打造与市场竞争力的提升也有着重要的意义，能够为企业创造更高的经济效益。因此，工程施工企业必须要着力加强工程施工现场的安全防护工作，以保障安全生产目标的实现，推动建筑行业的稳定发展。

第4篇

（一）建设工程价款优先受偿权的登记――成立要件还是对抗要件？

应当对我国《合同法》第 286 条规定的建筑工程优先权进行登记，可是此登记究竟应当作为建筑工程优先受偿权的成立要件还是对抗要件，仍需要进一步明确。

在日本法上，不动产工事先取特权，需要“保存”才能发生优先于抵押权的效力。保存的方法是在工事开始前即登记其费用预算额，登记之后甚至优先于已登记的抵押权受偿，而没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权。而《法国民法典》虽然在第 2095 条统一规定，在优先权与抵押权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据第 2106 条和第 2113 条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。因此，在法国、日本不动产工事优先权的登记系作为对抗其他抵押权的要件，已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他抵押权受偿。

但在瑞士，承包人的登记却作为法定抵押权的成立要件，不登记即不产生法定优先的效力。然而，从建设工程优先受偿权作为不动产特别优先权的法定性来看，此项权利的设立并非以登记为效力来源；同时，就我国现行法的衔接来看，登记的要求并不应当影响现行法上建筑工程优先受偿权随其所担保的工程价款成立而成立，只是需要通过登记以获得对抗其他担保物权的效力。因而，登记应当作为建筑工程优先受偿权的对抗要件。

（二）建设工程价款优先受偿权登记方法的具体设计

对建筑工程优先受偿权进行登记公示，一方面，能够克服第三人因公示不明而易受损害的弊端，从而保障交易安全；另一方面，当发生权利冲突时，很多混乱能够迎刃而解。考虑到建筑工程优先受偿权所担保的债权的特殊性――这一债权状态由于发包人支付工程款而处于一种不断的变化当中，因而对其公示方法作出了如下的设计，供我国立法部门参考：

1、初始登记

建筑施工合同成立时，承包人即根据合同享有工程款债权，建筑工程优先受偿权也随之一并成立，但其行使的前提条件是工程款债权必须是到期的、合法的、有效的、确定的债权。但就工程款的支付方式，依合同双方的不同约定而有不同，可能从合同签署当天到合同约定的最后一笔款项的支付期间都有到期的有效债权的存在。

鉴于工程债权的特殊性，应当设立对建筑工程优先受偿权的初始登记制度，即承包人与发包人在合同签署之日双方即可到指定的登记机关，对有可能行使的建筑工程优先权以登记方式告知公众：承包人与发包人签署了一份建筑施工合同，发包人应支付给承包人多少工程款，工程应在多长时间完成，总之合同的主要内容应在初始登记中予以体现。初始登记一方面宣告承包人的优先权已告成立，一旦债权成为到期的合法有效的明确的债权，建筑工程优先受偿权则可在法定期间内随时就建筑工程优先受偿；另一方面也提示了可能发生的优先受偿权的范围，正如日本要求在工事开始前登记其费用预算额，并且仅在预算额度内享有先取特权。但日本仅规定了这一次登记要求，实际上是登记了工程价款的最高限额，但我国不必如此，工程款债权发生变动时，可以通过后续变更登记加以实现。对于承包人和发包人没有疑义的债权，在经过了初始登记公示之后，合同的付款时间一到，经过一个合理的时间段尚未付款，承包人就可以向法院申请优先受偿权确认之诉。确认之诉建议由法院执行庭来行使，在确认之诉之裁定下达后，立即进入执行程序；对于承包人和发包人之间没有达成一致意见的债权，应通过仲裁和法院进行最后的确认，对债权进行确认后，才能进入建筑工程优先受偿权的确认之诉。

2、变更登记

由于建筑工程合同在履行的过程中，承包人的债权是不确定的（发包人的付款行为、承包人的施工量的增加等），那么承包人可以优先受偿的数额也是不确定的，这种债权的变更也应该进行登记，所以应当同时建立优先权变动登记制度，每隔固定期间（例如 2 个月），要求双方对工程款债权的变更情况进行登记，以便让公众随时掌握承包人优先受偿权的范围。

二、建设工程价款优先受偿权登记后的效力问题

（一）登记的公示效力

建筑工程优先受偿权进行登记后，因其成立和范围即能够为第三人所知悉，即一方面承包人可以对抗成立在后的抵押权人；另一方面，第三人也能够通过了解优先受偿权所担保的债权的变化而合理的评估风险。建筑优先受偿权初始登记时已告成立；而结合上述的变更登记，承包人此时得行使优先受偿权的范围可以得到进一步的明确――即工程量减去实际付款额就是建筑工程优先受偿的范围。而承包人所享有的优先受偿权的范围则为总工程价款减去已实际支付款项，第三人仍然需要在此限度内承担风险。

（二）登记的顺位效力

简单的说，在登记的权利之间，可以根据成立时间的不同，贯彻“登记在先，权利在先”的原则解决相关的权利冲突问题。它不同于日本、法国法的作法，依日本民法的规定，在不动产工事先取特权于开始工事前即登记其费用预算额的，则不问登记的时间是否先于抵押权的登记，其效力均优先于抵押权。而法国当发生不动产优先权与抵押权的竞合时，抵押权与优先权均需以在抵押权登记处进行登记作为产生对抗效力的要件，但抵押权的先后仅得依登记之日期确定顺序，而优先权在依法完成登记后，可依合同或债权发生之日期确定其顺序。即登记作为保全不动产特别优先权的条件，一经登记，不动产特别优先权甚至可以对抗登记在先的抵押权。但本文主张，建筑工程优先受偿权在初始登记之日才具备对抗效力，不能优先于先登记的抵押权。

（三）建设工程价款优先受偿权因登记而有追及效力

第5篇

关键词：建设工程价款优先受偿权；法定抵押权；预先放弃；效力

一、问题的提出

2008年2月，重庆市A房地产开发有限公司（以下简称A公司）与B工程建筑公司（以下简称B公司）签订了《建筑工程施工承包合同》约定建筑C小区项目。合同约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工期为2008年4月10日至2009年9月10日，整个工程建筑价款为人民币8700万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该小区项目在建工程及土地作为抵押，向重庆市D商业银行城区支行（以下简称D商业银行）申请4000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，D商业银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，商业银行还要求A公司与B公司签订协议放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向D商业银行发函表示对商业银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后来，腾达公司为尽快完成工程，与恒泰公司签订了放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书。后工程竣工并验收合格后，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3100万元。2010年3月20日，B公司将恒泰公司至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3867万元，并要求确认对C小区项目的优先受偿权。D商业银行作为第三人参加诉讼。

在庭审过程中，D商业银行主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。经法院审理后，判定因违B达公司的真实意思表示，根据《合同法》第54条之规定，该承诺书可以撤销，判定原告享有优先受偿权。后来D商业银行不服，提起上诉。再审法院审理认为：B建筑公司在放弃建筑工程价款优先受偿权的承诺书加盖了单位印章，符合法人表意的形式要件，因此，该公司放弃优先权是真实意思表示。建筑工程价款优先受偿权虽为法定权利，但属民事权利，权利人可以进行处分。该放弃优先受偿权的意思表示应当具有法律效力。［1］

同一个案例，一审和二审法院的审理结果却大相径庭。回顾本案，本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前大形势下，有些银行为保障自身贷款债权的安全实现，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？面对承包人优先受偿与银行抵押权的权利冲突应该如何解决呢？下面笔者将就这些问题展开探讨。

二、优先受偿权预先放弃的效力学说及评述

（一）有效论与无效论

关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在学界和司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可参照的是《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用第286条的指导意见》中即明确“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，是法律的强制性规定，因此基于《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，所以当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。［2］

（二）学说评述

笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定抵押权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：

第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。从法律解释之目的解释的角度来说，建设工程价款优先受偿权目的即为解决工程建设中拖欠工程款的问题，往往涉及承包人的材料款和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，所谓“生存性权利优先于经营性权利”。因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。

第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，《瑞士民法典》与第837条第（2）款明确规定，权利人不得预先抛弃抵押权。而且关于我国《合同法》中的建设工程优先受偿权的性质学界主流的观点为法定抵押权。［3］

第6篇

【关键词】商品房预售；预告登记；对抗效力

一、商品房预告登记制度概述

商品房预告登记制度指为了保全一项以将来发生的商品房物权变动为目的的请求权而为的登记。德国、日本、瑞士等国家都采用该制度，使债权获得对抗物权的效力，从而保障商品房购买者的利益。商品房预售与商品房现售相对应，是指开发商将正在建设中的或者已建成但不具有交付条件的商品房预先出售给买受人。该制度缓解了开发商的资金压力，减少了投资风险。但同时由于买受人只是享受对商品房的期待权，购买楼花离交付尚有很长时日，这就为开发商一物二卖或者先卖后抵押留下了空间。根据传统民法理论，物权相对于债权具有优先性，所以当开发商将建好的商品房再次卖与第三人并移转了所有权时，购买楼花者不得以其债权对抗后者的物权。另外，当开发商在出售楼花后又设定抵押权时，楼花购买者也不得以其债权对抗后手的抵押权。但依照如此逻辑，对商品房预售中的买受人来说甚是不利。为了保护商品房预售中的买受人，大陆法系国家首先设计出商品房预告登记制度，通过预告登记从而赋予购买楼花者的债权得以产生对抗效力，未经其同意，任何对商品房的处分行为都不发生物权变动的效力。

二、商品房预告登记的效力

公示公信效力是任何登记制度本身所内在的效力，商品房预告登记制度也不例外。债权本是相对人之间产生的请求相对方履行的相对权，因而无需登记。但由于法律的特殊规定使得基于商品房预售合同取得的债权得以通过登记来取得公示公信效力。由于公示，所以推定所有人都得以知晓商品房上的债权存在，从而使其具有公信力。对抗效力是基于公示公信效力衍生的效力。由于商品房预告登记使得买受人的债权具有了公示公信力，以阻却第三人主张善意不知的可能性，从而任何人欲购买或在商品房上设定物权都会因知晓债权的存在而放弃该打算，否则其处分行为不发生物权变动的效力。

三、商品房预售合同的登记备案制度和预告登记制度

《房地产管理办法》第44条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房地产管理部门预售登记，取得商品房预售许可证明……”“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”同时，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”

根据以上条文我们可以看出，商品房预售合同需向县级以上房产管理部门和土地管理部门登记。对于这个登记的性质和效力，学界展开了激烈的争论。一种观点认为，登记是商品房预售合同的生效要件，非经登记合同不生效。但此种观点支持者不多，逐渐有被淘汰之势，而且司法解释也明确指出，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第二种观点认为，此处条文中所称“预售登记”就是大陆法系的“预告登记”制度。但无论从《房地产管理办法》还是相关的司法解释来看，都没有赋予“预售登记”以对抗效力，而“预告登记”最重要的效力就是可以对抗之后发生的物权变动。可见，这只是主张引进“预告登记”制度的学者们的主观愿望，并不是立法者的本意。第三种观点认为，此处的“预售登记”具有登记备案的性质，其本身并非合同的生效要件，也不具备“预告登记”的效力，而是一种行政义务。其存在仅仅是作为管理和规范房地产市场的手段，为国家征收税费和进行宏观调控提供了便利。无论从立法背景还是条文意思来看，第三种观点无疑最具有说服力。

所以，在很长一段时间内，我国没有建立大陆法系的预告登记制度。商品房预售登记备案制度仅仅是为行政管理提供便利的手段而已。也正是因为没有建立商品房预告登记制度，使得在商品房预售市场上充斥了欺诈和风险。开发商一房二卖，前买受人不能以预售合同对抗后手已取得所有权的买受人，而只能向开发商主张微薄的违约金。而开发商将商品房转售的差价远远要高于支付的违约金。

四、《物权法》中的预告登记制度

由于理论界和实务界的呼吁，新出台的《物权法》在不动产登记一节中规定了预告登记制度。《物权法》第20条第1款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是对预告登记制度的一个概括性的规定，是立法的重大进步。首先，该条在术语表述上和国际接轨，采用了大陆法系通行的“预告登记”的概念，而不是“预售登记备案”等惹人争议的表述。同时，其适用虽然主要针对房屋买卖，但还包括其他不动产物权。其次，由于《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”这就改变了由来已久的商品房登记要在房产管理部门和土地管理部门同时登记的局面。但同时，在具体规定登记的范围、登记机构和登记办法的法律、行政法规出台前，仍由原登记部门进行登记。可以说该条明确了今后登记制度的趋势。再次，该条再次重申了是否登记取决于当事人的约定。预告登记并非强制登记，若未登记不影响预售合同的生效，只是不发生预告登记的效力。最后，该条明确了预告登记的对抗效力，即“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。一方面，预告登记的合同债权具有了物权的对抗效力，可以对抗后手未经其权利人同意的物权变动，从而保障了商品房预售中买受人的利益；另一方面，区分了债权效力和物权变动的效力。条文中称“不发生物权效力”，即出卖人未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，其与后手买受人之间的债权合意有效而物权变动无效，后手买受人可以依据生效的买卖合同而追究出卖人的违约责任，要求其赔偿履行利益，而非债权合同无效以至后手买受人仅能追究出卖人的缔约过失责任，要求其赔偿信赖利益。

五、预告登记的预售合同的对抗力

（1）预告登记后的预售合同与建筑工程优先权。理论界对于预告登记后的预售合同和建筑工程优先权究竟哪个更加具有优先效力一直争论不下。主张预售合同优先的学者认为，建筑工程优先权的成立不以登记为要件，所以不宜为买受人所知，若建筑工程优先权可以对抗预售合同的话，无疑使买受人陷于其无从得知的不测之中。同时，商品房买卖关系到买受人的生存利益，从价值判断上也应该优于考虑。而且相关的司法解释也明确了，“消费者交付购买商品房的全部和大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”主张建筑工程优先权优先的学者认为，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而不以登记为必要，但在行使上类比留置权，因而具有优先性。而且，建筑工程优先权关系到建筑工程款的实现，这关系到农民工的权益，与购房者相比，农民工更处于弱势地位。笔者赞同建筑工程优先权可以对抗预售合同。首先，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而其行使具有顺位上的优先性；其次，由于开发商只有投入资金达工程总投资的25％以上才可以进行预售，所以建筑工程债权一般是优先成立于预售合同债权的；再次，建筑工程债权的实现关系到农民工的利益保护，关系到社会稳定，因而更具有实现的紧迫性；最后，若建筑工程债权可以对抗预售合同的话，承建人为了尽可能的实现自己的债权会尽量将楼房建成以更好的进行拍卖，否则，承建人缺乏继续投入资金的动力，从而使工程变成烂尾楼。预售合同中的债权人也可以行使涤除权以保护自己的期待物权。至于上述的司法解释，其于2002年出台，而当时预告登记制度尚未建立，显然不能称之为肯定预告登记后的预售合同可以对抗建筑工程优先权，而且从条文的表述上来看，其更多的是针对商品房现售而非预售。（2）预告登记后的预售合同与预告登记前设立的抵押权。预告登记前设立的抵押权虽然是意定抵押权，但这并不影响其对抗预售合同的效力。在正在建造中的商品房上设立抵押权可以有两种途径：其一，针对现存的正在建造中的未完工的房屋设定抵押权，只不过此种抵押应视为动产抵押，经登记得以对抗第三人。所以当抵押权人于预告登记之前在未完工的商品房上设立抵押权并登记时，抵押权可以对抗预售合同。其之所以可以对抗预售合同是因为，抵押权的设定在预告登记之前，商品房预售合同中的买受人可以通过查阅登记簿的途径了解到标的物上的其他权利。所以，在有充分的途径来了解风险的情况下，商品房的购买人应当承担这种风险。若未登记，则抵押权人的抵押权即便在预告登记之前设立也不得对抗购买人。其二，对以后的商品房设立抵押权。由于商品房尚未建成，所以抵押权人需将其抵押合同进行预告登记，以获得对抗效力。由于预告登记制度的适用范围不仅在于商品房买卖，还及于其他不动产物权协议，所以也可以对抵押合同进行预告登记。这样，预告登记在先的抵押合同当然可以对抗预告登记在后的预售合同。当然，此种抵押合同若未登记则不可以对抗预售合同。（3）预告登记后的预售合同和预告登记后设立的抵押权。由于商品房预售合同已经过预告登记，从而具备了公示公信力。任何人都有了解其上存在权利的可能，因此抵押权人这时要自负其抵押权不能对抗预售合同的风险。虽然在预售合同进行预告登记后，抵押权依然可以按照上述两种方法设立，但无论是否登记，其都由于成立于预售合同之后而无法与之对抗。从某种意义上说，商品房预售合同的预告登记主要对抗的即是成立于其后的物权变动，包括所有权的移转和抵押权的设立。

六、结论

商品房预售有利于减少房产建设的资金，提高效率，但同时也会给交易安全提供隐患。预告登记制度正是在此基础上为保障商品房预售的交易安全，特别是购买人利益的一种制度设计。经过预告登记的预售合同具有公示公信力和对抗力。但其对抗力并非是绝对的，而是相对的，主要对抗的预告登记后发生的物权变动，使之不发生物权效力而非不发生一切效力。后买受人可以根据生效的债权合同要求出卖人承担违约责任，赔偿其履行利益。

参考文献

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[5]雷兰．《商品房预售法律问题研究》．知识产权出版社，2007，8（1）

第7篇

关键词：优先受偿权；优先权；法定抵押权；留置权

中图分类号：D923.6

文献标志码：A

文章编号：1673-291X(2007)10-0137-03

我国《合同法》自1999年10月1日实施以来，该法第16章《建设工程合同》中第286条也随之生效，并依法成为各级人民法院判处工程款案件的重要依据。由于此条法律规定是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定；又由于工程建设欠款问题本身的复杂性；还由于286条的严格执行必然制约了银行协议抵押贷款的传统运作和到期贷款的顺利收回，因此，在司法实践中的各地法院对《合同法》286条的理解不一，在操作中出现了许多亟待明确的问题。

回答上述问题，及时统一认识，规范286条的操作性已经成为严格贯彻《合同法》的重要课题。

一、优先受偿权的性质

合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条所赋予承包人的究竟是一种什么权利?理论界、实务界对此争论颇大。概括起来，主要有以下三种：

一是留置权。其依据主要在于建设合同在很大程度上与承揽合同类似，承揽人既然对占有物享有留置权，那么承包人享有的优先权也应为留置权[1]。这种观点已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。即使在承认不动产留置权的日本，也是如此，[2]而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。

二是法定抵押权。有学者主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条(注：《瑞士民法典》837页规定了三项法定不动产抵押制度。)和台湾地区“民法”第513条(注：我国台湾地区“民法”修正前513条。)规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星撰文称合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。[3]但没有对为什么是法定抵押权作出详加解释。否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先顺序不易确定。

三是法定优先权。主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此，赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。日本民法327条规定了施工人就不动产的增值部分的优先权(先取特权)。(注：日本327条：“(一)不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。(二）前款先取权，以不动产因工事而产生的增价现存的情形为限，只就该增加额存在。”（日本民法条文引自王书江译《日本民法典》，中国人民公安出版社，1999年版）)

本人认为，优先权指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念。优先权是一项极具特殊性的权利，优先权具有以下特征：(1)优先权为法定担保物权。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。(2)优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。(3)优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。优先权可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括运送人对其运送的动产之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。从立法意图来看，286条规定的优先受偿权具有排他性，效力优于普通债权、约定抵押权。故应解释为不动产优先权为宜。但是有一疑义，我国民法并无优先权和法定抵押权之物权类型，在无法律规定的情况下承包人优先受偿权无论是不动产优先权还是法定抵押权，都是违背物权法定原则的；《合同法》属于债法的一部分，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，有越俎代庖之嫌。故我们只能将之勉强解释其性质，以指导法律实务。

有学者认为，特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权，[4]也即认为特别优先权即法定抵押权。特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊原因成立之债权，于债务人特定之财产上，且有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区。特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：(1)在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；(2)在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权(法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合)的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿，而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序[5]。

我们研究该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力，下面探讨286条规定的优先受偿权的成立的条件及其效力。

二、优先受偿权的效力

(一)担保物权的共通效力

法定优先权为担保物权的一种，凡是担保物权的共通效力，优先受偿权都具有。一为从属性，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转。二为不可分性，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于获得的赔偿金或赔偿金请求权上继续存在。四为担保物权的保全权。建设工程如被他人侵害或有被他人侵害的威胁时，法定优先权人可以依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之威胁者，请求排除侵害或消除侵害之危险或提供价值相当的担保。五为物上追及权。日本民法第333条规定无追及权，而各国海商法多规定优先权有追及权性。本人认为，承认承包人优先权的追及性比较妥当。其理由如下：一是优先权作为担保物权的一种，原则上应有追及性；二是如不承认优先权有追及性，又规定承包人必须经摧告才能行使优先权，那么，一旦发包人在催告期间转让建筑工程，就会使优先权落空。

(二)所担保的债权范围

法定优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条规定为“建设工程的价款”，该如何解释。梁彗星解释为发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。亦即报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权[3]。台湾学者史尚宽认为，损害赔偿系指定作人过失或迟延所生之债权，对侵权行为所生之债权不包括在法定抵押权之内。也有持异议者，认为垫资实际上是承包人与发包人之间，除建筑工程承包合同外，又另行成立的一个借贷关系。而企业间的借贷关系是禁止的，这就是说承揽企业与发包人之间的垫资是受到法律禁止的，故垫资关系不应受到保护。《合同法》第286条所设定抵押权如对承包人与发包人所决算之工程款不加以区别对待，一概均受到法定抵押权之保护的话，势必会导致用最有效的法律手段去维护了一个为法律所禁止的利益的后果，这是不合适的。笔者认为承包人履行建设工程合同是一种特殊的物化劳动，使本来没有地上物的土地使用权，成为特定的土地使用权和土地上的建筑物合二为一的房地产即不动产。承包人垫资施工则是一种特殊的垫料加工行为。其所垫资金在工程完成建设时，已成为与土地使用权紧密结合且密不可分的地上物。如果没有垫资行为，则标的物价值将致减损或不存在，故应有优先受偿的权利。最高院的《批复》没有直接回答这一问题，规定凡是物化到建设工程中去的，承包人所支出的费用，都应在建筑工程价款中扣除，如果垫资了，没有用到建设工程中去，那就不受优先受偿权的保护了。

(三)优先受偿的效力

享有优先权的承包人，优先于普通债权人受偿，学界对此无异议。但当优先权与其他担保物权发生竞合(主要是指与抵押权竞合)时，其受偿顺序如何《合同法》没有规定。日本民法第329―332条也详细规定了先取特权的受偿顺序，《法国民法典》第2095条、《意大利民法典》第2748条规定，优先权原则上优先于抵押权。台湾地区“民法”未规定法定抵押权的受偿顺序，其结果是学说纷纭，有法定抵押权优先说、约定抵押权优先说、两者同一序说和依成立之先后定其次序说等等。台湾学者谢在全认为，物权间的优先效力，此以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后，唯此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权，也就是说，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权[6]。究竟承包人的优先受偿权是否优先约定抵押权，大陆学界大多持支持态度。如梁慧星就指出，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使[3]。主要理由是：第一，法定权利应当优先于约定权利；第二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；第三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；第四，承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。本人认为，优先权系指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，法律作此规定的目的在于基于社会公共利益和贯彻社会保障政策，保护的是特殊利益。而约定抵押权，作为民事主体之间约定的担保物权，其保护的民事主体的普通利益，两种利益相比较，法定优先权人的利益当然更重要，法律应予优先保护。《批复》明确规定建筑工程的优先受偿权优于约定抵押权。

(四)供优先受偿的标的的范围。

法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权因保存或增加标的物的价值而生，则其能取得优先受偿的范围自应以标的物的价值因建设工程而增加的部分为限，如价值增加部分已不存在，则法定优先权将无法实现。如承包人所实施的工程为新建，则标的物的价值全部因该工程而获得，供法定优先权优先受偿的标的物的价值范围应为标的物的全部价值。实践存在诸多问题：勘察、设计使标的物增加的价值为多少，很难确定；另外，如仅有勘察、设计而未付施工或未按其施工设计施工，则该如何处理?解释上可以以因施工所增加的价值为参照，具体而言，即如勘察、设计系为新建而为，则法定优先权优先受偿的范围及于建成后标的物的全部价值，如系为修缮而为者，则其范围限于因实际修缮而使标的物增加的价值，如勘察、设计后未有施工或未按原设计施工，则法定优先权不存在。

参考文献：

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第8篇

关键词：抵押权 优先权 限制

在抵押担保法律关系中，抵押权是抵押担保的核心，抵押权的优先受偿权又是抵押权的核心。根据相关法律规定，其内容主要包括：抵押权人优先于一般债权人受偿；当抵押物被查封、被执行时，抵押权优先于执行权；当债务人宣布破产时，抵押权优先于一般债权；当一个抵押物上有多个抵押权存在时，经过登记的抵押权优先于未经登记的抵押权，顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权，抵押权顺序相同时，抵押权人按照债权比例受偿。法律在规定抵押权优先受偿权的同时，也对其进行了相应的限制。除了我国《海商法》规定的船舶优先权先于船舶抵押权受偿、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿外，还有两方面的法律规定，对抵押权的优先受偿权都有较大的影响，应当引起抵押担保合同当事人、特别是抵押权人中银行的高度重视。

建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。为什么建筑工程承包人的优先权优先于一般抵押权呢？笔者认为，主要有以下四方面原因：

从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权。因此，应当优先于一般抵押权。

在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括勘察、设计等各项费用。如果一般抵押权优先受偿，承揽人的工程费不能实现，工人的工资将难以保障，这显然违反了劳动法的立法宗旨。

承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押权人优先受偿，承包人必然不会轻易地交出房屋，这样容易引起纠纷。更有甚者承包人有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变房屋的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。为避免此种情况的发生，应当优先于一般抵押权。

承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫负工程款后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。

因此这些法规的用意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，同时保障建筑工人的劳动收入、维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。

但与此同时，作为建筑工程开发过程中所需资金的主要提供者――银行，其利益却被忽略了，如发包人或承包人又以在建工程抵押向银行贷款，银行的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。尽管对上述批复还存在争议，但在该批复没有修改之前，银行只能面对现实，采取新的对策，努力避免和化解风险。银行可以实行严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，要求查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出具的建设工程款已付清的证明。银行也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金、承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。银行还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。通过这些措施,使银行的风险降至最低。

抵押人欠税时的税收优先于抵押权

在讨论税收优先于抵押权前，应看一个案例：某县属国有企业白酒厂，经营不善，连年亏损，截至2004年6月，已累计欠税30万元，并于2004年7月1日被该县国税局公告欠税。同年7月26日，该白酒厂将自有对外出租的一座酒楼作抵押，从县建行贷款30万元，未向税务机关报告。截至2004年8月10日，该白酒厂欠税已增至32万元。同年8月15日，该县国税局对该厂下达限期缴纳税款通知书，责令该厂于8月30日前缴纳税款。到期该厂仍然没有缴纳税款。同年9月5日，经该县国税局局长批准，该县国税局对该厂实施税务强制执行措施，为了不影响该厂正常生产，未对生产设备采取强制执行措施，决定对该厂自有的酒楼实施查封，并委托当地的拍卖行拍卖，以拍卖价款抵缴32万元的欠税及滞纳金。对此，县建行以酒楼已抵押给建行为由，提出异议。

第9篇

关键词：建筑工程；优先权；其他权利；冲突及解决

中图分类号：TU198 文献标识码：A

承包人的一项法定权利就是建设工程优先权。建设工程购房人权利、优先权和抵押权之间的冲突要想彻底解决，我们需保证健全登记制度建立。经登记的承包人的建设工程优先权优先于抵押权，经预告登记的购房人就建设工程的价款优先于承包人和抵押人受偿，严格按登记的顺序受偿对相同身份的权利人之间。

一、建设工程的转让与法定抵押权的关系

《担保法》第49条对已经办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因为并不需要进行登记，所以，发包人要想转让建设工程而不受限制，必须使发包人的转让行为不影响承包人的优先受偿权。实际上，由于追加效力的抵押权行为，不论建设工程被转让给何人，行使优先受偿权作为法定抵押权人的承包人都可以追加。由于相当程度上抵押权具有不可区分性，不论建设工程被部分转让或全部转让，整个建设工程行使优先受偿权都可以被承包人追加。这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。二、受让人权利与法定抵押权冲突的解决因为建设工程被转让以后，承包人还可以追加并行使其法定抵押权，这就使得建设工程的受让人对建设工程的支配权利变得很不稳定。如果发包人向承包人支付了价款，那么承包人的法定抵押权因此而消灭，买受人对于建设工程的支配并无工程款方面的负担，但是，如果发包人不支付价款而导致承包人行使其法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程 情况下。

目前，我国对于烂尾楼的法律规范很少，这只能留给民法理论解决。事实上，对于烂尾楼问题，在前些年房地产业蓬勃发展的时期，各地均能由党委、政府出面协调，法院运用法律手段加以配合，通过引进第三方资金妥善解决。但是，在引进的投资并没有解决先前的建设工程欠款并且工程由其他承包人进行建设的情况下就容易引发问题。

容易引发的问题之一是，由于工程未竣工、结算，政府部门的协调工作忽略了对工程价款的支付，而新的承接人(基于受让或者重新引入第三投资人等关系)是否需要对原施工人承担责任。在债权承担上，尽管新的承接人同工程施工人并没有直接的合同关系，但是，如果在新的承接人承接整个建设项目的时候征得了建设工程施工人的同意，这种情况应适用我国《合同法》第88条的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。而在没有征得工程价款债权人同意的情况下，则新的承接人应被理解为债务加入(亦称并存的债务承担)，即新的承接人在承担债务的同时，原有的债务人不能免除责任，只不过新的承接人给工程价款债权人增加了一道更强的债权支付保障。

从物权追加来看，无论新的承接人承接工程是否获得工程价款债权人的同意，债权人的工程价款均可以针对建设工程行使工程价款优先受偿权，这是基于法定抵押权追加应有的延伸。进而言之，在新的烂尾楼承接人对于工程价款未清偿的情况下，工程价款债权人仍然可以就该工程拍卖价款优先受偿或者协议以该工程价款折价优先受偿。

由工程价款的物权追加所引申出来的另外一个问题就是，如果后续的工程并非前工程施工人所建设，那么就在一个建设工程上存在两个工程价款优先权。对此问题，在建设工程拍卖价款能够足额清偿所有工程价款的情况下并没有问题；但是，如果建设工程拍卖价款不能够足额清偿所有工程价款，则容易引发冲突。对此问题的处理，主要有两种意见:一种意见认为，所有的工程款优先权均可就全部建设工程优先受偿，在全部工程变现价值不足以完全清偿全部工程价款时，各承包人按比例受偿。另一种意见认为，各个建设工程价款优先权只能就自己所施工的部分优先受偿，无权主张对其他承包人施工的部分优先受偿。

第二种意见是合理的。首先，从物权法的基本原理来看，建设工程价款优先权的担保客体范围主要体现在所建设的建筑物部分。因此，能够为工程价款提供担保的建筑物价值也仅针对建设工程施工人所建设部分，对于建设工程未建设部分则不存在工程价款优先受偿权，只能作为普通的债权存在。而对于后来的工程施工人来说，其对于自己承建的部分也成立一个担保物权；因此，基于物权优先于债权的基本原理，前施工人工程债权无权就后施工人施工部分优先受偿。

其次，从具体的实务操作来看，有利于减少道德风险。如果承包人在施工过程中支付过高的工作人员报酬、材料费，承包人所施工的工程的变现价值就可能会少于其工程款数额。此时，如允许这一承包人可就其他承包人施工的工程主张工程款优先权，就会产生鼓励承包人支付过高的工作人员报酬和材料费，引发道德风险，侵害其他债权人的利益。

三、案例分析

本案双方当事人争议的焦点是：在土地与地上建筑物权利主体不一致时房地产抵押合同是否有效。本案是开发40亩土地及3925平方米综合楼权属而引起的纠纷,是确认之诉。一、二审质证及二审查明的事实表明：40亩土地的使用权人，城总建筑面积14003.94平方米的房产及其所占用的23980.12平方米土地使用权，在房地产管理所办理了抵押登记，取得房地产他项权利证书。但该他项权利证书仅有地上建筑物面积记载。

根据担保法房产抵押“地随房走”与“房随地走”或房地产权利主体一致的原则，这为保护实现抵押权的抵押权人扫清了障碍。但实践当中，大量存在的土地与地上建筑物权利主体不一致的情况，特别是在还不十分健全的我国房地产登记制度情况下，容易产生争议在抵押权人实现抵押权中。为同一主体情况下的土地及房屋中，《担保法司法解释司法解释》第60条规定的任意一个登记机关办理了抵押登记都是当事人的根据，都应当认定其地上建筑物及该土地抵押的效力，该解释避免了当事人因登记错误、登记机关混乱，而导致不应有的权利保护问题，但有些情况下变更登记的必要没有进一步明确。即当权利主体不一致时，相应的该房屋占用范围内的土地使用、产权变更登记、房屋的所有权和权权利主体一致的原则。原因可能有三：主管部门办事人员责任心不强违规操作；房屋与土地登记部门不是同一机构、各管一摊；申请人恶意骗取。但不管出于何种原因，作为房地产权属登记，在我国不仅作为权利确认的公示方法，同时该登记的内容有可信效力，对因相信登记内容而取得权利的善意者，纵然登记内容与实际权利并不一致，其取得的权利仍然受到法律保护。如果土地使用权人有证据认为房产登记确属登记申请人欺骗或登记机关疏忽的结果，前者可以通过侵权诉讼解决，后者因房地产权属登记和抵押登记均属具体可能遭到土地使用权人的对抗，因此，在立法与执法过程中，如何兼顾各权利人的权利保护，还值得进一步分析。

总之，从抵押合同效力、抵押登记和抵押权看我国立法在抵押权规定上的价值取向；土地使用权与地上建筑物可否分别抵押和抵押权效力的认定，关于联建房屋的产权界定，都可以说明建筑工程优先权与其他权利的冲突，只有平衡好这些权利，才可以保证工程顺利竣工。

参考文献：

[1]吴小璇. 论我国建设工程法律关系中的权利冲突[D].吉林大学,2013.