劳动合同论文优选九篇

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第1篇

(一)平等协商原则

劳动合同管理中的平等协商原则，就是指工会代表的职工以及整个企业就劳动合同的相关细节和具体规定进行一系列的协商和管理，并进行广泛的讨论，通过平等的协商，签订集体的劳动合同，这就是平等协商的原则。遵循着平等协商的原则，合同双方都能够制定自己满意的合同，即便是合同中出现了一些矛盾和争议，也可以通过平等协商的原则来进行更正。所以，必须要建立健全完善的平等协商机制，如果这一机制不健全，则不能很好的保证劳动合同的正规性、公平性，这对于劳动合同的管理是非常不利的。

(二)不例外原则

不例外原则是指所有的企业，不管是经营状况好的企业还是经营状况不好的企业，都要遵循集体合同制度和平等协商制度的基本原则，不能例外，这就是不例外原则。在当前的社会中，很多的经营状况不好的企业，面临着更多的关于员工切身利益的矛盾和冲突，更应该要坚持集体合同制度和平等协商制度，不能例外，这两种制度不只是适用于经营状况好的企业，所有的企业应该一视同仁，共同遵守。在企业遇到劳动关系问题的时候，更需要运用这两种原则来解决合同纠纷，矛盾越尖锐越需要恰当的运用这两种原则。只有这样，才能更好的化解矛盾，提高企业员工的凝聚力，为企业创造更好的效益。

(三)重点突出原则

所谓重点突出原则，是指在遵循集体合同制度和平等协商制度的基础上，更加突出员工感兴趣的最看重的问题，将这些问题作为合同制定时首先要考虑的问题。如果在制定合同的时候，企业并没有将员工特别看重的问题纳入合同之中，就无法更好的维护员工的基本利益，这种合同就不能真正的起到调整企业和员工劳动关系的作用，在一定程度上会引起员工的不满。因此，企业在制定相关的合同时，必须要将员工真正的切身利益考虑到其中，比如说员工关心的社保问题、工资问题等，协商好企业和员工的劳动合同关系。

二、进一步完善劳动合同管理制度的措施

(一)建立适应经济社会发展的劳动合同制度

当前，社会经济发展的日益迅猛，为了适应经济社会瞬息万变的发展前景，必须要建立相应的劳动合同管理制度。以劳动合同为基础的劳动合同管理制度越来越明确，相关的劳动保障部门对劳动用工管理的任务也越来越重，担负的工作日益繁重。并且，随着非公有制企业的迅速发展，劳动合同的相关管理制度也需要顺应时势的进行改变。因此，在现今状况下，做好劳动合同的管理体制完善工作，对于保证企业和员工关系的和谐发展起到了重要的作用。建立完善的劳动合同管理制度，必须要按照我国基本的《劳动合同法》来办理，严格的规范合同的签订、备案以及管理的相关工作，并且在劳动合同中必须明确规定时间、条件、要求等各个环节的具体要求。而劳动管理部门，要对合同的登记、变更、解除以及存档管理，进行细致的规范，保证劳动合同制度向着更好的方向发展。

(二)全面的推行劳动合同制度

政府部门、企业的相关管理部门、其他用人单位等，必须要全面的配合推行劳动合同管理制度，大力的推行《劳动合同法》，将《劳动合同法》推广进各个社区和相关的用人单位，争取让每一个企业都能够按照劳动合同的相关法律法规进行规范。除此之外，还要加大宣传教育，纠正一般的用人单位在劳动合同方面存在的错误，帮助他们更好的运用劳动合同，把握相关的基本知识和常识，让他们明确劳动合同中相关的法律责任，不至于出现一些违法事件。

(三)为企业和劳动者做好各项服务工作

《劳动合同法》是制定相关的劳动合同的基本依据和保证，政府的各个有关的部门，必须要依照这一法律规定，做好企业和劳动者的各项服务工作。劳动社会的保障部门，应该要按照一定的原则，为企业部门和劳动者免费的提供相关的帮助和指导，让他们能够更好的保证劳动者的利益。并且，能够为企业和相关的用人单位提供规范的劳动合同文本、劳动合同的相关宣传资料，给企业更好的发展提供帮助。

(四)加强调查研究，完善劳动合同管理制度

现阶段的劳动合同管理制度，还存在着很多的缺陷和不足，比如说实施过程中的劳动合同内容不规范、一些政策的操作不规范、劳动合同不全面等各种问题，这些不足之处就需要我国政府的相关部门，进行不断的规范和完善。要想改变这一现状，可以通过劳动合同的管理部门进行实际调研，发现其中出现的一些弊端，然后根据实际情况进行改正，使劳动合同制度得到不断的完善和发展。

三、结束语

第2篇

关键词：劳动合同；单方解除；实际履行

劳动合同纠纷案件在我国法院受理的民事案件中占有相当大的比重。就目前审判实践而言，法院处理劳动合同纠纷的法律依据，主要是《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中有关劳动合同的规定及劳动部颁布的相关法规。而客观事实是，尽管我国已经颁布了《劳动法》，劳动部又颁布了大量的劳动法规，但是，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的转型时期，劳动用工制度及相应配套措施正处在急剧变化之中，在这种特定的环境下，新类型的劳动合同纠纷层出不穷，现有法律、法规对日趋复杂的劳动合同关系的调整已明显地力不从心，法律调整的漏洞也日渐显现。这增大了法官正确处理劳动合同纠纷案件的难度。

一、劳动合同与雇佣合同的正确认定

劳动合同又称劳动契约，我国台湾学者普遍认为，劳动合同有广义和狭义之分。就广义言之，凡一方对他方负劳务给付义务之契约，皆为劳动合同。举凡雇佣契约、承揽契约、居间契约、出版契约、委任契约、行纪契约、运送契约、合伙契约等皆属之。由是观之，劳动合同与雇佣合同乃是包容关系，但应当注意的问题是，我国《劳动法》所称的劳动合同（或曰劳动契约）并非前文所称的广义上的劳动合同，乃是狭义上的劳动合同，即：劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。目前，我国现有法律、法规尚未规定雇佣合同，而在审判实践中，雇佣合同纠纷已普遍存在，由于雇佣合同在表象上同劳动合同有许多相似之处，这便为此合同与彼合同的正确界定增加了难度。合同性质的不同，必然导致适用法律的不同，以及当事人利益的不同，因此，对两者进行差异性比较，无疑会对审判实践有所裨益。

按照我国学者的观点，雇佣合同是指当事人双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。法律上明确区别劳动关系与雇佣关系，以德国劳动法为代表，劳动合同与雇佣合同的相同之处是不言而喻的，择其要者言之，劳动合同与雇佣合同均以当事人之间相对立之意思之合致而成立；两者均以劳动之给付为目的；两者均为双务有偿及继续性合同。正是由于两者具有如此的相同之处，才导致审判实践中对两者的区分极为困难。但实际上，两者还是具有明显的差别的，也正是由于两者存在差别，法律上才分别规定了劳动合同与雇佣合同。

首先，雇佣合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同。其纯为独立的两个经济者之间的经济价值的交换，雇主与雇员之间不存在从属关系，当事人之间是彼此独立的。而我国《劳动法》上的劳动合同，则是指双方当事人约定一方在对他方存有从属关系的前提下，向他方提供职业上的劳动力，而对方给付报酬的合同，其特点在于当事人双方存在着特殊的从属关系-身份上的从属性，因此，劳动合同更强调一方的有偿劳务的给付是在服从另一方的情形下进行的，这种从属关系常因特殊的理由而成立。劳动者成为用人单位的一员，其不得不处于用人单位的指示监督之下而给付劳务。劳动力与劳动给付不能与劳动者本人分离，劳动者本人在承受劳动的同时进入高度服从用人单位及其意思的从属的关系。正是由于劳动合同以当事人之间存有从属关系为条件，因此，劳动合同才被称为特殊的雇佣契约或曰从属的雇佣契约。基于这种身份上的从属关系，劳动者有义务接受用人单位对劳动者的管理和指挥，并应当遵守用人单位的劳动纪律。当然，我们强调劳动者与用人单位之间存在从属关系，但这并不意味着用人单位对劳动者为所欲为：第一，用人单位要求劳动者所为的工作不得超过劳动合同约定的劳动者的义务范围；第二，用人单位的所作所为要受到《劳动法》的约束，如果用人单位侵犯了劳动者的合法权利，劳动者可以请求有关部门处理。

其次，合同的主体不同，劳动合同的主体具有特定性，一方是用人单位，一方是劳动者，根据有关劳动法规，用人单位包括中国境内的企业、中国境内的个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。而雇佣合同的主体则主要为自然人。

再次，劳动合同调整的是职业劳动关系，而雇佣合同调整的是非职业的劳动关系。

正确区分劳动合同与雇佣合同，不仅在理论上具有重要意义，而且对当事人的保护具有更加重要的意义。

第一，合同性质的不同导致解决纠纷所适用的程序不同。根据我国法律的规定，因雇佣合同的履行发生纠纷的，当事人可以直接向人民法院，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年。如果是因劳动合同的履行发生纠纷的，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，一方可向人民法院，就是说，仲裁是人民法院受理劳动合同争议的前置程序，而且，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效期间为6个月，可见，两者的时效期间的长短不同，而且，雇佣合同的时效适用《民法通则》关于时效中止和中断的规定。劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题，非基于不可抗力或正当理由，超过时效的，仲裁委员会不予受理。因此，合同性质不同，对当事人的保护便不同，这也说明：正确划分合同类型，对当事人关系重大。

第二，两者受国家干预的程度不同。雇佣合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商的余地，除非雇佣合同违反法律、法规的强行性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。而劳动合同则不同中，国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同的内容的确定。以合同的解除为例，在雇佣合同中，当事人可以约定解除合同的条件和时间，雇主解除合同是否提前30天通知雇员，由当事人自主约定，法律并不干预；而劳动合同则不同，用人单位只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时，方可解除合同，而且单方解除的须提前30天通知劳动者，未提前通知的，视为合同未解除。再如，工资的支付，在雇佣合同，当事人有权约定雇主支付工资的形式，既可以约定以人民币支付，也可以约定以其他形式的支付手段（股票、债券、外币等）支付工资；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而劳动合同则不同，用人单位必须以货币的形式按月支付工资。

第三，处理争议适用的法律不同。当事人因雇佣合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《民法通则》。当事人因劳动合同的履行发生纠纷的，法院处理此类纠纷所适用的法律是《劳动法》，只有在《劳动法》对有关问题未规定的情况下，方可适用《民法通则》。

第四，责任后果不同。因雇佣合同不履行所产生的责任主要是民事责任-违约责任和侵权责任。而劳动合同不履行所产生的责任不仅有民事责任，而且有行政责任。

第五，当事人的权利义务不同。劳动合同的履行体现着国家对合同的干预，为了保护劳动者，《劳动法》强加给用人单位以过多的义务：必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险。这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。而雇佣合同的雇主则无义务为雇员缴纳养老保险、大病统簿、失业保险。

在审判实践中，正确区分劳动合同与雇佣合同还具有重要的现实意义。近年来，由于工业结构调整和企业转制，下岗职工渐趋增多，下岗职工迫于生计需要再就业，但他们与原单位的劳动关系并未解除，原单位仍在为其缴纳养老保险金并发放生活保障费用，即下岗职工仍在享受原单位的职工福利；同时，下岗职工往往又找到了新的单位并与新单位签定了合同。那么，一旦下岗职工与原单位或新单位发生争议，应当如何处理？我们认为，由于下岗职工的保险及福利费用仍由原单位缴纳，而原单位因效益不好又鼓励下岗职工再就业，下岗职工与原单位的劳动合同并未解除，只是劳动合同关系的变更（这是我国特定历史时期特定情况下的变更），因此，下岗职工与原单位间的争议，仍是劳动合同争议，应当依照《劳动法》的有关规定处理；而新单位讲求效益，希望使用廉价的劳动力，下岗职工因为有原单位为其缴纳失业保险、医疗保险等费用，新单位不负担其失业保险、医疗保险等费用，因此，新单位与下岗职工之间实际上存在着雇佣合同关系，一旦发生争议，其争议应按照雇佣合同的有关规定处理。

二、劳动合同的单方解除：

《劳动法》第31条规定之评判《劳动法》第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。从合同法理上讲，此条实际上是赋予劳动者以劳动合同的单方解除权。[1]《劳动法》做此规定的目的，我国学者多认为主要是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。但从民法理论和审判实践来看，这一规定有悖于法理。

第一，对《劳动法》第31条规定的法律性质。

学者多认为是法律赋予劳动者的一种权利，劳动部1994年的《关于〈（中华人民共和国劳动法）若干条文的说明〉也将此解释为劳动者的辞职权。一般言之，权利就是自由，在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应当做的事情。如果法律对权利的行使没有加以限制，那么该权利则得以由权利人自由行使。《劳动法》第31条除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，因此，劳动者可任意行使此权利，然而，殊不知，这一权利的授予却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人-用人单位的利益，换言之，劳动者辞职权的行使是以牺牲用人单位的利益为代价的。依合同法原理，合同的单方解除是解除权人行使解除权将合同解除的行为，它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将合同解除的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。然而，一个基本的法律原则是，合同一经有效成立，在当事人间便具有法律效力，当事人双方都必须严格信守，及时、适当履行，不得擅自变更或解除。合同必须信守是我国法律所确立的重要原则。只有在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度存在的依据，也表明合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，不发生解除的法律效果，不产生违约责任。由于《劳动法》第31条以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，这无疑损害了用人单位的合法权益。众所周知，劳动法规定的劳动合同从时间上划分可分为有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。其中尤以有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同最为常见，依据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定：无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。由此可推知，有固定期限的劳动合同是指双方当事人规定合同有效的起止日期的劳动合同，就有固定期限的劳动合同而言，由于当事人已经明确约定了合同的履行期限，基于合同法原理，约定了履行期限的合同，非经当事人协商或法定解除事由的出现，当事人单方解除合同，系属违约，应当承担违约的责任，但是，《劳动法》不附加任何条件地赋予劳动者单方合同解除权，这无疑是认同了劳动者在劳动合同的有效存续期间内任意单方解除合同行为的合法性（只需提前30日书面通知用人单位即可），这便造成了法律规定与合同约定之间的矛盾：一方面，基于劳动合同的约定，在合同有效存续期间内，劳动者单方擅自解除劳动合同，应当承担违约责任；另一方面，劳动者依据《劳动法》第31条的规定，有权提前解除劳动合同。根据劳动合同，不得提前解约是劳动者应负担的义务；而根据《劳动法》，提前解约是劳动者享有的权利（辞职权），那么，提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同的期限条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，这会使劳动者与用人单位之间的劳动合同关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使用人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》的规定相违背。综观各国合同立法，虽有当事人单方解除权的规定，但当事人单方解除权的行使，须受到法律的严格限制，或言之，须符合法定的条件，而我国《劳动法》对劳动者单方解除权的行使不加任何限制，这极有可能导致劳动者单方解除权的滥用，特别是在“跳槽”现象普遍的今天，如果任由用人单位的员工特别是掌握某些专门技术的高级技术人员行使单方解除权（如软件公司开发人员的单方解除合同等），常会使用人单位处于措手不及的境地，因为只要员工提前30日书面通知了用人单位，那么用人单位只能坐视员工的离去而不能追究员工的违约责任[2]，这将极大地损害用人单位的利益。审判实践中此类案例已多有发生，因此，《劳动法》第31条的规定固然会重点保护劳动者，但却与合同法原理不合，它使用人单位的利益与劳动者的利益严重地失衡，违反了公平原则，确有修改之必要。

综观各国劳动合同解除的立法，多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴，同等授予权利，施加义务，使双方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627条规定：当事人未定雇佣期间时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定：对于未确定期限的劳动合同，任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。与此同时，各国法律均规定，单方解除权不适用有固定期限的劳动合同，只适用于无固定期限的劳动合同。外国法之立法体例，实值我国借鉴。

第二，《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件，有待法律明确规定。

条件和程序是不同的，条件是成就一个事物的前提因素，具有或然性。程序是行动的步骤、手续及时限，具有可为性。《劳动法》第31条规定的“提前30日通知”是程序还是条件时至今日尚没有明确答案，劳动部《关于贯彻〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第3l条明确指出，通知是程序而不是条件。但在1995年劳动部给浙江省劳动厅《关于劳动者解除劳动合同的复函》中却答复为“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件”，有权机关的解释尚且如此，适用人员如何认知便是一个现实的问题。此外，如果劳动者未提前30日通知，或者劳动者未采用书面形式提前30日通知，那么劳动合同是否解除呢？此类案例在审判实践中已经发生，如何处理此类纠纷将是《劳动法》给法官出的又一道难题。我们认为，劳动合同是确立双方权利义务的协议，应当衡平当事人双方的利益，而《劳动法》在赋予劳动者单方解除权的同时却不附加其他任何条件，实为不当。因此，《劳动法》的该条规定应当修正，一是赋予用人单位以劳动合同的单方解除权，二是增设单方解除权行使的限制条件。

三、劳动合同的实际履行

实际履行在性质上是一种救济制度，无论是在英美法系还是在大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而论述。实际履行又称为特定履行、继续履行，是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式。实际履行的真谛，在于它要求合同债务人应当实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。我国《合同法》赋予实际履行制度以一席之地，《劳动法》对此未予规定，但从劳动合同的性质考虑，在处理劳动合同纠纷中适用实际履行原则意义重大。

就用人单位而言，在审判实践中，常有用人单位在合同履行期限届满前提前解除合同的，这在三资企业和私营企业中尤为明显。如果不考虑劳动合同的特殊性，单纯从合同角度出发排斥实际履行制度的适用，尽管可以追究用人单位的违约责任甚至令其补偿，但这并不能完全弥补劳动者所遭受的损失，特别是在就业机会少，劳动力绝对过剩的情况下，如果认可居于优势地位的用人单位任意提前解除合同而仅承担经济补偿责任，那么这将使居于弱势地位的劳动者只能坐视用人单位提前解除合同。于此情形，劳动者所能采取的措施，只能是追究用人单位的经济补偿责任，这对劳动者是不公平的。因此，在劳动合同纠纷中强调适用实际履行制度是十分必要的。当然，此制度的适用，并非无的放矢，必须符合下列条件：

1.必须要有违约行为的存在实际履行是法律赋予非违约方当违约情况发生时所采取的一种补救措施，它是违约方因不履行合同义务所产生的法律后果。作为一种违约责任，当然要以违约行为的存在为前提，如果没有违约行为的发生，那么此时仅是债务履行的问题，债权人有履行请求权，债务人有履行债务的义务，尚属第一次性义务阶段，谈不上作为第二次性义务的强制履行问题。在劳动合同中，能引起实际履行责任发生的违约行为包括：（1）劳动合同中约定劳动者有权在连续工作满一年后享受带薪年假，而用人单位违反合同的约定，不准劳动者休假，此情况发生后，劳动者要求休假的，应当准许；（2）劳动合同约定的期限未满，用人单位提前解除合同没有正当理由的，劳动者如果要求继续履行合同的，应当判定用人单位解除合同的行为无效，判令其继续履行合同，直至合同期满；（3）基于劳动合同，用人单位应为劳动者提供相应的福利条件而未提供。

2.必须要由非违约方提出要求违约方继续履行合同的请求由于实际履行作为一种救济措施的着眼点在于补救非违约方所处的不利境地，而事实上只有非违约方才真正理解实际履行的实际价值，因此，实际履行制度的适用以守约方提出请求为前提，如果守约方不请求违约方继续履行合同，而是要求解除合同，则不发生实际履行问题。审判实践中经常遇到的一个问题是：法院能否依职权判令实际履行劳动合同？我们认为，实际履行制度的适用，以当事人行使请求权为前提，是否要求违约方继续履行合同，取决于守约方的意思，如果守约方认为要求违约方继续履行合同对自己更有利，则可以向法院提出请求，要求违约方继续履行合同；如果守约方认为要求违约方继续履行合同在经济上不合理，或确实不利于维护自己的利益，则可以要求解除合同，要求违约方赔偿损失或采取其他补救措施。因此，是否要求违约方继续履行，乃是守约方意思自治的范畴，实际履行的请求只能由守约方向法院提出，法院不能依职权主动做出。

3.违约方能够继续履行合同实际履行以违约方能够继续履行合同为适用条件，如果违约方确实无能力继续履行合同，那么实际履行已失去其适用的客观依据，不应再有实际履行责任的发生，否则无异于强违约方所难，于理于法均有不合。

4.实际履行必须符合劳动合同的宗旨实际履行不得违背劳动合同本身的性质和法律，这是适用实际履行制度的基本原则。与其他双务合同不同的是：在劳动合同中，实际履行仅发生在用人单位违约的情形下，当劳动者违约时，用人单位不能请求其实际履行劳动合同，这是因为，劳动合同有人身依附性，如果强制劳动者履行劳务，无异于对债务人人身施以强制，这样做涉及侵犯人身自由的问题，与现代社会以人格尊严、人身自由受到保护之基本价值相违背。我国宪法和民法都规定公民的人格尊严和人身自由不受侵害，这也意味着对公民个人的人身不得实行强制的方法，如果法院判令劳动者实际履行劳动合同，势必会侵害劳动者的人身自由和其他人格权。因此，当劳动者违约时，只能采取要求劳动者赔偿损失和支付违约金的办法，以替代履行。

参考文献：

[1]李景森主编，劳动法学[M]，北京：北京大学出版社，1995。

[2]史尚宽，劳动法原论[M]，台北：正大印书馆，1978。

[3]参见（中华人民共和国劳动法》第16条，本文所使用的劳动合同，仅是《劳动法》所定义的劳动合同。

[4]郭明瑞，王轶，合同法新论，分则[M]，北京：中国政法大学出版社，1997。

[5]梁书文等主编，劳动法及配套规定新释新解[M]，北京：人民法院出版社，1997。

[6l盂德斯鸠，论法的精神[M]，北京：商务印书馆，1993。

[7]崔建远主编，新合同法原理与案例评释（上）[M]，长春：吉林人民出版社，1999。

[8]罗伯特、霍恩等，德国民商法导论[M]，北京：中国大百科全书出版社，1994。

[9]李国光主编，合同法释解与适用（下）[M]，北京：新华出版社，1999

注释：

第3篇

从中国目前的实际情况来看，对于特定质量劳动的需求价格和工资率并不能很好地得到匹配，工人所得工资少于他们给予公司的净边际产品的价值，这种现象造成了国民总福利的下降。那么为什么劳务派遣工愿意承受用工单位的剥削与压榨，接受这种低于自身劳动力价格的低工资呢?我们将此问题归结为交易成本与供需弹性。

(一)交易成本

1．信息不对称

在市场经济活动中，相互对应的经济个体之间所获得的信息总是呈不对称、不均匀分布的状态。在劳动力市场上，劳动力明显属于信息不足的一方，他们不了解劳动需求市场所需要的劳动数量，因而不敢与用工单位与劳务派遣单位进行博弈与抗衡。

2．劳动的专属性

由于知识的无限性与精力的有限性，人们不可能精通所有行业所涉及到的技巧和知识，即人们所从事的劳动具有专属性。在这种情况下，劳务派遣工若想要转到其他行业，则必须首先拥有那一行业的技能，这种技能的获得是有一定的成本。对于知识的限制使得劳务派遣工想转而无法转入其他领域。

3．交易的不确定性

由于人类有限理性的限制使得面对未来的情况时，人们无法完全事先对交易进行预测。这种不确定性的存在会使得劳动派遣工进一步信息不足，不敢确定其离开现有工作而能够找到其他的工作。

4．其他交易成本的存

在此外，其他交易成本的存在，比如移动所产生的费用，家庭搬迁所产生的费用都使得劳务派遣工愿意安于现状。

(二)供需弹性在劳动力市场上

劳动力供给取决于劳动者求职行为的机会成本与预期收益的差额，劳动力需求由用工单位基于成本最小化与利润最大化所决定。两者的弹性在很大程度上取决于双方谈判能力的强弱。首先，在工人不能联合起来时，雇主一般掌握比其对手大得多的策略力量，雇主很多受过专业的谈判训练而工人对此几乎没有任何了解。其次，由于雇主掌握了更多的信息和资源，当他与个别工人谈判不能圆满完成时，有能力将劳动力需求转向其他工人，这使得雇主承受的损失要比工人承受的苦难小得多。第三，在某种情况下，一个工人拒绝雇主的条件，对他包含除工资损失以外的进一步不幸。如家庭所带来的压力，自身的信心受挫等。由此，雇主的谈判能力明显比工人的谈判能力强。故用工单位与劳务派遣单位所面临的需求弹性很大，相比之下，劳务派遣工人所面对的劳动力供给弹性几乎为零。以上两个主要原因造成了劳务派遣工在无奈的情况下接受单位对其进行的剥削，那么这种不公正工资是怎样导致社会福利变化的呢?首先，某些用工单位基于自身的利益，强行降低劳务派遣工的工资，从短期来看，虽然不至于严重地减少劳动力的供应，但在长期势必把一些工人从用工单位赶走，这在某种程度上减少了劳动力的供应，损害了国民所得。其次，用工单位对劳动力工资的压低使得劳动力这一生产要素变得较为廉价，与之相比，资本就显得相对贵重了。如果单位有能力剥削劳动力，他们就不会想要用资本去购买机器，这使得产业沿着技术改良的相反方向追求利润，不利于企业效益的提高，这一方面也表示出对国民总福利的减少。

二、新《劳动合同法》颁布后三方主体福利变化分析

下面以《劳务派遣暂行规定》中的“10%”及新《劳动合同法》的“同工同酬”为切入点进行分析。

(一)劳务派遣单位《规定》实施后

虽然没有影响劳务派遣工的供给，但却在一定程度上影响了用工单位对劳务派遣工的需求，造成了供需不均衡，由于需求曲线的左移造成了均衡价格和数量的下降，故对于劳务派遣单位来说，规模会出现一定程度的萎缩，平均管理成本会比之前有一定程度的上升，经济效益与经济收益也大不如《规定》颁布之前。

(二)用工单位

1．10%的规定《规定》的实施

对于某些用工单位的整体结构来说，堪比企业的再造流程。据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查的测算，目前企业的劳务派遣工占企业职工总数的13．1%，这表明在制度之后的改革中，用工单位的劳务派遣工数量将会出现大幅度的压缩。

2．同工同酬的规定与之前相比

将“同工同酬”列入法律规定，对剥削与压榨劳务派遣工的行为进行强制性保护，体现了法律对劳务派遣工的保护。从这一方面讲，用工单位应当提供合理合法的福利待遇给劳务派遣工，减少了钻法律空子的违法行径，从而造成了收益一定程度的流失。

(三)劳务派遣工

《劳务派遣暂行规定》实质上体现了法律对劳务派遣工这一特殊群体的保护，从立法者的本意来讲，该规定应该从总体上提高劳务派遣工的收益，我们仍然从两个方面进行劳务派遣工收益变化的分析。

1．10%的规定

首先，《规定》将用工单位雇佣劳务派遣工的数量进行不得超过用工总量的10%的限制，从用工规模上进行控制。从供求关系上，这一规定使得劳动力市场出现供大于求的状况，这就使得达到均衡时的劳务派遣工数量下降，有一些劳务派遣工因长期找不到工作面临生活上的困境。另一方面，我们观察到这样一个现象:企业为了降低用工成本，将正在使用的劳务派遣工转为企业的正式工⑧，这从表面上看是劳务派遣工就业率的下降问题，但更深层次的意义表明劳务派遣工转正，其状况出现好转的局势。

2．“同工同酬”的规定

对于新《劳动合同法》第六十三条和《规定》中第九条提到的同工同酬问题，对于劳务派遣工来说无疑是一件很好的事情。在有法律规制的情况下，劳务派遣工能够获得与临时工同样的待遇与福利，这在一定程度上缓解了劳务派遣工受到的组织不公平的待遇，提高其工作效率。

(四)社会

1．“10%”问题对于劳务派遣工数量和规模的压缩

我们可以通过制度前后的对比来分析在此方面国民福利水平的变化，制度之前，供求曲线的均衡点为B1，此时，劳务派遣工的福利水平为CP1B1，用工单位的福利水平为DP1B1。《规定》出台以后，用工单位的需求曲线下移，造成均衡点左下移动，为B2，此时，劳务派遣工的福利水平为CP2B2，用工单位的福利水平为AP2B2。通过比较我们可以得出，“10%”的规定使得均衡价格和数量都有所下降，这样的变化造成了交易的萎缩，不但使得国民总福利降低，而且使得劳务派遣工和用工单位的福利水平都有所降低，不利于社会的进步。

2．“同工同酬”问题从成本方面考虑

第4篇

关键词:用人单位;劳动者;无固定期限劳动合同;应用

劳动合同法已于2008年1月1日起正式实施。新法中加重了用人单位的违法责任;明确了用人单位对劳动者试用期的规定,同时,也完善了违约的一些规定。此法的立法目的是要进一步明确劳动者和企业双方的权利和义务,保护劳动者的合法权益,实现劳资关系双方利益的平衡,构建和谐稳定的劳动关系。

可见,这是一部规范用人单位和劳动者双方权利权益的新法。但是,在新法颁布后的几个月里,就出现了“华为辞职”事件和沃尔玛裁员事件等大型企业集体解雇员工的情形,显现了用人单位没有正确解读劳动合同法中的相关条款带给其和劳动者的困惑,特别是对新法中关于无固定期限劳动合同的规定,引起了社会各界的争议。

要正确地运用新法中关于无固定期限劳动合同的相关规定,作者欲从以下几方面进行分析。

1签订无固定期限劳动合同的意义

近年来,劳动合同短期化问题严重,很多用人单位利用自己的强势地位,通过签订短期合同逃避一些自己应尽的职责。在现实中,企业与劳动者一年一签的情况较为普遍,甚至有的一年要签多次,劳动者在企业的工作缺乏安全感、归属感和稳定感,使得劳动关系不稳定,在整个劳动关系的存续期间很难和谐。

为了建立和谐的劳动关系,劳动合同法鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。新法中规定的这项制度能够引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系,保证劳动者职业稳定,保证用人单位的用人规划预期和连续性,是一项双赢的法律制度。从劳动者的角度而言,企业与本人签订无固定期限劳动合同,将会使劳动者产生较强的归属感,劳动者不需要担心自己的“黄金年龄段”结束之后,被用人单位辞退。使得劳动者将心思都花在如何提高自己的专业技能,如何为单位更好地工作、创收,以期使自己有更大的收益。对用人单位来说,有一群稳定的、享有较高专业技能的劳动者愿意为之连续工作,这对它来说无疑是企业存续及发展的最大力量,对一家企业而言应该是极其有利的。从全社会角度看,无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务,保护劳动者的合法权益,充分发挥劳动者的主观能动性,提高用人单位的劳动生产率和经济效益,减少纠纷,维护社会政治经济秩序的稳定。

2应当签订无固定期限劳动合同的情形

新劳动合同法第十四条明确提出了要签订无固定期限劳动合同的情形:即用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。同时,也规定了用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形,即:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者无本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。也就是说,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。工作满了一定的年限,是否签订无固定期限劳动合同的主动权就在劳动者手中了,以上三种情形,如果劳动者要与用人单位签订无固定期限劳动合同的,单位就只能与之订立,没有任何余地。

此外,根据《劳动合同法》的相关规定,如果劳动者在某单位工作满一年,但这家企业仍没有与劳动者签订书面劳动合同的,就视为两者之间已经订立了无固定期限劳动合同。同时,明确规定了法律责任:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。



3无固定期限劳动合同带来的影响

法律要求订立无固定期限劳动合同,华为事件、沃尔玛事件就纷纷上演了,许多人认为无固定期限劳动合同是将社会退回到无异于“固定工”和吃大锅饭的年代,觉得若干年后无固定期限劳动合同会成为用人的常态,将出现用人单位用人“能进不能出”、或“能进难出”,人浮于事、效率低下的情况。甚至有呼声要将新法中的这一规定废除。显然这是对新法中规定的无固定期限劳动合同有一定的误解,与员工签订无固定期限劳动合同,并不是说企业在任何情况下都不能与之解除合同了,法律明确规定了连续与企业订立二次固定期限劳动合同,且没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的十九种情形的,才能要求与企业签订无固定期限劳动合同。所以用人单位完全有对劳动者的一个审核、考核的权利,签订无固定期限劳动合同并不是必然的。同时,像华为、沃尔玛等企业会在新法实施前出现集体裁员的事件,完全是因为企业没有完全领会新法的涵义,新法第九十七条明确规定,本法第十四条第二款第三项连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。也就是说新法明确规定了在该法施行后再次续订(签订)劳动合同才作为计算第一次劳动合同订立时间,即《劳动合同法》施行后用人单位与同一劳动者签订了两次固定期限劳动合同,才符合应当签订无固定期限劳动合同的情形,正是在这个意义上,《劳动合同法》的出台丝毫没有加重企业现有的责任,仅仅是表现在要稳定劳动关系上而已。而且固定期限合同终止有一个补偿,无固定期限合同终止之后没有补偿,这对于企业来说反击是降低成本。

对劳动者而言,也要明确一点,就是即便是和用人单位签订了无固定期限劳动合同,也不等于握住了一个铁饭碗,如果在企业里不好好表现,如有严重违反用人单位规章制度的、严重失职、营私舞弊等法规规定的10多种情况的,合同都有可能被解除,也有可以被终止。劳动者应该明白,如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件,或者可以裁员的状况下,仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除,需要裁员就得裁员,无固定期限劳动合同绝不意味着“永久员工”,更不是“铁饭碗”。从解除的法定条件上看,用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限的劳动合同并无根本区别。

可见,《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同无论是对于劳动者还是用人单位而言,都是一项有利于双赢的措施,有利于增强劳动者对用人单位的认同感和信任感,提高劳动积极性,可以促进企业的长足进步。可以从本质上改变之前不正当、不规范的用工行为,将劳动者应享受的权益充分落实。

参考文献

第5篇

(一)调在形式上看不违反法律的直接规定

但其实质不合法部分用人单位为规避劳动合同法法定义务而终止与本单位劳动者的劳动关系;或者不与本单位的临时用工确立劳动关系，而要求该部分劳动者与其他单位建立劳动关系或者确立形式上的劳动关系后，再行签订借调合同将劳动者借用，笔者认为该借调行为属于以合法形式掩盖非法目的的行为，依据《民法通则》第58条第7款、《合同法》第52条第3款规定，该借调合同无效。

(二)用人单位主观过错明显用人单位解除与劳动者的劳动关系

利用借调行为规避劳动合同关系，其目的是为了减轻、避免、推卸因建立劳动合同关系而应承担的法律责任和义务，规避劳动用工主体责任，其过错明显，笔者认为用人单位违反劳动合同法免除自己的法定责任，排除劳动者权利，应承担过错赔偿责任，同时用人单位也违背了《合同法》、《劳动合同法》规定中的平等自愿、诚实信用原则。

(三)借出单位借出员工

在劳动关系上表现为变更劳动合同劳动合同一经签订即具法律效力，非经协商不得变更。单方变更劳动合同系违约。而在实际操作中，劳动者与借出单位之间劳动合同流于形式，劳动合同关系有其名无其实。而用人单位往往要求与借出单位、劳动者签订三方的借调合同，从而达到证明劳动者已与借出单位协商一致变更原劳动合同的目的。

(四)劳动者的合法权益无法得到保障劳动者处于弱势的一方

用人单位利用借调行为达到用人目的，而将劳动合同法规定的所有用工主体责任全部推至借出单位，而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系。借出单位名存实虚，且借出单位企业实力往往远低于用工单位。用人单位提供给劳动者的劳动条件和待遇与单位自有员工差距较大，也往往形成明显的同工不同酬。劳动者的薪资福利、社会保险、安全卫生等权力均得不到保障。

二、应对用人单位借调行为进行立法规制

伴随着社会的发展，法律法规也在不断完善。构建和谐劳动关系要保障劳动者的合法权益不受侵犯，最根本的是建立健全劳动法律体系，从法律上严格规范用人单位的行为。

三、结语部

第6篇

劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前中断劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以双方协商解除。用人单位依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同，应当按照劳动法和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[]481号）支付劳动者经济补偿金。

解除劳动合同的条件

用人单位解除与劳动者的劳动合同应具备法律规定的条件，若违反法的规定将承担法律责任。法律规定的解除劳动合同的条件，因解除的原因的不同而有所不同：（一）合意解除劳动合同的条件：用人单位和劳动者协商一致，劳动合同可以解除；劳动者和用人单位双方不仅仅就解除劳动合同本身达成一致，还应当对一方或者双方提出的解除劳动合同的条件协商一致，比如说，用人单位对劳动者提出的保守商业秘密和补偿一定的培训费用，劳动者对用人单位提出的解除劳动合同经济补偿金条件，只有双方对这些附加条件也达成一致的前提下，才是劳动合同的合意解除。当然，如果双方对解除劳动合同均未提出任何条件，也就不存在就条件达成一致的问题。

（二）即时解除劳动合同的条件即时解除劳动合同是一种过失性辞退形式。具备下列条件之一的用人单位可以及时解除劳动合同：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；（4）被依法追究刑事责任的。

（三）预告辞退的许可性条件：预告辞退是指用人单位须向劳动者预告后才能解除劳动合同，提前终止权利义务关系。"预告"是指用人单位应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。用人单位也可以发向劳动者支付与预告期间相等的补偿费的形式，取代预告通知。预告辞退限于劳动者无过错，单一主客观条件变化，劳订合同无法履行的情形。《劳动法》规定预告辞退的法定许可性条件为下列情况之一：（1）劳动者患病或以工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用位另行安排的工作。

（2）劳动者不能胜任，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。

（3）劳动合同定历史所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商达成变更协议的。

（四）经济性裁员的条件经济性裁员指用人单位辞退部分劳动者，以此作为改善经营状况的手段，是无过错辞退的一种特殊形式。用人单位只有在下列情况下才可以裁员：（1）用人单位濒临破产进行法定整顿期间，经依法申请和法院准许开始整顿后，因出现剩余劳动力，需要把裁员作为预防的一种整顿措施。

（2）用人单位近营状况恶化，发生严重亏损、开工不足、产品严重积压之类的严重困难，需通过裁员来摆脱困境。

另外，进行经济性裁员，用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

以上是用人单位可以解除劳动合同的条件，我国劳动法及相关法规，为保护劳动者的合法利益，又规定了不得解除劳动合同的情况：1、患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；2、患病或者负伤，在规定的医疗期间的；3、法律、行政法规规定的其它情形。

劳动者有上述情况之一的，用人单位就不能解除与劳动者的劳动合同。

解除劳动合同补偿有标准

即使您是打零工，只要找到工作与用人单位建立了劳动关系，为了自身利益，就必须与用人单位签订书面劳动合同，因为一旦下列情况发生，导致合同解除，您可以得到相应的经济补偿金或生活补助费。

情况一：劳动合同双方当事人协商一致。

结果：用人单位发给经济补偿金。在本单位工作时间每满一年，发给相当于本人1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。如果工作时间不满1年，按1年计算。

情况二：不能胜任工作，经过一定的培训或调整到其他岗位，仍不能胜任的。

结果：按上述标准发给经济补偿金，但用人单位应提前30日以书面形式通知劳动者本人。

情况三：患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作。

第7篇

劳动合同,是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,明确双方权利和义务的书面协议。

劳动法颁布至今,在保护劳动者合法权益,促进经济发展和社会稳定方面取得了一定的成效,但是由于我国目前劳动合同制度中在建立和稳定劳动关系方面存在许多不足,从而使这一应用最为广泛的合同制度并未发挥其应有的效力和作用。

本文试结合劳动合同制度在如下方面存在的不足之处及其引发的问题,对完善我国劳动合同制度的提出本人拙见。

一我国劳动合同制度的不足及其在实践中引发的问题

1.没有规定与劳动者订立劳动合同是用人单位的基本义务。我国《劳动法》只在第十六条第二款中规定:“建立劳动关系应当订立劳动合同。”并没有明确规定订立劳动合同的义务是在用人单位方还是在二者双方。义务承担方规定的不明确,使得用单位和劳动者尤其是用人单位缺乏签订劳动合同的主动性,从而造成了事实劳动关系的存在。而我国目前相关法律对于应如何处理从未有过劳动合同的事实劳动关系则缺乏必要规定。

2.对于劳动合同签订程序上的规定缺乏操作性。《劳动法》对于劳动合同的签订只在内容与原则上作了相应的规定,但在以下两方面却未做出规定:(1)劳动者进人用人单位工作后,用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同。法律没有规定,就造成了用人单位没有与劳动者签订劳动合同的紧迫感。(2)没有建立起劳动合同的申报制度。没有该制度,劳动行政部门对用人单位的用工状况不了解,也就无法对劳动合同制度执行贯彻状况做出监督和检查。

3.目前劳动合同制度对于故意拖延或不与劳动者签订劳动合同的用人单位强制力不足。《劳动法》第九十八条规定:用人单位“故意拖延不订立劳动合同的,由劳动行政部门责改正,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。"1998年劳动部《关于违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定:用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同的,及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的,用人单位承担赔偿责任。这两则规定具有共同的不足之处:由于法律未明确规定用人单位应在何时与劳动者签订劳动合同,所以就无法界定用人单位是否在“故意拖延”。再者是在形成事实上的劳动关系后,劳动者如被解除劳动关系,其损失范围在实践中也难以确定,这就使得劳动者难以获得赔偿,从而保障自己合法权益。

由于劳动合同制度在上述几方面所存在的不足,加之其它因素的作用,从而在实践中形成了大量雇佣而无合同的事实劳动关系,而事实劳动关系是不受法律保护的。在私营企业中这种情况尤其突出,即使有合同也多简单,粗糙,不够规范,甚至个别劳动合同条款中还包含了一些违反法律法规的内容。如个别用人单位与劳动者签订生死合同,即劳动过程中造成的死亡伤害雇主不负任何责任,五花/l门的风险抵押等。即使在国有企业中,也有大量不重视劳动合同的现象存在,有的用人单位至今仍未与劳动者签订劳动合同;有的合同期限界满也不签订新的合同,从而形成事实劳动关系;有的签订合同之后不执行,只作表面文章,这些都严重侵害了劳动者的合法权益。

二、关于完善我国劳动合同制度的几点建议

1,应明确规定,与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。虽然我国《劳动法》规定签订劳动合同应遵循平等自愿,协商一致的原则,但是本人认为这在某种程度上是不符合我国国情的。从劳动关系双方实力对比来看,劳动者处于弱者地位,这本身就是不平等的。而由于我国的劳动力供求矛盾突出,这种强弱的对比则更加明显,并且有不断加强的趋势。如果没有严格的法律规定加以约束,利益的驱使可能使得某些用人单位,尤其是中小企业通过不与劳动者签订劳动合同而逃避其应承担的义务,从而侵害了劳动者合法权益。本人认为劳动法规的制定其重心应向劳动者方向偏移,只有劳动者的权益得到最大限度的保护,劳动者才能无后顾之忧的投人工作,从而为用人单位带来更大的效益。因此,本人建议在劳动立法中把与劳动者签订劳动合同作为用 人单位的义务加以明确规定。

2.对于签订劳动合同的程序,应本着加强操作性的原则,从如下方面加以完善:(l)明确规定用人单位与劳动者签订书面合同的期限,且此期限不应过长,本人认为应在一周内为宜。(2)建立起用人单位的劳动合同登记和申报工作。规定用人单位将劳动合同报送到劳动行政部门备案,制定操作性强的违规惩罚措施,以使劳动行政部门对企业用工状况加以监督,有法可依。(3)将事实劳动关系视为无固定期限的劳动合同。事实劳动关系的产生,究其原因多在用人单位方,虽然劳动部年的有关解释规定,有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因,未能办理终止或续订手续而形成事实上的劳动合同关系的,视为续订合同,用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。但对于从未有过劳动合同的事实劳动关系,应作如何处理则应加以进一步明确规定。(4)建议法律赋予各级工会更加广泛的监督权利。本文不止一次的提到用人单位和劳动者双方的实力对比,本人认为,劳动立法是调整二者关系的手段,使劳资双方具有统一的根据来达成一致。而这一过程,在某种情况下则需要由工会通过集体合同,集体谈判来实现。在许多市场经济制度比较健全的国家,工会的力量都是很大的,而我国在这一方面则较差,工会力量薄弱。所以加强工会的力度同样重要。

通过以上规定,既有效的加强了劳动关系的稳定性,又加强了劳动者之间的竞争。劳动者如果不努力工作,提高水平适应自己所处岗位,就会被淘汰掉,只能通过自身努力,才能获得稳定的职业和收入。真正体现了市场条件下人力资源配置的优势,进而更好的保护了用人单位和劳动者双方的合法权益。

第8篇

【关键词】无固定期限劳动合同；认识误区；立法完善

从世界范围来看，许多国家为了稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置，都特别注重与劳动者签订无固定期限劳动合同。那么，什么是无固定期限劳动合同呢？“一般认为无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同，它没有明确规定合同的有效期限，劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在，只有符合法定或约定的条件情况下，劳动关系才终止。”从以上定义可以看出，无固定期限劳动合同的稳定性较强，对于维护劳动者合法利益，增强其归属感和稳定感极为有利。

一、我国无固定期限劳动合同制度概述

我国从建国初期逐渐形成了固定工用工制度，固定工劳动合同就是没有固定期限的劳动合同。长期以来，固定工是我国用工制度的主要形式，在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了重要作用。但是固定工用工制度存在着统得过死，包得过多，能进不能出等弊端。因此，这种形式的无固定期限的固定工用工制度逐步被普遍的劳动合同制所取代，无固定期限劳动合同制度是其中之一，《劳动法》第20条第2款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同”。这样规定的目的是为了避免职工在“黄金年龄段”过后，被单位即行辞退，同时，也是为了适当照顾老职工，以进一步保护劳动者的权益。

随后，在劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中，又对此做出了进一步的规定：“无固定期限的劳动合同是指不约定终止日期的劳动合同。按照平等自愿、协商一致的原则，用人单位和劳动者只要达成一致，无论初次就业的，还是由固定工转制的，都可以签订无固定期限的劳动合同。”

根据以上法律规定，我们可以将订立无固定期限劳动合同分为两种情形：第一，由劳动者单方首先提出订立。这种情形下，必须满足“劳动者必须在同一用人单位连续工作10年以上”这一大前提，否则用人单位有权拒绝。第二，用人单位和劳动者双方自愿一致签订无固定期限劳动合同，可不受“劳动者必须在同一用人单位连续工作10年以上”的限制。这一规定，体现了劳动契约自由和当事人意思自治原则，扩大了签订无固定期限劳动合同的范围，具有积极意义。

我国规定无固定期限劳动合同的立法原意值得肯定，但是，由于立法规定简单宽泛，细化性不强，缺乏可操作性，使劳动关系双方容易造成认识误区，实践中难以操作的同时，也使某些用人单位轻而易举采取种种“合法形式”规避立法规定，使立法初衷遭到了严重违背，甚至侵害了劳动者的合法权益。

二、认识误区和实践中的一些问题

（一）认识误区

在认识误区当中，由于当前关于无固定期限劳动合同的订立的相关法规和司法解释较多，因此比较突出的是在有关无固定期限劳动合同的变更和解除之上。

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识，不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，不能变更的。这种观点并不全面，我国《劳动法》第17条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”无固定期限劳动合同也是不同种类的劳动合同之一，跟其他劳动合同类型一样，也适用《劳动法》的协商变更原则。按照劳动法的规定，只要双方当事人平等自愿协商，是可以协商变更合同期限的，即有固定期限劳动合同可以变更为无固定期限劳动合同，反之，无固定期限劳动合同也可以变更为有固定期限劳动合同。并且除了合同期限以外，无固定期限劳动合同的当事人还可以就工作内容、劳动报酬、劳动条件和违反劳动合同的赔偿责任等方面协商，进行变更。

当然，在变更合同条款时，应当按照自愿、平等原则进行协商，不能采取胁迫、欺诈、隐瞒事实等非法手段，同时还必须注意变更后的内容不违法，否则，这种变更是无效的。

不少用人单位和劳动者对于无固定期限劳动合同的解除，也存在普遍性的理解错误，主要是认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此，很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”，千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同，另一方面，用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。以上认为无固定期限劳动合同不能解除的观点显然是错误的。为保障劳动关系双方利益的平衡，在维护劳动者合法权益的同时，为了不致增加用人单位的负累，损害其合法利益，按照我国现行的法律制度，无固定期限劳动合同作为不同合同形态的一种，可以通过三种方式予以解除，包括协商解除、法定解除和约定解除。并且考虑到劳动者在劳动关系中的弱者地位和自主择业权，在法定解除中赋予劳动者的单方解除权要比赋予用人单位的单方解除权要大得多。《劳动法》第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。第31条更是赋予了劳动者在三种情形下随时通知用人单位解除劳动合同的权利。因此，只要劳动者单方解除劳动合同不违反之前与用人单位签署的劳动合同上的合法规定，不给用人单位造成损失，那么，对于单方解除劳动合同就几乎不存在什么障碍。

（二）实践中的问题

在实践中出现的问题颇多，本文在此难以一一描述，仅选择具代表性的一案例予以分析。

典型案例：李某，男，35岁，自1996年供职于某公司，签订了无固定期限合同。因与公司某一领导发生冲突，就被调离原岗位，李某拒绝变更岗位，公司就以李某不能胜任工作，违反了公司内部的劳动纪律，所以符合法定解除合同的条件为理由，发出解除合同的通知。

在这个案例中，我们看到了无固定期限劳动合同并非是终身的协议，可以变更和解除，在我国《劳动法》第25到26条中，用列举条件的方式规定了用人单位可以解除合同的六种情形，其中，第25条第2款规定的情形是“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”，乍看之下，本案例似乎正符合这一情形，并无不妥之处。但是，用人单位根据内部规章制度来解除合同是否又都是合法的呢？是否存在某种缺陷呢？

作为内部的规章制度，本是应通过民主程序制定的带有处罚性内容，仅对本单位职工具有相对约束力的规范性文件，但是，在现实生活中，本应体现劳动关系双方民主、平等、协商一致的单位内部规章制度却失去了其应有的理性色彩，更多地体现的是用人单位的意志，再加上其具有的相对稳定性，某些规章甚至异化成为了用人单位用来强制管理职工，凌驾于职工的工具。而对于这些内部规章制度，我国立法目前仅有一部《企业职工奖惩条例》，且仅仅适用于全民所有制和城镇集体所有制企业。对于本案例当中的公司内部规章制度，却依然存在立法空白，衡量其合理的标准没有统一的尺度，一旦劳动关系双方引起争议，在提请仲裁和提讼时，没有确定的司法标准，难以保障劳动者的合法权益。

因此，有必要探讨完善无固定期限劳动合同制度，消除在认识和实践中存在的误区和问题，使这一制度在适当倾斜保护劳动者利益的同时，能够维护劳动关系和谐稳定，促进市场经济有序发展。

三、对完善我国无固定期限劳动合同的立法建议

（一）扩大签订无固定劳动合同的范围

国外多数国家都严格限制签订有固定期限劳动合同，将无固定期限劳动合同作为订立劳动合同的主要形式，如《法国劳动法典》明文规定雇员一般应订立无固定期限劳动合同，并对固定期限劳动合同的签订作严格的限制。我国台湾地区《劳动基准法》第9条也规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性，短期性，季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约。”

借鉴国外和我国台湾地区立法，笔者建议，可以明文规定将“签订无固定期限劳动合同作为劳动合同的主要形式，其他劳动形式作为补充”予以确认。并且，对我国《劳动法》20条第2款予以修改，只要劳动者连续工作10年以上，提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应予以同意。理由如下：1．现行规定必须要“用人单位同意”，使得订立无固定期限劳动合同仍然远离大多数劳动者，使得很多用人单位在使用完劳动者的“黄金期”后，可以以此作为合法的挡箭牌，拒绝签订无固定期限劳动合同，使得立法目的得不到贯彻和实现。2．劳动者已然在用人单位连续工作10年以上，证明其与用人单位已有相当稳定的关系，在此前连续工作的10年期间，未出现让用人单位解除合同的情形，本身就是其能适应工作的有力证明。签订无固定期限劳动合同并不会加重单位的负担，因为合同本身是可以变更、解除的，如若劳动者在订立无固定期限劳动合同之后，出现了法定解除的情形，损害到单位利益，仍然可以解除合同。签订无固定期限劳动合同不仅能促进劳动者的职业稳定感，保持其工作热情，同时，能够保障企业长期的稳定发展。

（二）细化法定解除和变更劳动合同的条件

我国《劳动法》第25到26条中，用列举条件的方式规定了用人单位可以解除合同的六种情形，给予了用人单位较大的自主用人权，而这些规定过于宽泛，如上述案例中的内部规章制度的合理性如何判断?“不能胜任工作”的标准又是什么？等等，均是现行法律当中的盲点，对于这些规定模糊的条文，应该制定出相应的可执行细则，或是明确的司法解释，还可以建立专门的部门来审核单位内部规章制度的合法性，并且起到实际的监管作用。这样，既便于劳动者拿起法律的武器维护自身合法权益，也有利于约束用人单位的自主用人权。

第9篇

一、《劳动合同法》给劳动者带来五大福祉

1.凡是提供了劳动，都必须签订书面劳动合同;期限为1个月;用人单位拒绝的话，就要承

担支付双倍工资的代价。过去，由于绝大多数民营企业主原本就是刚刚洗腿上岸的农民，小农经济意识浓厚，劳动方面的法律保护意识比较淡薄，重自身利益而轻农民工权益，不愿意与员工签订劳动合同;再加上相当部分的农民工自身素质差，自我保护意识缺失，不懂得通过签订劳动合同来维护自己的合法权益，甚至错误理解签订劳动合同的意义，视劳动合同为卖身契，以为一旦与企业签订劳动合同就如同将自己卖给了企业，从而导致害怕与企业签订劳动合同，使得整个农民工的劳动合同签订率偏低，一直徘徊在25%左右。现在，《劳动合同法》一改以往用人单位与农民工双方对劳动签约的那种随意态度，采取了强硬的法律举措，加重了用人单位签订劳动合同的责任。《劳动合同法》第10条明确作出硬性规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。第82条进一步补充规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。显然，《劳动合同法》对那些规避义务，拒签书面劳动合同，侵犯农民工合法权益的做法，严正说不!

2.签订的劳动合同无效，用工单位必须报酬照付;除劳动者自己不愿续订外，合同终止时，用人单位必须支付经济补偿。《劳动合同法》第26条规定：以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思订立或变更劳动合同的合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同;违反法律、行政法规强制性规定的合同，劳动合同无效或部分无效。无效劳动合同不具备法律效力。那么，既然签订的书面劳动合同都无效了，农民工为用人单位付出的劳动是否也就白干了呢?《劳动合同法》第26条给出了明确的回答：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。根据以往的《劳动法》规定，用人单位在劳动合同期满后自然终止时，是不用向劳动者支付经济补偿金的。但是，按照《劳动合同法》要求，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形之外，用人单位应支付经济补偿。同时，被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散而终止劳动合同的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿。劳动者依法要求解除劳动合同的，用人单位也应支付劳动报酬。更重要的是，假如用人单位违法解除或终止劳动合同，从而导致合同已经不能继续履行或劳动者自己不再要求继续履行的，还应向劳动者支付经济补偿标准数额的双倍赔偿金。由此可见，《劳动合同法》对用工企业动辄以解除合同为要挟、严重侵害农民工合法权益的恶招，第一次亮出了法律之剑!

3.用人单位招工时，再也不能收受押金、扣押证件;劳动者的试用期不再是漫漫无期，最长为半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企业为避免员工的跳槽，节省企业用工成本和培训费用，往往利用招工聘用之际，要求农民工在签订劳动合同的同时，强迫其缴纳抵押金、风险金或者扣押其身份证、毕业证等有效证件，以束缚劳动者的自由流动。《劳动合同法》第9条对用人单位的这一错误做法亮出了红灯：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。接着，第84条对用工单位违反前述的做法，进行了经济惩罚式的规制：用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者财物的，由劳动行政部门责令期限退还劳动者本人，并以每人500元以上下2000元以下的标准处以罚款。另外，由于在这之前的《劳动法》对企业用工的试用期限没有作出硬性规定，为节省劳动成本计，不少用工单位就打起了试用期的主意，一些企业采用多次约定试用期，延长试用期的损招，严重地侵害了农民工的合法权益。但是，针对用工企业这种利令智昏的短期行径，《劳动合同法》第19条给出了非常明朗的答案：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。

4.员工违约金不得超过培训费，企业不缴保险劳动者可解除合同。用人单位特别是一些高科技行业，为了提高竞争能力，不惜花重金对劳动者进行培训，为防止受训者学成之后另寻高就或在服务期内跳槽，避免为他人作嫁衣裳的被动，用人单位往往在劳动合同中约定天价违约金。这一限制劳动者自由流动的做法，虽然也体现了业主留住人才的良苦用心，但毕竟与国际劳动市场的用人惯例背道而驰，曾引发社会的不少诟病。对此，《劳动合同法》第22条对用人单位能否用巨额违约金强留人才给出了说法：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当今时代，已是全面建设小康构建、构建和谐社会的发展阶段，所以，医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险是帮助劳动者特别是农民工及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的一种必不可少的社会保障制度，也是市场经济国家的通行做法。为建立和谐的劳动关系，让企业承担相应的社会责任，《劳动合同法》第38条明文规定：未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位违反法律的规定损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。如以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，而且不需事先告知用人单位。这一规定，显然彰显了法律对劳动者尤其是农民工以人为本的人文精神。

5.国家鼓励稳定劳动关系，签订无固定期限合同有特权;农民工讨薪有捷径，可以直接申请法院向欠债人发出支付令。订立无固定期限的劳动合同，无疑是非常有利于劳动者拥有一份长期稳定职业，完全符合我国大众安居乐业的心理认同规律，是保证社会和谐的基本底线。由此，国家鼓励、倡导、支持用人单位积极与劳动者订立无固定期限的劳动合同，要求用工企业勇敢地承担起和谐、稳定的社会责任，积极构建长期平衡的劳资关系。《劳动合同法》第14条赋予了劳动者签订无固定期限劳动合同的三种特权：(1)在该用人单位连续工作满10年;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且没有法律规定不可订立情形的，劳动者可要求订立无固定期限劳动合同。作为对拒签书面劳动合同的用人单位的处罚，第14条第三款、第82条第二款采用重典形式予以规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定劳动合同之日起向劳动者支付双倍工资。为了更好地化解农民工的欠薪问题，国家在强化三方协调机制的前提下，更加重视劳动行政部门依法处理和鼓励农民工依法申请仲裁、或者提起诉讼。除此之外，《劳动合同法》第30条进一步为劳动者指明了一条讨薪捷径：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。从此以后，对于单纯拖欠农民工工资劳资纠纷，农民工既可凭工资欠条等关键证据向法院提起诉讼，也可向法院直接申请支付令，劳动者可以根据实际情况选择一种对自己最为有利的法律救济方式，以减少诉讼成本，这显然也是《劳动合同法》立法为民宗旨的又一真实写照!

二、对进一步完善农民工合法权益劳动保障制度的法律思考

1.应将含有包工头性质的劳务合同或者雇佣合同，纳入《劳动合同法》的调整范畴。众所周知，包工头们，虽说在改革开放之初曾经为激活一滩死水式的计划经济立下过汗马功劳。但是，随着我国市场经济制度的建立健全，其又成为政府难以驾驭的一匹野马。据国家统计局的相关统计报告，导致农民工欠薪问题浮出水面的根本原因，就是80%的大小包工头曾欠过80%外来务工人员的薪金，成为许多背井离乡的农民工心中永远的一个痛，追根溯源，大大小小的大包头、二包头们，之所以能够肆无忌惮地置国家劳动法律制度于不顾，是因为无论过去的《劳动法》，还是现行的《劳动合同法》，都未能将这种带有包工头性质的劳务合同或者雇佣合同，纳入《劳动合同法》的调整范畴。笔者认为，这才是最根本的要害。比如，根据《劳动合同法》第2条关于劳动合同适用范围之规定，包工头除符合在中华人民共和国境内一个广义要件之外，既不是企业、个体经济组织，也不是民办非企业单位，更被排除在国家机关、事业单位、社会团体的适用范围之外。显然，包工头就成了《劳动合同法》调整范畴的灰色地带。现实生活中，每个包工头的背后都影子般地跟随着一支四处揽活的农民工队伍，包工头与农民工之间的实质只是劳务关系;而包工头与用人单位之间才可以称之谓有真正意义的劳动关系。然而，干活的农民工与用人单位之间却横亘着包工头这一类似皮条客的中间商，由此导演了一出做工的不知道在为谁做，用工的不清楚用了谁的工的用工闹剧，形成了一种有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。笔者建议，努力与国际社会劳动法调整范围不断扩大的立法趋势相衔接，将劳务关系或雇佣关系与劳动关系三位一体统一为劳动合同，统一纳入《劳动合同法》的调整范畴，从而有效防止包工头们借雇佣合同之名而行规避劳动法规调整之实的不法行为，理应成为下一步《劳动合同法实施细则》必须加以思量的重大问题。