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一、问题的提出
在当前众多金融监管体制改革的研究中,大多贯穿着一种思路:金融危机后以美国为代表的分业监管模式为适应综合经营需要逐渐向统一监管模式转变,中国金融监管体制改革也需采取相应变革措施,完善金融监管体系。笔者并非绝对否认金融统一监管模式的合理性,但对上述思路的论证方式仍然存有疑虑。第一,按照法律移植和制度借鉴的基本原理,仅有国外法制变革的现实而缺少对该制度在中国本土适应性的论证,提出法制借鉴的理由充分性是不足的。第二,金融体系的统分,起码包括人员机构、经营业务、金融监管和法律规定等多个层面,并非是一项“统一”的理念或号召就能够瞬时解决的宏观问题,而应当选择合适时机和步骤逐步完成。[1]这其中一个重要的问题是:我国 1999 年制定《证券法》时选择美国式的分业经营、分业监管模式,按照金融产品保障、储蓄和投资功能的基本分类,建立了“一行三会”为代表的金融监管体制。如今面对金融产品功能混合、金融业务综合经营、金融集团机构发展的客观现实,在采取逐步改进金融监管体制的方式下,如何区分金融产品功能以及确定相应金融监管机构将成为一项重要任务。此外,面对非正规金融的冲击,银行或证券监管部门是否应当介入、如何进行分工合作、如何对具体金融产品或行为定性管理等,也都是较为棘手的问题。笔者认为,上述问题的解决,仅有金融监管的宏观理念和制度变迁描述是不足的,还必须深入到细节问题上,有必要从根本上扩张“证券”概念及范围,这样,才能对当下金融监管职责分工以及今后金融经营与监管的逐步融合,作出较为有力的回应。
二、中国《证券法》中“证券”概念的不足
按照 2005 年修改的《证券法》第 2 条对该法调整范围的界定,该法调整“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”、“政府债券、证券投资基金份额的上市交易”;同时,“证券衍生品种发行、交易的管理办法,由国务院依照本法的原则规定”。
1999 年《证券法》制定时,有一种观点认为,《证券法》应当调整所有证券(包含其衍生品种)的发行、交易及相关活动;另有一种意见认为,“我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动,而对股票、公司债券的发行活动在公司法已作规定的基础上,根据实践中的新情况作出补充性规范。此外的其他证券,即政府债券、金融债券、投资基金券等,……需要另行制定法律、法规加以规范”。[2]立法者采用后一种调整范围的观点,称此举是基于“基本法理、立法惯例、现行体制和立法技术几方面的综合分析”。[3]这在学者看来属于一种“过渡阶段”立法。这种用经济发展的“过渡阶段”来解释立法或修改法律的意图并不具有充分的说服力,在修改《证券法》过程中对“适用范围和适用对象的问题,已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题”,“在没有分散型法律、法规设计的情况下,统一型法律已经先期出台了,其调整对象‘宽’比‘窄’好”。[4]然而,在 2005 年该法修改时,对法律调整的证券种类仅增加了“证券投资基金份额”一种;关于“证券衍生品种”的法律适用,《证券法》原则规定由“国务院依照本法的原则规定”。实践中,仅有中国银监会在部门规章的层次上于 2004 年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第 3 条中规定“衍生产品”是一种以“远期、期货、掉期(互换)和期权”为基本种类的金融合约,或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的《证券法》实施以来,国务院并未根据法律授权认定过“其他证券”的种类。总体上,我国目前《证券法》中的证券概念是以股票、债券为基本类型,相关证券发行、交易中的审查批准、信息披露、不当交易控制、法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。
面对以股票债券为基本证券形式而演化的金融衍生产品的新发展,现有立法中的证券概念显然偏窄而不利于法律对金融实践进行规制。国外法制经验是,“多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定,但通常是按照‘功能标准’对证券种类进行不完全列举。功能标准,是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券,而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举,是指证券法只能列举证券的主要和常见类型,而无法全部列举各种证券形式”。[5]因此,有学者提出了需要扩大《证券法》中证券概念的建议,“在列举法定证券种类的基础上引入一般性的概念,为证券监管机关判断某种金融投资商品是否属于‘证券’提供判断标准”。[6]如此,学理上需要探究说明的问题是,如果从列举角度无法完整概括证券种类,是否可能设定兜底性条款或实质性标准来说明证券特征,以使监管执法及司法部门明确判断金融产品是否具有证券属性、是否适用证券法规范或比照相应原则进行规范管理。
三、证券概念的比较法研究
大陆法国家的法律传统习惯于从上而下的体系构建和相关概念种属确定或比较鉴别,以此确定某一概念的内涵和外延。学者通常从两个层面提炼证券概念的特性。其一,证券是一种记载于某类介质上的权利凭证,由此其属于法律中书证的范畴。由于证券法上证券通常表彰的是财产权利,并且按照该财产权利与证券介质之间的关系,证券概念被缩限在有价证券的范畴中。其二,证券是财产权利的凭证,其与民法上的物的概念具有密切联系,两者的区别是证券被等额划分或标准化,以及随之而来的是份额的自由转让,因此证券被认为具有标准化及流通性的特点。在大陆法学理中总结证券的特征为:证券是一种投资收益权凭证、是一种占有凭证、具有流通性和风险性。[7]学者进一步将有价证券区分为商品证券、货币证券和资本证券,并认为证券法中的证券为资本证券,而货币证券为票据法的调整对象。[8]
此种证券概念界定方式能够勾画出证券法上证券在民法书证或广义证券体系中的地位,便于从形式上定位证券概念。然而,此种方法注重形式比较,没有解释出区分商品证券、货币证券或资本证券的实质,在足智多谋的金融投资者面前这种证券概念可能被突破。例如,美国 SEC V. W.J Howey Co.案[9](以下简称“Howey 案”)中,美国最高法院认为该案中交易对象以果园和果树等实物资产为表现形式,并不能排除法院对事实上存在证券的实质性的司法认定;而在 Reves V. Ernst & Young[10]案(以下简称“雷维斯案”)中,作为投资工具的表现形式是农业合作社签发的见票即付的本票,但在案件具体情境中美国最高法院依然将该案中的本票认定为证券。
以上述案件为例,笔者明显感到,如果以大陆法惯常使用的证券形式概念和种类列举方式,将会出现法律规制漏洞的问题。相较而言,以美国法为代表的证券法制较为注重法律关系的实质性,“联邦最高法院采取了重经济现实轻法律术语、重内容轻形式的分析方法。也就是说,不管你在形式上叫什么名字,是‘服务合同’还是‘买卖合同’,只要在经济现实上与证券一致,就按证券论,要求登记披露,以保护投资者利益。反过来,即使其名字叫‘股票’,如果不具备股票的基本特征,还是不能按股票论”。[11]
美国证券法制中对证券的概念界定,实质上是采用双层认定体制。首先,美国 1933年《证券法》第 2 条 a 款及 1934 年《证券交易法》第 3 条 a 款第 10 项都有对“证券”种类的列举式规定。其次,司法机关在具体案件中可以裁判认定证券的情形。尽管美国联邦及州立法中对证券概念进行了颇为详尽的列举式规定,但实践中具有证券性质的金融工具种类表现形式更为多样。因此,司法机构承担了在具体案件中判断金融工具是否属于证券以及是否需要接受证券法律规制的任务。美国联邦法院通过判例,确立了几项证券判断的重要规则[12]:第一,尽管股票作为证券的一种在绝大多数情况下是明确的,即股票的特征是按一定比例分享收益并享有投票权及承担责任;但如果案件中金融工具不符合上述股票的基本特征,法院还应当判断其是否属于投资合同(investment contract)来判断其是否属于证券概念;第二,投资合同成为法院认定证券法列举证券种类之外的金融工具,或是对金融工具证券定性存在争议情形下的基本概念。事实上,美国借助投资合同这一含义不甚明确的概念,实现了法的稳定性和对经济社会发展适应性的平衡,由司法机构承担了面对实践不断产生、花样翻新迅速的证券类金融工具性质的认定工作。
受美国证券法的影响,日本《证券交易法》第 2 条也采用列举方式规定所调整证券的种类。[13]该条在详尽列举各种类有价证券之后,还概括性规定可适用证券交易法的“证券交易委员会因公益或保护投资者认为必要且适当,根据证券交易委员会规则规定的其他证券或证书”情形。为应对交易商品多样化趋势、重构资本市场与金融市场之间的秩序,特别是吸收证券化关联商品的法律规制需要,日本 1998 年修改《证券交易法》时增加了第 2 条第 18 项,即在列举第 1-17 项之外,法律概括性规定“斟酌流通性以及其他因素,为确保公益或保护投资者,认为有必要,政令(《证券交易法实施令》1 条)规定的证券或证书”。[14]2006 年,日本制定《金融商品交易法》时,将“证券”定义扩展为“金融商品”的概念。尽管立法并未对“金融商品”进行明确定义,但为适应各种基金实践需要而导入“集合投资计划”定义,即在《金融商品交易法》第 2 条第 2 款第 5 项规定“集合投资计划是指民法上的合伙、商法上的隐名合伙、投资实业有限责任合伙、有限责任事业合伙、社团法人的社员权以及其他权利,享有通过金钱出资进行的事业而产生的收益分配或该出资对象业务相关的财产分配的权利”。[15]尽管日本学者认为日本金融改革立法尚未最终完成,但从“集合投资计划”概念的导入,到对有价证券概念定位采用“经济实质性标准”的做法,显然是受到美国“Howey 案”判决的影响。这为日本《证券交易法》进行大幅度修改而变身为《金融商品交易法》,并使该法规制所有具有投资性金融商品,奠定了根基。
[关键词]后金融危机时代；消费者保护；金融监管目标；金融创新
2008年美国次贷危机令全球经济崩陷，在世界经济触底回升的后金融危机时代，许多国家积极地进行着应对经济危机后果的金融立法改革，2010年7月21日奥巴马签署了《多德－弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(以下简称新法案)，该新法案体现了保护消费者和解决金融业系统性风险等问题的多向性，其中最为突出的改革新举措：美国在金融监管系统中建立起一个新的消费者保护机构――消费者金融保护署，意在着力保护消费大众，并设计了相应的具体保障措施。对此，中国学界纷纷著文予以褒赞和引介，期望美国的监管机构建设能推动中国金融消费者保护的进程，面对这些呼吁革新的高涨热情与学术期许，本文作者认为对此应采取冷静和沉着的态度，因而，文章首先梳理了一些重要的历史与现实问题，再结合中国的金融监管条件对金融消费者保护之主题进行探索。
一、消费者保护的思想与金融监管目标、机构的确立问题
(一)立法考察：金融监管目标对消费者保护思想的反映
美国的新法案是其金融监管史上力度最大的金融消费者保护立法，在我们进行借鉴式解析时，必须关注美国金融消费者保护的历史延续性。在美国的监管立法中，消费者保护理念早已有之，而且作为一个成熟的思想，不断地反映在白20世纪60年代以来的系列立法中。这些立法是美国金融监管目标的体现，一直以来，美国金融监管看重对存款者的保护，稳定金融体系，维护有效的金融体系内的公平竞争和保护消费者，1999年通过的《金融服务现代化法案》将美国列入混业经营的行列，随着混业经营的发展，保护消费者的金融监管目标定位愈发凸显出重要性。在传统的金融监管目标定位观念中，银行监管偏重于体系性安全，而保险与证券更关注消费者利益，由此，分业监管可以排定各个不同领域监管的主次目标，令监管方向清晰。然而，旧有的监管目标理论于金融发展现实面前显得落后，混业经营已经模糊了各业的界限，随着金融监管技术的提升以及各国或是纷纷建立统一集权监管组织模式，或是改进分业监管组织及强化联系机制，加之若干次金融危机中消费者保护问题的逐渐尖锐，这种传统目标定位已经不合时宜，消费者保护成为贯穿于整个金融监管的关键性目标。
实际上，虽然学者们对金融监管目标的具体内容有所争议，每个国家监管的特点也有不同，但经历过多次金融危机后，成熟市场经济国家金融监管法定目标的价值取向是基本一致的，如英国国会通过了《金融服务和市场法案》，明确英国金融监管局(FSA)成为统一的金融监管机构，并具有四项法定目标：维护市场信心、增强公众参与、保护消费者、减少金融犯罪。相对于其他国家对于消费者保护的金融监管目标定位，美国次贷危机后金融监管改革的重大意义何在?答案是：在于对金融相关利益人的主体权益保障排序中，美国将金融消费者之保护置于首位，而大银行、贷款人、投资机构的利益维系都在此之后。因此，剖析美国金融监管新法案对于发展中国家金融监管的借鉴性昭示应该为：由于这些国家的金融市场还处于培育发展中，所以首先必须在金融监管目标和立法中植入金融消费者保护的思想，并逐步考量消费者权益的升位维护问题，而后一个问题，则是成熟市场经济国家金融监管制度也必须面对的课题。
(二)机构设置：达至目标的金融监管体制构造
在探索实现消费者保护目标的金融监管体制构造时，由于相当多的研究者将美国消费者金融保护署的成立作为一个典型范本加以剖析，对此，我们必须将视野拓展至全球，因为这种构建并非首创，其他国家的学术理论与立法实践已经有之。
就学术研究上看，一些学者对于金融监管中的消费者保护早已提到相当的高度，在各国金融环境变迁、金融风险升级的复杂局面前，金融监管组织体制的分权构造理论有了较大的突破，即主张不受缚于机构类别与业务性质，而是配合金融监管的根本性目标来进行机构的组合。经济学家Michael Taylor的“双峰”理论主张的是双机构式监管组织体制，他把金融监管组织框架简化为两种职能互补的机构：一个是针对金融系统性风险进行审慎监管的“金融稳定委员会”；另一个是针对金融机构机会主义进行合规监管的“消费者保护委员会”。学者Steven M.H.Wallman的“目标导向(Goal-oriented)”说建议成立四机构式监管组织体制，具体方案为：按照金融监管之不同目的构设四个金融监管机构，第一个机构的职责是保障消费者作为弱小金融市场参与者的利益，其主要任务为制定并督行相关金融市场规则，诸如客户私人信息保密条款、机构信息披露规定等，以防止强势的大型金融机构在提供金融服务时损害消费者；第二个机构的职责是关照金融业务的系统风险问题；第三个机构的职责是维护金融市场的整体效率与完整性；第四个机构的职责是监管金融企业个体运行的安全性和稳妥性。
就立法实践上看，加拿大在2001年6月即颁布了《金融消费者管理局法》，并依法建立了金融消费者管理局，但该局只是众多金融监管组织中的一个分支。金融监管体系中消费者保护机构的地位最高者为澳大利亚，澳国自1998年7月开始，将所有的审慎监管交由新成立的机构澳大利亚审慎监管局负责，而澳大利亚证券投资委员会则从保护消费者角度统一负责市场一体化管理，包括制定和实施市场行为标准和投资、保险、退休金、储蓄等金融产品的交易标准，以及信息披露、客户保护、市场一致性等。审慎监管局和证券投资委员会分别负责维护金融体系的安全与稳定以及保护消费者利益之监管机构模式，是对Taylor理论的实践结果。
可见，美国消费者金融保护署的机构性设置比之Taylor理论和澳大利亚的实践并不具有明显的先进性和独创价值，但作为后金融危机时代监管改革意义最为彰显的标志，它展示的强化消费者保护之意识却有着极高的引领价值。美国乃复杂的分业式金融监管体制，证券业和基金业的监管由证券交易管理委员会负责，保险业的监管由联邦保险署和各州政府负责，银行业为多头交叉共管，除联邦和州双线监管外，还有联储、联邦存款保险公司及其他机构参与监管。为了突出对消费者权益的重视，美国的新法案没有遵循分权监管的传统，而是在联邦层次建设独立的消费者保护机构，以避免分权监管机构的冲突或是隔离遗漏问题，这种突破式的革新把关照消费者的精神显示得极为鲜明。
完成金融消费者保护目标的金融监管体制构造是每个国家都必须考量的问
题，但选取怎样的理论与机构模式还必须结合国情为之：由于美国原有分散的价管体制导致了消费者保护的不力，因此新法案中采取了在联邦最高层级跨业设立统一保护机构的形式，这样有利于克服监管中的各种弊端；同时，美国之所以能突破既有的分权监管模式来着力于金融消费者的保护，是因为该国有长期以来金融消费者保护的思想禀赋与立法资源，这也是客观国情，所以，金融危机后针对消费者的独立机构创设是有意识根基与法制传统的完善之举。由此，美国的范例提示我们：单纯的金融消费者机构设置之效仿是没有意义的模拟，必要性与适应性应该结合思考。
二、金融消费者保护的力度与金融创新的速度问题
(一)历史审视：美国次贷危机中的启示
消费者保护是美国金融监管的一贯主题，次贷危机前有如《诚实信贷法》、《金融隐私权法》、《公平信贷报告法》、《电子资金转移法》、《信贷机会公平法》、《据实披露存款资料法》等相关立法存在，但遗憾的是，前述立法对金融消费者保护的力度与金融创新的速度并不匹配，由此，也未能有效制止金融自由化对消费者权益的损害。具体分析，其弊端主要表现为：第一，规制范围狭窄，比如《房屋所有权保护法》禁止贷款机构的不公平交易行为，但该法针对利率高的住房抵押贷款业务、次级抵押贷款等消费信贷产品却不在规制之列。第二，义务内容缺漏，例如贷款人的法定义务中，不作为义务的明确列示欠缺，以至于预付罚金、收取利息外不当费用、发放不公平的大额尾付贷款等侵害金融消费者的行为屡现，同时，贷款人的作为义务条款也不完整，例如既未规定其应披露贷款实际成本的信息义务，亦未要求其合理确定金融消费者的还款能力。第三，责任条款不足，约束义务履行的最利法器是法律责任的配设，无相应责任的义务等同于无齿之虎，不足为惧，比如贷款虚假陈述与欺诈的法律责任缺失，即等同于纵容金融机构违法。第四，救济手段不力，例如1995年12月美国国会通过《证券私人诉讼改革法案》，提高了集团诉讼原告资格的门槛，针对前瞻性披露中的诈欺，严格限定了原告提起集团诉讼的条件，判定因果关系以及个别责任、连带责任的承担标准更为严苛，这些规定皆不利于金融消费者的救济保护。
次贷危机爆发前，美国金融监管者将金融市场竞争力的强弱作为判断金融监管成效高低的关键性标尺，提高金融市场竞争力的目标取向是金融市场的效率，手段是快速的金融创新，其结果是美国金融业在全球市场份额不断增加，美林、高盛、花旗、摩根斯坦利等金融机构在世界范围内的影响不断加强。但由于金融消费者的立法保护没有及时跟进，金融经营者在盈利动机驱使下，向消费者披露的信息具有非完整性或虚伪性，消费者被诱导接受了不适合的金融产品。金融活动的风险由消费者这样的弱势群体来承担，而法律提供的权益救济途径又不畅，滞后的立法实质上形成了对无序性金融创新的放纵，危机越来越深，最后造成的局面是：美国金融机构发放的次级贷款规模过度，房价跌落时，高价购进房屋的消费者缺乏还款能力，同时，滥发信用卡导致的非理性透支以及股票价格的暴跌，致使美国金融消费者的资产严重缩水，数千亿美元的次贷市值制造了虚假繁荣，破坏了社会消费的基础环节，引发了深重的经济危机。而那些盲目追求金融创新的金融机构也在危机中纷纷倒闭，五大投行三个：贝尔・斯登被摩根大通收购，美林证券被美国银行收购，雷曼兄弟破产；高盛和摩根斯丹利被迫从投资银行转型为银行控股公司，变为更多依赖吸存业务的传统商业银行。
美国次贷危机的根源在于过度自由化的发展模式及金融市场中监管的相对滞后，这次危机带来的深刻启示是：金融消费者保护的思想必须在法律文本化的前提下与促进金融创新之效率相得益彰。金融自由化并不等同于取消风险监管与安全性干预，适配的消费者保护立法也正是出自这样的要求。当然，金融危机后国家在改革金融监管方面的积极态度也存在政府挽回公众信心的政治性意图，是其承担责任的表现方式之一，但我们要进一步看到，调整对金融消费者保护之立法的制度能效，最终的原因还是在于它可以满足金融发展安全的客观需求。
(二)深度挖掘：金融全球化进程中的必然课题
我们探索此主题的当下经济格局是以金融全球化为发展背景的，金融全球化作为一种世界经济发展的必然趋势，是金融资产在不同国家金融市场中享有进退移转的自由，要完成这样跨国境、跨币种、跨行业的流动，必须是开放式经济结构的国家放松对金融业务拓展的管束，应该说，在20世纪后期发展成熟的市场经济国家已经具有了这一市场结构，而通过体制改革转型的新兴市场经济国家也具备了基本性条件，各国金融业所需的是进一步的自由化改革，即实现金融产品的创新与服务价格的市场化，放开金融市场的进入。
金融自由化所倡导的金融经营理念是创新，创新是金融机构通过金融组织、金融工具、金融产品与金融服务等要素的变革创造新事物。在这一理念下，金融市场的业务行为边界发生了重大变化：大多数国家由分业经营转向混业经营，复杂的衍生产品、多样的金融服务、庞大的交易机构成为金融创新的特色。然而，金融自由化挟带巨大的风险，绝大多数市场经济国家在20世纪后30年里的金融自由化总是伴生金融危机。在一次次的金融危机中我们看到：金融自由化进程中金融业务创新的管制放松后导致风险累积，金融消费者保护缺乏问题引发的矛盾非常突出，所以，金融消费者保护的力度与金融创新的速度问题需要立法加以重视，这是全球化背景下金融自由化进程中各国必须面对的共同任务。
应该指出，兼顾消费者保护与金融创新是一个颇具难度的课题，美国新法案就此问题在政界及金融界引发了强烈的争议，支持者认为这是保护消费者和确保今后美国金融安全的重要举措；反对者担忧监管过度将有碍金融创新。但激争并没能阻挡新法案的出台，原因在于：消费者保护与金融创新从长远效果看并不相损，两者其实是紧密相联相互促进的。由于金融消费者在知识水平、信息收集与处理能力、交涉能力、经济承受能力等各方面与金融机构之间存在巨大的差距，所以为保护消费者需要强化金融机构的法定义务与责任的配置，这在一定程度上确实会令金融创新更为谨慎，金融创新的步速会有所放缓，但这种谨慎是有益的，金融消费者在享受安全的金融产品后所增加的消费信心，最终会给金融市场带来良性的高效率发展，而美国次贷危机的教训印证了不顾消费者利益的滥发信用，其结果必将造成金融创新的失败。
三、金融消费者立法保护的借鉴与中国本土化问题
(一)观念突破：“金融消费者”概念的认同
要在中国金融监管立法中贯彻金融消费者保护的思想，首先要破除的是观念障碍，因为学术界对金融消费者之说有许多争议。否定派学者刘少军认为：“工商领域的是消费者，金融领域的是投资者，二者不能混同”，“投资行为与消费行为是完全不同的两种行为，是不可能等同保护的”。支持派学者很多也是持有限接受的态度，如叶林、郭丹指出：“要坚持生活消费与金融消费的基本划分”，
还要关注此种分类的相对性，表明应按照生活消费与金融消费的关联度来决定对金融消费者概念的认可度。再如岳彩申表明：“在集中竞价交易场所购买证券的自然人即股票散户，不宜作为消费者对待，而应当作为证券市场的中小投资者对待。”
金融消费者的概念不仅没有在学术界达成共识，在金融监管的规范性文件中也没有清晰的界定。2006年12月，我国施行《商业银行金融创新指引》，该指引第一次采用金融消费者的概念表述，指引中提到要“更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求”，“充分维护金融消费者和投资者利益”，而最近2011年3月的《关于银行业金融机构免除部分服务收费的通知》中也强调要“积极维护金融消费者的知情权和选择权”。尽管银行业金融监管文件有此概念提出，但金融消费者的涵括范围为何?是将进行金融交易的自然人统称为金融消费者，与组织形式的金融活动参与者相区别，还是按照金融产品是否为投资性质来区分金融消费者和投资者?对此，金融监管当局并没有加以明确。统视金融各业，除银行业明确表示对“金融消费者”的认可外，保险业只接受了“保险消费者”，证券业则坚持使用投资者的指称。可见，我国的金融立法距离全面引入金融消费者概念并大力开展金融消费者保护之目标，尚有较远的一段路程。
在美国，1999年的《金融服务现代化法案》将“金融消费者”定义为“为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融产品或服务的个人”，2010年的新法案采用概念加列举的方式，更为细化地指出金融消费者为“消费金融产品和服务的消费者”，“消费者是指自然人或者代表该自然人的经纪人、受托人或人”，“消费金融产品或服务是指消费者主要用于个人、家庭、家用为目的的任何金融产品或服务”。对金融消费者切实的保护应立足于概念的统一认可与清晰界定，由此，要借鉴国外金融消费者的保护立法，目前亟须完成的工作是提升金融消费者概念的认同程度并予以明晰的内涵与外延确认。
(二)路径设计：金融消费者保护本土化的策略
摘 要 随着金融业的发展，金融创新的地位日益上升，成为深化金融产业的突破口。金融监管作为一种管制手段，对金融创新具有促进与抑制的双向作用。不同类型的金融创新对金融监管有不同的要求，如何实现金融创新与金融监管的和谐发展，是摆在我们面前的重要课题。
关键词 金融创新 金融监管 和谐发展
一、前言
2008年次贷危机引发了美国的金融危机，强烈的冲击着全球的金融秩序。金融危机的背后，充斥着的是金融创新与金融监管的明显失调。20世纪70年代，新产品、新技术层出不穷，生产工具不断创新，市场与交易方式也发生着剧烈的变革，服务创新和制度创新更是不断涌现，这极大的促进了金融业的发展，提高了金融改革的效率。
二、金融创新的基本理论
1.金融创新的概念
创新的概念是由美籍奥地利经济家约瑟夫・熊彼特首次提出的。熊彼特用“创新”来定义产品、工艺、制度和方法的产生。20世纪70年代，金融领域发生了深刻的变革，人们将金融领域的变化称之为金融创新。80年代，金融创新开始成为人们关注的焦点，成为人们研究的对象。今天，金融创新已经发展成为一个普遍接受并广泛使用的概念。
2.金融创新的基本理论
（1）金融深化理论
金融深化理论是由20世纪70年代美国著名经济学家爱德华 肖提出来的，他根据发展中国家的二元金融结构和金融体制效率低下等问题指出金融在所有国家的经济发展中都占据重要作用。肖从经济发展角度对金融创新进行了系统的论述，认为金融机制可以促使被抑制的经济摆脱徘徊不前的局面，促进经济发展；但当金融领域本身被抑制或被扭曲时，则会阻碍经济的发展。因此，要想实现经济发展，就必须采用金融先行的政策。
（2）理性预期理论
理性预期的思想最早是由是美国经济学家约翰 穆斯提出来的，但真正提出理性预期理论的人是卢卡。理性预期理论核心是人们对即将发生变化的现实，从自身利益出发作出的合理反应，而这些合理的反应能够阻碍政府的财政政策和货币政策取得预期效果。因此，政府的责任在于确立一种有利于公众进行理性预期的规则，反对政府的干预，减少经济的不确定性，建立有效的市场机制。理性预期理论与金融创新的要求相吻合。
（3）利率平价理论
利率平价理论是1923年凯恩斯在其著作《货币改革论》中提出的。利率平价理论认为由于各国在利率方面存在差异，投资方为了获取利益，会将资产从利率低的国家向利率高的国家转移。如果甲国的利率水平比乙国高，投资者必然会将资金从乙国调出，同时，为了避免汇率风险，投资者会将在甲国的收益变成乙国的货币，在对收益进行比较的基础上，确定投资方向。两国之间投资收益差异，使得资本之间得以流动，当两国之间通过利率的调整使得收益相等时，国际间的资本流动停止。利率平价理论推动了金融创新理论的发展，成为国际金融创新的重要理论依据。
3.金融创新存在的问题
随着改革的深入发展，我国的金融创新取得长足发展，但是由于受到技术、政策、体制机制和市场需求的制约，目前我国的金融创新与发达国家相比仍存在很大差距，不足之处主要表现在：
（1）金融监管严格，金融创新缺乏动力
改革的深入使得我国金融管制得以放松，但与发达国家相比，我国的金融管制依然比较严格，在很大程度上限制了金融创新的发展空间。我国的商业银行，受到体制、政策的制约，远远没有做到自主经营、自负盈亏，优胜劣汰的机制依然没有形成。外在压力的缺乏使得金融创新缺乏动力，阻碍了金融业的发展。
（2）金融创新的规模小、品种少
我国金融创新的规模小、品种少，金融业在消费信贷、个人理财和网上银行等方面只是少量开办，依然处在探索阶段。投资银行、国际金融、商业银行等方面尚处在发展阶段。从已开办的新业务水平看，由于受到环境、机制的约束，创新业务发展的规模小，在整体业务中占的比重低，在调整、优化总体资产负债结构方面的作用发挥小，难以形成规模效应。
（3）金融创新的监管不完善
目前，我国的商业银行在创新监管方面不到位，尤其是国有商业银行，其自我约束力非常差，经常出现违规现象。我国有关金融的法律、法规依然不健全，金融创新的监管手段落后，尚未将金融创新纳入正常轨道。所以，加强金融监管的法制建设，改善监管手段是加强和改进金融创新的重要任务。
三、金融监管的基本理论
1.金融监管的概念
金融监管指的是政府制定的机构对金融交易主体的限制，其本质是一种具有特定内涵的政府规范行为。
2.金融监管的基本理论
从市场失灵的角度看市场机制不是万能的，市场存在外部性问题和垄断等失灵状况。外部性问题有正外部性和负外部性两种情况，正外部性比如私人阳台上种的花对心情的愉悦作用，负外部性比如大气污染。在市场失灵的情况下政府应该发挥其在调解市场方面的作用。
从金融业的特征上来讲，金融业同其他经济部门相比，有其特殊性，主要表现在金融业的“公共性”、金融业的“高负债”性以及金融业的传染性。金融业的资金来源于社会公众的存贮，资金的运用又面向社会公众，因此金融业的整个循环过程是直接面向公众的。金融业在运行中面临着诸多风险，并且任何一项风险都会对金融业经营的成败产生重大影响，但是为了追求高额利润，往往还是盲目扩张，致使资产恶化。此外，金融业具有非常强的传染性，一家或几家银行储蓄危机就会危机到其他银行，进而扩散，形成整个金融业的危机。
3.金融监管存在的主要问题
（1）金融监管体系“真空”
虽然我国金融监管取得长足进步，但我国的金融监管体系依然不健全，整个金融监管体系还是处于计划管理的状态。我国现行金融监管体制的基本特点是分业监管，四大金融监管机构各有分工，但相互之间却权责不清、相互冲突，存在监管上的“真空”，在很大程度上降低了金融监管的效率。
（2）金融监管理念滞后
有效的金融监管必须有稳健的经济政策、市场约束和基础设施等的保证，我国金融监管中普遍存在对金融体系在稳定上的作用认识不足，对监管机构和金融机构在管理中的责任认识不清等问题，使得金融监管的理念跟不上改革发展的步伐。
（3）监管者垄断性风险大
由于金融监管的垄断性地位，造成监管实施过程中缺乏约束性与竞争性，“政府失灵”的现象时有发生。此外，由于监管者往往具有强大的法律权限，他们站在垄断的立场上对被监管者实行法律监控，成为了“法定的垄断者”，造成监管的效力降低。
四、金融创新与金融监管的关系
金融创新与金融监管天生是一对矛盾统一体，金融创新给市场带来了新风险，对监管者提出了新的挑战，降低了金融监管的有效性，但金融创新又促进了金融监管的国际合作，促进金融监管的结构创新，金融监管引导着金融创新的健康发展。没有金融监管的金融创新必然会面临不幸与灾难，没有金融创新的金融监管必然会导致市场活力的缺乏。金融监管对金融创新是鼓励与监管并重，从金融创新到金融风险到金融监管再到金融的再创新是一个动态发展的过程。金融创新会打破原有的均衡状态，产生风险，使原有的监管失效，但正是由于金融创新使得金融监管不断改制与创新，通过新的措施来保证金融体系的稳定。金融创新与金融监管是一个动态的博弈过程，金融发展即需要创新做动力也需要监管来维稳。总之，金融创新与金融监管共同促进者金融改革的深化发展，两者相互依偎、相互促进。
五、金融创新与金融监管的和谐发展
正确处理金融创新与金融监管的关系，在促进金融创新的同时提高金融监管的效率，大幅度提高我国的国际竞争力，具体对策如下。
1.加强信息披露与金融信息系统建设。高效的金融监管系统必须具备资源共享、标准统一、方便检索和满足消费者需求等特征，要满足金融创新主体对信息资源的共享；要不断完善非现场监管，完善在线监管，打破监管的时空局限，提高监管的透明度，科学分析金融机构的经营动态，有效控制金融创新带来的风险；完善信息披露制度，提高市场的约束力。同时，建立权威性的金融评估机构，对金融机构的风险进行评定，以规避风险，促进金融和谐发展。
2.其次，建立有效的监管体系。有效的金融监管体系有助于改变金融机构在创新中盲目追求经济利益，有助于完善金融市场。首先，当前我国的金融市场发展不成熟，内部制约机制薄弱，分业监管是目前我国金融监管的最佳选择，在进行监管的过程中要根据产品进行分类，而不是部门职能，要严格按照法律的规定进行金融监管。其次，要建立金融监管的预警系统，建立连续性的防范业务风险措施，监管部门要对金融创新可能带来的风险进行准确的预测，建立完善的监管预警系统，提高金融监管的前瞻性与有效性。银监会、保监会和证监会及各分支机构要对风险进行科学评估，引导金融业的健康发展。
3.完善金融监管操作。第一，建立健全金融监管的激励约束机制，落实责任，通过制度与严厉惩处金融机构的违规操作行为来约束金融市场，通过制度操作程序、建立监管机制等落实责任。同时，要注意提高监管的创新性，通过奖励有效监管促进监管人员工资的积极性。第二，完善监管部门对具体创新产品的监管，对于创新型的金融产品，监管当局应提前介入，严格程序，审慎经营，保证监管工作的有效性。第三，建立完善的金融机构内控机制，落实岗位责任制度和信息资料保全机制，进行准确有效的风险预警，并出台应急措施，建立决策、执行、监督相结合的运行框架。
4.加强金融监管的国际合作。随着经济全球化的加速，我国的金融国际化程度也日益加深，金融业务活动日益向全球范围扩展，金融业面临更加复杂的市场竞争和风险挑战，在这种形势下，加强金融监管的国际合作势在必行。因此我们要借鉴国际上的先进监管方式，采取国际上通行德尔监管方法，结合我过的国际环境，推行更加一致性与系统性的跨国合作，建立国际社会一直认可的高标准监管框架，放松对金融机构的直接管制，促进金融监管与金融创新的齐头并进。
参考文献：
[1]周映伶，彭丽里.金融监管与金融创新述评.重庆社会科学.2013.02.
一、互联网金融面临的问题
互联网金融顾名思义是互联网和金融的结合，但却不是互联网和金融的简单相加，而是二者的有机结合，它是既不同于商业银行的间接融资，也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资方式。互联网金融的类型不断扩展，由于其不仅包含传统金融的特性，也有新型金融的特征，从不同的视角可以对其进行不同的分类，一般而言应该包括：互联网支付类、P2P借贷类、众筹融资类、虚拟货币类、互联网保险类及其他传统网络金融业务。互联网金融作为一种新兴事物，发展并不成熟，发展中也面临很多问题：
1.互联网金融机构的合法性问题。虚拟的网络技术进入金融领域时，互联网金融随即产生，当互联网金融刚出现时并没有有效的法律法规对其进行规范。而今，第三方支付、P2P借贷、众筹等互联网金融模式层出不穷，然而仍然缺乏法律的规制，也没有政府机构对其进行有效的监督，使得互联网金融游离于法律之外，虽然对第三方支付设置了行政许可制度，但其他金融机构的成立并不需要许可，仍处于野蛮生长的状态。
2.互联网金融法律关系的规范问题。互联网金融下的法律关系有和现存法律关系交叉的地方，但是由于其依赖于虚拟技术，又有特殊的地方。互联网金融并没有创设新的法律关系，只是利用网络技术对多种法律关系进行串联，形成了新形态的综合法律关系。比如在P2P借贷关系中，它包含了一般意义的借贷关系，也有借贷双方，但是它是借助于第三方借贷平台实现，借贷双方并不需要见面，因而具有匿名性。对诸如此类的涉及法律关系的新问题要进行有效规制。
3.互联网金融的监管体制问题。我国对传统金融实行“一行三会”的监管模式，进行分业经营、分业监管，这一模式并不能容纳互联网金融的综合性。互联网金融呈现混业化和多元化现象，要对其进行有效监管必然对我国的金融监管体制实施改革创新。另外，由于互联网金融没有时空性，客户分布广泛，对其监管的难度也随之加大。
4.金融消费者保护机制问题。1994年的消费者权益保护法因为将金融消费者纳入保护范围，也没有法律法规对金融机构的义务和责任进行规制，消费者在金融消费过程中的权益难以得到保障，权益受损后的救济更是无从谈起。金融消费者可能面临售后服务不完善、平台退出时资金保全得不到维护等问题。
二、互联网金融的法律监管现状
随着互联网金融的出现，虽然我国尚未出现专门针对互联网金融监管的法律，也没有成立专门的机构，但是由于其本身仍然是属于金融领域，因而，在原有的框架内也可以对其进行一些规制。金融监管依赖于强有力的主体，在我国金融监管的主体包括：官方的金融监管机构、金融行业自律组织、金融市场特殊主体金融交易所。互联网金融的勃兴带动了我国金融监管架构的改革，在证券领域，行业协会被赋予了一些重要角色，如证券协会拟出台规定对私募股权众筹进行规范；银监会的组织架构也在2015年进行了调整，监管部门由11个增加到17个，其中有关于互联网金融的专门机构，如网贷归惠普金融机构监管；保监会也在着力健全行业的保险资产交易平台和资产托管中心。金融创新推动了金融架构的改革和完善，但是其仍处于起步和探索阶段仍需要进一步的强化改革，互联网金融监管仍存在真空。
金融监管的规则体系主要是指立法体系，我国互联网金融的规则体系包括法律法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章等，但广义的互联网金融规则体系还包括行业协会的相关办法和指引。互联网金融的生长带动了金融监管规则的变化，呈现了“放开前端，管住后端”的改革趋势，即逐步放低准入门槛，完善平台退出时的后续管理工作。
互联网金融本身就是处于法律的灰色地带，也是在法律的缝隙中生存，由于法律固有的滞后性，互联网金融作为一种迅速革新的事物总是在寻找利于自己生存的空间企图逃离法律的束缚，不可避免的会有原有金融监管机构不能涵盖的新的金融机构的出现。而我国又实行“分业经营、分业管理”的金融监管模式，对于跨行业的互联网金融也会出现相互推诿直至无人监管的现象。
法律并不能预测到没有发生过的现象，只能是对已出现过的现象进行规制，因而不可避免的存在滞后性。而互联网金融却依托信息技术处速变革之中，因而，法律很难对互联网金融领域的新现象和新问题及时做出反应，这就需要制定开放式和总括式的法律，以便在适用法律时有解释的空间。例如，我国证券法上没有对证券进行抽象定义，现实生活中出现一些新形式的融资和集资活动时，证券监督机构无法依法监管，或者一概归为非法集资。这样使得结果呈现两种极端，一种是放任其自由发展，那这中间就存在很多的风险和隐患；另一种是把创新扼杀在摇篮，那么无疑是不利于社会进步的。要做到互联网金融领域的有法可依就要对相应的法律规定进行完善。
三、互联网金融法律监管的改革措施
1.加强市场准入管理，明确法律地位。
互联网金融往往没有准入门槛，只要具备一定的技术支持就可以进入该领域，又由于网络的虚拟性，真假很难鉴别，因而，互联网金融市场中鱼龙混杂，个别贪图利益的人混入其中借机骗取财物。因而有必要对互联网金融设置一个合理的准入门槛，对金融主体的法律资格进行审核，对其法律地位进行确认。一方面，互联网金融主体的法律地位确定了之后可以方便有关部门进行监管；另一方面，互联网金融主体的法律地位确定之后，有利于金融消费者进行识别，减少不必要的损失。
2.改革监管主体职能，加强监管协调。
在现有立法中存在我国金融监管主体职权授权不明甚至与法律相冲突的现象，一些监管部门在行使职权时并没有直接的甚至是间接的法律依据，导致了监管效率低下甚至监管不到位的现象。鉴于互联网金融发展的非常规性，时常出现新情况和新问题，建议授予金融监管较大的自由裁量权，让其根据实际情况进行发挥和调整。
另外，如前所述，我国实行的金融管理模式为“分业经营”模式，而互联网金融的突出特点就是混业性和多元化，因而，在互联网金融监管方面时常出现监管真空。为了改善这一局面，借鉴西方发达国家的业务性监管模式，建议我国逐步推行功能监管模式，即按业务功能对互联网金融进行监管。按照业务功能进行监管可以加强监管机构的组织和协调，避免监管真空的出现。
3.修改相关金融法律，引入包容性概念。
如前所述，法律本身滞后于社会现象，而互联网金融的发展又有突变性，所以，具体性的法律规范很难跟上互联网金融发展变化的速度，这时就需要增加法律条文中的抽象性概念以期在出现问题时有关行政监管部门可以扩大条文的适用范围，避免出现无法可依现象。当然对于包容性概念的引入要把握好限度，如果超过必要限度，就会导致法律的形骸化，法律形同虚设，而实际操作则完全有行政部门自己把握，这无疑也是与依法治国的理念相冲突的。在开放性法律规范的基础上，加强对法律的解释，也是应对实势变迁的良好选择，既不损害法治原则，又能有效实施监管。
4.建立金融监管机构的监督机制，实现双重监督。
为了适应互联网金融突变性和速变性的特点，有必要适当放宽金融监督机构的自由裁量权，然而权力总是和腐败如影随形，权力放宽后，如果不加以适当的限制，则会出现滥用权力的现象，越来越多的政治和法律问题也会涌现。所以，为了防止金融监督机构滥用权力，有必要对其进行监管，让金融监管机构能够依法行政。这相当于对互联网金融实行两级管理制度，一级是金融监管机构的直接监管，另一级是通过对金融监管机构的监管实现间接监管。这种双重监督，既有利于及时有效的应对互联网金融领域的新问题，同时也可以规范行政权力的行使，避免权力的滥用。
5.完善金融消费者保护机制，衡平利益冲突。
我国现行的法律中没有针对金融消费者保护的专门立法，甚至都没有金融消费者这一概念，只是在《商业银行法》、《保险法》、《证券法》中有保护储户、投保人、被保险人等的条款，在《民法通则》、《合同法》等一般的民商事法律中有可以适用金融消费者保护的条款，但是这些条款散落在不同的金融法和民商事法律中，概念界定不明晰，针对性不强，可能出现适用混乱的现象。为了促进中国金融市场的健康发展，维护金融消费者的合法权益，有必要制定专门的《金融消费者保护法》加强对金融消费者的保护，还可以根据互联网金融消费者的特殊性，在《金融消费者保护法》中设专章对其权利义务进行规范，强化对互联网金融消费者的保护。
结语
互联网金融的发展虽然面临很多问题，但是其发展的总趋势却是不可逆的，因而要通过改革互联网金融监管机制来促进互联网金融市场的健康发展，加强市场准入管理，明确其法律地位；改革监管主体职能，加强监管协调；修改相关金融法律，引入包容性概念；建立金融监管机构的监督机制，实现双重监督；完善金融消费者保护机制，衡平利益冲突。完善互联网金融的法律监管是推动互联网金融可持续发展的可行之策。
参考文献[1]任春华，卢珊.互联网金融的风险及其治理[J].学术交流，2014.
关键词：金融监管机制 历史演变 现状对策
一、金融监管机制的相关概论
1、金融监管机制的概念
体制是指"被某些有规律的相互作用或相互依赖的形式所联合起来的客体、观念或行为"的集合。它涉及两个方面的内容：一是被组织起来的是什么；二是这些组成部分怎样相互发生关系。金融监管体制是指金融监管体系和基本制度的总称。金融监管体制是谁来管、由什么样的机构监管和按照什么样的组织结构进行监管，以及由谁来对监管效果来负责和如何负责的问题，金融监管体制问题首先就是要选择和建设一个能够实现最佳监管的模式的问题。
2、金融监管体制的划分
按监管机构的设立原则来划分：分为机构型监管体制和功能型监管体制；按监管机构的组织体系来划分：可分为统一监管、分头监管和不完全集中监管; 按权力配置模式划分：分为单元多头金融监管模式、双元多头金融监管模式、集中单一金融监管模式和跨国金融监管模式
二、我国金融监管体制的历史演变
我国金融监管体制历史演变的过程大体分为四个阶段：
1984年以前的计划经济体制下的金融监管, 这是改革开放初我国金融格局形成的初级阶段；1984年至1992年经济转轨时期的统一监管体制，是我国金融监管体制历史演变的第二个阶段；1993年到1997年从统一监管体制向分业监管体制转变，是第三个阶段；1998年至今的分业监管体制，是划分的第四个阶段。
三、我国金融监管的现状分析
1．"一个银行三个委员会"的发展现状
随着中国加入WTO，国内的金融市场开放程度不断提高，金融监管向市场和以法规为导向的监管转变，覆盖银行、保险和证券的监管机构也已经建立并完善，形成了"一行三会"：中国人民银行、中国银行监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会为主体的金融监管体制的中国金融监管体制。
2、"一行三会"分业监管体制的弊端
由于相互之间的水平竖直方向的综合协调很难，更有可能导致失效；分业监管体制还因缺乏共同治理可能导致监管真空,监管真空导致监管机构之间的相互推诿，结果导致监管不力或监管空位；一些民营企业进入金融行业而形成金融控股集团，也反映了现有我国监管机构协调的失败；现行的金融分业监管制度不利于金融创新。
3、混业经营成为我国金融监管体制面临的最大的挑战
国际上越来越多的国家开始放弃原先的金融政策，开始多元化经营并采取兼并收购等手段向其他业务领域渗透，混业经营已成为国际上各国金融业经营模式发展的主导模式。与国际上相对应我国金融机构的金融创新和事实上的混业经营也基本成为金融市场的主格调。混业经营冲击着我国的分业监管体制各金融机构中间业务的和可替代性，削弱了分业经营、分业监管的基础，我国金融机构处不利的竞争地位，为提升我国金融业的整体竞争实力，更好地应对新的竞争形势和挑战，必须从制度上给予保证，加快改革，顺应金融混业监管的趋势，是历史的必然选择。
四、完善我国金融监管体制的政策建议
（一）积极协调各金融机构之间的分工
1、在金融监管机构的协调方面，尤为重要的就是各金融机构的分工中央银行的职责是保持金融稳定，应该加强宏观审慎监管，主要应对系统性金融风险，在必要的时候执行最后贷款人的职能；行业监管当局的职能是微观层面的监管，防范个体机构的风险，进行日常监督和保障金融机构的稳健运作。因此应针对中央银行和监管机构的职能分工，妥善处理中央银行与监管机构之间的职能分工。
2、不同的监管机构之间应建立相关的机构进行协调，并注意加强各个监管机构之间的联席会议，加强合作，同时各金融机构要建立必要的信息交流机制，进而加强监管与被监管之间的沟通，打造一个和谐互动式的监管平台。
3.加强人民银行、监管机构与政府部门之间的合作。各监管机构应该与银行保持密切的联系和良好的合作关系，这对于有效防范金融风险有重大的作用。
（二）强化对外资金融机构的业务监管和风险监管
国内对外资金融机构的分支机构实行单元制监管，随着外资金融机构数量以及资本的增加，单元制监管必将加大监管成本；根据我国实际国情国情，我国可在外资金融机构监管的立法中规定，任何一家外资金融机构都要毫无例外地受到母国监管机构的有效监管，通过法制化，加强外资在国内合法的发展，使外资机构收两个国家监管部门的监管，减少风险；我国外资金融机构发展只有短短几十年，国内的相关监管的法律法规还不成熟，处于幼稚期，还有很多的领域等待去完善，并且缺乏权威性。我们国家应积极借鉴国际上经验教训以及比较成熟的法律，积极完善与健全对外资金融机构的监管法规。
（三）完善相关金融监管法律体系，为金融监管提供强有力保障
我国外资金融机构发展只有短短几十年，国内的相关监管的法律法规还不成熟，处于幼稚期，还有很多的领域等待去完善，并且缺乏权威性。我们国家应积极借鉴国际上经验教训以及比较成熟的法律，积极完善与健全对外资金融机构的监管法规。不断修改和完善已有的金融法规，制定具体的实施细则，抓紧完善银行、证券、保险三大监管法规和金融机构市场准入、退出机制，制定专门的金融机构退出法规。
参考文献：
[1]姜学军，刘丽巍，范南．金融对外开放与监管问题研究[M]．北京：中国时代经济出版社，2005.3．
[2]戴天柱．金融改革探索[M]．北京：经济管理出版社，2003．
[3]杨如彦．中国金融制度创新报告（2005）[M]．北京：社会科学文献出版社，2005.7．
关键词： 上海自贸区；金融监管体系；上海自贸区金融管理局；评级机构
一、引言
以“投资便利化、贸易便利化、金融开放”为主要目标的上海自贸区自2013年9月29日正式挂牌成立以来，已半年有余。在近日的半年年报中，上海市市长杨雄以“开局良好、运行有序”来形容现阶段上海自贸区的建设。
从上海自贸区建立的总体概念来看，在金融方面，区内计划通过人民币跨境使用、人民币资本项目可兑换、利率市场化、外汇管理改革等举措的有序推进，达到其金融领域制度创新、先试先行的目标。这一系列金融改革的逐步落实无疑会给区内的外资主体及内地主体带来许多利好。对于外资主体来说，区内主体的境外母公司有望在内地发行人民币债券，从而把“点心债”由香港转至上海，同时，这些外资机构也有望从境外市场融入外币资金，从而缓解在境内的融资难题。对于内地主体来说，境外的投融资成本将大大降低，并且可以参与到衍生品交易、跨境租赁等创新业务中。
而从日前各项业务的实际展开来看，银行首先开展的是跨境人民币业务和人民币资金池业务。涉及FT系账户的各项创新业务，虽然已陆续出台各项政策法规，但还未能实际开立账户，而影响这些业务快速推进的最大阻碍正是相应的金融监管体系的建立与完善。由此可以看出，为保证上海自贸区金融改革的稳步推进，建立起完善的自贸区金融创新监管体系乃当务之急。本文在分析上海自贸区现阶段的金融监管模式基础上，借鉴国外成熟经验，对如何完善上海自贸区金融监管进行初步探讨，为上海自贸区建设献计献策。
二、上海自贸区现阶段的金融管理模式
由于上海自贸区内并没有建立独立的金融监管体系，所以目前区内的监管主体及其职能主要是沿用了区外的模式，即由银监会、央行、外管局等相关部门承担主要的监管责任。
银监局主要关注银行的机构管理，确保只有在区内的银行网点才能办理自贸区业务，且要核发执照；人民银行主要是针对本外币利率及人民币的各项业务，如跨境人民币业务、支付机构开展跨境人民币支付业务、人民币境外借款、人民币集中收付、跨境双向人民币资金池等业务各项政策，并建立相应的数据监控系统；外管局则主要是针对外币的各项业务，如资本金、外债、外币资金池、对外币资金划转进行监管，同时还包括对资本金意愿结汇所得人民币资金使用的监管等。
上海自贸区首次引入负面清单管理模式，力图简化金融业的前端监管及门槛限制，而把监管的重心更多的转向中期以及后期。在自贸区建立伊始的半年中，各个监管主体了以央行30条，银证保21条，以及外汇管理支持区内建设细则为核心的政策框架，以自贸区资金监测信息系统、利率管理系统、资本项目信息系统等为支持的后台监控系统。
然而，目前银行与外管局及央行的各类数据系统还没有建立其相应的接口，各类数据的自动报送也还未实现。在较为庞杂的监管体系下，在银行及各类金融机构与金融上方监管部门之间搭建起一条明晰而通畅的桥梁显得尤为重要。因此，自贸区金融改革的下一步重心则应放在如何建立起自贸区内参与金融活动的各类主体如金融机构、企业、个人）与金融监管机构间的监管通道。
三、值得借鉴的全球自贸区金融监管模式
目前，世界上已经有千余个自贸区，不同国家和地区的自贸区由于自身需求的不同，特点也不一样，比如以香港为代表的整体型自由港，以迪拜为代表的工贸结合自贸区，上海自贸区在发展模式上与这两者较为类似，在监管上可以充分借鉴两者的模式。
香港和迪拜在金融监管方面最重要的特点是都是混业监管，香港由金融管理局来统筹港区的金融监管，迪拜则拥有自己的国际金融中心DIFC）。香港金融管理局的管理结构以功能导向制为主见图1），每个功能的实现又分别具体到几位副总裁上。一位副总裁主要负责银行监管方面有关的基本政策法规的制定与执行，以及金融风险监管，一位主要负责港区金融的整体建设与研究，另一位则是负责金管局内部的运作管理。
迪拜国际金融中心DIFC）作为典型的风险性监管组织，从立法到司法执法与区外完全独立出来见图2），减轻了国内的监管负担，中心管理局DIFCA）主要负责政策的执行与战略开发，金融服务管理局DFSA）则是其金融监管的主要部分，负责区内的政策规则制定、授权、识别、监督执行与国际合作。
四、上海自贸区金融创新监管体系构想[JP2]
结合中国金融监管体系的现状，以及全球范围内相对成熟的自贸区监管经验，上海自贸区无疑应该与全球范围内的监管体系接轨，并体现出其独有的中国特色。然而考虑到区内FT系账户的特殊性及业务监管的整合化倾向，将区外已有的中国现行监管模式照搬照抄到自贸区必然不能适应区内的体制。因而，在区内建立起脱离区外的独立监管机构将会对加快及深化区内的金融改革提供很大的便利及操作空间。
我们将这个新的监管机构称为上海自贸区金融管理局见图3）。该监管机构并非把上述各个监管机构如央行、外管局、银监会）的功能单纯的合并和加总，而是把这些机构的监管职能经过结构性的“先分化后归类整合”的过程，进行全新的重组，从而全面提高管理的效率与力度。其特点主要为：业务导向制、数据整合化以及评级机构嵌入式。
（一）业务导向制
上海自贸区金融监管局的一个重要特质是对中国现行金融监管机构，含银监会、保监会、证监会、央行、外管局等庞杂的金融监管体系进行合并与重组。
在区外的监管概念中，金融机构需按照金融监管机构的监管需求进行相应的数据报送和风险监控，即监管机构的监管内容是需求，可供监管的业务及数据是供给。而这种供求关系将在上海自贸区金融监管局内实现一个反转，即根据每项业务的实际监管需求提供监管的保障，实现监管流程的流畅与完整性。
以外资公司资本金意愿结汇这项业务的操作为例：在传统的监管概念中，外币的结汇必然涉及到外管局的监管，即资金结汇所得人民币的入账及后续资金的使用，都是报送给外管局的资本项目信息系统，而结汇后的人民币资本也会受到央行的管制，待支付账户的开立等账户信息，要报送给人民银行的账户管理系统；而在金管局的监管概念中，该项业务的操作规则由政策法规制定部门出台，操作是否规范由银行业务监管部门管理，账户信息通过自动报送的系统纳入数据监控中心，而资金的流向是否有所异常则交由数据研究中心统一分析。这样的监管流程不仅省去了银行报备上的不便，也增强了每一项业务监管的完整与连贯性。
而各个环节的监管人员则可由区外原本监管该模块的不同机构中调配出来，进行重新分组后归入各个监管部门，在这种改组中进行经验交流与新的监管模式的边试边行，在实践中不断调整与创新。
（二）数据整合化
现拟出台的自贸区数据报备与管理系统已有数个，如自贸区资金监测信息系统、利率管理系统、资本项目信息系统等。这些数据系统的建立的确十分重要，而这些系统一旦分别运行，必然使得监管部门对自贸区内整体资金流向的监管与掌握不够全面，因而如何把这些数据纳入一个整体的数据体系还需要付出更多的努力。
值得一提的是，过去的金融监管中往往会把个人或企业进行的不同金融业务分开记录。但这样并不利于建立每个个体完整的信用评价体系。自贸区的数据监测系统可以进行关联化整合的创新尝试，即把每个个体从事的不同金融业务进行一套完整的记录与备案，并把这套备案交予评级机构及数据研究中心供其分析或评估。这样的备案体系，会使得从事金融业务的每个个体，更为规范而谨慎的进行金融活动，以保证其信用评级的优良。
（三）评级机构嵌入式
信用评级机构作为重要的服务性中介机构，在金融市场中起到了举足轻重的作用。目前世界上几大著名的信用评级机构标普、穆迪等，在风险防控、提高市场效率以及经济实体与个人的信用约束与监管方面有至关重要的作用。中国目前现有的评级体系仍不成熟，所以在自贸区内嵌入一个独立、有效、公正的评级机构是非常有必要的。
评级机构主要针对自贸区内参与金融活动的个体、非金融机构、金融机构进行信用评级，并做到就个人及机构的信用状况独立发表意见。评级过程应当借鉴国际标准的模式，通过前期准备资料整理、确定方案）、现场调研、分析论证、专家评审、跟踪监测五部分，并建立相应的信息披露系统公布评级结果。级别的划分也可以按照国际标准模式，从AAA级基本不受不利经济环境的影响，违约风险极低）到C级不能偿还债务，违约风险极高）不等。对于个人及非金融机构来说，可以选择信用等级较高的金融机构来为其服务，以提高其资产的安全性。区内金融机构也可以针对个人及非金融机构的信用水平来设置其各类金融服务的额度及权限，降低监管压力。与此同时，自贸区评级机构应加强与国内其他评级机构与国际评级机构积极开展合作，通过相互借鉴与学习提高公信力，确保机构的健康发展。
而与各国的评级机构有所不同的是，自贸区的评级机构隶属上海自贸区金融管理局管理，因此其数据的来源是由金管局的数据监测系统提供与支持，因而其数据来源比起企业本身提供更具真实客观性。同时，金管局也承担着对评级机构公信力的塑造责任，需对其评级结果的真实性、评级操作
上升到一个比较理想的层面，金管局的政策制定部门可适当参考评级机构的评级结果及其他的硬性约束条件进行对区内企业或个人的分级管理，信用评级良好的企业及个体可以享有更为宽松的监管政策及金融活动自由。
五、结束语
上海自贸区金融管理局如果得以实践与尝试，将是我国金融监管方面的一大进步与创新。这一设想发挥了上海自贸区“自由贸易试验田”的功能，为我国未来区内外的金融监管模式的创新尝试起到表率作用。对于区内建设来说，自贸区金融管理局这一设想符合我国提出的“一线放开，二线管住”的基本方针，区内以业务导向制为基本模式的独立监管体系有利于简化监管程序，提高监管效率，为在未来的两年左右时间中拟开展的各项创新业务打下较为稳固的后方基础。此外，上海自贸区金融管理局使我国在金融监管上进一步与国际接轨，促进我国监管体系的成熟，数据监控中心和评级机构等的嵌入也可以深化与国际间的金融监管机构的合作与交流，为上海自贸区提供一个更为安全与稳定的投资环境。
参考文献：
[1] [ZK#]杨雄改革力度前所未有[N]人民日报，2014-4-28（6）
[2] 陈胜上海自贸区金融监管如何创新[J]法人，2013，（10）
[3] 余申芳盘点世界上著名的自贸区[EB/OL]http：//newsxinhuanetcom/world/20
关键词：金融监管：微观审慎：宏观审慎
中图分类号：F830.2 文献标识码：A 文章编号：1007-4392(2010)09-0029-03
从历史的角度看，金融监管总是与金融危机相联系的，无论何时发生金融危机，金融监管立刻成为人们关注的焦点(易宪容，2003)。此次由次贷危机引发的全球金融动荡也不例外，传统的金融监管理念又一次受到了挑战。危机前，大多数国家采纳巴塞尔协议提出的以资本监管为核心的监管思路，而危机的爆发和迅速蔓延表明，以金融机构偿付能力为基础、强调单个金融机构个体稳健的传统金融监管，在新的形势下已经无法完全胜任其职能，宏观审慎的概念被再次提出并形成了一系列的改革建议和方案。
一、微观审慎监管和宏观审慎监管的内涵
金融监管中微观审慎和宏观审慎的区分并不是一个崭新的概念。国际清算银行总裁Andrew Crockett(2000)就曾明确提出将金融稳定划分为微观审慎(Micro-prudential)与宏观审慎(Macro-prudential)两个维度。微观审慎的目标是减少单个金融机构破产的风险，宏观审慎的目标是减少整体经济因金融危机而产生的成本。在宽泛的意义上，两者的目标分别是“个体风险”和“系统性风险”。因此，如果将金融系统看作一个大的投资组合的话，宏观审慎关注的是整个证券投资组合的投资收益与风险，微观审慎关注的是单个证券的收益与风险。
Claudio Borio(2006)从目标、关注点和风险性质等方面对宏观审慎和微观审慎作了具体区分。宏观审慎监管的目标是限制金融危机所产生的风险，以免对整个经济实体的真实产出产生巨大损失。微观审慎监管的目标是单个机构的风险控制。而不考虑他们对整个经济的影响。因此，宏观审慎的目标更多是在宏观经济中，而微观审慎则在保护消费者(存款人和投资人)方面得到合理体现。
从风险性质的角度看。宏观审慎认为风险依赖于机构的集体行为――在技术层面它是“内生的”。这是因为，总体而言，机构能影响金融资产的价格、交易的数量(即借和贷)，由此影响经济力量本身。反过来，这又对机构的良好运行具有强大的反馈影响。与此相对的，由于关注焦点在于单个个别机构，微观审慎的视角会忽略这种反馈，即将风险看作“外生的”。孤立来看，单个机构一般会对市场价格或经济整体产生很小的冲击。宏观审慎监管关注的是金融体系整体，微观审慎则关注单个机构，因此，从监管手段上看，前者是“自上而下”的，而后者是“自下而上”。
二、国际金融危机的教训：微观审慎监管的偏差和宏观审慎监管的缺位
(一)微观审慎监管的偏差
根据传统的银行审慎监管理念，资本要求是银行监管的根基，人们采用资本要求的根本原因是维护被监管机构的偿付能力。保护债权人利益(Dewatripont＆Tirole，1994)。这种微观审慎监管的思想集中体现在巴塞尔委员会制定的资本协议中，并逐渐发展演变成为银行监管的国际标准。事实上，巴塞尔新资本协议在其完全实施之前已显现出严重缺陷，而此次危机则是以破坏性的方式将其充分暴露。
1.新资本协议在流动性风险的管理要求方面存在不足。虽然巴塞尔委员会在《有效银行监管的核心原则》中指出，流动性风险是银行经营管理中必须高度关注的风险之一，在新资本协议第二支柱中要求银行加强流动性风险管理，但对如何管理流动性风险、如何计量流动性风险、如何应对流动性风险等这些重要问题，新资本协议的规定相对简单。而且，在金融创新和银行业混业经营的大趋势下，银行流动性风险表现出更为复杂的表外运行趋势，依靠日常的监管手段很难实时监控，一旦出现流动性危机，则迅速演变为系统性风险而难于逆转。
2.新资本协议对于创新金融工具的资本约束不强。随着金融工程的迅速发展，银行除了存贷款等传统业务外，在证券化产品、表外融资工具、股权投资、衍生产品交易、投资银行业务等新兴业务领域的投资组合迅速增长。而新资本协议虽然提出了资产证券化的资本要求和方案，但对这些新工具缺乏明确、具体的处理办法，对其中类似CDO(担保债务凭证)这样的金融工具的风险认识不足，对一些新出现的风险也没有给予足够的资本覆盖。危机爆发之后，巴塞尔委员会认识到，现行的新资本协议没有捕捉到一些较为关键的风险，因此，委员会在2009年1月了《新资本协议市场风险框架修订案》(征求意见稿)，对非证券化信用产品提出了“新增风险资本要求”的概念；对证券化产品，要求按照银行账户计提资本。委员会还在考虑要求银行计量压力下的VaR、停止对于股权特定风险4％资本充足率的优惠等(黄志凌。2009)。
3.新资本协议在信息披露方面存在缺陷。根据新资本协议，其第三支柱即市场约束方面的重要组成部分就是充分的信息披露。但从此次金融危机的演化看，无论是CDO还是CDS，其市场规模、机构持有状况以及风险评估，都不为投资者所知，当危机爆发后，信息的不透明加剧了投资者的恐慌情绪并放大了系统性风险。
(二)宏观审慎监管缺位
单个金融机构的稳健并不足以实现宏观的稳定，经济学理论上所说的“合成谬误”就是其具体体现，而从此次危机看，宏观审慎监管的缺位是监管领域暴露的最大问题，
1.影子银行系统的扩张与监管缺位并行。影子银行系统(The Shadow Banking System)的概念由美国太平洋投资管理公司执行董事麦卡利首次提出并被广泛采用，又称为平行银行系统(The Paralel Bankin)Svs，tern)，它包括投资银行、对冲基金、货币市场基金、债券保险公司、结构性投资工具(SIV)等非银行金融机构。这些机构通常从事放款，也接受抵押，是通过杠杆操作持有大量证券、债券和复杂金融工具的金融机构(巴曙松，2009)。长期以来，影子银行系统游离于现有的监管体系之外，而通过高杠杆投资方式将利润急剧放大，从而鼓励了整个金融系统的过度信用扩张和过度风险承担行为。在带来金融市场繁荣的同时，影子银行的快速发展和高杠杆操作给整个金融体系带来了巨大的脆弱性，并成为此次全球金融危机的主要推手，
2.多头监管诱发监管套利和监管真空。在现有监管体制下，不同类型的金
融机构和金融产品面临不同的监管部门和监管规则，经常会导致监管当局的监管工作陷入“监管重叠”(Regulatory duplication)和“监管真空”(Regulatory gap)的困境中，从而为金融机构的“监管套利行为”(Regulatory arbitrage)提供了空间，诱导金融机构选择监管宽松的监管者，形成了竞择监管者行为(Regulator-shopping)。
3.顺周期性的监管政策加剧了系统性风险积累。按照金融稳定理事会(FSB)的定义，顺周期性是指经济中金融部门与实体部门之间动态的相互作用(正向反馈机制)，这种相互依存的关系会放大经济周期的波动，并导致或加剧金融部门的不稳定性。长期以来，监管机构在制定监管政策时对政策产生的顺周期性认识不足，加剧了金融体系系统性风险的积累。
三、有效平衡金融监管中的微观审慎和宏观审慎的建议
针对此次危机暴露出现行金融监管框架中的种种弊端和缺陷，许多国家和国际组织纷纷出台了金融监管的改革建议和方案。反思这些改革建议和方案，并结合中国客观实际，有必要在以下几个方面加以完善，以达到微观审慎监管和宏观审慎监管的平衡。
(一)进一步完善微观审慎监管的政策和工具
微观审慎监管是审慎监管体系的基础，强调宏观审慎监管的重要性并不是要取而代之，而应基于现有的微观审慎监管框架加以补充和完善。从我国金融业以及金融监管体系改革的进程看，进一步完善金融机构的公司治理结构、提高金融机构的风险管理水平、强化市场纪律约束等问题依然是改革进程中面临的攻坚难题。因此，银监会提出的“管法人、管风险、管内控、提高透明度”的监管理念，以及坚持通过一切监管行动和措施来强化审慎风险监管和促进被监管对象的进步、依靠银行业金融机构内因的积极变化来构建防范金融风险的第一防线等原则，其意义在危机背景下更加凸显。在此基础上，我们还需加强风险集中度和大额风险暴露的监管：加强信息披露和提高透明度，细化了对资产证券化、表外风险暴露和交易业务的披露要求；将薪酬机制纳入监管范围，完善金融机构激励机制。
(二)扩大监管范围，涵盖所有的金融机构、产品和市场
为防范系统性风险，新近一些国际组织和国家提出的金融监管改革方案中，都强调了应将监管范围扩大至包括具有系统重要性的机构和活动，主要包括以下三个层次：一是被监管机构的扩大，将信用评级机构、保险公司、对冲基金、离岸金融中心等纳入监管范围。二是被监管产品的扩大，将衍生产品尤其是场外交易的衍生产品纳入监管范围。三是被监管市场的扩大，包括将衍生产品交易市场、“影子银行体系”和“结算和交割体系”等纳入监管范围。不仅如此，G20伦敦峰会报告《强化稳健监管和提高透明度》还提出，还应要求不具有系统性影响的金融机构、市场和工具也应具备注册资格或接受适当监督，还要特别考虑到非系统重要性机构的同质潜藏的系统性风险。在中国金融创新开始起步、跨行业金融产品不断涌现的背景下，各监管机构之间明确职责分工、加强不同形式的金融监管、不留监管真空，显得尤为重要。
(三)建立统一的系统性风险防范机构。加强监管部门问的协调和配合
加强宏观审慎监管的重点应在于防范跨行业、跨市场、跨领域的系统性风险。在中国现有的一行三会监管框架下，必须加强不同监管部门之间的定期信息交流制度、经常联系机制及联席会议机制，进一步加强金融监管部门之间的合作与协调，力求发挥合力，使监管更加及时有效。未来可以考虑借鉴欧盟的做法，在现有监管机构之外，构建相对独立的系统性风险理事会，专门负责系统性风险的监测、识别和监管。
2008年，起始于美国而后蔓延全球的金融危机给全球金融体系造成了严重的冲击和震荡。在危机爆发后，美国设立调查委员会在经过调查之后，报告称：对影子银行体系监管的失误和不足，是此次危机爆发的重要原因。虽然说金融危机对我国的冲击相对较小，但是，我们也必须清醒的看到影子银行体系毕竟在我国的金融体系之中逐渐的产生发展壮大。对我国影子银行进行深刻探讨，有利于采取合适的措施来引导我国影子银行的良性发展。
一、影子银行的概念
影子银行也被称之为“影子银行体系”，“平行银行系统”，“准银行”等。对影子银行的概念世界各国至今并没有统一的定义，而且它也并非是个法律概念。2007年PIMCO（美国太平洋投资管理公司）公司执行董事麦卡利对影子银行的概念作了最早的阐述。在麦卡利那里，影子银行指的是与传统商业银行系统相对应的，游离于金融监管体制之外的金融机构的统称。
我国学界对影子银行也并没有统一的定义。但是有一部分学者认为，影子银行指的是不受政府金融体制监管或很少受到金融监管，但具有一部分传统商业银行功能的非金融机构或业务的统称。另外还有部分学者认为，影子银行是指能够像传统银行一样提供融资和金融交易服务，但又不受正规金融体制监管或仅较少受到金融监管的非银行金融机构或金融行为。不难发现这两种定义有两个共同点：一方面都认为影子银行处于政府的金融监管体系或虽处于监管体系之内，但受到较少的监管；另一方面都认为影子银行能够像传统商业银行那样提供融资服务。然而至于影子银行的合法性，这两种定义都没有明确的指出。在笔者看来，影子银行游离于国家的正规金融监管体制之外，且单纯的机构和行为都不足以将影子银行的所有形式都包含进去，它的形式应当是机构、行为、工具乃至服务等的集合。也即影子银行应当是个集合名词。至于影子银行体系的合法性，应当界定为缺乏明确具体的法律依据、没有法律依据或者违法。所以笔者对影子银行下的定义是，影子银行是指处于政府正规的金融监管体制之外或很少受到金融监管，但是能够直接或间接提供无法律依据或非法融资服务的非金融机构以及行为、业务、工具等的集合。
二、影子银行的特征
与传统银行相比，影子银行具有以下特征：
1.影子银行的资金不是来自于存款。传统商业银行主要是通过居民和企业的储蓄存款来获取资金。相比之下，影子银行的资金来源渠道则是其自有资金或者通过其他方式筹集的资金。
2.影子银行很少受到正规的金融体制监管或者根本不受监管。传统的商业银行，会受到各国政府严格的监督和管理，并且会受到法律的规制，其业务也要求符合法律的规定；而影子银行则是运行在金融法律或金融监管体制之外，经营活动很不透明，信息披露制度很不健全。
3.影子银行的杠杆率高，流动性高。由于影子银行不受监管或很少受到监管，不存在审慎监管，也不需要向央行缴纳存款准备金，这使得他们可以采取高杠杆率操作经营，资金的流动性会很高。
4.影子银行容易诱发系统性风险。由于缺乏或不受监管，以及其具有的高杠杆率特点，这使得在经济不景气时，影子银行提供的短期资产等金融工具一旦发生巨大波动，其风险将会通过杠杆扩大。如果这种风险传导至传统银行体系并通过传统银行流出时，有可能会诱发系统性的金融风险。
5.影子银行在业务上主要是参与或开拓新型的融资领域，承办创新型业务。通常从事放款，也接受抵押。而传统商业银行体系则隶属于国家或政府的标准银行系统，是传统的为社会资金需求者间接融通资金的金融机构。
6.影子银行通过在货币市场和资本市场上以大量批发的交易模式进行大额的融资中介活动。而传统的商业银行一般通过零售方式为社会提供贷款或筹集资金。
三、我国影子银行出现的原因
（一）巨大的社会融资缺口需要。近年来我国企业尤其是中小企业的迅速发展导致社会融资缺口日益扩大。一方面，房地产产业的膨胀发展以及各级地方政府为了拉动地方经济的增长等对资金的需求量本已逐年加大，而投资后所形成的众多企业项目“滚雪球”又形成了再融资需求，使得资金需求更加庞大；另一方面，在资金的供应规模上，传统银行信贷会受到一系列信贷指标考核的约束，当传统的商业银行的信贷规模无法满足日益扩大的社会资金需求时，社会融资缺口便日渐扩大。据统计，仅在2012年我国至少存在2.5-3.5万亿元的融资缺口，在2013年这个缺口约为3.5-5万亿元。如此巨大的社会融资缺口必然会使得部分企业被迫向影子银行体系等非正规的融资渠道进行融资。
（二）金融“双轨制”的存在使得中小企业融资困难。虽然说目前我国对中小企业已经达到国家政策支持的高度。但由于金融“双轨制”的存在，也即商业银行更倾向于向大型国企提供较低利率的贷款，这使得中小企业往往难以获得贷款。从某种意义上说，当前我国商业银行在本质上还具有一定的垄断色彩，这造成了大型国有企业不缺钱而许多中小型企业难以贷到款的尖锐对立。面对这种融资困境，为了解决资金链断裂的问题，中小企业只能被迫的通过影子银行体系这个非正规渠道实现融资。
（三）社会闲散资金的供给。由于金融领域的利率受到了严格的管制并保持在较低的区间内，远低于目前的通货膨胀率。社会闲余资金的所有者在实际存款利率为负值时乐于通过影子银行获得更高的收益。这为影子银行在我国的迅速发展提供了“温床”。
（四）资本市场的高速运转，实体经济对金融业务需求多元化，为影子银行体系的发展创造了空间。影子银行为传统金融机构和金融体系不能满足的市场需求做了十分有效的补充，其开拓的新领域也扩大了金融领域的群体，这些新型金融创新活动绕过了监管，以套利的形式成为了影子银行。
（五）金融监管的放松和监管缺失。在全球金融自由化的背景下我国政府对金融体系开始逐步放松，不再像以往那样过度干预或管制。这使得大量传统银行以外的如典当行、小额贷款公司之类的组织与机构开始参与到信贷中介活动中。即便是受到了严格监管的非银行金融机构，也会采取与商业银行合作的方式，利用法律漏洞开发出另类产品从而逃避监管。
四、结论
法律的不确定性理论简介
法律的不确定性是相对于其确定性而言的，法律作为一种对具体的行为进行评判的准则，是确定的，如此才能发挥其作为行为规则与审判规则所具有的评价、指引、教育等作用。这是法律的根本属性之一，也是实行法治的重要基础。但是，法律的确定性又是相对的、有限度的，即法律有不确定性的一面。在这点上，人们也经厉了认识上的转变过程拉。世纪以前，人们一般认为法律的确定性是绝对的，它应该而且能够做到自足和谐、详尽具体，不存在漏洞、歧义、矛盾。到了19世纪末，自由法学兴起，人们开始认识到法律是非自足的，存在着不确定性。而20世纪30年代后期兴起的语言分析哲学和以此为基础产生的五六十年代后现代主义思潮则明确提出了法律具有不确定性这一命题，使人们对法律的认识达到了一个新的阶段。
金融监管行政法之不确定性的原因
法律具有不确定性，这一结论同样适用于金融监管行政法。作为经济行政法的一个分支，它监督和调控着金融市场，平衡金融监管者与被监管者的利益，对金融市场的平稳运行和经济的健康发展发挥着重要作用。由于其自身特点，因而具有更大的不确定性。
(一)金融监管的重要性要求监管者享有较大的自由裁量权，这增加了金融监管行政法的不确定性。实践证明，金融安全是经济安个的核心。金融监管对于维护金融安全、经济安全至关重要。当前，我国的金融市场虽然整体上运行良好，但仍存在不少隐患，如银行资产质量恶化。不良贷款比重较高，证券市场、期货市场运作不够规范，金融犯罪特别是金融诈骗比较突出。因此必须强化金融监管力度，提高金融监管者的权威，赋予其更大权力。这使金融监管行政法的不确定性有所增加。
(二)金融监管的复杂性要求金融监管行政法具有较大弹性，以利于实现有效监管。上世纪90年代以后，金融自由化以及随之而来的金融交易特别是金融衍生产品的交易迅猛增长，1995年其日均交易量已高达2万多亿美元，新的金融交易品种不断出现，金融创新的浪潮势不可挡。金融监管的对象是不断急剧变化着的金融市场，金融监管的难度越来越大。我国人世之后，国内金融市场将逐步开放，这一问题会更加突出。而根据巴塞尔委员会的《银行业有效监管核心原则》，有效监管是针对市场缺陷发挥预防性、弥补性作用，而不是人为地替代或扭曲市场作用，不能影响或抑制金融业正常发展及金融创新的深人进行。要做到这一点，就需要使金融监管行政法具有较大灵活性，其规定不宜太过具体，应在强调依法行政、依法监管的同时，更加注重监管效率，这就必然降低了金融监管行政法的确定性。
(三)金融市场的分业经营模式向混业经营模式的转变，使金融监管行政法内部分支间的界限渐趋模糊，不确定性增加。随着上世纪90年代分业经营被混经营模式取代，金融监管格局开始发生变化，金融监管行政法内部分支如银监管行政法、证券监管行政法、保险监行政法等之间的界限开始变得模糊，出现“中间地带”，使其具有更大程度的确定性。
