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一、行政诉讼附带民事诉讼的概念和特点
行政诉讼附带民事诉讼是指人民法院在审理行政案件的同时，根据原告请求，对与引起该案件的行政争议相关的民事纠纷一并审理的诉讼活动和诉讼关系的总称。它有如下特点：
1、附带民事诉讼的原告是经过行政机关依法裁决的民事争议的双方当事人中的任何一方。如：甲与乙对某幢房屋所有权发生争议，行政机关依法对甲、乙之间的房屋权属争议作出行政裁决，其提起附带民事诉讼的原告可以是甲，也可以是乙。实践中，对民事争议的双方当事人之外的第三人如果认为行政裁决侵犯了其民事权益，是否有权提起附带民事诉讼，有一定的争议，有的认为有权，有的认为无权。笔者认为，该第三人有权提起附带民事诉讼，理由一是《解释》规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼；二是可以高效率地解决当事人之间的民事争议，节约诉讼成本，避免资源浪费，稳定法律关系。
2、附带民事诉讼的被告，不能是行政诉讼中的被告。如上例中，甲或乙无论谁是附带民事诉讼的原告，都只能以对方为被告，而不能以实施行政裁决行为的行政机关为被告。
3、附带民事诉讼的原告可以提出民事损害赔偿的请求，也可以提出解决民事权益之争的请求。如上例中甲或乙向法院提起附带民事诉讼，可以提出重新确认房屋权属的请求。
4、附带民事诉讼的原告提出的民事请求，应当是经过行政裁决的民事权利义务之争，对未经裁决的，不得提出附带民事诉讼或一并审理的请求。
5、行政侵权赔偿诉讼不是附带民事诉讼。
二、行政诉讼附带民事诉讼的条件
1、行政诉讼案件的成立，是附带民事诉讼的前提条件。按照《解释》规定的意思，只有被诉的行政裁决行为违法被法院确认的情况下，民事争议的当事人才可以请求一并审理，这就要求，附带的民事诉讼应当在行政诉讼程序完成后进行，并且以被诉行政行为（行政裁决）违法为其启动的条件。
2、行政机关的行政行为引起了两种不同性质的争议，即一方面引起了当事人对其行政裁决不服；另一方面引起了新的民事纠纷或对业已存在的民事纠纷发生影响，从而引起两种性质不同但彼此关联的争议。
3、两个分属不同诉讼系列的诉讼请求之间具有内在联系性。
4、有关联的民事诉讼请求须在行政诉讼过程中提出。即可以在提起行政诉讼的同时提起，也可以在行政诉讼开始后、终结前的任何时候提起。
三、行政诉讼附带民事诉讼的范围
行政诉讼附带民事诉讼的范围，应包括下列几方面：
1、当事人不服行政机关对其与他人之间的权属纠纷所作的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新确定权属的。
2、当事人不服行政机关对其与他人有关损害赔偿作出的裁决，要求人民法院撤销该裁决并重新对损害赔偿问题进行处理的。
3、当事人认为行政机关对他人作出的行政行为损害了自己的民事权益，在对该行政行为的行政诉讼中，可以提起附带民事诉讼。
四、行政诉讼附带民事诉讼的审理
由于法律及相关的司法解释对行政诉讼附带民事诉讼的审理程序未作明确规定，实践中对该类案件的审理操作不一，笔者认为审理该类案件时应注意以下几点：
1、行政诉讼附带民事诉讼的提起，必须既符合行政诉讼的起诉条件，又符合民事诉讼的起诉条件，同时必须符合行政诉讼附带民事诉讼的条件。
2、行政诉讼附带民事诉讼只能在提起行政诉讼的同时或行政诉讼程序终结前的诉讼过程中提起。
2、附带民事诉讼能否成立取决于行政诉讼能否成立。若行政诉讼被法院裁定驳回起诉或不予受理，民事诉讼自然无法被“附带”；但法院决定受理行政诉讼案件却不一定必然附带民事诉讼。法院如果认为附带不适当，可以驳回当事人的民事诉讼请求。
3、行政附带民事诉讼不同于行政诉讼中原告同时提起的赔偿诉讼。虽然，法院审理行政赔偿与民事诉讼有许多可以共同遵循的原则，但行政赔偿诉讼发生在法律地位不平等的相对人与国家行政机关之间，受国家赔偿法的调整；而行政附带的民事诉讼则是发生在平等主体之间，涉及的是民事法律关系，由民法调整。
司法实践中，法院可能遇到的行政附带民事诉讼主要有以下种类：
（一）行政诉讼与附带的民事诉讼原告相同的诉讼
这包括两种情形：
1、被诉的行政机关在对相对人作出的具体行政行为（如作出行政处罚决定）的同时，决定相对人对被侵害人进行民事赔偿或国家作出的民事赔偿的，相对人对具体行政行为及赔偿决定均不服的，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时行政诉讼的原告同为附带民事诉讼的原告，行政诉讼的被告却为民事赔偿的对方当事人，即民事赔偿的请求人。
2、行政机关应相对人的请求，对公民、法人或其他组织之间民事侵权赔偿争议和权属争议作出裁决。争议一方或双方对裁决不服，在提起行政诉讼的同时附带提起民事诉讼。这时，行政和附带民事诉讼原告均为争议一方当事人，行政诉讼的被告为作出裁决的行政机关；而附带民事诉讼的被告则为争议的对方当事人。
（二）行政诉讼与民事诉讼的原告不同，被告也不同的诉讼
这包括三种情形：
1、行政机关作出行政处罚决定的同时，裁决被处罚人向权利受侵害人进行民事赔偿，被处罚人提起行政诉讼，权利受侵害人被列为行政诉讼第三人后提出提高赔偿数额或改变赔偿方式的附带民事诉讼。此时，行政诉讼的原告为被处罚人，行政诉讼的被告为作出行政处罚裁决的行政机关；而附带民事诉讼的原告为权利受侵害人，被告为被处罚人。
2、行政机关作出具体行政行为的同时，责令其行为导致了国家利益损害的行政相对人向国家作出相应赔偿，相对人仅就具体行政行为向法院提起诉讼，且拒绝交付行政机关确定的赔偿金。这时，如果行政机关代表国家提起附带民事诉讼，行政诉讼和附带民事诉讼的原、被告就会发生易位：行政诉讼的原告为相对人，被告为行政机关；民事诉讼的原告为行政机关，被告为相对人。
一、因行政裁决提起的行政诉讼不同于一般的行政诉讼
（一）行政裁决不同于一般的行政执法活动。其原因一是由于行政机关不是单一地作出决定，而是解决民事争议，，由此形成的法律关系也不是双方法律关系而是三方法律关系。一方面包含纠纷双方当事人之间依法产生的权利义务关系，另一方面包含纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系；二是由于行政裁决不同于行政复议和行政仲裁等其他行政司法活动，表现在它具有强制执行力，具有具体行政行为的根本特性。因而当事人对行政裁决不服提出诉讼应当是以行政机关为被告的行政诉讼，而不能以另一方当事人为被告提出民事诉讼。
（二）因行政裁决提起的行政诉讼与因双方法律关系引起的一般行政诉讼不同。其特殊性主要体现在：1.行政裁决诉讼中必有共同诉讼人或第三人存在。由于行政裁决诉讼涉及原争议双方当事人，若他们同时主张行政裁决违法错误，便出现了共同诉讼局面。例如，甲、乙两村因一块土地的使用权发生争议，县政府作出裁决确认该土地使用权归甲村所有，乙村不服向法院起诉，认为县政府确权错误，该土地使用权应归自己享有（或为甲、乙两村共同享有），要求法院纠正县政府的错误决定。在该诉讼中，甲便成为第三人。2.由于诉讼涉及到民事争议的解决，应允许法院在审理中必要时可援引和参照民事诉讼的有关规定，如允许原争议双方当事人和解，法院有权进行调解等。
（三）因行政裁决提起的诉讼应作为一种特殊的行政诉讼来处理。有学者认为，因行政裁决提起的诉讼是行政附带民事诉讼，[3]笔者不赞同这一观点。因为行政裁决一旦引起诉讼，必然意味着原先双方当事人间的民事之争尚未消除。当事人提出行政诉讼要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足原告的民事请示这样，当事人的民事权益请求已经包含并转化为一种行政诉讼请求，人民法院在处理行政争议时，必然会涉及到原民事争议，需要查明、确认争议的事实。如甲殴打乙致乙身体受到伤害，公安机关裁决甲赔偿乙300元，乙则以赔的太少为由起诉，乙提起行政诉讼根本目的在于通过要求法院纠正公安机关的行政裁决提高自己的赔偿额。乙必然在提出行政诉讼的同时提出自己的民事请求，或者说它的行政诉讼请求本身就内含了它的民事请求，两种请求密不可分，而且在这类诉讼中，从诉讼开始至结束的整个过程中，原争议双方始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对原争议双方之间的民事权利义务关系确定是否正确合法为准，因而在行政裁决诉讼中对行政诉讼的请求和民事权益请求的提起和审理，并不存在以行政诉讼为前提的问题，对行政争议的解决必然要涉及民事权益的审查和确认。
二、法院对被诉的行政裁决享有司法变更权
（一）法院对被诉行政裁决享有司法变蔓权符合司法最终权的性质
行政审判中司法变更权有限原则，是指在通常情况下人民法院不得变更原行政决定，只有在行政处罚显失公正的情形下才能变更原行政机关的决定。行政诉讼的这一原则决定了人民法院在案件的审理过程中只审查行政裁决的合法性，对于合法的行政裁决予以维持，而对于不合法的行政裁决则只能予以撤销。有学者认为这是源于“人民法院不能代替行政机关行使行政管理权”。[4]
但笔者认为，根据国家职能分工的传统理论观点，解决平等主体之间的民事权益纠纷，是属于司法权领域的一种司法职能（或属于民间仲裁的一种准司法职能），只是随着行政管理范围的不断扩大，技术性和专业性的要求日益增强，国家管理领域的各种纠纷也随之急增，由于这些纠纷涉及的专业技术知识日益复杂，全部由司法机关和仲裁机构处理已显得力不从心，于是，解决平等主体之间的民事权益纠纷的职能就部分地转移到行政权领域，即采用行政裁决这一方式处理与行政管理密切相关的、专业性强的平等主体之间的民事权益纠纷；如行政裁决涉及治安管理、土地管理、食品卫生管理、质量监督管理、医疗卫生工商管理、资源管理等领域。一方面，行政机关拥有较强的专业技术知识和专门的行政管理经验，这是司法机关和仲裁机构所欠缺的；另一方面，行政裁决与司法审判相比一般具有程序简便、方法灵活、结案迅速、符合救济原则的特点。但不可否认，作为行政救济手段的行政裁决也有局限性，它只是一种准司法程序，不如司法程序复杂严密，权益保障也不如司法严格；行政机关在国家机关中的地位和所行使的职权，决定了其易受外界非事实和非法律的干扰。而“司法权存在的基础之一就在于为各种各样的权利提供一种最终的救济机制”，[5]司法权具有终局性和权威性。因此，司法裁判便对个人权利的最后救济和终局保障起作用，也因此对涉及行政裁决的司法救济应享有终决权。
（二）法院对被诉行政裁决享有司法变更权符合我国立法精神
首先，从立法宗旨看，法院是最终的最有权威的裁决机关。从我国的立法宗旨和人民法院行使的权力以及人民法院在国家机关中的地位看，毫无疑问，人民法院是最终的裁决机关。人民法院不仅对刑事、民事、经济案件有最终的判决权，而且对人民政府及其职能部门所作出的具体行政行为，当事人不服而诉至法院的行政案件也有最终的裁决权。这说明法院对行政案件行使最终的裁决权是有事实根据的，是有先例的。
其次，从法律条文看，某些单行法律已体现一定的立法精神。《中华人民共和国森林法》第17条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。”又如《中华人民共和国土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”这些法律条文起码包含两点内容：一是因民事纠纷引起的所有权争议由人民政府作出处理决定后，不服的可以向人民法院提起行政诉讼；二是没有规定对于诉至人民法院的具体行政为人民法院不享有司法变更权。
（三）法院对被诉行政裁决享有司法变更权符合司法救济效益原则
当事人参加因行政裁决提起的行政诉讼的根本目的在于维护自己的民事权益，在选择司法救济这一救济途径的时候，他们总是力图从时间、经费上减少投入，以期获得最大的效益；作为司法救济的效益本身也存在保护行政相对人的目标，使相对人的司法救济获益最大。如果法院对被诉行政裁决享有司法变更权往往可使此类案件达到目的。原因如下：
1.有利于社会的安定团结，并有较好的社会效果。行政裁决案件涉及面广、案情复杂、影响大，与人民群众的利益息息相关。对于人民政府作出具体行政行为后而被诉诸人民法院的行政确权案件，如发现确有错误，经法院查清事实后依法直接改判，就能及时解决纷争，化解矛盾，这既有利于政府和法院的处理和判决，更有利于群众的生产生活，有利于安定团结和社会拘稳定，其社会效果是显而易见的。
2.法院判决行政机关重新作出具体行政行为如不符合当事人的意愿和法律规定时，当事人又要重新起诉，法院要重新判决撤销，形成重复诉讼，浪费了人力、物力和财力。行政案件的当事人打官司往往是不得已而为之，希望解决矛盾，得到一个对自己有利的结果，这是不言而喻的。所以，作为当事人，案件在政府停留就意味着案件没有结果，停留的时间越长对当事人就越不利。他们所希望的是尽快得到一个对自己有利的判决。显然，法院对诉至法院的确有错误的行政裁决案件直接改判，既符合当事人意愿，更能解决实际问题。
三、法院应对行政裁决享有有限司法变更权
行政裁决的特殊性决定了法院应享有变更权。但是否应由法官行使司法裁量权呢？笔者认为，此类案件是在民事法律关系的基础上形成行政法律关系，具有双重性，但法院审理案件的核心问题仍然是行政裁决是否合法。在赋予法院对被诉行政裁决有限变更权时，能否考虑参照《行政诉讼法》第54条第（4）项，作出“行政裁决显失公正的，可予以变更”的规定，即第一必须是行政机关对治安管理、土地管理、食品卫生管理、质量监督管理、医疗卫生工商管理、资源管理等领域作出的行政裁决行为；第二必须是行政裁决显失公正的，而不是“行政处罚显失公正”。具体来说应包括以下几种情形：
（一）提起变更的主体必须是行政管理相对人，而不能是被告；
一、日本行政诉讼法修改的过程
日本现行的行政诉讼法（日语称之为《行政事件诉讼法》）是在1962年制定的。之后不久，也出现了一些富有创造性的判例。行政法学界受到判例的影响而展开了该法的解释论研究。然而，要将司法对行政的审查机能固定化，判例法还是不能充分地发挥其作用。行政法学界认识到解释论所产生的影响力是有其界限的，之后立法论显得更加有力。在1990年代，立法论的倾向更加强劲，并作出了修改纲要案。然而，这些种种修改的必要性只是以行政法学者为中心而得到提倡的，大约 40年间，日本的行政诉讼法并没有实质的修改。[①]
1999年7月2日，日本成立了由13名委员构成的“司法制度改革审议会”。《司法制度改革审议会设置法》规定了该审议会的任务。为了实现国民相对容易地利用司法制度、国民对司法制度的参与、充实强化法曹的理想状态及其机能而进行其他司法制度的改革与基盘的整备，审议会应就此所需的必要的基本政策而进行调查审议。[②]2001年6月12日，司法制度改革审议会向内阁提出了《司法制度改革审议会意见书》。在有关行政诉讼改革方面，它指出，需要对司法与行政的作用进行综合的多角度的检讨。在有关这一问题具体的解决策略进行检讨中，需要确保事务的性质、司法制度改革的视点与行政改革的动向之间的整合性，这是不可欠缺的。另外，也有必要充分留意行政程序法、情报公开法、行政不服审查法等相关联的法制之间的关系，以及与国家赔偿法之间适当的分工。特别是，应该考虑到与充实行政委员会准司法机能之间的关系。毕竟，在考察司法对行政进行审查的理想状态时，仔细吟味统治构造中行政以及司法的作用、机能及其界限、特别是三权之间的相互关系司法是不可欠缺的。从国民权利救济的实效化的角度来看，基于对行政作用控制机能的理想状态及其强化的谋略、行政过程整体的洞察，需要在“法的支配”的基本理念下，对司法与行政各自的作用进行综合的多角度的检讨。政府应该尽快就包括重新认识行政诉讼法在内的对行政进行司法审查的理想状态开始正式的检讨。[③]
根据2001年11 月16日公布的《司法制度改革推进法》的规定，在司法制度改革推进本部设立行政诉讼检讨会（主席：东亚大学盐野宏教授）。从2002年2月18日起，行政诉讼检讨会经历了27回的审议，于2004年1月6日了《重新认识行政诉讼制度的见解》。政府基于行政诉讼检讨会整理后的见解形成了行政诉讼法修改案，于3月2日向国会正式提出。国会众议院、参议院先后审议，于6月2日通过，并作为法律第84号于6月9日公布。
二、日本行政诉讼法修改的要点
日本这一次行政诉讼法的修改，从整备更加有效地救济国民权利利益的程序的观点出发，对其行政诉讼法的内容作出了大致以下四个方面的修改。
（一）救济范围的扩大
1.撤销诉讼原告资格的实质的扩大
原行政诉讼法第9条仅有一款规定，即撤销诉讼只限于就请求撤销该行政处理或裁决具有法律上利益的人（包括即使在行政处理或裁决的效果因期限已过及其他理由而失效后，仍具有通过撤销行政处理或裁决而应予恢复的法律上的利益者可以提起诉讼）。判例上采用了法律上保护的利益标准而根据法条狭窄地解释原告资格。 [④]学说上对此予以批判。
修改行政诉讼法时，增加了一项作为第9条的第二款。即“法院在判断行政处理或裁决的相对人以外的人是否具备前款所规定的法律上的利益时，应该不仅仅考虑作为该行政处理或裁决根据的法令的字面意思，而要考虑该法令的宗旨和目的、以及该行政处理应该予以考虑的利益的内容和性质。在这一场合下，在考虑该法令的宗旨和目的时，可以参考与该法令具有共通目的的相关法令的宗旨和目的；在考虑该利益的内容和性质时，对于因为该行政处理或裁决违反作为其根据的法令而遭受侵害的利益，应该要斟酌其内容和性质以及侵害的样态和程度”。
2.课予义务诉讼的法定化
原来作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼的课予义务诉讼这一次被法定化了，也就是说，在这次修改时将课予义务诉讼明确地列举出来予以规定。这也在一定程度上抛弃了基于传统的权力分立论而不容许课予义务诉讼的观点，[⑤]确立了“法的支配”原则。将课予义务诉讼新设一款，作为第3条第第6款：“本法所称的 ‘课予义务诉讼’，是指在下列情况下旨在请求法院命令行政厅[⑥]作出其行政处理或裁决的诉讼：（1）行政厅应该作出一定的行政处理而没有作出时（除第（2）项情况外）；（2）基于法令的宗旨申请行政厅作出一定的行政处理或裁决或审查请求的场合下，该行政厅应该作出行政处理或裁决而没有作出时。”
3.禁止诉讼的法定化
原来作为无名抗告诉讼或者法定外抗告诉讼的禁止诉讼这一次被法定化了，也就是说，在这次修改时将禁止诉讼明确地列举出来予以规定。将禁止诉讼新设一款，作为第3条第7款：“本法所称的‘禁止诉讼’，是指在行政厅不应作出一定的行政处理或裁决的场合下，旨在请求法院禁止行政厅作出该行政处理或裁决的诉讼。”
4.作为当事人诉讼一种类型的确认诉讼的明确化
原行政诉讼法第4条规定的是当事人诉讼，该条规定，当事人诉讼是指关于确认或形成当事人之间的法律关系的行政处理或裁决的诉讼，是关于以作为根据的法令规定其法律关系的一方当事人为被告以及公法上的法律关系的诉讼。修改时，在“以及”之后加上“公法上的法律关系的确认之诉”。这样就将公法关系的确认之诉明确作为当事人诉讼的一种类型加以明确。
（二）审理的充实与促进
为了充实和促进行政诉讼的审理，这次修改特别新设了提出行政处理理由资料的制度，并将这一制度规定在第23条之后作为第23条之二：
“为了明了诉讼关系，法院认为有必要时，可以作出如下处理：（1）对作为被告的国家或者公共团体所属的行政厅或者作为被告的行政厅，可以要求其提供所保存的有关行政处理或裁决的内容、作为行政处理根据的法令的条款、说明作为行政处理或裁决原因的事实以及其他行政处理或裁决的理由的资料（下一款规定的与审查请求有关的案件记录除外）的一部分或全部。（2）委托前款中规定的行政厅之外的其他行政厅送交该行政厅保存的前款中规定的资料的一部分或者全部。
法院就行政处理的审查请求作出裁决之后，又提起撤销诉讼的，可以作出如下处理：（1）对作为被告的国家或者公共团体所属的行政厅或者作为被告的行政厅，可以要求其提供所保存的与该审查请求有关的资料的一部分或全部。（2）委托前款中规定的行政厅之外的其他行政厅送交该行政厅保存的前款中规定的资料的一部分或者全部。“
（三）为了更加容易地利用和理解行政诉讼而在构造方面所作的变革
1.抗告诉讼的适格被告从行政厅主义到行政主体主义的变更
原行政诉讼法中，撤销诉讼的适格被告采取的是行政厅主义，也就是以作出行政处理或裁决的行政厅为被告；但是在作出行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅所继承，则必须以此行政厅为被告；如果不存在前面所说的这些作为适格被告的行政厅，则撤销诉讼必须以该行政处理或裁决的事务所属的国家或公共团体为被告。在修改时，对此作出了调整。
第11条规定：“若作出行政处理或裁决的行政厅（有行政处理或裁决后，该行政厅的权限被其他行政厅承继时，即该承继的行政厅。以下同）属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须按照下述诉的区分以各自规定者为被告：
（1）撤销行政处理之诉，为作出行政处理的行政厅所属的国家或公共团体；
（2）撤销裁决之诉，为作出裁决的行政厅所属的国家或公共团体。
作出行政处理或裁决的行政厅不属于国家或公共团体时，提起撤销诉讼必须以该行政厅为被告。
依前二款规定应当作为被告的国家或公共团体，以及依第2款规定应当作为被告的行政厅不存在时，提起撤销诉讼必须以与该行政处理或裁决相关事务所属的国家或公共团体为被告。“
2.抗告诉讼的管辖法院的扩大
以前，撤销诉讼一般要向行政厅所在地的法院提起；有关不动产或者特定场所的行政处理或裁决的撤销诉讼可以向该不动产或特定场所所在地法院提起，也可以向对行政处理或裁决做了有关处理的下级行政厅所在地法院提起。为了确保行政诉讼法院的专门性、有助于便利原告提起诉讼，修改时，将抗告诉讼的管辖法院予以扩大。第12条第1款修改之后规定：“撤销诉讼由被告的普通审判籍所在地[⑦]的法院或作出行政处理或裁决的行政厅所在地的法院管辖。”修改之后在第11条中又增加了两个条款。以国家或独立行政法人或附表中的法人为被告的撤销诉讼，也可以向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起。向原告的普通审判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起上述撤销诉讼，当基于事实或法律上的同一原因，与行政处理或裁决相关的抗告诉讼系属于其他法院时，该特定管辖法院在考量当事人的住所或所在地、应当接受询问的证人的住所、争论点或证据的共同性等其他情事，认为适当时，可以依申请或依职权将诉讼的全部或一部移送到其他法院。
3.撤销诉讼的起诉期间的延长
原行政诉讼法第14条规定的撤销诉讼的起诉期间为自知道作出行政处理或裁决之日起3个月，而且该期间为不变期间。修改后的行政诉讼法第14条规定，撤销诉讼，自知道有行政处理或裁决之日起经过6个月后不能提起，但有正当理由者除外；自行政处理或裁决之日起经过1年后不能提起，但有正当理由者除外。这些期间，在对行政处理或裁决能够进行审查请求、或行政厅错误地教示能够进行审查请求的情况下，当有审查请求时，有关行政处理或裁决的撤销诉讼，就已提起的审查请求者而言，自知道有对审查请求的裁决之日起经过了6个月或自裁决之日起经过了1年，则不能提起，但有正当理由者除外。
4.教示制度的创设
为了给行政处理的相对人提供有关依据撤销诉讼等解决行政争议的适当的情报，充分保证相对人获得权利救济的机会，行政诉讼法吸收了《行政不服审查法》的经验，在第46条中新设了教示制度。行政厅在作出可能被提起撤销诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的被告者；（2）与该行政处理或裁决相关的撤销诉讼的起诉期间；（3）法律规定就该行政处理不经过对审查请求的裁决就不能提起撤销行政处理之诉时，该规定的意旨。法律规定针对行政处理的审查请求的裁决能够提起撤销诉讼的，行政厅作出该行政处理时，对该行政处理的相对人，必须以书面教示法律上的这一规定。行政厅在有关确认或形成当事人之间法律关系的行政处理或裁决中，根据法律规定，在作出能够提起以该法律关系当事人一方为被告的诉讼的行政处理或裁决时，对于该行政处理或裁决的相对人，必须以书面教示下列事项：（1）应作为该诉讼的被告者；（2）该诉讼的起诉期间。但如果行政厅口头作出该行政处理时，不受上述限制。
（四）临时救济制度的扩充
1.停止执行要件的缓和
与批判停止执行的要件过于严格相对应，为了使停止执行制度更易于被国民利用，行政诉讼法这一次修改中缓和了停止执行的要件，将其由“难以回复的损害”改为 “重大的损害”（第25条第2款）。也就是说，现在法院根据申请停止执行的要件包括撤销诉讼已经提起，不停止执行将产生重大的损害而有必要予以停止。判断是否产生重大的损害，修改后的行政诉讼法规定，要考虑损害恢复的困难程度、损害的性质和程度，以及行政处理的内容和性质（第25条第3款）。
2.临时课与义务制度的创设
与课予义务诉讼法定化相伴随，作为课予义务诉讼的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时课与义务制度，并作为行政诉讼法第37条之五的第一项。在已提起课予义务诉讼时，为避免由于不作出与课予义务诉讼相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置的必要的，并且有涉及本案的理由时，法院根据申请，可临时命令行政机关应作出行政处理或裁决。
3.临时禁止制度的创设
与禁止之诉法定化相伴随，作为禁止之诉的临时救济制度，行政诉讼法创设了临时禁止制度，并作为行政诉讼法第37条之五的第二项。已提起禁止之诉时，为避免由于作出与禁止之诉相关的行政处理或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置必要的，并且有涉及本案件的理由时，法院根据申请，可临时决定令行政机关不准作出该行政处理或裁决。
三、简评日本行政诉讼法的修改
日本在四十多年之后对其行政诉讼法进行了一次比较大的实质性的修改，这是日本行政法学理论积淀和法院判例推动的结果，也是日本政治、经济、文化发展的一个体现。
（一）修改的过程方面
日本修改行政诉讼法的过程是一个法律化的过程，它通过立法设置了相应的机构，制定立法推进整个的改革进程。而且，很重要的一点就是充分发挥了审议会的作用。没有审议会的指明方向，没有行政诉讼检讨会的多次研讨，就不可能有最后修改成果的出炉。虽然其整个过程民众参与似乎不足，但是，各方面的专家、学者的作用是充分发挥了，也正是这些专门性人才的作用才保证了修改在很大程度上的成功。以立法来推进改革、以审议会来保证修改的质量，这是值得我们借鉴的。
（二）修改的内容方面
在内容方面，无论是原告资格的扩大、临时救济制度的确立，还是诉讼构造的变化、教示制度的设立，等等，这次修改都体现了使国民的救济制度实效化的目的，也体现方便国民利用司法制度的目的。虽然之后并不是不再有修改的空间，但这次修改无疑是对现实中诸多批判的良好回应。这些修改的内容一定程度上实现了行政诉讼保障相对人合法权益、控制行政权的目的，但在回应行政多样性的现实方面、行政过程的复杂性方面以及行政与司法之间的关系方面等可能还需要在行政诉讼法制度架构上作进一步的调整。
参考文献：
[①] 参见〖日〗宇贺克也：《行政事件诉讼法的修改》，载于《法学教室》第288期，2004年9月，第4页。
[②]参见〖日〗佐藤幸治著：《日本国宪法与法的支配》，有婓阁2002年版，第298－299页。
[③] 参见司法制度改革审议会：《司法制度审议会意见书——21世纪支配日本的司法制度》．
[④] 参见〖日〗盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第337－338页。
[⑤] 参见〖日〗室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第262页。
通事故责任认定是指公安机关在查明交通事故的原因后，根据当事人的行为与交通事故之间的因果关系，依法认定当事人责任大小的具体行政行为。当事人对于公安机关的交通事故责任认定不服，是否可以向人民法院提起行政诉讼，即交通事故责任认定是否具有行政可诉性一直仍在争议。理论界有肯定和否定两种观点。持肯定观点的学者认为，交通事故责任认定具有行政可诉性。其主要理由是：从行为性质上看，交通事故责任认定是一种具体行政行为，其行为主体是行政机关，其行为依据是国务院的行政法规，其行为性质是一种单方行为，不以相对人的意志为转移。从现行法律规定看，交通事故责任认定行为不属于行政诉讼法明确排除或禁止的几种情况，具有法律上的可诉性，应当属于行政诉讼案件的受案范围。
笔者认为，公安机关进行的交通事故责任认定，是一种具体行政行为，但这种具体行政行为并不具有行政可诉性。
一般认为，行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出裁判的活动。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这表明行政诉讼的范围是对不服具体行政行为而产生的争议。具体行政行为根据其行为形式的不同，可分为行政确认行为、行政许可行为、行政裁判行为三大类。有人认为，交通事故责任认定属于行政确认行为。但笔者认为，对交通事故当事人之间的责任进行认定，其目的在于解决当事人之间的民事争议，更符合行政裁决行为的性质，应当属于行政裁判行为。对于行政裁判行为，理论界一般认为，行政相对人对行政裁决不服的可以提起行政诉讼。但笔者认为，行政裁决行为与行政确认行为、行政许可行为是有所不同的。行政裁决行为的目的是解决当事人之间的民事争议，其法律关系体现为三边或多边性特征，即行政机关与行政相对人之间，行政相对人相互之间的法律关系。而行政确认行为、行政许可行为的法律关系则体现为双边性，即行政机关与行政相对人之间所发生的法律关系。由此可见，行政裁决行为并非真正意义上的行政法律关系，其实质体现为一种平等的民事法律关系，只是这种民事法律关系由行政机关来解决。而行政确认行为、行政许可行为才是真正意义上的行政法律关系，其实质体现为一种纵向的行政法律关系。根据行政诉讼原理，行政诉讼的对象必须是行政机关的行政行为，而不是当事人的民事行为。由于行政裁决行为不是真正意义上的行政行为，只是行政机关对当事人之间的民事纠纷作出的一种行政裁决，这种当事人之间的民事争议，必须通过民事诉讼解决，行政诉讼的结果对民事诉讼毫无意义。因此，当事人不服的，不能以行政机关作为被告向人民法院提起行政诉讼，而只能另行向人民法院提起民事诉讼。我们可以由此得出行政裁决行为不具有行政可诉性的结论。
公安机关对交通事故责任的认定，是在交通事故发生后，出现了民事赔偿责任等问题，公安机关按照《道路交通事故处理办法》的规定，查明交通事故原因，以判定交通事故当事人责任的大小。其行为目的仍然是为了解决事故当事人的民事纠纷。如果当事人对民事赔偿没有争议，则该行为也就没有什么意义。所以，公安机关对交通事故责任的认定，决定着事故当事人民事赔偿责任的大小，当事人对公安机关的交通事故责任认定不服的，应当提起民事诉讼，从根本上解决当事人之间的纠纷，而不能提起行政诉讼。
一、我国行政诉讼的受案范围将更加广泛
（一）从行政执法的角度讲，受案范围扩大的必然性
人世后，WTO规则多数与政府行为有关，政府是市场规则的制定者，市场秩序的监管者，公共物品的提供者，中国信守人世承诺，首先是按照WTO规则转变政府行政行为的方式。其次，按照WTO市场准人原则，我国把过去单方面为主的自我开放转变为与WTO成员之间双向的相互开放，由过去试点的政策性开放转变为在法律框架下的可预见开放。把有限的市场开放逐步扩大为全方位的市场开放，随着政府行政行为参与下的市场开放的不断深入，我国行政执法的范围将日趋广泛，这也必然带来我国行政诉讼受案范围的相应扩大。[1]据有关资料表明，WTO协议中要求司法复审的条款包括GATr（《世贸总协定》>第10条（3）款、《反倾销协议》第13条、《海关估价协议》第11条、《装运前检查协议》第4条、《补贴和反补贴协议》第23条、GATS（《服务贸易总协定》）第6条、TRIPS（与贸易有关的知识产权协定）第41条至50条和第59条以及《政府采购协议）第20条，这些条款所提及的某些行政行为，我国行政机关过去已经执行过，但还有许多行政行为，都是我国行政执法领域未曾涉及的。
（二）从WTO规则要求讲，受案范围扩大的必要性
1.对于行政终局性裁决的行为，人民法院仍应有权进行司法审查我国《行政诉讼法》第12条第（4）款规定：法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。[1]根据我国原有法律，规定行政机关可以最终裁决的法律有四部：（1）《中华人民共和国商标法》规定商标评审委员会对申请注册商标中的行政争议有终局裁决权；（2）《中华人民共和国专利法》规定专利复审委员会对申请实用新型专利、外观设计专利的行政纠纷，有最终裁决权；（3）《中华人民共和国外国人人境出境管理法》规定被公安机关依该法处罚的外国人对处罚不服，可以申请公安机关复议，也可以选择提起行政诉讼，倘若选择行政复议，那么行政复议机关的裁决是终局裁决；（4）《中华人民共和国公民出境入境管理法》规定同前。这些原有规定表明，对于由行政机关最终裁决的具体行政行为，即使损害了相对人的合法权益（终局裁决机关也无法保证把每一个行政行为实施的近乎完美），相对人也不能通过人民法院申请司法救济。加入WTO以后，一些贸易协定就与我国的这种法律规定相冲突，[3]例如TRIPS第41条第4款规定，对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应使当事人有机会要求司法审查。因此，2001年10月27日《商标法》重新修订后取消了上述规定，当事人对商标评审委员会的裁决有权。但其他法律仍有待完善。
2.对于部分抽象行政行为提起的诉讼，人民法院应有权受理
我国《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件；对具体行政行为是否合法进行审查。第12条第2款规定，公民、法人或者其他组织对行政法规、规章，或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，人民法院不予受理。从这两条法律规定中我们不难看出，我国行政诉讼法律已经严格把“抽象行政行为”排除在人民法院的受案范围之外……而在GATS中，行政机关的政策和具有普遍约束力的决定和命令，依据申请者的请求，可以提起司法审查。如果申请人的请求合理，成员国还将提供相应的救济。这又是一次碰撞，这一碰撞，再次提醒我们：为了适应WTO规则的要求，对于部分抽象行政行为引起的争议，也将走进我们的行政诉讼领域，人民法院的受案范围也将更加的广泛。二、我国行政诉讼将日趋复杂化加入WTO以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，其主要原因如下：
（一）人民法院受案范围的不断扩大
（前述）
（二）涉外行政诉讼的增多
人世后，外国企业、公民将大量的涌入国内市场，进行经济贸易活动，伴随着我国行政执法范围的扩大，涉外行政诉讼案件数量也会日趋增多，案件类型也会五花八门，诉讼当事人也将更为复杂，涉及的部门法将会不止一个，加上我国《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释规对我国参加的国际条约除我国声明保留的条款外，应予优先适用的原则，以及WTO非歧视原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则，就更增加了我国涉外行政诉讼案件的复杂性。
（三）WTO规则与我国法律的冲突
WTO规则和原则与我国现行法律、法规的许多规定存在着冲突，这种现象主要会引起两种后果，首先是我国大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，其次是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱。这种模糊和混乱也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。
（四）行政行为实施方式的转化
加入WTO以后，为了使各国政府在和平的、可预测以及平等的环境中进行自由贸易与解决争端，确保市场主体进行市场交换的连续性、自主性，充分尊重价值规律，突出政府的服务职能，我国行政权作用方式将由规则导向型取代权力导向型，温和服务型权力作用方式取代强制命令型权力作用方式。这势必带来今后一个时期行政执法权限范围及实施方式过渡转化的复杂局面，自然也会引起行政诉讼的复杂化。
三、我国行政诉讼核心的内涵将有所延伸
《行政诉讼法》第5条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。我国行政诉讼从理论到实践，把这一规定界定为人民法院通过行政审判对具体行政行为进行合法性审查的特有原则。这一原则长期以来似乎构成了我国行政诉讼的核心，它在原则上在给予行政机关的法定裁量权以尊重的同时，限制了人民法院对具体行政行为是否正当、合理进行司法审查的权力。尽管在《行政诉讼法》第54条第4款规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。但这条规定在司法实践中给予人民法院的权力空间有限，只赋予人民法院以程序的审查，实体的审查裁决权仍然掌握在行政机关手中，也就是说对这种行政行为的合理性无法进行实体的法律裁决。另外，人世后，WTO协定中的许多规定，对我国行政诉讼的这一审查原则提出了更高的要求。[4]GATS与GATr中规定，凡符合WTO的规则和原则体系的要求，可以提起司法审查的行政行为，各成员国的司法机关在对其进行司法审查时，不能仅限于以合法性审查为标准，而需更侧重于客观与事实上的公正，即要求是一种实质上的公正与合理。这无疑是对我国行政行为司法审查原则提出了更高的要求，同时也是对我国行政诉讼原有核心内涵的冲击。因此，笔者认为，为了适应WTO规则的要求，我们必须打破这种核心内涵的框架，在行政诉讼领域构建一个全新的理念体系，真正实现行政诉讼核心内涵的全面的法理学延伸。
四、我国行政诉讼的价值取向将具有“国际化”特色
《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”通过这个规定可以看出，我国建立行政诉讼制度的主要作用在于保护行政管理中相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，这一司法制度的价值取向带有很强的中国特色。加入WT0以后，中国将溶人世界的经济大舞台，立足于国际的大市场，那么行政诉讼的价值就不能再局限于现有的社会层面上了。人世后，国外的企业、公民可以直接援引WTO的规则向人民法院提起行政诉讼或以我国为被告、在其本国提起行政诉讼，他们也可以援引我国的法律提起行政诉讼。同样，我国的个人或企业也可以援引WTO规则，在国内直接外国政府，这表明，我国的行政诉讼不论从诉讼主体到诉讼参加人，甚至是诉讼客体都将具有国际化特色，也就是说行政诉讼价值的高低，将反映出我国执法水平的高低，一定程度上代表着我国的国际形象。对于WTO而言，行政诉讼的价值将更加集中地体现在对WT0相关条款的广泛的司法审查权，体现在保证WTO规则在中国的良性运作，以期真正实现经济全球化与贸易自由化。所有这些都在赋予我国行政诉讼的价值取向以浓重的“国际化”特色。
五、我国行政诉讼相关法律法规的制定、清理、修改工作将更加迫切而必要
WTO规则是一个庞大的法律体系，调整范围包括货物贸易、服务贸易、知识产权、投资措施，今后还将涉及电子商务、竞争、环境和劳工等问题，这些方面都会涉及法律适用问题。加上随着我国行政诉讼的受案范围不断扩大，WTO规则与行政诉讼相关法律的冲突将不断出现。尽管我国《行政诉讼法》规定，我国缔结或者参加的国际条约，同该法有不同规定的，适用国际条约的规定。但并不等于人民法院必须直接适用WTO规则因为我国一直将维护国家原则作为处理国际事务的首要原则[5]，而且WTO法律体系内容庞杂，除协定、协议外还包括DSB（争端解决机构）的终审裁决，很难准确适用；WTO的官方语言是英、法、西班牙文，至今没有一部完整准确的WTO中文本。在这种情况下，适用WTO规则将更加困难。这就要求我们必须加强和完善我国行政诉讼相关法律法规的制定、清理和修改工作，更快更好地解决与WTO规则的冲突，增强WTO规则在我国的生命力。[5]据悉，目前我国有2000多条法律、法规需要修改。另外，中国加入WTO后，随着我国行政权作用方式的转变，行政行为的公开化，我国政府将通过清理与制定规则适应这种转变，以保护公民、法人和其他组织的合法权益。[7]据专家预测，我国人世后应在5年内对不符合WTO，规则的法律法规及政府法令作出修改，以适应WTO的游戏规则。预计到2010年，将会形成适应社会主义市场经济要求，符合中国国情的市场经济法律体系。
六、我国行政诉讼的审理模式将按照WTO规则的要求实现转型
（一）行政诉讼中当事人权利细化的转型
我国《行政诉讼法》在总则、诉讼参加人、证据、和受理，审理和判决等章节对当事人在行政诉讼中的权利做出了明确的规定，而WTO规则与原则体系，对于当事人在行政诉讼中的权利作出了更为明确与详细的规定[8]，集中体现在TRIPS第42条、43条等条款中。这些条款规定：原告有权依有关秩序维护自己的权利；被告应获得及时、内容完整的书面通告；双方均有权以独立的法律顾问充当人；不应增加双方额外的经济负担；双方应有充分陈述的机会，对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施，应有权责令掌握证据的一方提供证据；应使被侵权人有“获得信息权”，在被告滥用执法秩序时，应使被告获得损害赔偿；应有在不进行补偿的情况下，将已发现的侵权商品排出商业渠道等。TRIPS条款的这些规定，提示我们要尽快实现现有审理模式中当事人诉权细化的转型。
（二）行政诉讼对行政程序审查标准的转型
《行政诉讼法》规定：具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为，也就是说，法院对行政机关是否违反法定程序有权进行司法审查，并给予相对人程序权利的救济。但在实践中，行政行为违反了正当程序，而没有违反法定的程序，同时又缺乏行政程序方面的明确规定，在这种情况下，人民法院尚不能撤销该行政行为，从而导致公民的权利无法得到救济。‘’‘而WTO在许多地方对行政行为的正当性有原则性的规定，这些规定确立了行政行为公平、公正和程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的规则。这说明，对于一个没有违反法定程序，但违反了WTO规定的公开、公正、公平原则的行政行为，人民法院应有权撤销，从而实现真正意义上行政诉讼对行政程序审查标准的转型。
关键词：现代法治精神；行政诉讼法；基本原则；修改措施
行政诉讼法的完善是推进我国行政法治建设的重要途径，同时也为我国公民的权益提供了重要保障。但是随着行政诉讼法的实施，其缺陷和内在冲突也逐渐暴露出来。
就行政诉讼法的立法宗旨和立法目的来说，随着时代的迅速发展与人们思想观念的转变，行政诉讼法已经脱离了现代法治精神，对保障公民的合法权益产生了一定的不良影响和不利因素。行政诉讼法在内容上还存在一些不合理的法律文本和滞后条文，在一定程度上影响了构建法治国家进程，阻碍了社会的发展进程。因此，以现代法治精神推动行政诉讼法修改具有很重要的意义和作用。
一、行政诉讼法的基本原则
我国的行政诉讼法中第一章明确提出了行政诉讼法是根据宪法来进行制定和实施，主要保障三方的职责和权益：一是对人民法院来说，行政诉讼法保证人民法院在审理行政案件时的正确性和及时性；二是维护公民的合法权 益；三是对行政机关的维护与监督，这是根据行政诉讼法的目的和立法依据进行表述的。但是由于行政诉讼法保护公民合法权益的优先原则，行政诉讼法的第一章中的第一条要将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在第一位，以提高保护公民合法权益的地位，充分体现出行政诉讼法的基本品格和立法原则，促进行政诉讼法法律文本体系的构建和完善。
二、以现代法治精神推动行政诉讼法修改的具体措施
1.构建完善的行政审查体系
构建完善的行政审查体系是推动行政诉讼法修改的前提和基础，一般情况下，行政案件都是相对人进行上诉和申诉的，出现明显的倾向性，造成这种倾向性的主要原因是行政区和司法审判区的高度一致与切合，从而严重影响了行政案件的审判。
2.扩大行政诉讼救济范围
行政诉讼法的救济范围与救济力度应根据当前实际情况不断加以扩大和细化，从而满足我国目前社会发展与公民权益保障的客观要求。在扩大行政诉讼法救济范围的同时，还要对救济程序进行简化，为当事人提供便利，从而全面提升我国行政执法的效率和质量。
3.扩大行政诉讼的受案范围
扩大行政诉讼的受案范围主要体现在行政诉讼目标的重新定义、扩大保护范围和放开行政行为三方面。行政诉讼法中有明确规定，人民法院必须对行政行为是否违法进行进一步的审查，因此，可以对行政行为重新进行定义，可以改为行政相对人和行政机关间的争议和冲突。在扩大保护范围方面，现行的行政诉讼法只包括人身权与财产权的保护，忽略了其他权利。由于社会的进步和发展，与行政行为相关的权利还有劳动权、了解权以及知情权等权利，另外还要科学地界定行政诉讼的原告资格。因此，要科学界定其含义和标准，并针对不同类型的行政案件，要有不同的原告资格限制。
4.提高司法裁决的执行性和权威性
行政诉讼法第三条明确指出：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这条行政诉讼条款主要界定审判机关和行政机关以及个人、社会组织间的主要联系，但是实践效果并不明显。因此，笔者建议在其中增加“行政争议由人民法院行使最终裁决权”这一条内容，其主要目的：一是说明所有行政行为均有接受司法审查的机会；二是提高司法裁决的执行性和权威性，从而突出行政争议中的司法最终性。
三、结束语
综上所述，以现代法治精神推动行政诉讼法的修改和完善是推进我国行政法治建设的重要途径，也为维护我国公民的权益提供了重要保障。为充分保障公民的基本权益，必须以现代法治精神推动行政诉讼法的修改与不断完善。
参考文献：
自1990年《行政诉讼法》颁布实施以来，行政诉讼不适用调解即被奉为金科玉律，其理论基础为：如果对行政诉讼案件进行调解，意味着行政机关对公权力的任意处分，对国家利益、公共利益的出卖；对行政相对人而言，无异于让其承认侵害合理，甘心承受损害，如是，则行政诉讼制度建立的初衷，即保护公民、法人和其他组织的合法权益，将不能彻底实现。
一、目前行政诉讼领域“协调和解”现状
从最高人民法院公报公布的统计数据看，自《行政诉讼法》实施以来，全国一审行政案件撤诉率均在1/3以上，最高时曾达57.3%。据调查，行政案件撤诉主要有三种情况：一是原告后，认识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变原来的行政行为，原告同意并申请撤诉；三是审判机关发现具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”。建议行政机关改变原具体行政行为，以促使原告撤诉。以上三种情况中，第三种情况导致的撤诉较为普遍。
二、构建行政诉讼调解机制的理论与实践基础
（一）构建和谐社会所需求的司法理念转变。
调解，号称“东方经验”，是我国古代法律文化传统之一。运用调解方式解决纠纷，古已有之。在中国革命和建设时期，它又成为人民司法的一大特色，至今仍为世界许多国家肯定和借鉴。如今中央提出要构建社会主义和谐社会，在这一时代背景下，传承“和为贵”的司法理念，确立行政诉讼调解制度，可以强化行政诉讼的纠纷解决能力，通过调解（和解）达到“案结事了”，实现双赢，达到司法和谐的目的，正契合了构建和谐社会的政策理念，也是更高层次、更高水平的司法价值追求。
（二）现代行政行为的深刻变化为构建行政诉讼调解机制提供了理论基础。
行政诉讼不适用调解的理论，主要是基于行政权的不可处分性，但是随着现代社会经济的发展，全能的管理型政府逐渐向服务型政府转变，行政行为的运行方式也在发生着深刻的变化。对这些自由裁量型行政行为，行政机关拥有有限的处分权，这就为行政诉讼调解提供了一定的操作空间。在行政诉讼中，行政主体“可以根据原告的诉请，再一次反省和检视自身所作出的行政行为，在行政裁量权所限定的合理幅度内，可以对原行政行为进行适当的修正和变更”。
（三）行政诉讼终极目的实现及诉讼效益的需求。
行政诉讼目的在于解决行政机关与相对人之间的纠纷，所谓“定纷止争”，才是其终极目的。然而，在现行《行政诉讼法》的运行框架内，这一目标的实现却大费周章。从《行政诉讼法》的有关规定我们可以看出，在行政诉讼中，对于被诉具体行政行为，法院一般只审查其是否合法，但不可否认的是，在许多行政案件中，相对人与行政机关之间争议的是具体行政行为的合理性，对于这些行政行为，法院判决维持，无助于纠纷的解决，反而往往导致涉法；而那些判决撤销或限期履行的，行政机关在判决后作出的具体行政行为，相对人如果仍然不服，再提讼，则又周而复始，耗费了大量的时间、精力和财力，国家司法资源的消耗大大增加，当事人的情绪、心理也饱受折磨，极有可能成为影响社会稳定的因素之一。而调解作为一种诉讼手段和纠纷解决方式，一直以低成本、高效率为人所称道。高秦伟曾将行政诉讼调解的实务价值归纳为三个方面：一是可以使原告在较短的时间实现目的；二是当被告行政机关意识到被诉行政行为确有错误时，可以主动改变具体行政行为；三是可以缓解社会矛盾，减轻法院的压力。因此，构建行政诉讼调解机制，对于息诉减讼，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生，实现纠纷的彻底解决，维护社会稳定，有着重要的现实意义。
（四）域外较为成熟的行政诉讼调解（和解）经验可资借鉴。
放眼世界，许多国家和地区的行政诉讼法律都设置了诉讼调解（和解）机制。德国《行政法院法》规定了审判法官有权试行和解，且有效成立的和解等价于法院裁判，具有执行力。我国台湾地区现行的《行政诉讼法》也有类似规定。有学者研究，英国的行政案件，大约4/5是通过调解解决的，1/5是判决解决的。日本、瑞士等国虽未明确规定行政诉讼可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。行政诉讼调解（和解）在域外的有效运用对我国建立行政诉讼调解机制有直接的参考和借鉴价值。
三、我国行政诉讼调解机制构建设想
（一）含义。
笔者所设想的行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，在法院的主持、引导下，涉诉的行政机关与相对人（必要时还有第三人），围绕被诉的具体行政行为，自愿、平等、合法地进行协商，并形成合意，从而解决行政争议的诉讼活动。这一含义强调两个方面：一是法院的角色定位。法院在行政调解中，绝不能仅作为一个中立的主持者，被动地等待双方达成合意。有学者认为，法院不可“代替当事人出主意”，笔者不敢苟同，如果当事人囿于知识或信息的缺陷，无法提出自己的处理意见，那么法院适当提供一些参考意见，并不有违中立立场。而且，对于当事双方自己达成的合意，如果法院发现有损害当事人合法权益之处，也有义务运用释明权，提醒有关当事人，防止原告方被误导、被诱骗或基于自身认识错误签订调解协议，也有权制止原被告双方签订有损第三人或社会公共利益的调解协议。二是第三人参与行政诉讼调解。众所周知，在被诉具体行政行为中，有一些会牵涉到第三人利益及至社会公益，如行政裁决、行政合同等，在行政调解中，行政主体作出了一定让步，有可能侵害到第三人利益或社会公益，而被侵害对象对此却毫不知情，显然是不公平的，还有可能酿成新的行政诉讼，有违法院进行行政调解的初衷。域外行政诉讼调解（和解）法律制度中，是允许第三人参加的。如《台湾行政诉讼法》第219条第二款：“第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。同时，第三人既然可以依法参加行政诉讼，那么参加作为行政诉讼过程之一的行政调解也正是题中应有之义。
（二）适用范围。
行政诉讼调解适用于具有自由裁量权的具体行政行为引起的行政诉讼。具体而言，有下列几类：
1、行政赔偿案件。《行政诉讼法》第六十七条第三款规定：“赔偿诉讼可以适用调解”。
2、行政裁决案件。行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。在行政裁决案件中，相对人是围绕着自己的民事权利义务来衡量被诉的行政裁决行为，这里面交叉着行政和民事两种法律关系，而民事争议是可以调解解决的，当民事双方就争议达成合意后，行政机关变更或撤销原来的行政裁决，“实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让”。因此，行政裁决案件是可以调解的。
3、行政不作为案件。所谓行政不作为，是指行政机关拒绝履行或拖延履行法定职责。对于此类案件，如果判决，只能是判决在一定期限内履行或确认其不作为违法（如果履行已无实际意义），对于可能急需行政机关履行职责的原告来说，这种判决离自己的预期目的相差甚远或并无助益，而如果进行行政调解，则行政机关可以以“作为”程序的启动来体现对原告的让步。这种让步本来就是其依法应当履行的法定职责，因而无关公权力的妥协和减让，原告也得以迅速实现诉讼目的，从而解决争议，实现双赢。
4、行政合同案件。在现代行政管理中，行政合同是一种普遍的行政现象，近十多年来，随着我国社会经济的发展，行政合同被广泛应用于诸多领域，如政府采购合同、科研合同、国家订购合同、公用征收合同、公益事业建设投资合同、国有企业承包管理合同等。行政合同案件可以适用调解，因为行政合同是基于当事人的真实意思表示一致而成立的，这种合意是对行政合同纠纷进行调解的法律基础。
5、其他自由裁量行政行为案件。如，在被诉行为是自由裁量型的法定行政奖励和裁定的行政奖励案件中，在规定了幅度的行政处罚案件中，由于行政机关都拥有了一定的自由裁量权，因而也具备行政调解的可能。
（三）程序
1、启动。域外的有关行政诉讼调解（和解）的启动有依当事人申请的，也有法院依职权提出的，如《台湾行政诉讼法》第219条第一款：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同”。笔者认为，考虑到我国的实际情况，以当事人的书面申请为行政诉讼调解的启动程序较妥。
2、阶段。笔者认为，行政诉讼调解应当只适用于一审程序中。因为在二审阶段，法院不仅要审查行政机关的具体行政行为是否合法，还须审查一审法院认定事实和适用法律方面是否正确，此时若进行调解，相当于放弃自己的审查职责，也是不尊重当事人上诉权利的表现；再者，调解须遵循自愿原则，既然一审中当事人不接受行政调解，在二审中再行尝试调解，并无多少实际意义。
3、参加人。当事人（包括原被告双方和第三人）及其法定人（监护人）、代表人和委托人（台湾行政诉讼和解制度要求必须“当事人、法定人、代表人或管理人本人到场”），笔者认为，就目前情况来看，我国行政机关的第 一～课>件 网y法定代表人多不愿意亲自出庭应诉，为便捷、高效起见，宜允许其委托人参加调解，前提是被委托人有此权限。
参考文献：
[1]罗豪才，湛中乐.行政法学（第二版）.北京大学出版社.
行政附带民事诉讼的条件
并非所有的民事诉讼都可以在行政诉讼中附带，笔者认为成立行政附带民事诉讼必须具备以下几个条件：
1、 必须同时存在着行政诉讼与民事诉讼，这是行政附带民事诉讼成立的首要条件。而行政诉讼是必须已经成立的，因为行政诉讼的成立是行政附带民事诉讼的基础。如果行政诉讼不成立，附带民事诉讼便失去了存在的基础，只能就产生的民事争议单独提起民事诉讼。如果民事诉讼不成立，也只能就行政机关作出的具体行政行为提起行政诉讼。
2、 行政诉讼与附带的民事诉讼必须有内在的关联性，即基于同一行政行为引起了性质不同的行政争议和民事争议。行政相对人一方面不服行政机关作出的具体行政行为，提起行政诉讼，另一方面又认为行政机关作出的具体行政行为对自己的民事合法权益产生了影响，提起附带民事诉讼。但附带的民事诉讼所针对的必须是行政机关有权裁决的那部分民事争议，而且民事争议的解决有待于行政争议的解决。
3、 政诉讼与附带的民事诉讼的诉讼请求必须有内在的联系。行政附带民事诉讼中有两种不同性质又相互联系的诉讼请求，一种是行政法性质的诉讼请求，行政相对人不服行政机关作出的具体行政行为认为该具体行政行为侵犯了自己的合法权益，请求人民法院予以撤销或变更该具体行政行为；另一种是民法性质的诉讼请求，行政相对人认为行政机关的该具体行政行为对自己的民事权益产生了影响，请求人民法院判令对方当事人停止侵害、赔偿损失等。这两种不同性质的诉讼请求可以在同一时间由同一人提出，也可以在不同时间由不同人提出，但必须在行政程序开始后，人民法院作出一审判决前提出，即行政诉讼和民事诉讼必须发生在同一诉讼程序中。
4、 人民法院对两种不同性质又相互联系的诉讼请求并案审理。如果当事人只对行政机关的具体行政行为不服提起诉讼，人民法院只能就被诉的具体行政行为是否合法作出判决，而不能解决民事争议的实体问题。只有当事人既对行政机关的具体行政行为不服，提起行政诉讼，又对民事争议不服提起民事诉讼，人民法院才能通过并案审理，一并解决行政争议和民事争议。但行政诉讼的被告不能成为附带民事诉讼的原告，也不能成为附带民事诉讼的被告。
行政附带民事诉讼的成立除须具备以上四个条件外，还要符合民事诉讼法规定的四个起诉条件、提起的附带民事诉讼须符合人民法院的主管权和管辖权等条件。
行政附带民事诉讼的范围
界定行政附带民事诉讼的范围是确认那些民事诉讼能在行政诉讼过程中可以作为行政附带民事诉讼的问题。我国行政诉讼法对行政附带民事诉讼的范围没有明确规定，但散见于一些相关的法律中。我国《专利法》第六十条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉；专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”这条既规定了行政诉讼，又规定了行政附带民事诉讼。类似的规定还见于《草原法》、《森林法》等法律之中。笔者认为，只有依据法律、法规规定行政机关有权处理的那部分民事争议才能作为附带民事诉讼提出。具体而言，行政附带民事诉讼的范围包括以下几个方面：
1、 因对与行政机关的行政处罚决定相关联的民事损害赔偿问题不服引起的行政附带民事诉讼。我国《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿数额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理，当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。”这就规定了如果当事人对赔偿责任和赔偿数额的决定不服，就可以提起行政附带民事诉讼。这种行政附带民事诉讼包括：（1）、被处罚人不服行政处罚决定，同时又对民事赔偿数额有异议，要求减少赔偿数额而提起的诉讼；（2）、受害人不服行政处罚决定，又认为行政机关在作出处罚决定时，应处理而没处理民事损害赔偿问题或认为行政处罚让被处罚人承担的民事损害赔偿责任偏轻，要求赔偿损失或增加赔偿数额而提起的诉讼；（3）、被处罚人不服行政处罚决定，受害人不服行政处罚所涉及的民事赔偿问题而分别提起诉讼，人民法院一并审理的。
2、 因对行政机关的确权裁决行为所包含的民事内容不服而提起的行政附带民事诉讼。我国《草原法》第三条规定：“草原所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理；当事人对人民政府的处理不服的，可以在接到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”这种行政附带民事诉讼包括：（1）、当事人不服行政机关作出的其与他人间的权属争议的行政裁决，要求撤销该裁决并确认该项权利归属自己而提起的诉讼。如，当事人不服行政机关作出的有关土地、河流、湖泊、草原等自然资源的所有权、使用权的归属所作出的裁决，而提起的诉讼；（2）、当事人一方不服行政机关关于权属争议所作出的裁决，提起要求撤销该裁决的诉讼，另一方则提起要求获得因对方的侵权行为所造成的损害赔偿的诉讼；（3）、当事人一方不服行政机关关于权属争议所作出的裁决，要求撤销该裁决并责令对方当事人承担民事责任而提起的诉讼。
下列情况不属于行政附带民事诉讼的范围
1、 行政赔偿诉讼不属于行政附带民事诉讼的范围。行政赔偿诉讼与行政附带民事诉讼有本质的区别，（1）、两种诉讼与被诉的具体行政行为的因果关系不同。行政赔偿诉讼的行政赔偿与被诉的具体行政行为有直接的因果关系，而行政附带民事诉讼中的民事赔偿虽然同被诉的具体行政行为有关联，但不是由被诉的具体行政行为直接造成的；（2）、两种诉讼的被告不一致。行政赔偿诉讼的被告是作出被诉的具体行政行为的行政机关，行政附带民事诉讼的被告是产生民事争议的民事相对方。所以，行政赔偿诉讼不属于行政附带民事诉讼的范围，它是一种特殊的诉讼。
