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随着我国社会主义市场经济目标的确立和各项法律法规的日益完备，企业在经营、管理活动中涉及法律的事务越来越多，企业法律事务工作也日显重要。因此，一些有远见的企业和企业家对企业的法律事务工作也格外重视。他们不仅聘请专业律师担任企业的法律顾问，甚至还成立专门的法律事务部门，聘用专业法律人员处理企业的法律事务，维护企业的合法权益。
法律与企业经营、管理的关系
企业经营、管理等活动与国家法律有着十分密切的关系，主要体现在：
一、依法治国已经作为国家的基本方针写进了《宪法》。在现代法制社会，国家对社会的管理主要通过各种法律法规的实施来实现。企业作为国家经济活动的基本主体，必然也在国家法律法规调整的范围之列，受国家法律法规的约束。企业的经营、管理活动，必须在国家法律法规规定的范围内进行。
二、市场经济是建立在各经济主体相互平等的基础上的。各平等经济主体之间相互关系的调整，主要依靠国家的法律法规，所以说所谓市场经济也即法制经济。参与市场经济的企业，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不觉之间因违法而受到法律的制裁，同时在企业的合法权益受到不法侵害时，也往往会由于不懂法而错失依法维护企业合法权益的机会。而知法守法的企业，则完全可以依法维护企业的合法权益，使之免受任何不法侵害。
三、企业经营、管理的整个过程，从宏观上看，也可以理解为即各种经济合同的谈判、签订、履行、解决纠纷的过程。企业的经营目标，主要依赖各个经济合同的正常、实际履行来实现。而各个经济合同的谈判、签订、履行、和纠纷的处理，均必须符合国家的法律法规。
四、企业依法签订的经济合同，是确立企业在经济活动中的权利和义务的具有法律约束力的协议，也是企业实现其经济目的、解决经济纠纷的重要依据，所以，经济合同也可以理解为是国家法律法规在该企业的具体延伸。签订经济合同，对企业来说如同立法一样重要。所以，企业在经济活动中，如缺乏必要的法律知识或专业的法律工作者的参与，经济合同签订不好，企业的经济目的也往往难以顺利实现。
企业法律事务工作的特点
企业作为国家法律调整的对象，企业法律事务工作必然有着不同于国家司法机关的自身的特点：
一、企业法律事务工作的内容主要体现在以下三个方面：
1、企业领导重大决策过程中的法律事务。包括企业的设立，投资项目的选择、谈判，重大经济合同的签订，企业的改制、上市，企业重大问题、突发问题的处理等。主要涉及企业法、投资法、公司法、合同法、金融法等内容。
2、企业经营、管理过程中的法律事务。如企业规章制度的制定，劳动人事的管理，经济合同的管理，金融税收的处理等等，均不同程度地涉及到相关的法律问题。
3、解决各种经济、民事纠纷过程中的法律事务。除经济、民事纠纷涉及的有关经济、民事法律问题外，还有关于仲裁、诉讼、执行等程序性法律问题。
二、企业法律事务工作不享有任何的执法的权力，而是着重与知法守法，防止发生法律冲突，依法维护企业的合法权益。
三、企业法律事务工作主要以预防为主，以避免发生法律纠纷为目标，其次才是依法解决、处理已发生的法律纠纷。
四、企业法律事务工作涉及面广，涉及的部门、人员较多，涉及的工作内容复杂，企业法律事务往往处于配角地位，带有服务性质，所以要求企业法律事务工作人员除必须掌握全面的法律知识外，还必须有高度的服务意识和良好的协作精神、奉献精神。
企业法律事务工作的功能
企业法律事务工作的功能主要三项：
一、预防功能
通过为企业领导进行重大决策提供法律意见，就企业经营、管理活动中有关法律问题提供法律意见，参与、协助企业领导和员工的有关工作，起草、审查企业的经济合同和有关法律事务文书，解答企业职工的法律咨询等，使企业依法进行各项经营、管理活动，防止出现违法行为和各种法律漏洞，预防企业发生法律纠纷，避免企业经济损失。
二、挽救功能
在企业发生法律纠纷或企业合法权益受到侵害时，通过企业进行协商、调解、仲裁、诉讼等活动，依法维护企业的合法权益，避免或挽回企业的经济损失。
三、宣传教育功能
【关键词】不作为；作为；行为性；刑法
一、问题的提出
在界定不作为是否属于行为之前，首先必须明确作为与不作为的概念和属性。由于犯罪现象的复杂性，危害行为在客观现实中的表现形式也千姿百态，但概括起来，仍然不外乎两种形式：作为与不作为。作为是指表现为一定身体动作的行为。由于其可以从外部感知，其行为性不发生问题。而不作为的行为性问题历来存在争议。个人认为，作为与不作为不是单纯地从身体动静来加以区分，而应从法律评价的角度看，如果行为人为法律不得为的行为，则属于作为；相反，如果不为法律所期待、命令的应为行为，则为不作为。因此，区分作为与不作为，只能以一定的法律义务为标准。由于在法律规范上，一定的法律义务主要表现为两种：一种是禁止规范；一种是命令规范，当行为人的行为是违反禁止规范时，即为作为，当违反命令规范时即为不作为。因此，行为人的行为是违反法律禁令还是法律命令，就成为作为与不作为的区分标准。不作为是否属于行为，中外刑法学者争议颇多。在刑法学史上，行为理论有自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等。有的行为论为了能够合理说明不作为的行为属性问题，而不得不在面对其他行为理论学说的批评和非议之下不断地修正自己的理论学说。因此，检视各种行为理论对于我们把握和认识不作为的行为性既有重要的理论和实践意义。从某种意义上说，不作为犯的行为性是检视各种行为理论的试金石。深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、不作为的行为性与行为理论
（一）自然行为论与不作为
自然行为论，也称因果行为论。其代表人有德国学者贝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。认为行为是人类自然意志活动所引起的身体举动而发生于外界的因果的、物理的整个因果过程。行为具有两个特征：一是有意性；二是知觉可能性。因果行为论对于作为的解释，自无问题，然对于不作为而言，由于不作为没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这一理论，势必要否定不作为的行为性，但理论又不承认不作为包含于行为中，这就否定了无行为则无犯罪的一般命题。
（二）目的行为论与不作为
目的行为论，形成于20世纪30年代，其代表人有德国学者威尔兹尔、韦伯，日本学者本村龟二、福田平等。这一理论的核心观点是人的行为不是单纯的由意志支配的因果事物现象，而是为实现一定目的的一种活动。目的行为论的特点在于行为的故意性，即将原先存在于责任论中的故意视为目的行为的本质要素，认为故意是主观的违法要素。同时，目的行为论还强调存在论的立场，即刑法上的行为是由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体，包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。这样就无法解释不作为的行为性。于是，威尔兹尔提出了以人的形态作为统一作为和不作为的上位概念。但是由于过度强调主观因素，而受到众多批评。行为概念作为一个具有社会意义的概念，不能单纯从个人的主观立场去观察，而应从社会共同的观点来把握才对。在针对目的行为论的批评中，社会行为论得到充分的发展。
三、不作为犯罪的行为性研究
对于不作为行为性，应从不同视点加以综合解释：从法律所调整的社会关系看，经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。并构成社会关系的有序性和有条不紊的协调性。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性。其表现形式为有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取、消极、间接、不正确、不及时履行的方式不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、偷税、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
四、不作为犯罪的行为性分析
对于不作为的行为性问题，无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念。肯定者维护了犯罪是行为的立论，不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击。然而，犯罪是行为几乎成为现代刑法理论的基石，刑法上行为的概念应当能够包容不作为。
从作为义务出发，我们也可以对不作为的行为性做出解释。由不作为所构成的犯罪通常分为两种类型：一是纯正不作为犯，是指只能以不作为形式实现的犯罪。二是不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为的行为形式构成的犯罪。我们认为不作为应当具备以下条件：第一，行为人负有必须履行某种积极行为的特定法律义务。所谓特定法律义务，即行为人必须履行积极行为的依据，是强调法律性质的义务，而不包括道德义务或者其他一般社会义务。特定法律义务并不仅限于法律明文规定的义务，除法律明文规定以外，特定法律义务还有其他类型。第二，行为人能够履行所必须履行的特定法律义务。构成不作为还必须以行为人能够履行特定法律义务为前提。法律不强求不能履行义务的人去履行义务。行为人没有履行义务的能力而没有履行义务，不构成不作为。第三，行为人不履行所必须履行的特定法律义务。因此，不作为的关键是行为人不履行其应当履行的特定法律义务。
五、不作为犯罪的立法完善
具体到我国的立法完善，首先应当肯定在总则中规定不纯正不作为犯一般性成立要件的重要意义。其次还应该对刑法分则进行完善和改造，应根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性的大小，有选择的将某些常见多发的、社会危害性较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法中明文规定，如不救助罪，使刑法分则的设计更加合理、科学。实际上，我们应当看到，并不是所有的犯罪都可以以不作为的方式构成，以不作为方式构成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一种例外，因此，根据形势发展的需要，并结合对不作为犯罪的深入研究，尽量缩小不纯正不作为犯罪的存在空间。我个人认为应当采取总则与分则相结合的方法。其中又有两种不同的分法，第一种即在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中则通过增加纯正不作为犯罪的种类以便于在一定程度上弥补对不纯正不作为犯处罚上的困难。如在分则中增加见危不救罪、对重大犯罪不报告罪以及证人拒不作证罪。第二种方法是除了在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中把不纯正不作为犯的具体犯罪类型限于一些包含重大法益的少数几种犯罪。可以考虑对于可罚的不纯正不作为犯在刑法各条一一作出规定。但并不是在分则中普遍地确立不纯正不作为犯的具体类型，而是考虑到处罚不纯正不作为犯的社会要求，将违法类型限定于杀人罪、遗弃罪、放火罪、欺诈罪等。而至于在分则中试明确可以由不作为构成的不纯正不作为犯罪类型，还是通过增加纯正不作为犯的种类，我个人认为在分则中增加规定纯正不作为犯的种类还是相对可行的。但究竟规定哪些纯正不作为犯罪的种类以及具体要件如何设定，还值得进一步研究。
参考文献
[1]陈兴良．刑法哲学[M]．北京:中国政法大学出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪构成系统论[M]．北京：中国法制出版社，1995：224～225
关键词：高校;危机事件管理;法律风险;责任分担机制
纵观人类发展的历史，各种危机事件频发。随着科学技术进步，某些危机得到了一定的抑制，但仍有许多危机存在。如何减少危害的发生，使人类生活得更安稳，是一个世界性的话题。［1］高校作为大学生成长、成才的主要阵地，肩负着人才培养的重要使命。面对学生危机事件，如何从法律风险层面进行防范，值得探析。
一、防范前提:理清法律关系
高校和学生之间存在多重法律关系。一重关系，表现为以行政法律关系为主要特征的行政教育管理关系，第二重关系，体现为以民事法律关系为主要的日常管理关系①。两重关系有明显的区别。区分法律关系，界定事件范畴，是规避法律风险的前提。根据不同法律关系，给予不同方式解决。“不加区别”“行政本位”的管理模式，可能会引发更多问题。如在校期间，学生应自觉遵守法律、法规，以及学校相关的规定。此时，高校与学生之间是一种不平等的管理与被管理的关系，在解决行政法律关系范畴内的问题时，高校有权利对其进行相应的处罚，如田永北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案②。而高校在日常的管理活动中，与学生更多属于民事法律关系范畴，处理此类问题时，高校与学生地位是平等的，必须尊重学生民事权利，如不得私拆学生信件。
二、防范关键:明确高校在危机事件管理中法律义务
理清法律关系，做到具体问题具体分析，是高校在管理中规避法律风险的前提，而防范关键在于明确高校在危机事件管理中的法律义务。(一)高校在行政法律关系中的法律义务在我国的行政法学理论中，行政主体可分为“行政机关”与“法律、法规授权的组织”两类，高校属于后者［2］，其所行使的教育行政权力来自法律、法规授权，集中体现于现行《中华人民共和国教育法》①《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国学位条例》等规范性文件中。基于上述规定，可将高校作为行政主体的法律义务归纳为:遵守法律、法规。高校作为法律、法规授权的行政主体，其行政权限的合法性来源系相关法律、法规，不能越权、违法管理，维护、保障高校学生受教育的权利，依法接受监督。(二)高校在民事法律关系中的法律义务高校在民事法律关系中所负的法律义务包括法定义务、约定义务。就法定义务而言，高校作为一般的民事主体负有不得侵害学生人身权、财产权等民事权利的义务。此外，高校基于其在学生学习、生活等各方面的教育、管理职责，还负有一些特定的法定义务。②就约定义务而言，高校与学生在住宿、联网等方面实质上存在着不同的合同关系，学生向学校支付各项费用，学校也应依照约定提供相应的服务，否则应承担违约责任。
三、防范根本:规范化管理，构建多元化防范体系
(一)构建学生危机事件管理的责任规范体系
实践中，制度不全、责任不明、执行不力是造成高校学生危机事件频发的主要原因。因此，构建学生危机事件管理的责任体系至关重要。首先，明确高校在学生管理中，尤其是危机事件引发的法律风险中的各项法律义务，在日常管理中将责任予以分配。将散见于我国各种规范性法律文件中的法律义务，通过恰当的形式，结合高校实际，予以具体化。并对管理主体进行明确分工，确保责任到人，以防主体缺失引发的法律风险。其次，建立大学生危机事件管理的“首问责任制”。高校学生管理责任主体，在发现危机事件隐患或法律风险隐患时，应及时向相关责任主体汇报，并积极配合相关隐患的排除工作，做好“防患于未然”。再次，建立大学生危机事件管理的监督机制与问责机制。建立对高校内各管理主体违法、违规行为或怠于履行管理职责行为的监督机制，以及因上述行为而导致高校面临法律风险甚至承担法律责任时的问责机制，以督促高校内各管理主体依法、依规管理，积极履行职责。
(二)构建安全教育、管理规范体系
首先，通过贯彻落实《普通高等学校学生管理规定》《中华人民共和国治安管理处罚法》《高等学校消防安全管理规定》第28号令相关规定的精神，结合学校具体的实际，制定《学生手册》，明确学校和学生的相关权利、义务、责任，以使发生事故时，管理者有据可依。其次，加强学生安全教育和法制教育，把安全、责任的教育作为一项重要工作，引导学生树立安全理念，实现学生自我教育、自我管理、自我监督，培养学生的安全意识。同时，学校各部门予以配合，根据不同专业、不同年龄段学生的特点，在各种教学活动和日常生活中，开展安全宣传教育，普及安全知识，提高防范能力。通过多种形式的广泛宣传教育，强化学生的法制观念和安全防范意识，营造平安校园、和谐校园的氛围。再次，通过制定完善的管理规章制度，建立安全检查机制，加强校园设施的管理，确保安全。
(三)构建学生危机事件应急处理规范
首先，制订学生危机事件处理应急预案。基于危机事件的突发性，高校学生危机事件处理是否得当很大程度上取决于事前的准备是否充分。提前预案，至关重要。［3］其次，健全事故处理的机构、流程。高校应成立学生危机事件应急处理领导小组。当危机事件发生时，能明确分工、落实责任。同时，针对不同类型的危机事件制定不同的应急处理流程。诸如，学生伤害事故中，应包括以下环节:接到报告，及时回复，相关人员到达现场，及时救助，通知学生家长，控制事态发展、安抚当时学生、教育其他学生等。再次，建立危机事件报告、通报制度。危机事件发生后，负责处理部门及时向上级主管部门层层上报。同时，高校向危机事件当事人或社会公众、媒体就危机事件作出解释、说明。保障当事人及公众的知情权。
四、防范补充:建立风险防范的合作与责任分担机制
首先，与学生(监护人)的合作与责任分担机制。高校根据我国法律、法规的相关规定，采取与学生(监护人)签订自律协议等方法，理顺学校和学生(监护人)之间的法律关系，其次，与保险机构的合作与责任分担机制。高校应鼓励在校学生参加保险，通过风险共担，保护学生合法利益。再次，与餐饮、物业等服务企业的合作与责任分担机制。高校将食堂、宿舍管理交由有经营资质的服务性企业承办，高校对其进行监督与管理。这种将部分管理职能委托行使的管理方式，不仅有利于后勤服务质量的提升，也有利于风险的转嫁，但并不意味着高校完全不负责任，当企业存在过错导致危机事件发生时，高校仍是责任人。
作者:姚慧 单位:太原工业学院
参考文献:
［1］胡百精．中国危机管理报告(第一卷)［R］．2006．
关键词：招投标 机构 行为 法律责任
20世纪以来，伴随全球经济一体化进程飞速发展，中国市场经济的腾飞，“建筑业”在中国市场经济发展过程中日益成为发展迅猛的主流型行业。社会上越来越多的建设单位已普遍采用招投标的方式来选择其建设工程的设计、采购、施工和装修的承揽单位。与之相适应，伴随着建筑行业急速发展的新兴建筑服务型行业――招投标机构（也就是我们通常所说的招投标公司）随之出现，并且在建筑服务领域中扮演着重要的角色。招投标机构这一新兴的服务型企业在其发展过程中为建筑行业带来了专业便捷的服务，为中国经济的发展做出了重要的贡献，但同时也暴露出许多亟待解决的问题。实践中，由于个别招投标公司在开展业务活动时未能严格履行其应尽之法律义务，助长了建设单位的在建或已竣工建设项目中拖欠工程款、材料款、农民工工资等不法行为，在此背景下，分析明确厘定招投标机构的法律责任显得更为重要。
纵观近现代中国法律的发展历史，就“招投标机构的法律责任”而言，仍是一门较为年轻、新兴的法律学科。众所周知，法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生，由行为人承担的不利后果；法律责任的特点，首先表现为一种因违反法定义务（包括违约等）关系而形成的责任关系，它是以法律义务的存在为前提；还表现为一种责任方式，即承担不利后果；法律责任具有内在逻辑性，即存在前因与后果的逻辑关系；法律责任的追究是由国家强制力实施或由权利人主动提起，再由司法机关来追究，以此作为潜在保障。
本文将要讨论招投标机构的法律责任、招投标机构法律责任的特点等问题，首先应当了解或认识招我国现行《招标投标法》中有关招投标机构的概念、权利与义务、招投标活动的原则及程序等诸问题，才能准确分析与把握招投标机构的法律责任。
一、招标机构的权利与义务
（一）招标机构的概念
《招标投标法》明确规定：招投标机构是依法设立，专门从事招投标活动并提供相关服务的社会中介组织。招标人有权自行选择招标机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标机构；招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标机构办理招标事宜；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明；依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
（二）招投标活动的原则与招投标行为的准则
1、招投标活动的原则
招投标活动应当遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则。
2、招投标行为的准则
招投标活动是在招标人（招标人），投标人的共同参与下进行的一种经济活动。也即招投标机构是在招标人的委托授权下，与招标人，投标人共同参与的招投标活动。
招投标活动的程序：
1）招标人向国家有关部门报请审批其招标项目。2）在取得批准后面向社会，通过国家指定的报刊，信息网络或者其他媒介其招标公告。3）招标人如果要委托招投标机构为其招标活动的，要与招投标机构签订委托合同，明确双方权利、义务。
（三）招投标机构的权利与义务
权利：招投标机构在招标人委托的范围内有权自主的作出有关于招标活动的决定，并且收取相应的费用。
义务：严格按照招标人的委托办理招标事宜。并且招投标机构在接受招标人的委托后应对招标人的资格是否合法，对招投标人所实施招标项目的资金或资金来源是否落实，应当进行调查。
了解了招投标机构在招投标活动中的权利义务后，不难看出只要招投标机构以法律法规为行为准则、严格按照招标人的委托办理招标事宜、切实认真的履行其法定义务，实践中就能避免或减少出现因为招标人资格不适格、招标项目资金不到位、投标人资格不合格，招投标机构与招标人（投标人）串通，暗箱操作欺诈投标人（招标人）等问题而引发的法律纠纷和社会问题。所以，从维护社会稳定、保证公平交易的角度上讲，招投标机构在招投标活动中是起着决定性作用的。
二、通过实例进一步探析招投标机构的法律义务
根据民法、合同法中有关中介服务的委托问题的分析（在此不再赘述），可以看出招标机构的法律责任与招标人基本相同。招投标机构是在招投标活动中依照招投标法和与其相关法律法规的规定，在招标人的授权委托下、与招标人投标人共同参与的招投标活动。
从上文可见：若招投标机构以法律法规为准则，认真负责的履行自己义务，严格按照招标人委托办理招投标事宜就不会出现因未实际履行其义务而违反法律规定，导致其承担相应法律责任的不利后果。通过以下案例，进一步探析招投标机构的权利与义务。
2002年12月，A公司及其招投标机构：B招投标公司（以下简称：B公司），就XX绿色生态示范区温室大棚工程通过《XX报》、XX网站面向全国招标，B公司在招标文件中以A公司所提供的一张香港某银行的三千万支票复印件证明该工程资金已落实（B招投标公司并未对该支票复印件进行核实）。C建设公司（以下简称：C公司）即刻报名参加投标。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投标邀请书，并通过了资格预审，随即C公司购回全套标书及《合作开发XXXX发展项目协议书》的复印件。2月27日，开标大会举行，C公司中标Ⅲ标段。2月28日，C公司收到中标通知书，中标价为：31392296.75元。3月31日C公司同A公司签订了《XXXX绿色农业示范区温室大棚工程商务合同》，合同价款为31211520元。同时按照招标文件的规定，C公司向B公司缴纳了中标费249692.16元。
后因A公司根本就没有此项工程项目建设的相应资金，使C公司遭受到了巨大的经济损失。基于A、B公司的严重违法和违约给C公司造成的实际损失，C公司向人民法院提讼，要求A公司对其违约行为进行赔偿，要求B公司因其所的招标公告内容严重失实，与A公司承担连带赔偿的法律责任。
通过上述案例可见，招投标机构在招投标活动中的作用非同小可。最为突出的是，招投标机构在招投标活动中必须克尽职守全面、认真的履行其法律义务，显得尤为重要。现实生活中由于为数不少的建设单位没有足够的建设资金，盲目开工，加之招投标机构在招标时不能严格把关，又因权利人的利益受到侵害后仅向建设单位主张权利，疏于追加招投标公司的法律责任，并且由于我国现行的招标投标法律不够建全，以致出现了每至春节前后全国司法、行政等机构为农民工讨要工资的集体行动之不常举动。
三、立法建议
就现行相关法律来看，仅有一部《招标投标法》，而且仅在第九条第二款、第十五条第二款里简单规定了有关于招投标机构法律义务。有关招投标机构的一系列法律问题均无完整释义。故立法上，应当根据宪法、民法、合同法、经济法等相关基本大法出台一部详尽专业规范招投标机构权利义务的法典，充分明确招投标机构的权利与义务。使招投标机构的法律责任明朗化、清晰化。以求减少在司法审判实践中，因无明确具经的法律规定，而无法实现司法审判公平、公正之大原则，进而引发一系列社会不稳定矛盾的出现，以至国家总理亲自为农民工讨薪的非常态举措。
如今，招投标法对于招投标机构权利义务的立法仍存在严重欠缺。一些招投标机构趁机钻了法律的空子、与法律打球，使招投标活动不能按照市场经济规律和法律法规，规范的进行招投标活动。不仅扰乱了市场经济的发展秩序，更加破坏了招投标机构自身的企业形象。
立法上虽然存在欠缺，但作为招投标活动的参与者――招投标机构不能因此视一切于不顾，而是应该按照市场经济规律、法律法规和招标人的委托范围办理招投标事宜，遵照招投标活动秩序进行，严格履行法律义务。如此，招投标活动才能正常有序进行，招投标机构才能真正为市场经济条件的工程建设、商品采购等经济活动提供良好服务。进而促使我国的中介服务企业逐步走向健康发展的轨道。
参考文献：
关键词：期货合同；期货交易；权益；实现
中图分类号：F83 文献标识码：A
收录日期：2015年10月10日
一、从期货交易看期货合同的概念
鲜明、完整且准确的定义期货交易关系到我国期货业的发展，期货交易的定义目前有以下两种见解：
一是日本学者所支持的期货交易买卖的标的物是商品，现货交易和期货交易的区别是交易当事人观念不同而造成两者的功能不同，与交易标的物没有关系，期货的交易标的不是标准合约或标准合同。作为交易所制定的期货合同标准条款的标准合约只有在交易当事人通过竞价的方式确定了数量和价格条款后才成立了真正的期货合同。现实中的期货交易是根据交易所规定的方法和条件而进行的当事人承诺将来一定时间交收根据标的物约定价格、当事人承诺在一定时间交付标的物及其价款的买卖与当时实际价格之差计算的款项的交易和当事人之间将可单方面决定的前两项所述交易权利赋予对方，对方为此支付的权利金的交易，而并不是买卖期货标准合约。
二是所谓期货交易就是期货合约的买卖。期货交易与一般意义上的现货交易有运作方式和功能的不同。期货交易的典型特征是附有标准合约条款的期货合约买卖。这样的认识有助于正确描述期货交易的过程，同时由于和国际上通常的提法一致而有助于运用法律规范对期货交易进行管理。
二、期货合同法律责任与期货交易者权益的实现
（一）违反期货法律义务的行为。违反法律义务与一般和具体的行为主体相关联，期货法律义务主题表现形式有以下几点：
1、期货交易所违反法定义务的行为。作为期货交易管理者和组织者的期货交易所的义务有维持交易程序的正常以便交易能够正常进行、配备好切割设备和交割制度以便组织好交割以及履行好执行交易规则的义务。
2、会员行为。连接期货投资者和期货交易所的会员不仅履行如要遵守交易规则、缴纳会费和其他费用以及接受交易所管理等义务之外，还要尽到作为期货交易者面对客户的义务。
3、期货经营机构从业人员的行为。他们普遍是期货经营机构的雇佣或工作人员，他们违反的期货法律义务行为法律会根据有关法人雇佣或工作人员责任的规定处理。而期货经营机构需要承担属于其单位的非期货从业人员所有的行为责任。
4、客户的行为。由于客户的行为而给期货经纪商造成了经济损失，需要其承担法律责任。行为包括欺诈期货经纪公司、不及时交纳保证金和其他费用而给经纪公司造成损失以及其他给经纪公司造成经济损失的行为。
（二）违反约定义务的行为。属于民商法律规范的期货法律应该贯彻“意思自治”的原则。会员单位与期货交易所之间有关义务的约定主要表现在交易所的章程中。章程的内容体现了全体会员的意志，也同时是交易所的行动纲领。如果会员和交易所没有按照交割制度、结算制度、交易规则、章程或其他协议履行义务而给对方造成经济损失，则必须承担对应的法律责任。
期货合同法律责任规定为期货交易各方提供了法律上的保障，同时期货合同是保障的基础。
三、期货合同交易费用的性质和种类
（一）期货交易费用的性质。期货合约签订、监督、执行和买卖过程中发生的各种费用以及期货商品实物转移过程中发生的各种费用构成期货交易费用。相比商品的生产成本，涉及到许多与交易有关的组织和个人的期货交易费用与独立的经济单位之间的交易活动有关，而商品生产成本大多与单个企业内部的生产活动有关。
直接期货交易费用的一部分是交易者为购买交易服务而向中介机构支付的费用和为补偿交易管理而向期货交易监管部门支付的费用。
在资金流通方面，从事期货合约买卖的交易者最终支付了期货交易费用。一方支付的期货交易费用进而转化为期货经纪公司、期货交易所等投资咨询机构和信息服务机构的收益。套期保值者向投资者提供称为权利金的风险补偿金转化为投机者的风险利益。
（二）期货合同交易费用种类。期货交易中的显易费用是指交易者参与期货合约买卖过程中实际支付的包括席位费、手续费、风险基金和保证金等在内的各种费用。交易费用的变化影响期货交易，同时也由制度和市场决定。
1、保障金费用。作为期货市场主要资金存量和流量的保证金会因为期货价格的涨落而在会员和客户之间、会员之间重新流动，它会从亏损的交易者账户流入盈利的交易者账户并源源不断地补充资金到期货市场。保证金不仅是期货交易重要的经济量之一，还是客户与经济公司和会员与交易协约关系的保障机制。
2、手续费。买卖双方期货合约成交后分别向经纪公司或交易所缴纳的费用组成期货合约交易手续费。作为期货交易中最直观的交易费用之一的交易手续费用于交易所或经纪公司提供交易管理、服务的费用。期货关系链中的手续费变化具备连锁关系。由交易确定的手续费水平位于起点位置，而理论上初创的期货交易所或盈利性期货交易所手续费的起点比较高。竞争或垄断的激烈程度影响经纪公司向客户收取的手续费高低。一般来说，处于垄断地位的经纪公司手续费偏高。
四、总结
认定期货法律责任的基础是期货合同，期货法律关系主体因不履行约定的或法定的义务，或者违反期货合同而造成损害的需要承担法律责任。期货合同和其交易费用影响并决定着期货交易权益的实现。
主要参考文献：
[1]李丽.期货交易中逼仓行为的民事责任研究[D].西南财经大学，2005.
--古斯塔夫·拉德布鲁赫
民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓，才能把握民法及民法学的精要，起到纲举而目张的效果。不仅如此，早在1985年即有学者指出，制定一部科学的民法典，也离不开民事法律关系理论研究的深化与民事法律关系体系的确立。因为，民法的调整对象即是作为民事法律关系基础的商品经济关系；民法基本原则是商品经济也是民事法律关系本身性质的表现；民法的任务也必须通过民事法律关系的产生、变更或消灭来实现。1本文即是应对民事法律关系研究深化的要求，对民事法律关系内容构成的反思。过去，我国民法学界将民事法律关系的内容仅仅局限于民事权利与民事义务2，现在看来对民事法律关系的这种描述过于简单。其实，法律关系是一个内容复杂的综合体，具有有机性、规范性、时间性等特点。
一、民事法律关系内容构成的积极要素
德国著名法学家拉伦茨认为，法律关系是基于一个统一的目的而结合在一起的各种权利、义务和其他拘束的总和。这些权利、义务和拘束具有各不相同的规范属性和规范结构，它们一方面表现为各种的权利（Berechtigung），另一方面表现为各种法律上的负担（Belastung）。3这里的Berechtigung一词虽也可译为权利，但这一权利是广义的权利，除了我们通常所指的狭义权利（Recht）外，还包括以下内容：
1、权能（Befugnisse）
权能是权利或法律关系的部分内容，它原则上是其据以产生的权利或法律关系不可分割的组成部分。例如，当事人通常都享有对法律关系或权利进行处分的权能，当事人有权将一定法律关系或权利移转于他人、变更其内容、放弃或撤销。一项权利可以包含多个不同的权能。如所有权人有权占有、使用、消费其所有物，改变其形状乃至将其毁灭。所有权人还可以以债权形式或者限制物权（如役权、用益权或担保物权）的形式，将其个别权能在一定时间内交由他人行使，随着这些权利的消灭，这些权能将自动地回归所有权人。债权除了其核心的请求给付权能外，还包括抵销、让与、出质以及诉请履行的权能等，这些权能在个别情况下可能并不存在，但这并不能使债权丧失其特性。4
将权能作为法律关系的组成部分一定会遭到大家的反对，因为一般认为权能既然是权利的组成部分，不必另行将其作为法律关系的要素而单独列出。笔者最初看到拉伦茨教授的《民法总则》教科书这样写时，也是同样的感受。但笔者认为有一些权能虽未成为独立的权利，但已经具有较强的独立性，如上列之处分权（能）、抵销权（能）、出质权（能）、让与权（能）等，应当在法律关系中的构成中占有一席之地，这样做的目的使其在法律关系的构成中凸现出来，不至于淹没在权利之中，以致无法充分地描绘一项法律地位的全部内容。
民法理论上称之为权利的法律地位未必尽为权利，其中有很多仅是权能，只是为了称呼的方便常常被称为权利而已。拉伦茨认为，看一个法律地位是“权利”，还是“权能”，要看它的独立转让性以及或多或少依它的重要性来决定。如，形成权和期待权就是在最近十年来已从单纯的权能或“法律地位”发展成为一种权利。5
对于形成权是权利还是权能，尚有讨论的余地。我国台湾学者林诚二教授即认为支配权、请求权、形成权和抗辩权本身，虽称之为权利，究其实质并非权利，而是一种权能，即权利产生的作用。只是因学理上方便而称之为权利。6笔者对此表示赞同。因为，我们都知道这四项权利就是按照权利作用的不同而进行的划分，所谓权利的作用，无非就是指权利的效力。所以，支配权、请求权、形成权和抗辩权就是权利的四种不同效力，也即权利的四项不同权能而已。支配权乃是物权、人格权和知识产权等绝对权所共同具有的权利人对权利客体直接支配的权能。至于请求权更是一项明显的权能，对于债权而言，我们知道债权具有请求权（能）、受领权（能）、保有权（能）、处分权（能）、执行权（能）、私力救济权（能）等不同权能7，请求权不过是债权的一项核心权能而已；对于物权而言，物权除了占有、使用、收益和处分等权能外，物上请求权则是物权的一项救济权能。抗辩权由于是对抗债权请求权的权利，因此，抗辩权实质上也是基于其相应的特定债务人的法律地位而享有的一种权能。如，同时履行抗辩权是双务合同债务人基于其对待给付地位而产生的抗辩权能，先诉抗辩权则是一般保证人基于其补充债务人的法律地位而享有的抗辩权能，而时效届满抗辩权则是债务人基于其不完全债权债务关系而产生的抗辩权能。
诸如追认权、选择权、撤销权、解除权、终止权等形成权，笔者认为则是法定权、所有权或某些特殊债权的形成权能而已，权利人是基于权、所有权或特定债权才享有的创设、变更或消灭一定法律关系的形成力。如，父母对限制行为能力的子女所从事的法律行为的追认权，就是其法定权的表现；所有权人对无权处分人处分行为的追认权则是所有权处分权能的表现，债权人行使的选择权、撤销权、解除权或终止权都是基于其债权人地位而产生的特殊权能而已。
通过对支配权、请求权、抗辩权和形成权究竟是权利还是权能的讨论，可以看出，权能在法律关系中还真不是可有可无的要素。
2、权限（Zustandigkeit）
韩忠谟先生在其《法学绪论》一书中曾指出，所谓权限者只系为他人而在法律上发生作用，其由此所生之效果，皆归属于该他人。如人有权限（通常称为权），其以本人之名义所为之意思表示，直接对本人发生效力。依同理，法人之机关所具有之权限，当然与权利不同。再如，股份有限公司的股东享有盈余分配请求权，此乃法律所赋予个人的权利，至若股东以公司机关????股东大会构成成员的地位，行使所谓“表决权”，则“此表决权”严格言之只系一种权限。要之，在这种情形下的权限，乃基于团体内部机关的地位而持有，为团体之利益而行使，就个人本位而言，尚不得视为权利。8
对于这种法律关系构成要素的权限，拉伦茨教授也以“受领对方当事人意思表示或给付的权限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）为例进行了说明，并指出这种受领给付的权限在债权债务关系中具有特别重要的意义。因为这种权限原则上是属于债权人所有的，但例外时也可以属于其他人。9
综上我们可以总结为，权限概念指称一种特殊的法律地位，基于此种特殊法律地位享有特定权限的人可以行使本属于他人之权利，而其效果仍归属于授权人。10它同样构成了法律关系的重要内容，这一点却被我们的传统学理有意无意地忽略了。
3、取得期待（Erwerbsaussichten）
基于一定法律关系当事人享有未来取得一定权利的期望，但这种期望尚不足以达到独立的取得权或期待权意义上那样受到法律保护的取得地位的程度，如所有权人对其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不构成一项独立的权利，其与期待权的区别在于，只有当取得权利的期待受到法律充分地保护，足以对抗他人对其进行的侵害，而且该法律地位具有一种独立的经济意义，权利人可以像对待既得权那样处分时，我们才可以称之为期待权。11
拉伦茨教授认为，以上内容都应是法律关系的组成部分，并将其统称于广义的权利Berechtigung中。12由此可见，一项法律关系中权利人的法律地位是由权利、权能、权限和取得期望等组成的综合利益地位。为了与狭义的权利（Recht）相区分，我们姑且将所谓的广义权利（Berechtigung）称之为法律关系内容构成的积极要素。
二、民事法律关系内容构成的消极要素
与法律关系中的广义权利相对的，是各种法律上的负担（Belastung），我们可以对应的称之为法律关系内容构成的消极要素，这种所谓法律关系内容的消极要素除了法律义务（Rechtspflicht）这一常规要素外，还包括以下内容：
1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈从（Unterwerfung）
在有些情况下，与一个人的权利相对应的不是法律义务（Rechtspflicht），而是一种法律上的拘束。如形成权相对人在法律上所承受的负担就是一种法律上的拘束。当形成权人行使解除权或终止权之类权利使法律关系或权利发生改变时，形成权相对人就必须允许其发生变化。法律对形成权相对人的“拘束”体现在，当对方当事人基于形成权将对法律关系的变化强加给他时，他所能做的只是必须接受这种法律后果。
法律义务（Rechtspflicht）则是指法律制度作为一种规范命令使人承担的特定应为（Sollen），义务可以是针对特定行为的作为（Tun），也可以是不作为（Unterlassen）。而法律上的拘束，德学者也称之为容忍义务（Duldungspflicht），但这种容忍义务不同于法律义务中的不作为。例如，针对所有权人的所有权，所有人以外的其他人都负有不得侵犯其所有权和不得妨碍其所有权的行使的义务，该义务作为一种不作为义务，属于法律关系内容构成之消极要素中的法律义务。但如果所有权人在其所有物上为他人设定一项限制物权，他在这种情况下受到的“拘束”是必须容忍限制物权人的某些行为，而他作为所有权人原来是不需要这样做的。这种容忍义务，它不仅仅是一项不作为义务。所有权人不仅负有不实施某种特定的行为的义务，而且更对此负有义务，即当限制物权人对物进行合法利用时，所有权人不得阻止并让它生效。13此种义务表现为法律对其的拘束，而并非仅仅是不作为。
对于容忍义务与不作为义务的不同，德国著名民法学家冯？图尔教授说的好，“对于容忍义务，从概念上看是指某人有义务不提出反对或异议，但这种反对或异议他本来是有权提出的”，而对于不作为义务则是“对于某人的一个行为，他本来就不能或不允许阻止，就更无所谓容忍了”。14
从另外一个方面笔者认为，如果我们说相对于作为义务而言，不作为义务属于消极的义务的话，那么这种法律上的拘束或者我们称之为“容忍义务”的就更为消极。那种不作为义务是指义务主体不去做法律规定或当事人约定所禁止的行为，而这种容忍义务不是指义务主体自己不去做什么，而是权利人依法或依约做了什么，他要无条件地接受，要容忍权利人这样做而不得反对或提出任何的异议。由此可见，这种法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更为消极。
正是由于形成权相对人所负担的这种所谓“容忍义务”的特殊性，我国学者张俊浩教授曾称，形成权是没有义务与之对应的权利，但他同时也指出，如果把这种义务的内容理解为尊重，那么似乎也可以认为有义务与之对应。15显然，此义务非彼义务！
德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权之相对人的这种特殊义务???法律上的拘束或容忍义务时，则精辟地使用了屈从（Unterwerfung）一词。他就此论述著作的名字就是《私法中的形成权与屈从》。16
葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto则在此基础上进一步将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，与权利相对应的是法律义务和屈从。其中本已权利相对应的义务，而形成权相对于屈从17.本义的权利是请求或期望他人作出或不作出某种行为的权利。本义的权利有债权、物权、人格权、亲属权以及期望权等。本义权利之对方当事人所负有的是法律义务-即作为义务（拉丁文：facere）或不作为义务（拉丁文：nonfacere）。法律义务是实现法律关系中权利人有权要求的行为之必须性（或约束）。法律义务相对于本义权利。在这种义务中，义务主体尽管可能受到制裁，事实上仍可不履行义务。法律规定承担法律义务之人要遵守特定行为，对于故意或因过失而不履行义务之人，法律将适用法定处罚。形成权则相对于屈从（sujeicao），屈从意味着对方必须承受权利人行使权利后，强加于其权利义务范围的后果。屈从者，不可抗拒之必须状况，受约束的人必须承受形成权人行使形成权后强加其权利义务范围的设立、变更或消灭等后果。对于形成权，屈从是一枚钱币的另一面。屈从有别于法律义务，它是一种不可抗拒的必须性。屈从者不得违反其状况，它一定要承受形成权行使后所产生的结果。18
综上所述，显然这种法律上的拘束或者屈从不同于传统意义上的义务，也是传统意义上的义务概念所无法涵盖的。因此，对于法律关系中的义务类型确有详加区分和细化研究的必要，特别是这种相对于形成权的法律上的拘束或者屈从概念的提出19，对于我们关于法律关系内容的传统认识是一个很大的冲击，应引起我们的充分重视，相信这一概念的提出和应用对于丰富法律关系的内容具有非常重要的意义。
2、职责（Obliegenheiten）20
职责是一种对当事人的行为要求（Verhaltensanforderung），这种要求大多是为了满足行为人自己的利益而存在的。有学者称其为“为了自己利益的行为要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所编写的《法学辞典》径直将职责解释为“为自己利益的法律规定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22这种职责，按照赖默尔？施密特（ReimerSchmidt）的说法，它是一种强度非常弱的义务（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不强求当事人履行这种职责，如果当事人不履行这种职责，他并不因此而承担损害赔偿的责任，而只是受到很轻的制裁，一般地他会失去一个较为有利的法律地位，或者接受某种法律上的不利。24职责与法律义务的最大不同在于，职责承担人的对方当事人并不因此而享有任何权利。
职责（Obliegenheiten）概念最初常见于保险法中，例如，在保险合同中对受害人提出的尽快报告有关损失或危险增加情况的要求等。是赖默尔？施密特教授（ReimerSchmidt）将其从保险法引入到民法中来的，并且成为民法的一个一般概念。25这种作为法律关系内容的职责在我国民法中也多有体现，下以我国《合同法》为例进行分析：
我国《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这一规定并未真正地要求当事人避免损害的法律义务，但如果守约方当事人因自己的过错而导致损失扩大，那么他就应接受由此而产生的不利益后果。这种避免损失扩大的义务实质上是对自己利益加以维护和照顾的义务，并非真正的义务。26应与我们通常意义上所理解的义务相区别。这种职责（Obliegenheiten）是附属于当事人的责任，要求他以适当的方式对自己或自己的法益予以注意。对于这种职责，人们期待是任何人都能做到的，如果他不这样做，那么他就必须根据具体情况接受不利的后果。27即当事人处于这样一种法律地位，他就负有责任去避免损失扩大，但此种职责并未赋予对方当事人以请求权，以请求其为之。只是若其不如此做，根据职责的要求，将会使其请求违约方赔偿的权利全部或者部分地丧失。
我国《合同法》第157条规定，买受人收到标的物时应当及时在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。据此规定买受人负有及时检验的义务。同时第158条第1款第1句规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。同条第2款规定，未约定检验期间的，买受人应当在发现或应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。据此两项规定，买受人在发现标的物数量或质量不符合约定时负有及时通知的义务。因为如果标的物存在数量或者质量的瑕疵，时间越长就越难证明。买受人为了自己的利益也要求尽快弄清楚。如果他不这样做，出卖人当事人无权请求买受人这样做，只是他就要接受丧失请求权的不利后果。28即对于约定有检验期间而买受人未检验或检验后发现问题却怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第1款第2句）。对于未约定检验期间，买受人在合理期间未通知或者自标的物收到之日起2年内29未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定（《合同法》第158条第2款第2句）。即便是标的物的数量或质量不合约定，由于买受人未尽职责（Obliegenheiten）??及时检验并通知出卖人，他也必须承受这不利的后果??标的物的数量或质量不合约定的，也视为符合约定??丧失请求补偿的权利。
对于这样一种所谓的“不真正义务”，韩忠谟先生曾评论道，买受人应为如此通知，虽系属法律上的一种“义务”，且无一定相对人，然按买受人如遵循规定而为通知，则可请求出卖人负瑕疵担保责任，并得行使契约解除权或减少价金请求权，反之，如怠于通知，亦只不过失却上列权利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可见，法律之科人以此种“义务”，纯属技术规定，作为行使权利之前提。若于真正义务相比较后－?即权利之对应的义务，义务人有所违反，须负损赔之责??当然异其性质。30
对于此种职责，郑玉波先生称其为“间接义务”，并举票据法的规定加以说明。在票据法上为了保全追索权，法律通常会规定持票人应为一定行为，如提示或作成拒绝证书等，倘若持票人不照办，则法律将使其遭受不利益的后果。郑玉波先生同时指出，这种职责与义务之不同在于，通常因违反义务而承担损害责任时，原则上以义务人有过失为要件；而这种职责的违反，其不利益后果的发生无须行为人有过失。31
综上各方家所论，可见此种职责（Obliegenheiten）显与义务有别，且实践和法律规定上并不少见，应认真加以研究并纳入到法律关系的要素中来。
3、负担（Lasten）
在法律关系内容构成的消极要素中除了上述法律义务、法律上的拘束和作为非真正义务的职责外，拉伦茨／沃尔夫认为，还包括负担。这里的负担与职责不同，是指举证责任或者在法院进行诉讼时的声明及陈述责任。对于前者，拉伦茨／沃尔夫以德国民法典第282条为例32.该条规定，债务人因不可归责于己的原因而违反债务的，不承担损害赔偿责任。对于不可归责之原因，债务人负有举证责任。债务人若对这样一种“负担”（Lasten）不注意、不履行，将会产生对其不利的法律后果，至少在形式上他会败诉。33不像作为不真正义务的“职责”，既是为了自己利益进行的约束，同时也有利于他人。34对这种负担的重视仅仅有利于负担人自己的利益，负担人不理会该负担反而会有利于对方当事人，也是对方当事人所更愿意看到的，因为由此他可以赢得这场诉讼。352002年4月1日起开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条同样规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
任何性质的义务中都难以包含这种负担。它更多是当事人来主张自己没有过错的一种风险和不利益的分配规则。36这种举证或陈述的负担虽说是诉讼法的义务，但由于其是否及时、适当地履行将直接影响其在实体法上的权利。所以，一定意义上讲也可以将这种负担纳入到法律关系构成的要素中来。
三、民事法律关系的有机性、规范性和时间性
1.民事法律关系的有机性
通过以上所讨论，我们可以知道民事法律关系的内容绝不仅仅限于民事权利和民事义务，除了权利和义务这一对法律关系的基本要素外，法律关系还包括权能、权限、取得的期待和屈从、职责、负担等非常规要素。所有这些要素结合在一起构成一项法律关系的全部内容，也只有这样才能充分地描述特定当事人的法律地位。但这许多要素不是孤立的，而是有机地联系和结合在一起的。
对此，拉伦茨教授曾明确指出，法律关系可以由单一的权利和与其对应的义务组成，也可能是由以某种特定方式相互组合在一起的很多权利、义务和其他的法律上的联系组成。大多数法律关系都不是一种单一的关系，而是一个由许多法律上的联系附加于其中的复杂的综合体。法律关系是一个由各种各样的权利、权能、义务和法律上的拘束等组成的一个整体（einGanzes）、一个有机体和结构组合（ein Organismusund Gefüge）。37
法律关系的这一特征我们可以称之为法律关系的有机性，即围绕一个共同目的而结合在一起的各种权利、权能、权限、取得的期待和义务、屈从、职责、负担等，组成了一个超越各个要素而存在的整体38，即法律关系乃是一个有机的结构组合。例如，在所有权法律关系中，所有权通常被我们看作是一项完整的权利，但所有权并不仅仅是各种所有权权能的总和，所有权也有可能和义务结合，所有权事实上是一个复杂的包罗万象的法律关系。比所有权更加复杂的是债权债务关系和亲属法关系。一项债权债务关系不仅包括给付义务和与其对应的债权，而且还包括确保它们的辅助义务和权能以及形成权和权限。39而且，在债权债务关系发展过程中还可以不断地产生各种各样新的义务，个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的客体可因当事人的约定或者法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或者法律规定而更易，整个债权债务关系更可因概括转让而转移。但无论何种情形，债权债务关系的要素虽有变化，但债的效力依旧不变，即债权债务关系仍继续存在，并不失其同一性。40
拉伦茨教授更是由此对冯·图尔（von Thur）教授的“权利乃私法之核心概念”的观点表示反对，而认为私法之法律关系一般至少包含一项权利，但法律关系并不限于此。并进一步指出，承认债之关系是一个有机体，承认债权关系当事人的法律地位通过合同承受而具有可转让性，承认所有权具有社会义务，承认亲权的义务权（Pflichtsrecht）属性，承认法律义务、职责以及其他的拘束之间的不同，就意味着承认法律关系概念居于私法的中心地位。因为，只有法律关系才能将权利以及不能发展成为独立权利的权能、义务和职责都囊括其中。41
对于权利和法律关系，应以何者为私法之核心概念的问题，在法学史上始终存在一个反反复复的认识过程。在冯·图尔（von Thur）教授1910年提出权利乃私法之核心概念42之前，法律关系是居于私法的核心位置的。古典的罗马法学时期，法学家们放弃对具体的各种实体权利抽象出一个一般的权利概念，直到注释法学时代，诉权的实体法基础才引起人们的注意，但距今日权利之私法核心概念的地位还有很大距离。萨维尼（Savigny）就不认为权利是私法体系的中心，对权利的讨论通常是在法律关系的基本范畴中顺便进行的。直到温德沙伊德（Windscheid）将罗马法的诉权制度引入到权利的话语中，认为实体法上的请求权在先，诉权在后，并在其著名的潘德克吞教科书中开始专门讨论权利，从此法律关系开始丧失了其自萨维尼时代以来的核心地位。43近来在民法学原理上出现了回潮，有学者对权利在私法中的核心地位提出了批评，要求将法律关系作为私法的基础范畴来对待，主张在私法中应以法律关系取代权利之核心地位，认为法律关系给权利人的义务也留下了空间。44不仅如此，通过以上讨论，我们可以看到，仅在权利的框架或义务的范畴中是无法将前述的权能、权限、屈从、职责、负担等要素涵盖进来，从而无法精确而充分地描述当事人的法律地位。因此，非常有必要重新审视并确立民事法律关系在现代民法学中的核心地位。
2.民事法律关系的规范性
民事法律关系是由民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的社会关系，但民事法律规范不会自动地作用于民法的调整对象，必须借助于民事法律事实方能实现，可见，民事法律事实乃是民事法律规范作用于民法调整对象的重要媒介。民法的这四项基本范畴的关系可图示如下：
民事法律规范（透过媒介：民事法律事实）
民法的调整对象（平等主体之间的社会关系）
民事法律关系（此时的社会关系披上了法的外衣：权利和义务）
法乃社会关系的调整器，作为部门法的民法只能调整一定范围的社会关系：平等主体之间的人身关系和财产关系，这种作为民法调整对象的社会关系与作为民事法律关系的社会关系有何不同？其不同在于，作为民法调整对象的社会关系经过民事法律规范调整之后，披上了法的外衣，即具有（广义）权利和义务内容。45此时的法律关系从民法的角度看已不再是普通的社会关系，而是进入了规范世界，具有了规范属性。所谓法律关系的规范性，即对这种社会关系再不能当作普通社会关系来对待，而应以权利和义务的角度去观察、处理。具体表现在以下三个方面：
1）法律关系不同于生活关系。拉伦茨曾明确批评将生活关系与法律关系混同的现象，并举例说，出租人A与承租人B的生活关系可能是友好的，也可能是冷淡的或紧张的，但他们之间的租赁法律关系并不是按照这种生活关系来确定的，而只能是按照规范的观点（nachnormativenGesichtspunkten）。其内容要由法律和租赁合同来调整。46当然，与法律关系相应的生活关系有时也会反作用于法律关系，例如合同当事人之间长期缺乏信任关系，会导致一方行使解除权。但无论如何，这种生活关系对法律关系的反作用，也只能从规范观点的角度出发来确定。
2）法律关系具有意志性。通过上面的图示，我们知道民事法律关系是民事法律规范作用于民法的调整对象而产生的，而民事法律规范内容的本身就体现了立法者的意志，但这种意志是抽象的，具有一般性。而当民事主体通过其法律行为形成具体民事法律关系时，法律关系内容的确定再次体现当事人的意志。
3）法律关系是通过对生活关系撷取而产生的。现实生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一统一体中取出一部分进行法律观察，得出法律关系的。这种将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段，同时对于法律适用也是非常必要的。否则找法工作将完全依赖于对法与非法一种非理性的整体印象，从而丧失其可信赖性。47法律关系对生活关系这种“撷取”，使其具有了很强的规范性。但生活关系却始终是一个有机的统一体，这就要求我们在分析法律关系时还要注意到法律关系的有机性。
3.民事法律关系的时间性：作为时间现象的法律关系
所有法律关系原则上都是有时间上的开始和结束的，所以法律关系虽然不存在于一定的空间，却具有时间性。法律关系是一种时间现象（zeitlicheErscheinung）。48当然，法律关系在时间上的存在对于不同法律关系具有不同的意义。
在债法关系上，法律关系的时间性表现的最为明显。正如拉德布鲁赫所言，“债权含有死亡基因，目的已达，即归消灭。”49债权是动态财产权，其社会机能在于跨越时空障碍，实现财产的流转，保障在不同地域、不同时间发生的商品交换得以实现。作为人们获得和实现物权或类似权利的桥梁与手段，债权只有通过依法消灭自己才能实现其价值，没有永久存在的债权。特别是合同关系，从本质上说合同就是为了结束而设立的。即使是那些持续性债权债务关系，也是有结束时间的规定的，它从一开始就是暂时的，并随着时间的推移而逐渐结束。
形成权的时间结构与债权很相似，它从一开始就是以通过其行使从而使一定权利形成作为其终极目的。一项形成权，例如终止权、撤销权、选择权，一旦行使，即告结束。形成权是通过其行使而消耗自己的，即使不行使，这种权利也会因在一定时间内（除斥期间）不行使而消灭。一句话，形成权是一项可消耗性权利。
物权关系中的用益物权和担保物权都具有明显的时间性，所有权的时间性虽不很明显，但所有权同样具有一定的时间结构首先，所有权是特定人在某个特定时刻开始对特定的某物享有支配力的，同时这种支配也必将结束，至迟到所有权人死亡或者所有物灭失时。但所有权的时间结构与债权的明显不同，它并不像债权那样通过履行义务而消灭自己，不是目的达到了就没有任何意义。恰恰相反，它在时间上的存在本身就是它的意义，51就是它的目的。而且，从本质上讲，所有权关系的时间结构不是暂时的，而是长期的持续的。
人格权、亲属权和婚姻关系的时间结构，也同样是以人的生存时间为限的。知识产权的时间性则体现在其保护期上，保护期届满就不再受到法律的专有性保护，而成为人类的共同财富。当然，这些权利的时间结构与所有权相同，其之存在即其目的。与债权那种“目的已达，即告消灭”的时间结构显有不同。
四、一点反思：法学向常规外细微处的发展
撰写此文乃是缘于近来读书的一些感受。在读到拉伦茨教授和沃尔夫教授所著之《民法总则》关于法律关系的具体要素时，书中赫然写着法律关系构成的各种（广义）权利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各种负担（verschiedenen Artenvon Belastungen）。细读下去，作者更加明确地指出，法律关系的整体法律效果是基于某一法律关系所产生的权利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、权限（Zustandigkeit）和义务（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、职责（Obliegenheiten）、负担（Lasten）等全部要素构成的，而这些内容构成了参与该法律之当事人的特定法律地位。52
再读韩忠谟先生的《法学绪论》一书，书中也指出，权利与义务乃法律关系之核心，法律所赋予法律关系之法律效果的主要部分。53由此推出，韩忠谟先生也认为除了权利与义务外，法律关系当有其他内容构成。这一点可由韩先生在论述权利的种类时的观点得以佐证。
又读葡萄牙著名民法学者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法总论》，惊讶地发现，他将法律关系中的权利分为本义的权利和形成权，法律关系中的义务分为法律义务和屈从。本义的权利相对于法律义务；形成权则相对于屈从（sujeicao）。并指出法律关系是权利和法律义务或屈从所组成的关系，权利和法律义务或屈从构成了法律关系的内部结构和内容。54在法律关系的内容构成中明确地引进了“屈从”概念。而且在其引注中笔者得知，德国学者伯蒂歇尔（Botticher）在论述形成权相对人所负有的特殊义务时，其著作的名字更是径直为《私法中的形成权与屈从》。55
由此而起的种种信息使我不由得诘问自己，民事法律关系的内容是否仅限于我们传统理论所指的民事权利和民事义务？是否还包括其他内容？
对此，拉伦茨教授给予了明确的回答，“尽管我们通常说权利是一项法律关系的特定标志，但是对权利的拥有在一般情况下并不能穷尽法律关系的全部内容，它还包由权利而生的其他很多法律联系。”56我国台湾学者曾世雄教授也认为，传统论说常在法律关系与权利义务关系之间划等号，认法律关系即权利义务关系。其实，法律关系包容之范围较权利义务关系为广，权利义务关系只是法律关系之一部但为最重要之内容。57
在这样一些观点的引导下，笔者努力形成了此文，并提出法律关系的内容由积极要素和消极要素两部分构成。其中，积极要素包括权利、权能、权限和取得的期待等，而消极要素包括义务、屈从、职责和负担等。笔者深知与传统理论相比，文中的许多观点和论述未必能站得住脚，例如，权能和负担是否应列入法律关系的内容构成中等等，这些问题还有待于进一步地深入分析和讨论。这里笔者想通过此文传达的信息是，我们应对法律关系的内容构成进行反思。不能将法律关系的构成简单化地理解为权利和义务，除此之外法律关系还应该具有更加丰富的内容。因为，法律是对社会生活关系的反映，社会生活关系永远是丰富多彩，作为反映社会生活关系的法律关系在其内容构成上也必然是丰富多彩的、多种多样的。否则，我们的理论面对纷繁复杂的社会生活现实将捉襟见肘，无以应对。58
美国著名分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）教授就认为，将所有的法律关系都仅仅约化为权利和义务的关系，是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大的障碍之一。用权利和义务两个概念来分析比较复杂的法律现象，如信托、选择权、期待权、保留合同、法人等，也能说明一些问题，但它造成的法律术语的匮乏和混乱等严重后果，仍须法学家们认真对待并不断消除。霍菲尔德进一步将法律关系提炼为权利（right）??义务（duty）、特权（privilege）??无权利（no-right）、权力??责任（liability）、豁免（immunity）??无能力（disability）等四对概念，以这四对概念的不同组合来分析复杂的法律概念和法律关系。59
社会生活关系又是有机地、绵延不断地统一在一起，而法律关系只是通过对一部分现实生活的撷取60实现的，这就要求反映社会生活关系的法律关系应具有有机性。机械地简单化地思考只能使我们的理论和逻辑异化为我们的枷锁，限制法学对社会发展的指导和推动功能的发挥。我国民法学经过几十年的发展和积累，在一些基本理论方面已渐成共识的情况，我们既要重视对既有理论进行细化研究，更要重视对既有理论的例外现象进行充分研究，以不断完善、充实我国民法学的理论。此即所谓“法学向常规外细微处发展”之意。
本文观点未必准确，但希望它能为我们对法律关系内容的理解提供新的思路，以拓展我们的视野。特别是其中的“权限”和“屈从”概念，如能妥贴地引入到法律关系内容构成要素中来，相信这将有助于使我们对法律内容的理解更加深入、更加丰富、更加具体。
将“权限”概念引入法律关系之中，可以使我们更加容易分析、认识一些特殊的法律地位。譬如，对于权性质的分析一直是学界争论不休且尚无定论的一个问题。抛开将与委托混为一谈从而否定权的观点不说，单单是承认权存在的观点中围绕权性质就有所谓权利说、权力说、能力说、资格说、地位说等种种令人眼花缭乱的主张。而对于这一干众多学说，人们却总能找到其不能圆满解释的地方。61而“权限”概念的引进就可以使我们跳出既有理论和逻辑的束缚，在更加广阔视野中的看待一些所谓的理论难题。
同样，不论是拉伦茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，还是伯蒂歇尔（Botticher）的“屈从”（Unterwerfung）概念的提出，都给我们带来了非常值得深思的东西。特别是葡萄牙学者CarlosAlbertodaMotaPinto将权利分为本义的权利和形成权，并进一步指出与本义的权利相对的为法律义务，而与形成权相对的则称之为屈从，详细区分了屈从与义务的不同。这种思路对我们有很大的冲击和启发。即使我们不接受“屈从”概念，我们也要对现有的义务概念进行更加细化的区分研究62.果如此，本文的目的也就达到了。
注释：
1 于晔、崔建远：《论民事法律关系的本质特征》，《吉林大学社会科学学报》，1985年第2期，第53页。
2 对此常见的表述为，“民事法律关系的内容，是指民事法律关系主体所享有的权利和所承担的义务，即民事权利和民事义务”。类似的表述可见于很多的著作和教材中，于此仅列举以下不同时期权威学者的论述，以说明问题。参见佟柔主编《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34页；陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1984年7月第1版，第20页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社19988年6月第1版，第34页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1998年7月第1版，第114页；佟柔主编：《中国民法学？民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第54页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页；彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第44页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月第1版，第51页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年6月第1版，第42页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年9月第1版，第33页；寇志新：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年9月第1版，第160页。
3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。
4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。
5［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??64页。须注意的是，此处所引之译著为拉伦茨教授1988所著之《德国民法通论》第7版，前注所引德文著作则为经沃尔夫教授增订后的二人合著之《民法总则》第8版。此处所引内容第8版书中没有，特此说明。至于所引之“最近十年来”显然不能从现在算起。但究竟从第7版的1988年算起，还是自初版之1967年算起，或是期间，尚须进一步考证该著是从何版开始有此话语的。
6 林诚二：《论形成权》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，1998年版，第66页。
7 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第38-40页；崔建远：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69页。
8 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第177页。
9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。
10 此处作为民事法律关系构成要素的权限与行政法、经济法上的权限不同。行政法、经济法意义上的权限是在具有行政隶属关系的当事人之间基于行政命令或者特别授权而产生的，而民法上权限的产生乃是通过平等民事主体的意思表示而产生的。
11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。
12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。
13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。
14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。
15 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年10月第1版，第76页。
16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。
17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页、92页。
18 参见Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第90页－第92页。
19 相比较而言，笔者倾向使用“屈从”概念，因为“屈从”比“法律上的拘束”更能形象传神地描绘出形成权相对人的法律地位，而且在语言上也更加简捷。
20 我国学者王泽鉴先生早在1983年即在其《债之关系的结构分析》一文（载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，三民书局，1983年版，第98页）中将Obliegenheiten一词译为“不真正义务”，作者在该文中称将Obliegenheiten一词暂译为“不真正义务”。此后王鉴泽先生在其多本著作中都使用了这样“不真正义务”一词（参见氏著：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第34页；《民法总则》，三民书局1992年版，第81页），并为我国大陆学者广为接受。Obliegenheiten确实不是一种义务，因为一方面负担这种职责的人从另外角度看又多为权利人，另一方面这种职责的承担并未赋予对方当事人以请求其履行或因不履行而对其的权利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一项义务又译作“不真正义务”，确实在逻辑解释上存有障碍，但笔者认为王泽鉴先生的译法确实抓住了Obliegenheiten的精髓特征。笔者同意这一译法，此处之所以译为“职责”，一则是考虑到职责有“在其位应尽其相应的义务，否则构成失职将丧失其职位（地位）带来的好处”之意，与处在特定法律地位不履行Obliegenheiten将承担权利丧失或权利减损后果的含义相合；二则“职责”是本着德语含义的直译，这样可以为他人理解该语词的出处以便进一步选择更恰当的译法，留有更充分的拓展空间。
21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。
22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。
23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。
24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。
25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
26 王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第4册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第104页。
27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。
28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡尔？拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀?蛞耄??沙霭嫔纾??70页。
29 至于这里所规定之“两年”期间的性质，学术界存有争论。有指之为除斥期间，但除斥期间通常是针对形成权而确定的，而《合同法》第158条第2款第2句所消灭的只是请求权；据此又有人认为该期间为诉讼时效，而诉讼时效针对的虽为请求权，但诉讼时效有中断、中止之规定，而此处规定之期间为不变期间。且最为重要的一点，诉讼时效并不消灭请求权本身，只是使当事人丧失了请求法院保护的胜诉权。而此处所规定之期间一旦经过，买受人即丧失了请求补偿的权利。究竟此“两年”期间之性质若何？笔者认为，我国《合同法》第158条第2款第2句所规定之“两年”期间既非除斥期间，亦非诉讼时效。借鉴德国法上的“权利失效”制度（Verwirkung），可以将该期间定性为权利的存续期，超过此期间权利即告失效。权利失效制度对于一切权利，无论请求权、形成权、抗辩权，均有适用之余地（王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第311页-312页）。这样分析也与我们所主张职责（Obliegenheiten）非为义务，其之不履行并不产生任损害赔偿责任，只是产生权利减损或权利丧失的法律后果，相呼应。
30 韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第186页。
31 郑玉波：《民法总则》，三民书局，1979年11月版，第55页。
32 旨在进行德国债法改革的《债法现代化法》于2000年1月1日通过后，该条规定被并入了现行《德国民法典》的第280条第1款，特此说明。
33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。
34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。
35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。
36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。
37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
38 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第51页。
39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。
40 王泽鉴：《民法债编总论》第1册，三民书局1993年版，第52页。
41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。
42 Andreas von Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53
43 Gerhard Wagner。
44 参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年，第64-65页。但对此种“回潮”，梅迪库斯认为，私法仅仅靠权利这一思维手段是不够的，但权利绝对不是可有可无的思维手段，要使某个人负有的义务在私法上得以实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权。
45 应当注意的是，这种表述是以历史的观点来看的，即从民法发展的角度看，在没有民法之前，人们的社会关系并不具权利义务这种规范属性，民法的产生使其披上了法的外衣，接受民法调整之后的社会关系，从其生成时起即是依据民事法律规范进行的，当然形成民事法律关系。并非先有普通的社会关系，而后才产生民事法律关系。
46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。
47 参见迪特尔·梅迪库斯著，邵建东译《德国民法总论》法律出版社2000年版，第51-53页。
48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。
49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。
50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。
51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。
52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。
53 参见韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第164页。
54 参见Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院出版，1999年12月，第88页-第92页。
55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。
56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。
57 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第69-70页。
58 正如拉德布鲁赫所言，“世界太丰富多彩了，太生动活泼了，以至于使自己陷入惟一真理的牢笼之中。”参见［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社，2001年10月第1版，第1页。
59 参见王涌博士论文《私权的分析与建构》，中国政法大学博士学位论文，1999年，第50－51页。
60 梅迪库斯语，参见迪特尔·梅迪库斯著邵建东译《德国民法总论》法律出版社，2000年。
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【法律依据】
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单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。
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【关键词】公司法 公司社会责任 法定义务
我国立法机关认为,社会责任应当成为公司必须承担的法定义务,并在修订公司法的时候把这一理念付诸实施,然而立法机关没有对社会责任的内容加以明确,导致实践中无法判断公司是否承担了社会责任,更无法对不履行该法定义务的公司追究法律责任。公司法无法调整公司的相关行为,对实践不具有指导意义,法律指导主体行为的作用丧失了。笔者认为,公司积极承担社会责任有其合理性,但这种承担是可选择承担,公司法将内涵宽泛的社会责任直接规定为法定义务是不可取的,有待修订。
公司社会责任的涵义
对社会责任的内涵,国外学者普遍认为涉及到经济、法律、伦理和道德等多方面内容。国内学者对企业社会责任作出的诠释各不相同。其中取得较多认同的是“企业社会责任综合说”。即在企业社会责任理论中,社会责任至少包括三种,除了基本的追求利润的经济责任外,还有法律责任和自愿承担的其他责任(如伦理、慈善等责任),经济责任是由公司追求利润的天性决定;国家强制力保证实施的法律责任是社会最低限度的道德要求,自愿责任有利于公司自身和社会的可持续发展。
公司承担社会责任的合理性分析
有学者认为公司不应承担社会责任,应当追求股东利益至上原则。也有学者认为,片面追求股东利益最大化并不能使企业社会价值最大化,忽略企业利益相关者为企业发展所做出的贡献,企业在社会发展中所发挥的作用和意义也因此会大打折扣。笔者认为,公司不能以股东至上为准则而忽视其他利益相关者,公司承担社会责任存在合理性。
公司追求利益相关者的利益,承担社会责任。企业的本质是利益相关者的契约集合体,作为一种契约,企业是关于两种或两种以上的要素所有权通过长期的交易合作、利用各自的资源获得更大收益的一种约定。公司有独立法律人格,严格来说,它不是只依赖于股东,员工、消费者、供应商和国家等其他利益相关者同样是公司存在的必备要件,利益相关者同股东一样无差别地向公司提供资源并换取相应的权利,缺少任何一个利益相关者的行为,公司都不可能生存。股东的利益也不绝对比其他相关者的利益更优先。美国布鲁金斯研究中心布莱尔博土就指出,“由于股东享有有限的责任,因此他们并不总是惟一的剩余索取者,有限责任意味着股东的损失不会高于他们在公司里已有的投资。当公司的总价值降低到股东所持股票价值等于零这一点时,根据界定,债权人便成为剩余索取者”。按照这一逻辑关系,董事会和管理者就不应当只是单方面地为股东利益最大化服务,而是应当考虑到更多相关者的利益。①
关于利益相关者的范围,英国金士顿大学教授威勒认为有些利益相关者是不具有社会性的,即他们并不是通过“实际存在的具体的人”②与企业发生联系的,比如恶化的或改善的自然环境、人类的后代、非人物种等。笔者赞同威勒的观点,认为只要特定主体的存在能够对公司的存在和发展产生作用,而公司的行为对该特定主体发生反作用,即可确定为利益相关者。公司应追求利益相关者的利益,而其范围相对广泛,要求公司不但追求经济利益,还应履行法律义务,承担道德、慈善等方面的自愿责任,这为公司承担社会责任提供了理论基础。
公司承担社会责任有利于自身发展。承担社会责任中的经济责任能保证公司不被市场淘汰;承担法律责任(法律义务)保证其不必承担法律上的不利后果,避免支出法律成本;承担自愿责任能提高公司的可持续发展能力。“从微观看,企业承担社会责任有利于公众的认同,有利于企业扩大产品销路,提高销售收入。从这个角度讲,企业承担社会责任成本与企业利润的实现并不是直接的正反向关系;从宏观讲,承担社会责任有利于社会经济的可持续发展,社会经济的可持续发展为企业扩大生产规模,改进设备和提高劳动生产率提供了良好的外部条件。”③可见,公司积极承担社会责任有利于自身发展。
公司承担社会责任有利于社会利益的实现。公司创造的社会价值实质是公司所创造的总体收益减去其所消费的社会资源的机会成本,根据布莱尔的理论,企业实现创造社会价值的方式有四种:“消费者剩余”、“劳动剩余”、“资本剩余”、“外部剩余”。四种剩余的总和称之为“社会剩余”,它是企业所创造的全部社会财富。④公司积极承担社会责任,保证了公司在个体上为所有的利益相关者创造价值,进而有利于“社会剩余”最大化的实现,符合帕累托最优原则的要求。因此,公司积极承担社会责任是合理的。但积极承担不等于必须承担,目前来看,公司法将之规定为法定义务的做法还值得探讨。
公司承担社会责任的法定必要性分析
首先,社会责任的含义相当宽泛,不仅包括法律责任,还包括经济责任和慈善行为等自愿责任,公司法一概而论未免过于简单。承担社会责任是社会成员对公司的广泛期望,其要求往往高于社会最低的道德要求,而法律的标准不会高于社会的最低道德要求,两者之间的矛盾决定了社会责任的内涵,公司法无法全部承载,故公司法不宜将社会责任规定为法定义务。
其次,社会责任成为法定义务,责任成本会转嫁给消费者,这与社会责任的性质矛盾。西方市场经济国家的公司承担社会责任常常是有所选择的,他们是根据自己的产品和服务及承受能力来决定承担的多少和范围,公司的这些社会行为主要是由利润动机驱动的。当社会责任成为法定义务后,公司无论资金情况如何都必须履行该义务,责任成本大幅增加。另外所有公司都承担社会责任,理论上从消费者处获得的认同都一致,市场蛋糕的分配比例不会发生改变,最终支出增加,收入不变,公司无法长期负担,必然会因支出增加而提高产品价格,将社会责任成本转嫁给消费者。
最后,社会责任成为法定义务,加重公司负担,造成公司失败并对经济产生消极影响。在市场竞争中,长期为了利润之外的任何其他目标而经营将导致企业萎缩,甚至非常有可能破产。因为如果企业将承担其他社会责任的支出(如污染控制)转嫁在消费者身上时则违背了社会责任的初衷,如果公司将这部分支出完全由利润支付,则会导致企业的产量和利润率下降。当企业利润和产量下降时,它在生产中使用的稀缺资源(土地、技术等)的所有者就不可能取得相当于在其他地方取得的收益。这样企业的经营会因得不到稀缺资源所有者的支持而难以为继。所以试图以最低成本为市场生产而又改良社会的经理最终可能将一事无成。⑤公司的失败不仅仅会给利益相关者带来经济损失,更重要的是会对社会经济产生负面影响,不但不能增加社会利益,还会产生资源浪费、失业增加的后果。盲目而过分地追求社会责任的承担有时也会把公司拖入资金困难的泥潭。而我国公司法的规定,就是盲目、过分、强制性地要求公司承担社会责任。
综上,将社会责任直接规定为法定义务不可取,公司法的规定不利于指导实践。修订方案有两个,第一,删除社会责任一词。在现代社会中,公司作为基本的功能性组织,利益相关者可以要求其承担社会责任,为了自身发展公司也应主动积极承担社会责任。但如果公司被强制赋予了过于宽泛的社会责任,不仅对公司不利,从整体上看,对社会的发展也无益。社会责任的概念具有综合性、交叉性的特点,涉及众多学科领域,内涵庞杂,泛道德化,法律文件不宜采用。第二,做公司法的限缩解释。将社会责任与法定义务分离,将从社会责任中分离出来的法律责任解释为公司法中的社会责任,把其定义为狭义的社会责任而与一般社会责任相区分,突出法律义务性质。狭义的社会责任是法定义务,违反后承担法律责任,一般社会责任公司选择承担,非由国家强制力保证实施。我们认为,法律无法承载社会责任的宽泛内涵,将其限缩解释为法律义务即最低的社会道德要求是可以接受的。
(作者单位:牡丹江师范学院政法学院)
注释
①孙连才:《企业集团管控》,北京:经济科学出版社,2009年,第46页。
②[英]大卫·威勒,[芬]西兰琶:《利益相关者公司:利益相关者价值最大化之蓝图》,北京:经济管理出版社,2002年,第9页。
③石友蓉:“企业承担社会责任成本与可持续发展战略”,《武汉大学学报》(社会科学版),2002年第5期,第552页。
【关键词】公司社会责任 公司理论 对策研究
1 公司社会责任与公司营利性
传统的公司理论认为，公司存在的唯一目的就是实现股东资产的增值，公司的一切活动都是以股东的利益为中心而展开的，公司的执行机构董事会只需要对股东负责，但是，随着公司的规模不断扩大，在社会中承担的角色越发重要和复杂，现代公司的发展已不仅仅和股东的利益相关，它牵连到各方利益主体，主要有雇员、消费者、供货商、公司债权人以及社区等。现代公司理论认为公司是一个契约关系的网络，公司是所有契约的联结点。在这些所有的契约中，既有股东之间的投资契约，还有公司与职工之间的劳动契约，公司与消费者之间的销售契约等。股东在这些所有公司的契约网络中，扮演的是一个股本的投入者角色，公司作为契约网络的联结点，不能只以追求利益最大化为唯一目的，还必须要为公司的长远发展考虑并且考虑到雇员、消费者、社区以及国家利益’。
公司的营利性是其本质特征，但公司在追逐自身利益和股东利益最大化的同时，还必须承担起一定责任，为社会上与公司有关的其他利害关系人去履行某种责任或者义务。公司的营利性与其社会责任不仅不冲突，反而是能够相互促进的，公司营利目的实现能帮助公司增强整体实力，从而有更好的经济实力去帮助公司实现其社会责任；另―方面，公司承担更多的社会责任，还能帮助公司扩大其知名度，树立正面形象，增强亲和力与信任感，从而保证公司的持续营利。
2 公司社会责任的特点
随着公司规模不断扩大、实力不断增强，对社会的整体推进作用越加明显，影响力也在遍布各个角落，主观强调自身的发展却不顾及社会形象的公司，只能谋得短期效益而不能获得长足的发展。公司能够承担社会责任，对于公司和社会是一个双赢的结果，许多国家直接将公司应承担社会责任写进了公司法，提倡并鼓励公司在遵守基本法律义务的基础上，承担对社会的责任。
2.1 责任对象是非股东利益相关者
公司的社会责任的对象并不是股东，而是除股东之外的其他利益相关者。所谓的非股东利益相关者，主要是指那些受到公司经营决策影响的所有利害关系方，这种影响是多方面的，通过直接或间接的方式表现的，具体包括雇员、社区、消费者、债权^以及社会保障和福利事业的受益人等。总体来讲，公司的社会责任是个原则性的规定以及提倡性的规范，责任对象则要根据具体的情况来确定。如公司对雇员提供的劳动安全的义务，就是对雇员应当承担的社会责任，对消费者的公平交易，不以经济优势对消费者欺诈的义务。
2.2 是法律义务与道德义务的统一体
法律规定公司承担的社会责任的最低限度，同时道德规范以更高的标准提倡公司去承担基本法律义务之外更多的社会责任，因此公司社会责任中既包括强制性规范，也包括非强制性规范。目前各国对公司社会责任的确认仍旧是以强制性义务为主，通过国家强制力来保证实施，如果公司不履行此基本义务，将会受到法律的惩罚，是实现公司最低程度社会责任的基本道德。道德层面的公司社会责任则是一种非强制性义务，不是以法律的强制力来保障实施，主要依靠道德以及价值观的指引和倡导，因此它主要是对义务人的一种“软约束”，是在基本的法律义务之外对公司承担社会责任提出的进一步的道德层面的要求。
2.3 是对股东利润最大化原则的修正与补充
长期以来，传统公司法核心与基本原则始终是围绕着股东利益最大化的目标而展开的。但是随着公司规模不断扩大，在社会中的影响力也在不断延伸，原来的股东本位也逐步的向社会本位演化，公司社会责任理论正是在这种背景下应运而生的，这也是对传统公司存在目的基本原则的修正与补充。公司社会责任不仅没有否定反而是肯定了股东利润最大化是公司经营的目标，但是否定了公司存在的唯一目标就是实现股东利润最大化，主张公司在为股东谋取利益的同时，不应损害其他非股东利益相关者的利益，而是应当尽可能地去帮助维护和实现社会利益。公司社会责任理论提出的主旨理念就是公司存在不是以实现股东利润最大化为唯一目的，还必须要帮助维护并实现社会责任。
3 我国公司承担社会责任的现状及对策
《公司法》规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”这一法条原则性的规定了公司作为最重要的社会经济主体，在营利目标实现的同时，还必须要承担一定的社会责任。该规定过于抽象和原则，如何具体落实也不够具体，理论界至今为止对公司社会责任的认识还不是很成熟，也没有―个统一的认定标准。因而，我们应从以下几个方面来保障公司社会责任的实现。
第一，加强对公司的社会责任教育。与其他国家相比，我国公司对社会责任的认识和熟悉程度还有较大差距，这主要源于对于公司社会责任属性的认识不足。当前，必须加强对公司承担社会责任的相关教育，公司必须要有自觉履行社会责任的意识，使公司要认识到自己处于一个综合的社会契约当中，自身的发展也受到这个社会契约网的影响和制约，这也决定了公司的社会责任是不可回避的。公司自觉承担社会责任的意识并不是与生俱来的，必须要有适应其发展的道德土壤和环境，因而，可以考虑加强舆论部门的宣传力度，为公司乐于承担相应社会责任提供更多的正面舆论导向，让逃避社会责任的公司承担来自社会的舆论压力，引导公司自觉承担与之能力相匹配的社会责任。
第二，完善相关部门法。公司利益相关者的范围很广，公司承担社会责任的范围涉及到多方关系，例如，公司的债权债务关系、环境保护关系、税收关系、劳动雇佣关系、社会救助关系等。公司法又作为一部典型的私法，决定了其不可能包含所有调整有关公司社会责任的法律规定。要保证公司社会责任的实现，就应当在整个法律体系中去贯彻公司社会责任这一理念，完善各个部门法中有关公司社会责任的规定。比如，为了鼓励并提倡公司资金支持公益事业，可以在税法中规定具体的奖励办法，如果公司能够承担一定的社会责任则可以享受减免税收的待遇等等。
第三，加强政府在监督公司履行社会责任中的作用。必须要借助于政府的引导和监督，否则，公司社会责任的实现就会缺乏保障。现在很多公司处于经济效益考虑担心承担社会责任会增加公司的运行成本，削弱在市场中的竞争力，政府可以采用通过经济手段来引导和奖励公司承担社会责任，比如提供税收优惠，降低产业准入的门槛，增加市场机遇，提供融资支持；同时，政府还可以加大对社会责任理论研究的资金投入，为公司社会责任更加规范合理提供技术上的支持，重视人与自然以及社会的可持续发展，重视长远的发展，使公司经营管理者要意识到尽管承担社会责任要付出一些资金和资源，但从长远角度来看，公司将会赢得更多正面的社会评价，拥有持续竞争优势，实际上是一种长期的、科学的投资。
参考文献
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