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关键词:行政补偿;法定义务;法制背景
中图分类号:DF3文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0202-03
行政补偿作为行政主体行政事务管理的一项内容,应该纳入依法行政之中。要充分实现行政主体依法对相对人行政补偿,首先应设立良好的行政补偿法律,但目前我国的行政补偿法律制度极不完善,立法散乱,无法可依。鉴此,我们应积极探讨行政补偿基本理论问题,理论联系实际,建立完善的行政补偿法律制度。行政补偿的基本理论问题,首当其冲的是行政补偿的性质,关系到立法过程中一部法律价值定位,意义重大。但在学术界争议颇多,无权威定论。
一、学术争鸣
学术界之纷纭看法:
(一)责任说。此为传统理论的观点,因对行政补偿之责任理解不同,形成各种责任说。
1.行政责任说:“行政补偿,又称行政损失补偿,是指行政机关的合法行政行为造成相对人合法权益的损害,依法由前者对相对人所受之损失予以弥补的责任。”[1]
2.特殊责任说或例外责任说:“行政补偿是国家行政机关在没有侵权行为和违法的情况下,由于合法的行为对公民造成的损害所给予的弥补,一般应以法律规定为限,因而是一种例外责任。”[2]或从构成要件角度出发:“行政补偿是一种特殊的行政责任”,特殊性表现在:(1)不以违法为构成要件;(2)不以过错为要件;(3)不以因果关系为要件,行政主体负“结果责任”;(4)不以行政机关以及其公务员的侵权行为为构成要件,行政机关负“公平责任”[3]。
3.民事责任说:“行政补偿是例外的民事责任,不具有对国家行政行为的责难。”[4]
4.法律责任说:“行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断‘社会义务面前平等原则’的责任。”[5]
5.积极责任说:“行政补偿是行政主体行使行政权的一种具体方式,是行政主体实现行政目标的手段之一。如果把‘责任’局限在‘分内应做的事’这一意义上,我们也可以说,行政补偿是行政主体承担的一种责任。”[6]或言:“在行政法理论,有部分学者把行政损失补偿至于行政损害赔偿责任之中,不过这里的责任仅指义务而已。”[7]
6.危险责任说:“国家补偿的支付,无疑是基于某种国家责任的承担。这种责任一般称之为国家的‘危险责任’。”[8]“危险责任是指国家或公共团体,其公务员因行使公权力执行公务,所形成之特别危险状态,致人民权利发生损害,法律上不评价其原因行为的内容,而由国家给予赔偿的责任。”[6]
(二)行为说。行为说之行为是指具体行政行为。从行为层面上讲,行政补偿是行政补偿主体的合法行政行为是行政相对人的合法权益受到损失,由国家通过行政机关给予补偿救济的行为,“从严格意义上讲,行政补偿不属于行政责任,而是基于‘积极义务’而实施的补救。”[7]或言:“将行政补偿作为一种具体行政行为看待,将其纳入具体行政行为的范畴加以研究更为科学。”[9]
(三)义务说。义务是法定义务,“行政补偿是行政主体之法定义务,是行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋与的一种现代国家的法定义务。”[10]或言,行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”[11]
(四)折衷说。姜明安教授认为:“对于行政补偿可以从行为和制度两个层面来界定。”[10]从制度层面上讲,行政补偿乃静态之法律制度;从行为层面上讲,行政补偿乃动态之法律行为。或言:“行政补偿性质应当界定为:既是行政主体一种特殊行政责任,也是行政主体一种补救性具体行政行为。”[12]
二、讨论兼评述
(一)行政补偿的法治背景
探讨一件严肃的事,应严肃地把它所处的环境考虑在内,并把它作为切入点,以此由外到里地深入探讨,挖掘本质。因此,讨论行政补偿之法律性质,应该把它放在当代法治社会建设环境之中去,而不是孤立地就事论事,那样难免孤立。法治社会的价值与内容应指导着行政补偿的理论与制度。行政补偿应纳入法律之中,行政机关应该按法律规定对相对人进行补偿。总而言之,法治乃行政补偿之理论与实践的背景,唯有在法治的前提下,才能合理地探讨行政补偿。
行政补偿性质之多维法治价值:
1.依法行政:这决定了行政补偿性质包含法定内容;
2.约束权力,保护权利:当公共利益与个人利益发生冲突时,法律为保护公民个人权利,防止行政权滥用以侵害权利,而设立行政补偿制度;
3.保持权力与权利的张力:据平衡论,法律不能只顾保护权利约束权力,不顾行政实施效率。法律应在权力与权利之间保持一种微妙的张力;
4.保障人权:行政补偿法律在制定过程中应以保障人权为基本点,并以之为终极目的。探讨行政补偿性质应把它作为出发点考虑。
(二)行政补偿性质的初步分析――以行政补偿法律关系为切入点
在考虑行政补偿的社会背景与其多维价值后,要深刻分析行政补偿的内部关系,以此认识其性质。行政补偿是一对行政法律关系,分析行政补偿法律关系是理解行政补偿的性质和作用的重要视窗。我们知道:“法律关系的形成是法规制和调整社会生活的结果,是本本上的法向现实中的法转化的产物。”法律关系是法律的理论与实践的重要纽带,它规定于法律文本之中,存在于现实生活之中。能以行政补偿法律关系为视角分析行政补偿性质正是得益于法律关系的重大理论与实践作用。
首先,分析行政补偿法律关系:
1.主体:行政补偿法律关系的主体是为公共利益承担特别牺牲利益之不利益的行政相对人与受申请或主动给予补偿以弥补相对人损失的行政主体;
2.客体:补偿金或能达到补偿目的的其他物、行为等;
3.内容:行政补偿权利与义务。行政机关有主动或依申请给付补偿金或履行其他补偿方式补偿的义务,对应地,行政相对人有向有义务补偿的行政机关要求或申请行政补偿的权利,即行政补偿请求权。
其次,分析行政补偿之性质。
由行政补偿法律关系的内容知,行政补偿在性质上,从行政机关的角度讲,是行政机关的义务;从行政相对人的角度讲,是一种请求权。现在我们超出法律关系视角看待行政补偿,它的性质是义务,还是请求权?分析事物性质应考虑它所处的环境与价值。为了更好地保障人权,应该把行政补偿定性为行政机关的义务。因为行政机关积极履行补偿义务,自觉主动地去探知相对人的损失,并自觉主动地补偿相对人的损失,从而不需要相对人行使请求权,去“讨伐”自己应有的利益,使请求权处于沉默状态。这就使行政过程少了一个环节,提高了行政效率,同时也能使相对人对行政主体产生信赖。行政补偿的性质应该是一种行政机关的义务。
然上之“义务”乃法律关系内容中的义务,笔者只做了与其相对权利的对比描述,因此探讨行政补偿的性质并未就此结束。
(三)“义务性质”的论辩
1.义务与责任。依据张文显教授的法理学教材,义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。其重点分类是根据义务之间的因果关系划分为第一性义务和第二性义务。第一性义务是由法律直接规定的义务或有法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。第二性义务违法行为发生后所应负的责任,如违约责任、侵权责任、行政赔偿责任等。亦即法律义务包括法定或约定义务和法律责任[13]。那么行政补偿是一种法定或约定义务还是一种法律责任呢?这是一场义务说与责任说的激烈辩论。问题很简单,法定或约定义务与法律责任的主要区别在于发生原因不同。前者的原因在于合法行为或其他合法的基础;后者原因则在于违法行为或违约行为的发生。从行政补偿的法定发生原因来看,行政补偿显然是一种法定或约定的义务。就此,行政责任说则陷入悖论。然而,争论没有这么简单地结束。在责任说中,学者们各自提出了各种怪异的责任说。他们认为行政补偿是一种特殊的法律责任或例外的法律责任、例外的民事责任等等。提出如上众多责任说,根本原因是在于对法律责任概念的界定问题。
首先我们应严格界定法律责任的概念。现代汉语词典对“责任”做了三个解释:(1)分内应做的事,“尽职尽责”;(2)没有做好分内应做的事,因而应当承担的过失,“追究责任”。现代汉语对责任的解释是大众思维方式的解释,而法律思维中要有自己专业化的理性化的话语体系,即法律语言。为了保证法律语言内部的严格统一性,法律语言不能迁就大众语言的经验解释。任何的大众语言要转化成为法律语言都应经过严格的论证筛选。大众语言中的“责任”与法律语言中的“责任”是不一样的,法律语言只能严格取义,否则就会引起如上述众多责任说的产生。法律语言之“责任”,即法律责任,仅指一种特殊意义上的广义义务,即违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务。那么如此解释,是否会引起“义务”概念的混淆呢?广义之义务是为理清逻辑关系的法理上之义务,狭义之义务(法定或约定义务)是法律上之义务。在法律实践中,仅可使用狭义义务。综上,责任诸说犯了概念混乱,随意添加定语的逻辑错误。其理论本身就有在“特殊”的字眼掩护下的逻辑自盾。
其次,需要进一步怀疑诸说。“例外民事责任说”,认为行政补偿是民事责任的例外,因为不具有对行政行为的责难。此说把行政补偿放入民事责任的范围讨论,则犯了公私法混乱的错误。民事责任关系主体双方是平等主体,而行政补偿法律关系主体具有不平等性。此说可能坚持认为,当行政机关主体进入行政补偿法律关系中时,应该视其为民事主体,对等于相对人的地位。如此可以使补偿关系形成私法上的债权债务关系以适用民事法律,这样能更好地保护权利实现。然而这种看似完美的说法能否解决两个主体之间的真正平等?行政主体的力量是强大于相对人(尤其是公民个人)的。而且,行政补偿是因为公法原因而引起,理应由公法来解决(公法本身也可以私法地解决)。“中断‘社会义务面前平等原则’的责任说”认为,行政主体因中断了社会义务面前平等原则而产生的补偿责任,此说给行政补偿制造了一个“违反”事由,以满足责任的第二性特征。然而,承担责任的条件是违法或违约。社会义务面前平等原则是否是法律原则尚待立法考究,即便成为法律原则,违背它则构成违法,这样与行政补偿的原因行为的合法性也会产生冲突,形成自盾。另外,假使此说成立,也能体现其不完整性。因为行政补偿的原因既包括国家公权力行为,也包括公务协助行为、还包括“特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受损失”等等。而不限于是国家行使公权力而中断社会义务面前平等原则。如果是协助公务的公民自愿中断了此原则,那么国家对其的补偿还是一种责任吗?有的学者则为责任说继续寻找一个“违法”事由:“如果非要说行政主体的这种行为是合法的,那么这种合法性主要建立在行政主体单方面改变既存的法律关系和对私人合法权利侵犯的基础之上,其合法只能是形式的合法,实质上它依然是侵权行为,行政主体当然要对其侵权行为承担责任。”[13]这种说法除犯上述的不完整性错误外,还忽视行政补偿的根本原因――相对人利益的特别牺牲,这种利益的牺牲是个人利益服从公共利益的结果,个人有义务遵守此原则并有偿地(行政补偿)让渡自己的一部分权利,如果这种让渡对行政机关来说是侵权,则违背了行政补偿的本意,忽视了相对人对公共利益义务性服从与对公共利益的社会贡献。“危险责任说”其实大同于“结果责任说”。不评价行政补偿原因行为的内容,而一概追究国家责任,这似乎从相对人利益出发,实质上却不利于相对人得到合理公正的补偿。另外,由于没有考查行政补偿的原因行为,则可能不利于权力的效率运行。同时“它混淆了国家基于公共权益的需要而有目的地剥夺相对人财产权与国家行为的危险状态致人民权益受损间的差别,从而否定了行政补偿之原因行为的合理性、必要性,因而也无法解释行政补偿何以能伴随现代制度的产生而得以确立的事实。”
2.法定义务与约定义务。综上所述,行政补偿的性质不是广义义务,而是一种狭义的不包括法律责任在内的义务。然而在这个义务之中,我们还需要认定行政补偿是法定的义务,还是约定的义务,还是二者兼有。我们先以最典型的土地征收补偿为例。当政府出于城市公共建设的需要依法征收一块城市居住区域的土地时,政府应告知该区居民,并制定好完整的拆迁补偿方案。居民若反对或不满意此方案,则可与政府协商。政府为什么要制定补偿方案补偿?为什么要与居民协商补偿方案?居民与政府签订的拆迁补偿协议书是一种合同,其中约定了政府与居民双方的义务,因此诸位可能会认为拆迁补偿是一种约定的义务。但是政府为什么要给予拆迁补偿?因为法律规定了政府拆迁房屋应给予居民补偿的义务,并规定了补偿的标准与程序,这种法定的义务表现在具体法律实践中的形式是签订拆迁补偿协议,而后按协议与法定程序实施补偿,亦即政府在遵守表面的拆迁补偿协议的约定义务后面是严格的法定义务的支撑。试想,如果拆迁补偿法律关系纯粹是合同关系,拆迁补偿协议与其他合同并无二致,那么拆迁补偿的随意性就大大增加,政府作为强大的行政主体就有可能利用合同的巨大自由空间滥用权力损害相对人的利益。所以依据依法行政之理,首要的就应该将行政补偿纳入法律轨道,对行政主体的补偿义务用法律加以规定,形成法定之义务。
3.义务与行为。当行政机关基于补偿之法定义务而作补偿行为,学者们在思考着补偿行为能否理解为行政补偿的性质呢?于是产生了行为说。其实笔者已经在问句中回答了问题。事物的性质即是本质属性,是最根本的东西。如果把行政行为作为行政补偿的性质,则忽视了根本性。因为我们可以追问,行政机关为什么要做出行政补偿的行为?是因为行政机关有义务补偿。静态义务性质是动态行为的支撑。当然我们仍然可以追问为什么“有义务”?但是,我们探讨其法律性质就此为止。持行为说的学者并未就此罢休,他们的观点是把行政补偿纳入具体行政行为范围进行研究。并且在具体行政行为之前加上一系列定语:“基于积极义务”、“补救性”等。姜明安教授认为,行政补偿是一种基于“积极义务”而实施的补救。对于“基于‘积极义务’实施的行为”和“补救性”,笔者认为,这是坚持“法定义务说”。既然是基于积极义务而为的补救(体现主动性)行为,那么就在本质上承认了行政补偿的义务性质。
对于折中说,虽然它担心行政补偿性质的完整性试图全面表述它,然正因为这种担心而没有认真考察被折中的各说的逻辑关系。这种逻辑关系,笔者已经在上一段开头阐述了
4.他之“义务”与吾之“义务”。法定义务说是笔者的立场,但在此说中有各种不同的表述,笔者对之略有看法。有学者认为行政补偿乃公法之义务,“是行政主体合法行使职权给相对人造成特别损失时必须承担的一种伴随义务。”这种表述仅把范围限定在行政主体合法行使职权的原因基础之上,显然犯了不完整性的错误,“伴随义务”的说法则是这种错误的延伸。另外还有学者认为:“行政补偿的性质是行政主体对行政相对人遭受法定的财产损失或者人身伤亡时,应当依法予以补偿的法定义务。”[14]这虽然考虑到了行政补偿的外延的广泛性,但这反而犯了外延范围无限的错误,从而忽视了行政补偿的深层次原因――平等社会义务下特别牺牲,即使把这种原因讨论抛给了所谓的“法定”。
【关键词】 生态研究 生态补偿 文献分析
一、引言
随着经济的迅猛增长，环境安全成为世界各国共同关注的问题。严重的环境污染导致生态系统结构失衡、功能衰退，阻碍社会经济的发展，对未来可持续发展产生长期和深刻的影响。目前，我国自然资源、生态环境与可持续发展之间的矛盾日益凸显，生态补偿问题受到社会各界的广泛重视，尽快建立和完善生态补偿机制，促进资源的可持续利用和生态环境的可持续维护，已成为全社会广泛关注的焦点。生态补偿也成为生态研究与生态实践亟待解决的问题之一。生态补偿机制作为一种新型的资源环境管理模式，是有效解决生态环境保护的重要手段。从生态补偿的国际经验来看，建立和完善生态补偿机制是社会经济发展到一定阶段后，一个国家和地区环境管理模式创新的必然选择。
二、研究现状
1、概念研究
国内研究中生态补偿（Ecological Compensation，EC）这一概念源于自然科学界，它被引入社会科学研究领域后内涵日益丰富，不仅仅指自然生态的补偿，还包含有法律和经济方面的内涵。虽然学术界对生态补偿已有不少定义，但由于研究视角和侧重点不同，加之生态补偿本身的复杂性，使得生态补偿至今仍没有一个统一的定义。
生态补偿最早源于生态学理论，专指自然生态补偿，即被定义为生物有机体、种群、群落或生态系统受到干扰时，所表现出来的缓和干扰、调节自身状态使生存得以维持的能力，或者可以看作生态负荷的还原能力。20 世纪90年代以来，生态补偿被引入社会经济领域，作为开展生态环境保护的经济刺激手段。目前，国家是补偿的主体，尚处在政府是主要补偿者的单一主体补偿阶段。
2、理论研究
洪尚群等提出了生态补偿开展的三个基本条件，并就补偿途径和方式的多样化进行了分析，开拓了生态补偿的思路。毛显强探讨了生态补偿机制的理论基础，把生态补偿类型分为生态服务功能价值和产权主体的机会成本两种，并指出生态补偿强度的标准。杨娟提出将生态补偿机制确立为一项环境法律制度。王金南等总结了中国生态补偿机制和政策在法律法规体系、财政制度、重大生态建设工程、生态税费制度和市场交易模式等方面的问题和改进方向，设计出了中国生态补偿机制和政策的初步框架，为进一步完善生态补偿研究体系奠定了基础。周映华（2007）分析比较了我国目前实践和探索的流域生态补偿：政府主导模式、市场交易模式、NGO参与模式，认为政府主导是主要补偿模式。王晓云（2008）针对生态补偿政策制定中出现的标准确定问题，分析修正了贴现率计算方法以及在生态资本问题上的应用，并根据贴现率方法确定了生态补偿额度所应遵循的原则。范小杉、高吉喜、于勇（2007）从理论依据和分类原则等方面验证了NSE生态系统服务功能分类体系的科学性，结合生态补偿费的征收实际应用，建立了以NSE生态系统服务功能为基础的生态补偿费核算的数学模型。崔广平（2008）分析了三峡库区生态补偿立法的必要性，阐述了立法的指导思想、适用范围、三峡库区生态补偿法律原则，法律内容应包括国家宏观调控法律制度、生态市场法律制度、补偿标准确定的总的原则以及法律责任。卢世柱（2007）认为生态补偿量可以用生态系统服务价值、保护成本、生态破坏损失等来拟定，然后用支付意愿和受偿意愿来修正，同时提出用市场方法调节补偿标准，以保证补偿的公平性。韩洪霞、张式军（2008）论述了建立符合我国国情的生态补偿法律保障机制的现实必要性和实施的可行性，应从征收环境资源税、扩展补偿资金来源、明确补偿标准和补偿方式等方面着手，构建我国生态补偿法律保障机制。
从补偿政策研究来看，我国生态补偿政策的研究主要表现在农业、林业、资源开发、流域补偿等方面。目前，国家生态补偿政策主要有：生态环境补偿费政策、退耕还林（草）政策、生态公益林补偿金政策、天然林保护工程、退牧还草政策、矿产资源税及矿产资源补偿费、水资源费政策、扶贫政策、生态移民政策、三江源保护工程、流域治理与水土保持政策等。国内在退耕还林还草工程、流域综合治理方面的研究已趋成熟，在生态补偿理论与实践上更是首屈一指。
万军等在我国生态补偿政策的法律基础、运行的机制以及框架体系等方面作了纲领性的研究。康慕谊、秦艳红研究了我国黄土高原地区退耕还林（草）工程，并据此对由当地经济发展造成的环境破坏提出完善当前的生态退耕还林（草）的补偿措施，同时指出了现行的生态补偿机制在补偿标准和补偿年限方面都具有较大的改进。支玲等（2004）研究了西部退耕还林还草工程的生态补偿机制，结合现实影响对退耕还林草的经济补偿机制作出探讨。何国梅（2005）提出了中央财政转移支付的西部生态补偿基金，建立地方财政的环境政策体系等相关建议。
3、国内实践
我国的生态补偿实践，以1983年的云南省环保局对昆阳磷矿征收0.3元/t用于采矿区植被及其他生态环境恢复的治理为起点。我国实施得比较好的生态补偿是森林生态补偿。从1992年国家林业部正式支持森林生态补偿开始，已经陆续进行了相关法律法规的修改与制定，使得我国的森林生态补偿制度日益完善。1993年，国务院批准在内蒙、包头和晋陕蒙接壤地区能源基地试行生态环境补偿费政策，取得了显著的成效。晋陕蒙甘能源开发区建立水土保持生态补偿机制，开展生态修复。陕西省、山西省出台相关政策，从煤炭、石油、天然气等资源开发收益中，按吨提取一定比例的资金用于水土保持，有效弥补了水保投入不足。内蒙古鄂尔多斯创新生态补偿机制，变单一投入为多元投入，以工业反哺生态，大力推行“一矿一企治理一山一沟，一乡一镇建设一园一区”的建设模式，取得了生态、社会、经济效益的同步增长。2005年，国家开始三江源地区的生态保护与建设，三江源区生态环境有了明显改善，水源涵养功能有所恢复，增水增草增收效果显著，黄河源头“千湖奇观”再度显现。2006年《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》提出：“按照谁开发谁保护、谁受益谁补偿的原则，建立生态补偿机制”。2007年3月，十届人大五次会议《政府工作报告》指出：健全矿产资源有偿使用制度，加快建立生态环境补偿机制，第一次正式提出建立以矿产资源为对象的生态环境补偿机制。2008年3月，十一届人大一次会议《政府工作报告》指出：改革资源税费制度，完善资源有偿使用制度和生态环境补偿机制。2011年起施行新修订的《中华人民共和国水土保持法》，更加明确和细化了水土保持生态补偿的类型、责任主体、资金来源和补偿途径等。
三、综述总结
综合国内生态补偿研究，主要表现在宏观层面的研究，如生态补偿的概念、补偿机制、补偿必要性、补偿立法等。然而，对补偿的评价体系、生态损失的计量、生态补偿模型等宏观层面的研究不足;补偿主体范围狭窄，利益相关者权责、利益时空分配不均衡，评价体系尚未建立;生态补偿模式、生态补偿运用范围、补偿标准、补偿方式单一;生态补偿模式创新不足，生态补偿专项立法研究不足;以定性研究为主，定量研究还应进一步深入。
从理论研究方面看，国内生态补偿理论的研究主要是借鉴国外成熟的生态补偿体系及实践经验，主要是源于生态系统服务理论的研究成果。研究主要集中在生态补偿的基础理论、补偿对象、补偿主体、补偿标准、补偿立法、补偿模式、补偿评价、运行机制等国家层面的研究以及省域层面针对石漠化敏感区、土壤侵蚀敏感区等生态功能区构建合理的生态补偿机制，但现有的研究和探索实践尚未达到较为全面系统的程度，与国家的决策需要仍有差距。主要侧重点是基于宏观角度考虑生态补偿政策的实施等相关问题，对森林资源生态补偿的理论研究较多，主要集中在生态补偿的主体和对象、补偿的理论基础、补偿资金的筹集渠道、公共财政的补偿途径、补偿标准、补偿范围、补偿办法、生态服务和效益的记录评价与计量模型等方面的研究。
从实践方面看，侧重于森林生态补偿、矿产资源生态补偿、流域生态补偿等方面，而湿地生态补偿、农业生态补偿、沙漠化地区耕地补偿等方面的研究则较少，所开展的生态补偿均建立在我国资源与环境基本政策的基础上，符合我国的现实国情，对我国湿地生态补偿更具有现实指导意义。我国在森林、矿产、农业等方面较为成功的研究及实践，为我国湿地生态补偿机制的进一步完善奠定了良好的基础。
从发展过程来看，我国开展的生态补偿实践大致可分为三个阶段：1990年之前主要针对采矿征收生态税和整治费、1990―2000年左右生态补偿逐步进入全面实践阶段和2000年以后大范围、高投入的生态补偿工程迅速实施阶段。从生态补偿在实践方面所开展的工作可概括为三个方面：一是由中央相关部委推动，以国家政策形式实施的生态补偿;二是地方自主性的探索实践;三是近几年来初步开始的国际生态补偿市场交易的参与。总体而言，目前的实践工作主要集中在森林、自然保护区和矿产资源开发的生态补偿等方面。
总之，生态补偿是国内外研究的热点，目前我国生态补偿制度不健全，补偿依据、补偿标准、补偿对象、补偿程序等缺乏实践的依据，难以实现有效补偿。生态补偿机制的研究还存在许多问题需要进一步探索和研究，国内需要尽快建立和完善我国的生态补偿机制，本文综述了国内生态补偿理论和实践的研究成果，对提高我国生态补偿的效力、效果有重要的借鉴意义。
（基金项目：云南省哲学社会科学规划项目“云南喀斯特地区生态补偿机制研究”，基金编号：YB2013016。）
【参考文献】
关键词：见义勇为 无因管理 侵权责任
一、见义勇为的相关概念
见义勇为，是从古代一直延传到今天的一种道德义举，可以说它是正义的人性使然。《论语·为政》早就做出了“见义不为，无勇也”的道德评价，可见见义勇为的定义由来已久。《现代汉语词典》第五版中如是规定见义勇为：“看到正义的事情奋勇地 去做。”这些都是从道德意义上对见义勇为给予的定义。
二、中国古代见义勇为立法保障机制
见义勇为的立法保障，虽然在法律上还没有明确，但却是势在必行的，因为早在古代，我国就有对见义勇为的立法机制，立法渊源最早可追溯到秦朝，历经了唐、宋、 明、清的发展。首先是历朝法律规定了对见义不为的惩罚措施。其次，我国许多朝代都制定了对见义勇为给予奖励的法规。历代统治阶级非常重视对见义勇为进行立法，并且基本上是以国家法令法规的形式出现。但纵观这些法令法规也始终未从内涵上对见义勇为进行法律界定，而是通过列举哪些行为是见危不救、见义不为应受处罚，哪些行为是见义勇为应该奖励和褒扬，从而对见义勇为做出简单的外延性界定。从内容上看，历代法律在对见义勇为界定时，其中的“义”也就是指维护社会的稳定和发展，确保自己的阶级统治地位，以及维护社会公共安全和公、私财物的事，所以在这些法律法规中规定的见义勇为就表现在捕获罪犯方面以及在火灾、水灾时或遇盗遇抢时实施的救助。
比如，秦朝的《法律问答》中这么记载见危不救：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论典、虽不存，当论。”唐代的《唐律疏议》对见义勇为规定的更多而细，如该书卷二八规定：“诸邻里被强盗而杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速稿随近官司，若不告者，亦以不救助论。”以上是举例对见危不救者的惩罚，古代还有很多关于鼓励奖赏见义勇为的规定。《宋刑统》卷二八有明确规定，《元曲章》卷五一规定：“诸人告或捕获强盗一名赏钞五十贯，盗窃一名二十五贯。应捕人告或捕获强 盗比诸人减半犯人名下追征，犯人财产不及，官司补支。”8还有很多律令对见义勇 为规定详尽。这些规定为我们今天对见义勇为进行国家立法，对见义勇为做出科学的法律界定提供了借鉴和参考。虽然它以道德为基准，但是我们可以参考其奖惩原则。
（二）中国现代见义勇为立法保障机制
我国现在没有规定统一保障见义勇为的法律，很多地方自行制定了相关法规来保护见义勇为。从法律上看，见义勇为的性质相近于无因管理，那么无因管理的法律应该能适用于见义勇为，但是很多时候相关法律在见义勇为中却无法明确使用，因此造成见义勇为英雄“流血又流泪”的社会现实。我国最新侵权责任法 23 条规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸 或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿”。其实该规定可以用到见义勇为上，并且这就是可以用到的最新的对于见义勇为者权利保护的法条，其中也明确了其侵权责任的承担者，但是承担范围等没有具体规定，因此和几则民法 通则一样存在几个保护不力的弊端：
1.《民法通则》第 93 条所确定的受益人偿付原则。这里的受益人包括哪些人，此问题无法律之规定。而在见义勇为法律关系中，受益人既可能是直接受益人，也可能是作为间接受益人的国家；既可能是不特定的多数人，也可能是某一组织，有时候甚 至受益人是模糊的，不能确定的，那么在此情况下见义勇为者的权益如何能够得到保护呢？法律中也没有明确偿付的额限，偿付的标准等等，因此见义勇为者在索偿的时候就容易出现很多问题，从而得不到权益的保障。
2.《民法通则》第 109 条规定了由侵害人进行赔偿，而受益人可以给予适当补偿的原则。笔者认为此条的规定是对见义勇为所涉法律关系未弄清而致。侵害人与行为 人之间形成侵权关系，其理应进行赔偿；而对于受益人与行为人之间形成了另一个法律关系——特殊的无因管理关系（即见义勇为），在二者之间变形成了无因管理之债，为什么受益人却只是进行选择性的适当的补偿呢？如果想补偿鼓励见义勇为，法律就 应当明确规定受益人补偿的原则。还有，“补偿”是补偿部分还是全部？那达不到见义 勇为者的救助条件要由谁来补偿呢？
3.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“为维护国家、集体或他人合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以 适当补偿的人民法院应予支持。”该条的救济只是“受益人在受益范围内予以适当 补偿”，那么受益人的受益范围很小但行为人的损失却很严重时，对见义勇为者的补 偿又能起到什么作用？ 再者，受益人无补偿能力时该怎样去保护见义勇为者的合法权 益呢？况且补偿仅仅是适当的、有限的。该条与《民法通则若干意见》第 142 条基本一致。
见义勇为本身就是一个比较复杂的法律问题，由于它从道德上升到法律，因此标志着道德法律化的又一层递进，但是其中由于道德和法律的界限，对见义勇为的规定很难一概而论，因此就需要一套详尽的法律予以特殊规定。从道德到法律化的过程是一个逐渐融合逐渐拾漏补缺的过程。因此，以现代法制手段创建一套适合见义勇为的 法律更成为亟需解决的问题。
参考文献：
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[2]张新根.见义勇为的法律分析[J].广东青年干部学院学报，2006，20（66）.
关键词：保险；代位求偿：公平
一、引言
代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人的求偿权。我国2009年修改颁布的《保险法》第六十条第一款规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。代位求偿权适用于财产保险业务，目的是避免被保险人因保险额外获利。
保险代位求偿权的存在与否直接关系到保险人和被保险人的切身利益。它作为民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，目前已经被各国的保险立法普遍确认。本文从代位求偿原则的定义、法理基础人手，探讨了保险人、被保险人以及负有赔偿责任的第三者在运用代位求偿原则时遇到的困扰，并因此对代位求偿的公平性提出了质疑。得出的结论是：代位求偿原则只有在降低了精算费率的特定险种中运用时才显示其公平性。
二、保险代位求偿权的法理依据
(一)损失补偿说
传统教科书都认为代位求偿原则是损失补偿原则的应用，它的提出是为了防止被保险人不当得利，减少道德风险。蔡弈在《论保险代位求偿权的限制》一文中谈到，“代位”一词，源于拉丁语subrogate，原意为“使一人处在另一人的位置上”。当保险标的发生保险责任范围内的损失，且该损失又是由第三者行为造成时，按照民法和保险法的规定，被保险人此时既可以向第三者提出损失赔偿请求，又可以依据其与保险人订立的保险合同向保险人提出索赔。但被保险人的损失是既定的，为防止其双重得利，同时也为避免有责任的第三者因保险人赔付被保险人的损失而逃脱其应负的法律责任，《保险法》确认了保险代位求偿权这种债权转移制度，将被保险人对第三者的损害赔偿请求权转移给保险人。
英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的的经济状况。我国学者朱有彬认为，财产保险的最终目的是使被保险人受损时能够得到补偿，因此补偿原则是财产保险中最为明显的一项原则。
(二)社会公平说
按照我国《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循公平原则”。公平原则的一个体现就是民事主体在权利、义务与责任的承担上，要实现公平与平等。对于第三人行为导致的保险事故，如果没有保险代位追偿制度，被保险人很有可能在得到保险赔偿之后放弃追究侵权行为人的责任。这显然是违反公平原则的，任何人对他人财产或人身造成损害，都应为自己的致害行为承担责任，否则就不能体现公平。同时，保险代位求偿权制度通过使侵权行为人付出一定的道德成本和经济成本，也能对其产生一定的威慑作用，使他们“收敛其有害行为”，而且在今后“更加小心谨慎并因此防止致害他人”。
如果只要受损害方财产投了保险则致害第三人可以不用对其损害进行赔偿，会诱发非常严重的社会和道德问题，导致保险成为渔利工具，同样有悖于保险的初衷。因此，代位求偿制的实施体现了社会公平的原则。
(三)通过降低费率来保护被保险人利益说
如果每一个保险事故的发生都导致保险人承担给付义务，必然会影响保险人的利益，影响保险人的偿付能力。而保险代位求偿权的行使，可以使有过失责任的第三者原因导致的保险标的的损失，在保险人依据保险合同的规定先行赔付后，代替被保险人向有责任的第三者追偿。这样既避免了投保人因保险额外获利，也降低了保险人保险赔付的总金额，从而降低保险费率。保险费率一旦降低，社会上广大投保人的负担也因此而减轻了。
三、对代位求偿权公平性的质疑
(一)被保险人有没有获得不当得利
根据《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”即不当得利就是没有法律上或合同上的依据，使他人受损而自己取得的利益。根据此定义，将被保险人获得的双重利益定义为不当得利显然是不合适的。
对于被保险人获得的双重利益：有学者将其定义为是投保人为自己设置了多重民事法律关系，履行了多重法定义务的对等补偿。在保险代位的当事人：保险人、被保险人及第三人之中，被保险人是基于保险合同的约定取得对保险人的保险金给付请求权，而对于第三人的损害赔偿请求权则是源于第三人的侵权行为。这两个请求权的产生均有明确合法的依据，显然不符合不当得利的要件。
(二)代位求偿权能不能预防道德风险
从代位求偿权的行使对象来看：保险人不得向被保险人家庭成员或组成人员行使代位求偿权，除非该保险事故是由家庭成员或组成人员故意造成的。所以，如果不诚实的被保险人与第三者串通故意制造保险事故，且事故责任由第三者负责，而此处的第三者不是家庭成员，所以执行是比较困难的。因为一旦向第三者索赔，则必然使第三者受损，即便保险公司的赔款足够弥补被保险人的损失，也不会给第三者带来额外好处。所以，第三者一般不会与被保险人串通而制造保险事故。另外，投保人在付出保费的同时，也获得了赔偿期待权，尽管保费远远小于保险金额，但由于投保人对于保险标的具有保险利益，而且财产保险的保险金额一般不大于保险标的的实际价值，所以投保人也没有足够的动机为了取得保险赔偿而故意毁损保险标的。
从以上两个角度来分析，保险代位求偿制度对于预防道德风险的作用也是很有限的。
论文关键词：森林生态效益 补偿机制 生态补偿
一、森林生态补偿的定义
众所周知，森林具有诸多价值。森林最传统的价值，也就是为人类的生产、生活提供木材、薪材。森林内在的价值，我们应该承认自然环境（当然包括森林）是拥有一定权利的，它自身也具有其自身独立于人的存在的价值。作为在理论上探讨和思想进步上的一种指引，承认自然的内在价值和独立价值对于我们崇尚自然、保护自然、尊重自然是有很重要的意义。环境伦理学、生态哲学等学科，都在解释和证明这样的一个结论。在美国，这类代表非人类自然事物的公益诉讼已经形成了一种判例。比如其中比较有名的：格兰德河鲦鱼诉美国垦务局局长约翰·W·基斯案（美国上诉法院第十巡回法院，2003年）。森林社会价值，所谓森林的社会价值，是指森林对人类社会生存和发展的意义。人类社会的生存和发展包含着人类社会的自然生存、自然发展与社会生存、社会发展两层含义。生态价值，森林被人们誉为“地球之肺”，缘由基本上是因为森林能够吸附有害气体和二氧化碳，并释放出氧气的功能。森林对于我们而言价值之重要是不言而喻的，如何保护好森林，养护好森林就是我们要解决的问题。针对当下我国森林补偿方面法律问题的凸显，笔者以此为角度阐释一些看法。
在定义“森林生态补偿”之前，先要解释什么是“森林”。《中华人民共和国森林法》中，没有对“森林”的含义作出解释，而只是根据人们对森林的使用用途的不同，将森林分为了：防护林、用材林、经济林、薪炭林、特种用途林五个类别。究其原因，依然是没有跳出在人与自然关系上的“人类中心主义”。古希腊哲学家说过：“人是万物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度。”但是，当今的环境伦理学的发展早已渐渐抛弃了这种纯粹以人的视角去审视和衡量自然价值的理念。另一方面，对于森林的理解也不应该仅仅只是将其看作是一棵课树木的简单集合，而是应该整体的思考。首先承认森林具有独立的内在的价值，并且将森林其本身也当做是一个较为完整的生态循环系统，这个自然系统的功能不仅仅是对人类社会具有价值，同样也是对于别的生态系统有直接或者间接的维持它们之间稳定与平衡的价值。有的学者对于森林所下的定义是：“由树木和其他木本植物以及与其所生长的灌木地、湖泊及沼泽地组成的协调共生的生物社会。”笔者对这个定义比较赞同，但是这个定义还是比较狭窄。因为在森林中生活的动物、昆虫等都是森林系统的一个组成部分，并且它们的存在对于森林的稳定和能量的平衡都具有深远的意义。基于这个理解，笔者认为，应该坚持以联系和整体的观念去理解森林作为一个整体的生态系统的含义。所以，在生态补偿意义上的“森林”的含义应该是：森林是林木和其他木本植物、草本植物以及各种伴生植物、动物、昆虫等生物及其与自身所处的自然环境的综合体。
另一方面的问题是如何理解“生态补偿”，有自然科学领域和法学领域两个方面不同角度对“生态补偿”的理解。其中，生态学方面，主要是把生态系统看作是一个整体，生态补偿是在生态系统自身受到损害之后，通过自我的修复和恢复，使之回复到原来的平衡状态，也可以叫作是“自然生态补偿”。从经济学的角度来看，主要强调的是社会经济利益的最大化实现和收益与支出的总量平衡。经济学方面对于“生态补偿”也主要是持干预主义（外部性理论）和市场主义（科斯定理）来下定义。如有学者认为：“生态补偿是指通过对损害（或保护）资源环境的行为进行收费（或补偿），提高该行为的成本（或收益），从而激励损害（或保护）行为的主体减少（或增加）因其行为带来的外部不经济性（或外部经济性），达到保护资源的目的。”以上对“生态补偿”的理解来自生态学领域和经济学领域。虽然这些定义不能成为法学意义上的生态补偿的定义，但是也是可以给我们提供一些参考和借鉴的。
从法律领域来看，法律调整的是社会关系，其内容也是以为权利和义务为主体的。那么，从法律领域对“生态补偿”下定义的话，也应该从这个角度来出发。笔者认为，生态补偿应该包含至少两种“补偿”，一是，对于为了维护生态效益而放弃发展机会和为生态效益的维持和增加而不行为或行为的人的补偿；二是，对于从森林生态效益所带来的正外部性中获得利益的人对森林本身的补偿。
综上所述，我们可以得出“森林生态补偿”的定义是：补偿主体（包括国家、企业、自然人及其他组织，后文详述）对于为了维护森林生态效益而放弃发展机会、为森林生态效益的维持或增加而不行为或行为的人的补偿和对于从森林所带来的正外部性中获得利益的主体对森林本身的补偿。
二、森林生态补偿的理论依据
（一）环境保护同经济建设、社会发展相协调原则的要求
《中华人民共和国环境保护法》第4条规定:“国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划。国家采取有利于环境保护的经济技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”可见，“协调原则”已经成为我国环境保护事业发展的和有关法律的一项基本原则，脱离了该原则就很可能背离了环保的目的。另一方面，1987年，世界环境与发展委员会应联合国的要求，提出了一份长达20万字的长篇报告——《我们共同的未来》。其中为世界各国的环境政策和发展战略提出了一个基本的指导原则即“可持续发展”（Sustainable Development）。这和我国提出的“协调发展”，只是文字的表述不同，其实质含义是完全一致的。
目前，我国在经济发展方面已经有了长足的进步，但是在森林生态方面的投入还是明显不足。可持续发展的原则和协调发展的原则要求环保要同经济发展协调，那么从另一个方面看，环保的发展也是不能滞后于经济发展的。在森林生态效益补偿中，我国并没有形成成体系的，统一的，完整的补偿模式。在森林生态补偿的方法和主体方面都比较窄，不利于环保与经济的协调发展。所以，在当下人民对生存环境的要求日益增高的大背景下，应该在森林生态的补偿方面下足工夫，力争与经济发展相平衡。
（二）环境正义的指引
“环境正义”是环境哲学研究中的前沿课题，发展中国家与发达国家之间的国际环境正义是其中的主要问题。环境正义是指在环境政策和规约的发展、制定和实施方面，对每个行为主体(国家、组织或个人)来说，都能得到平等地对待和富有意义地参与。在发展中国家，对于“环境正义”的侧重是人类生活、生产的可持续发展和对环境资源及其所带来的正外部性的永续利用。
环境正义中的三个基本原则：生态可持续性原则、社会及经济平等原则、对后代负责原则。其中，可持续发展的原则是统领后两个原则的。对于森林生态效益的补偿，自然也是可持续发展的题中之意。建立健全森林生态补偿制度，才可能使森林资源良性增加，克服现存弊端。
（三）“等价有偿”的要求
“等价有偿”原是民法中的一个概念，是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在实施转移财产等的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方的财产，不得非法侵害他方的利益；在造成他方损害的时候，应当等价有偿。
森林作为一个较为完整的生态循环系统，它有其自身才在的独立的、内在的价值。对于森林的正外部性在当下的时代已不应再是免费的午餐。享受了这些“生态服务”的受益人就应该承担这些所产生的费用。这些费用就可以直接的收归森林生态补偿基金，作为育林、护林、栽种新林的资金来源。这样，也能提高国民的生态意识，使每个人都感受到森林的生态保护都是每个人的责任，每个人都在负担着森林补偿的费用。
三、我国森林生态补偿制度现存问题及改革对策
（一）补偿资金来源单一，应扩大补偿主体、拓宽融资渠道
根据我国《森林法》和《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》的有关规定，目前我国所实行的生态补偿，资金大多数来自国家财政，再由地方财政配套负担一部分。通过财政拨款来扶持生态林的建设与维护，固然可以起到很好的促进作用，但是国家和地方财政资金也十分有限，一旦政府财政状况不好，承诺的资金就得不到保障，林业基金就很有可能被搁浅。同时，补偿需要的资金数额大，单单依靠政府则会因政府投入资金数额有限而导致补偿标准偏低或补偿不能及时兑现，达不到补偿的目的，不能反映生态效益应有的价值，损害了经营者的利益。此外，在政策的执行过程中，森林生态补偿金基本上演变成了林业部门、林场、保护站等林业职工人员工资和日常运行开支的主要资金渠道，林农最后得到的补偿金可能只是其中的小部分，这也极大地挫伤了当地群众保护森林生态环境的积极性，直接影响到森林资源保护的效果⑧。
因此，我们认为应该采取灵活多样的补偿措施，除了加大财政支付力度，还应通过其它方式扩大补偿主体，拓宽融资渠道。主要有以下几种方式：
1．加大财政支付力度。森林生态效益是一种公益效益，属于公共产品。长远来看，森林生态效益补偿问题必须通过政府行为来实现基础保障和宏观调控。然而仅仅依靠当前从财政中划拨出部分资金作为林业基金不能满足补偿的需要，应该设立“森林生态补偿税”，向受益人和产生负外部性的企业、法人、其他组织和个人征收，用以补偿生产森林生态效益所耗费的成本，维持生态产品的再生产，以实现效益最大化。
2．发行“绿色森林彩票”。需要资金资助的公益事业，特别是需要长期大量资金支持的关系全社会生产、生活环境的绿色森林，运用发行彩票筹集资金是完全必要的，并且可行的。同时，发行彩票也是一种有效的宣传手段，扩大森林保护的影响力。
3．设立受益部门补偿基金。可以由环保部门牵头建立“森林建设补偿基金”，从育林基金、征占林地费等收费中提取一部分用于建立补偿基金。也可考虑从森林公园和风景名胜区门票收入中按照一定比例提取生态补偿基金。目前我国己经开始了这方面的尝试，让受益个体不再免费享受森林生态效益，承担一定的补偿责任。
4．应用BOT融资模式筹集森林生态效益补偿资金。BOT的实质是政府将本该由财政投资、公营机构承担建设和经营的公共基础设施项目，通过授权方式特许给外商或私营机构来投资建设和经营。这样可以在减轻政府负担和扩大外资企业的自主经营权及投资建设规模基础上充分利用公司的资金、技术支持和积极性，降低建设成本，提高项目建设效率。而且利用BOT模式进行森林生态效益补偿资金项目建设，不同于完全的商业化或私有化，政府对生态效益补偿资金项目建设仍掌握战略控制权，待特许期满后，整个森林生态效益补偿资金项目将移交政府所有。
5．接受捐助。社会捐助可以为环保人士提供表达心愿的途径，也开辟了环保建设资金来源渠道。基金的来源主要是接受国际组织、外国政府、单位、个人的捐助或援助。环保NGO组织的发展也为社会捐助环保资金提供了保障。 转贴于
（二）补偿标准过低并且单一，应当建立科学的核算体系，引入市场机制
根据《中央财政森林生态效益补偿基金管理办法》第二条“森林生态效益补偿基金用于公益林的营造、抚育、保护和管理。中央财政补偿基金是森林生态效益补偿基金的重要来源，用于重点公益林的营造、抚育、保护和管理。”，不难发现，资金补偿的客体仅仅是管护费用和基本防护费用的一些刚性开支。且根据补偿基金管理办法第四条的规定“中央财政补偿基金平均标准为每年每亩5元”，即75/h㎡，这些费用只能是一种补助，很难基本达到营造和防护森林真实的成本水平，更不用说对森林的生态效益和林农的发展机会损失进行补偿。“据调查，生态林的营造需要2100元/h㎡，而管护的费用至少需要150元/(h㎡·a)。而利用生物量法计算全国平均森林碳汇的价值为320元/h㎡，是补助当前补助标准的4倍左右。”
我国现行的森林生态补偿采用一刀切的形式，没有根据实际情况确定合理的补偿标准体系和价值核算体系。例如：南方地区，其经济发展程度比北方发达，划为生态公益林后，其丧失的机会成本比北方地区要大得多，难以调动人们保护森林资源的积极性。此外，不同的树种，不同的林区所耗费的抚育成本也不同，不同地区的群众的发展机会损失也不同。这些都应当纳入补偿标准的考虑范围。
因此，我们认为确定森林生态补偿标准应该核算好森林的生态价值，将其生态效益合理量化，而不应单纯地考虑政府财政的承受能力。成本核算包括公共建设资金、劳务投入、风险投入以及为保证生态体系稳定失去商品经营机会的损失。这应当是补偿标准的底线，也是对林农利益的最低保障，若补偿低于这个标准，则是对林农利益的剥夺。对森林生态效益成本和价值的量化只能构成补偿的最低标准，补偿标准的确定还应当在此基础上由交易双方进行博弈与协商。“积极引入市场机制，通过市场的参与来弥补政府补偿管理成本高，速度效率低的弊端，并依托市场法则来规范市场行为，将生态服务功能或森林生态效益打包推入市场。因为市场补偿机制具有补偿方式灵活、管理和运行成本较低、适用范围广泛等特点，可以通过其实现森林生态效益补偿。”这样，在保证最低补偿标准基础上，实现生林生态效益的自主经营，从而更有效的落实补偿政策，促进环境保护的协调发展。
（三）补偿手段单一，应当实现多元化补偿，建立“造血型”补偿机制
当前主要是资金补偿，应该补偿方式多样化，拓展到技术，发展机会补偿等。森林作为林区农户的生活空间和场所，是林农家庭经济的主要收入来源，他们对森林具有高度的依赖性。同时，林业也是当地政府财政收入的主要来源。进行森林保护后，不但直接减少了林农的收入，而且会影响当地林业相关产业的发展，减少了林农的间接收入。所以实施森林生态补偿应该充分考虑当地群众的需求，通过优惠政策帮助其改变经济结构、经济增长方式，并积极寻求森林多效综合利用途径，实现经济、社会、生态效益的最佳结合。
建立造血型补偿机制是对现有生态补偿机制的完善和补充。造血型补偿是指政府或补偿者运用项目支持的形式，将补偿资金转化为技术项目安排到被补偿方(地区)，帮助生态保护区群众建立替代产业，或者对无污染产业的上马给以补助以发展生态经济产业。建立造血型生态补偿机制的关键是为提供生态屏障的欠发达地区构筑一个发展平台和空间，为其提供发展机会，激活其发展潜力，从而调动全社会参与生态建设的积极性，走生产发展、生活富裕和生态良好的文明发展道路。我们认为可以采用以下几种方法，探索“造血型”补偿机制：
1．可以制定相应的政策法规和保障措施，允许源头保护区和生态脆弱区招商引资和异地发展，调整经济产业结构，促进经济发展，并以发展所取得的利税返回，支持这些地区的生态保护和建设工作。
2．通过技术援助，虽然不直接投入资金，通过技术的提高，从而提高当地居民的谋生手段达到改善生活的目的。技术援助可以包括技术支持和农经教育，增强林农致富的本领。
3．基础设施援助，为这些地区填补基础设施，丰富其业余生活，提高偶啊生活质量，激励其保护森林生太效益。
这将有利于调动生态保护重点地区发展经济的积极性，增加财政收入，形成生态保护和建设投入自我积累、自我发展的“造血”机制；通过发展促进保护，依赖保护促进发展，实现经济发展和生态保护的“双赢”。
（四）法规制度相对滞后，应加快立法进程
为了促进社会发展中经济的稳定建设，在法律的制定中将经济法独立出来，并按照刑事责任、民事责任和行政责任等划分，通过维护自然人、法人和组织从事经济活动中的利益，并按照相关的法律责任，对社会经济进行调节与稳定建设。为了保证经济法的全面性建立，需要对经济法责任理论进行分析，了解经济法责任的内容、特征和构成关系，在不断发展的经济形式中完善经济法律的制定，促进社会的稳定建设。
一、经济法责任的概述
在法律范畴当中，存在着法律义务，与法律义务相违反的就是法律责任。经济法中，经济法责任来源于经济法义务的违反。所谓经济法义务，指的是经济法主体上的义务，经济法义务存在于一个国家的经济调节法律关系当中。总的来说，经济法责任就是指一个国家在进行经济调节的过程中，经济调节的法律关系中的主体没有履行其相对应的经济法义务，从而引起的相对应的经济法责任。
二、经济法责任的属性
在经济法责任理论当中，从经济法责任的定义来看，经济法责任是一种消极的责任，经济法责任的基本属性是其具有独立性。经济法责任理论的独立性包括了两个部分，第一部分是指经济法责任理论在整个法律责任体系当中是否具备法律责任;第二部分是指作为客观存在的经济法责任同其他法律责任之间的差异。经济法责任的独立性属性可以从以下几个方面体现出来：第一，经济法的产生使得经济责任法具有独立性;第二，法律责任的不断发展和演变使得经济法责任具有独立性;第三，经济法责任在经济法中具有一定的特殊性使得经济法责任具有独立性。
三、经济法责任的特征
经济法责任是经济法中的重要组成内容，换言之，经济法比经济法责任管理的范畴更大些，经济法责任主要是针对经济义务相对而言的。以刑法、民法等法律责任相同，都具有自身的属性，下面就经济法责任的特征进行分析：
(一)具有社会性质
经济并不能够脱离社会独立存在，必须要在社会群体的运作中实现经济项目的建立，通过社会群体中的供应关系，实现经济的发展。因此，在经济法责任中，需要通过相关法律条例的约束管理从事经济人员的行为，解决个体与集体之间的经济矛盾，通过对经济义务的确立，规范化处理经济责任行为，从而促进社会环境中经济的稳定建设。
(二)具有综合性
经济法责任的综合性亦可以说是复杂性的体现，这主要是由于经济法责任的多种形式和内容造成的。根据所触犯的经济法责任的多样性，在判定经济责任时会有不同的法律属性的划分，如行政类经济法责任、刑事类经济法责任和民事类经济法责任等。同时，根据同一种经济责任内容，所触犯的程度不同，在执行法律惩处中也就不同。从这些角度分析，经济法责任具有复杂多样性的特点，并从理论中表明经济法责任的多样性是综合性的体现。
(三)具有双重性
经济法责任是由国家相关机构统一制定的，针对经济行为中没有履行的义务进行强制性的规范，促进社会经济的稳定建设。在管理的内容中不仅仅是针对违反乱纪行为进行惩罚与补偿，根据事情的严重性，还具有教育与警告的属性。区别于其他的法律规定，经济法责任的双重属性更有利于制约经济的长远建设。
(四)具有特殊性
经济法责任的特殊性主要表现在诉讼过程。经济法责任的诉讼案件绝大部分都是公益类经济责任，与其他的诉讼内容不同，主要维护的对象是整个社会的经济利益，也可以是集体组织的经济利益。而在民事诉讼和行政诉讼中，不仅在集体中有维护权利的使用，就是针对自然人、法人等也时常有诉讼案件的发生。
四、责任理论与主体结构之间的关系
在经济法责任的判定中，需要对其主体结构进行了解，从责任理论和直接性的矛盾分析中，全面了解所触犯的经济法责任。经济法的主体结构包括调节的主体与受体，主体享有经济调节权利，而受体具有市场对策权利，在两个不同的权利分属中，所要行驶的义务责任也就不同，因此在进行经济法责任的分析中，要针对主体结构进行划分，依据具体情况判定奖惩。
五、责任理论的具体责任形态
从经济法责任的定义、经济法责任的属性以及经济法责任的特征中可以得知，经济法责任具有多种多样的责任形态。经济法责任的形态有可能是补偿性责任，也有可能是惩罚性责任;有可能是财产性责任，也有可能是非财产性责任。在这些不同形态的经济法责任当中，国家赔偿、超额赔偿、资格减免、引咎辞职等经济法责任逐渐受到人们的重视。
从补偿性责任来看，在经济法中，经济法主体普遍情况下需要承担的补偿性责任主要是国家补偿和超额补偿两种类型。其中，国家是国家补偿的主体，市场主体是超额补偿的主体。与行政法当中的国家补偿有区别，经济法责任当中的国家补偿，主要的补偿原因在于国家在宏观调控或者是市场规划当中出现失误，从而对调制受体造成的损害。这种补偿责任属于积极补偿，从狭义上说，这种补偿责任也可以延伸为政府的一种隐性责任。
六、结语
通过对经济法责任的理论分析，明确了经济法实施的重要意义，通过对经济义务的确定，对违反经济法行为能够规范化处理。同时明确了经济法责任的社会性、双重性和特殊性等，针对主体结构中受体身份的不同，触及的经济责任程度的不同要给与适宜的惩罚。目前，我国的经济法责任还有较多的不完善性，并在在多元化的经济发展中，需要对理论知识不断的了解，并创新管理办法，提高经济法责任在社会经济管理中的应用效果。
关键词:征收;国家补偿;义务;责任
中图分类号:D922.11 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)08/09-0149-04
本文的目的是通过对征收――这一国家对经济合法管理的手段对受影响权利主体利益损害所承担的补偿责任的法律性质进行分析,并进而借用其分析方法对当前经济法责任研究领域中学者提出的具体经济法责任之“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析与界定,以辨明其在经济法责任体系或经济法体系中应处的位置,以期对经济法责任体系建设的理论探讨有所启发。
一、征收实践中国家补偿责任的确立
征收是指国家,特别是基于其对私人产业之支配权,对私人财产权利的取得或限制。[1]私人的财产权利神圣不可侵犯,是现代法治的基本原则。然而对于私人财产权利的保护并不是绝对的,在各国立法中征收均合法存在,并以给予补偿为合法要件。如法国民法典第545条规定:“任何人不得被强制转让其所有权,但因公用并在事前受公正补偿时,不在此限。”德国基本法第14条第3项规定了“对财产的征收必须依照法律进行,且该法律必须规定补偿的形式和额度”。美国宪法第五修正案规定了“私有财产亦不得在未予以公正补偿后,予以公用征收”。
对外资的征收,当前为所有西方国家(包括欧洲和北美)所支持的规则是:对外资的征收是合法的,而补偿是合法性的要件之一。[2]该规则所体现的补偿作为征收前提条件或者合法性要件的原则在大多数(包括各国已经实际签订的范本)双边投资条约(Bilateral Investment Treaties, 以下简称BITs)、各种多边投资协定中,①均得到了确认。由此亦可见发展中国家尽管对于具体补偿额的确定与发达国家之间存有重大分歧,但对征收补偿责任的承认却是无庸置疑的。
我国通过大量BITs的签订确认了国家由于其经济享有对外资的征收权,并在征收条件的规定中明确要给予补偿。[3]在《外资企业法》第5条和《中外合资经营企业法》第2条第3款中,也规定了在特殊情况下可依法行使征收权,并给予相应的补偿。更有《中华人民共和国宪法》(2004年修正)第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”该规定为普遍意义上的征收的合法性及提供补偿提供了根本法上的确认。
至此可见,无论是在普遍意义上的征收,还是对于外资的特别征收,无论是在各国国内法上还是国际法上均确立了国家的征收权和补偿责任。
二、国家征收补偿责任的性质分析
通常来说,责任有两层含义:一是份内应做的事;二是没有做好份内应做的事因而应当承担的后果。[4]在法律上,前者即义务,是责任的积极方面,而后者即为通常所指的法律责任,是责任的消极方面,具有否定性。
根据法的一般理论,法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务,即根据法律责任“义务说”(又称作“第二性义务论”),由于违反第一性法定义务而招致的第二性义务。[5]凯尔森则认为:“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责,或者他为此承担法律责任,意思就是,他作相反行为时,他应受到制裁。”[6]此时,同是义务,两个先后产生的义务之间具有因果关系,后者成为法律上的责任。
根据这一理论,国家征收补偿责任的性质,究竟是法律上的义务还是责任?对于国家征收补偿的性质可尝试通过如下两种假设进行分析:
假设国家补偿是第一性义务。此时,国家补偿是基于征收的相关法律明文规定的由国家承担的义务。当国家没有履行该义务的时候,就应承担由此导致的第二性义务,即法律责任。该假设符合现实的征收及补偿责任的实践,应当成立。
假设国家补偿是第二性义务,即其产生只能以国家违反第一性义务为前提。此时国家的第一性义务只能是国家负有不得征收私人财产的义务。而在现实的征收制度框架下,只要满足一定的条件,国家对私人财产的征收是完全合法的,是法律赋予国家的一种权利。更进一步说,国家对于社会经济的管理职能已成为国家职能的重要组成部分,在产生社会经济宏观调控需要的时候,国家对私人财产的征收更是一种义务,此时这种义务是第一性义务。由此分析推出该假设与实践相矛盾,不能成立。
由此,在征收制度下的国家补偿责任是法律规定的第一性义务,而不是法律责任。
三、“国家经济失误赔偿责任”的性质分析
“国家经济失误赔偿责任”作为经济法学者提出的新型的政府具体经济法责任,是指由政府及其相关责任人员承担的因政府的经济决策失误而导致的财产责任。[7]又有称“经济法上的国家赔偿”,指为了补偿由于国家宏观调控或市场规制措施不当,而给调制受体所造成的损害,从应然的角度说,国家应当通过一定的途径和形式来给予赔偿。[8]
(一)基于“责任第二性义务”理论的假设分析方法的可适用性
对经由征收确立的国家补偿责任制度及对其性质的分析方法,是否可以用来对“国家经济失误赔偿”责任进行分析呢?答案是肯定的。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”,尽管二者从名称上看有天壤之别,但却具有同质性。具体可分析如下:
1.征收与国家调制措施的同质性
首先,二者以相同的法哲学观为基础。作为大多数现代国家征收立法指导思想的“扩张的征收理论”认为:财产权是负有社会义务的,并非绝对不可侵犯,公共利益的需求可以对抗私人财产权利。由此,征收作为基于公共利益的需要对私人的财产权利进行剥夺或限制的措施,体现了社会本位的所有权思想,即强调所有权应当负有社会义务,应当有利于社会公共利益的增长。[9]所以尽管最初的征收制度源起于行政征收,但是这并不妨碍这种措施“为引导经济以实现特定目的”[10]而成为经济法上的国家经济规制措施。
其次,对财产权利的征收在本质上就是一种国家管制措施。征收是对财产权利的剥夺或限制。除去基于古典征收理论的行政征收,征收,特别是对外资的征收(其中又包括间接征收)有其自身的构成要件,如对财产权利影响的程度。一项政府管制措施是否构成征收并须要补偿,须依据一定的构成要件进行判断。布朗利在其《国际公法原理》中关于并非所有国家管制措施都构成征收的论述也确认了这点。[11]在我国对外签署的投资保护协定中,绝大多数都明确规定,征收既包括直接征收也包括间接征收,如与征收“任何类似的其他措施”(1982年中国与瑞典协定第3条第1款)、与征收“效果相同的其他措施”(1983年中国与罗马尼亚协定第4条第1款)以及相对征收的“其它任何具有同样效果或同样性质的措施”(1995年中国与摩洛哥协定第4条第1款)等。
2.国家补偿责任与“国家经济失误赔偿责任”的同质性
国家补偿是国家对其国家机关和国家机关工作人员合法行为对私人的合法权益造成损害所进行的弥补。而国家经济失误赔偿则是“政府决策失误而由政府及其责任人员承担的财产责任。政府经济失误赔偿涉及国家赔偿,但经济法上的国家赔偿不是通常所说的行政赔偿或司法赔偿,而可能是立法赔偿。因为国家管理主体的失误更多的是立法上的失误或立法性决策上的失误”[12]。补偿与赔偿具有不同的含义,二者根据通说以合法、违法与否为区分标准。依此标准,“国家经济失误赔偿责任”尽管使用了赔偿一词,但在含义上实为本文所定义并使用之补偿,是国家经济失误补偿责任。
至此,由于二者的同质性,前面分析国家补偿责任性质时所采用的以“责任第二性义务”理论为基础的假设分析方法,同样可适用于对“国家经济失误赔偿责任”即国家经济失误补偿责任进行分析。
(二)“国家经济失误赔偿责任”的性质分析
1.“国家经济失误赔偿责任”的第二性义务假设
先从假设“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务开始。那么,国家经济失误补偿责任的产生只能以国家违反其第一性义务为前提。此时国家的第一性义务就只能是国家对其作出的经济管理决策负有没有失误的义务。这样,问题的关键就变成了,在经济法体系下,法律对其规制对象――国家调制经济的义务是否或应否有如此程度的要求?
首先,基于权利与义务设定的对应性,国家作为经济法的决策主体、管理主体、监督主体享有对国家社会经济广泛的调制权利/权力,并因此而享有特殊的经济法地位,所以法律对其也课以相应严格的义务要求。因此,国家负有正确、积极、严格履行其经济职权的义务,不得懈怠。但这并不等于不允许国家犯错。
其次,哈耶克认为:“法治不是关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’(或‘超法律原则’)或一种政治理想。”[13]那么,国家是否应当负有不失误的义务呢?同样借用哈耶克的原理,竞争与试错合法合情合理。对义务主体提出的要求应切合现实的需要与实现的可能而不应仅为理想,盲目追求不切实际的理想状态的最终结果极有可能导致其沦为空想。尽管政府合法并且合理管制经济是社会发展的需要,但是为了克服“夜警”政府无力实施对国民经济良好干预的缺陷而应运而生的经济法,反过来要求政府面对千变万化的社会经济进行精巧控制和引导,正确、积极、严格履行经济职权的义务而不产生失误,完美达到期待的目标,是非理性的要求。同时,经济法所追求的可持续发展的社会整体效益目标的实现,由于社会整体效益体系是有彼此冲突又相互依存的多种利益体所构成,包括个人利益、集团利益、国家利益和社会利益,这里对社会整体利益的追求在实质上是对各利益体利益平衡的追求。一项具体国家管制或者调节措施的制定和施行,在一定期间内对一定利益体利益平衡目标的完美实现没有也无法有确定的客观标准,更勿论失误的产生与否。
到这里,国家对其作出的经济管理决策负有不失误的第一性义务并不存在也不应当存在。“国家经济失误赔偿责任”为第二性义务的假设不成立。
2.“国家经济失误赔偿责任”的第一性义务假设
再看将“国家经济失误赔偿责任”作为第一性义务的假设。政府经济失误是法律受制于其所规制的社会经济现象的复杂性所不得不允许的情形,此时基于公平负担理论,“在民主法治社会里,人人享有平等的法律权利,同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害,国家即应给予他(他们)特别的补偿,以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担”[14],国家负有积极地给予补偿的责任。由于法律意义上的义务是“由国家规定或承认,法律关系主体应这样行为或不这样行为的一种限制或约束”[15],而“‘义务’这个词汇中,隐含着拘束负义务之人的‘契约’这样的意象,而‘责任’这个词汇之中则潜藏着债务的观念”[16],因此,此时的国家补偿责任在设定目的和含义上更符合义务这一积极责任的内涵。
“国家经济失误赔偿责任”为第一性义务的假设也更为切合经济法的目的。“经济与社会的良性运行和协调发展则是经济法的目的性价值。这一目的性价值与经济法对社会整体利益和个体利益的协调追求同根同源”[17]。经济法上国家作为调制主体的总体义务是通过采取经济调制措施以调和、平衡对各利益体的利益冲突。这个义务自然就包含了促进作为一个整体的公共利益的义务和促进各个利益体利益的义务。后者当然包含积极补偿各利益体的利益缺损的义务,如这里的国家经济失误补偿责任。
因此,关于国家补偿责任在经济法领域内的性质,尽管对于法律义务与责任、补偿与赔偿、违法与合法等概念存在有不同的界定,从而可能得出不同的结论,但是在界定经济法责任为责任主体“没有做好应做的事而应当承担的后果”的前提下,提出如政府经济失误赔偿作为经济法责任的具体形态,或者经济补偿责任作为政府经济法责任的一种并进而将之作为独特的经济法责任既不符合论证逻辑,更不符合经济法追求社会整体效益的要求。
四、结语
国家对私人财产的征收及其补偿责任制度的确立与实践对经济法责任体系的理论构建具有一定的借鉴意义。通过以“第二性义务论”为基础的假设分析方法对征收的国家补偿责任的性质进行分析,界定了其在本质上是法律义务,而非法律责任。征收的国家补偿责任与国家调制措施所导致的“国家经济失误赔偿责任”具有同质性。因此,可借用该假设分析方法对“国家经济失误赔偿责任”的性质进行分析,并可知“国家经济失误赔偿责任”亦属法律义务,而非第二性义务意义上的法律责任。
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一、理论界关于环境刑事责任定义的一般表述
从国内学者就环境刑事责任定义的研究和表述来看，主要存在以下几种比较典型观点：
（1）认为环境刑事责任是指行为人故意或过失地实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪所应承担的刑事法律后果。 [2] 诸如此类的表述还有：环境刑事责任是指故意或过失实施了严重危害环境的行为，并造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，已经构成犯罪所要受到的刑事制裁。 [3]
（2）认为环境刑事责任是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，导致严重的环境污染，造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。[4]
（3）认为环境刑事法律责任是指环境刑事法律关系的主体因违反环境法律法规的规定，或违反环境行政和民事合同的约定，严重破坏了法律上的或合同中的功利关系或道义关系所应承担的对人、单位、国家、社会和环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果。[5]
应当承认，上述种种定义，都从某一个侧面对环境刑事责任的内涵或外延进行了揭示，有助于启发我们进一步探讨环境刑事责任的科学定义。但另一方面，这些定义又都分别存在一些问题，有必要加以评述和指正。但在评述和指正这些定义之前，我们有必要先就环境刑事责任的定义方法问题谈两点看法。
首先，我们在界定环境刑事责任的定义时，应当采取“就简弃繁”的原则，尽可能地用简单明了的语言准确表述出环境刑事责任的内涵及外延，就是说，“如无必要，勿增实体”。尤其切忌将环境刑事责任的定义表达得过于抽象和复杂，否则，将只会给人们理解环境刑事责任的准确含义带来困难。其次，任何定义都是相对的、有条件的，不能企望一个定义里揭示事物的一切。正如恩格斯所指出的，唯一真正的定义是事物本身的发展。所以，我们界定一项事物时，没有必要追求一个绝对适合该事物的“恰当”定义。以此为基点，在界定环境刑事责任的定义时，我们只需要揭示该定义最本质的特征，使其能够与其他法律责任（如环境民事责任、环境行政责任、军事犯罪刑事责任、生命科技犯罪刑事责任等）区别开来即可，而没有必要将其界定得过细、过精。立足于上述两点看法，我们来评述一下上引三种关于环境刑事责任定义的表述。
二、对以上环境刑事责任定义的评述
首先，就定义（1）而言，该定义是当前国内法学界尤其是环境法学界对环境刑事责任最常见的表述，但事实上，这种定义方式存在较为严重的问题。因为依据该定义，我们不难推导出这样的结论，即：行为人故意或过失实施的严重危害环境的行为，只有在造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，从而构成犯罪的情况下，才可以承担刑事责任。那么，我们不仅要产生疑问，假如行为人所故意或过失实施的严重危害环境的行为没有造成了人身伤亡或公私财产的严重损失，是否就不应当承担刑事责任呢？假如从该定义的字面意思来理解，答案似乎只能是肯定的。然而，事实上，刑法在规定环境犯罪的刑事责任时，并没有以“造成了人身伤亡或公私财产的严重损失”作为要件，在很多情况下，行为人所实施的严重危害环境的行为即便没有造成人身伤亡或公私财产的严重损失，也需要承担刑事责任。例如，我国刑法规定的“非法处置进口废物罪”、[6] “非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”、[7]“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”[8]等，都没有以“造成人身伤亡或公私财产的严重损失”为犯罪构成要件。从这一点上来说，该表述对环境刑事责任定义的界定存在比较大的问题，不宜以此来理解和把握环境刑事责任的定义。
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其次，就定义（2）而言，该定义尽管看似较为全面，但却容易给人以混乱的感觉，导致人们对环境刑事责任产生错误的认识。因为该定义中内含了五个限定条件，即：“因违反环境保护法律规范”、“严重破坏环境资源”、“导致严重的环境污染”、“造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“构成犯罪”，但该定义却并没有明确这五个限定条件的关系如何，是递进关系呢？还是并列关系？而从法理上来说，这五个限定条件关系如何将直接导致环境刑事责任内涵的不同。例如，假如是并列关系，则环境刑事责任显然就是指包括单位或个人因违反环境保护法律规范而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因严重破坏环境资源而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因导致严重的环境污染而构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任、单位或个人因违反环境保护法律规范而造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果所应负的刑事方面的法律责任等在内的法律责任。而假如是递进关系，则环境刑事法律责任就只能是指单位或个人因违反环境保护法律规范，严重破坏环境资源，从而导致严重的环境污染，并造成或者可能造成公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，以致构成犯罪所应负的刑事方面的法律责任。显然，在并列关系与递进关系的不同情况下，人们根据该定义会对环境刑事责任有不同的理解。基于此，我们认为，定义（2）有画蛇添足之嫌，也没有对环境刑事责任作出相对科学的界定。
再次，就定义（3）而言，该定义充分考虑和权衡了环境犯罪在民法、刑法以及行政法上的影响，并且从环境民法、环境刑法及环境行政法三个角度对环境犯罪所应承担的法律后果进行了全面界定。这种定义方式是较为新颖和有突破精神的。但在具体表述上，该定义也存在明显问题。例如，该定义将环境刑事责任界定为“对人、单位、国家、社会及环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”，但实际上，环境刑事法律关系是一种国家与犯罪行为人（包括单位及个人）之间的关系，并不涉及到个人与个人、个人与单位、个人与社会或单位与社会之间的关系，因此，将环境刑事责任表述为“对国家、社会与环境的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”还说得过去，但如将环境刑事责任界定为“对人、单位的补偿、惩罚或其他性质的具有强制性的不利刑事法律后果”，则是显然不正确的。此外，从法理上来说，刑事法律关系是一种公法性的保护性法律关系，其主体一方必须是国家。但定义（3）却将环境刑事责任界定为“环境刑事法律关系的主体……所应承担的……不利刑事法律后果”，这就意味着如果我们依此来理解和把握环境刑事责任，则作为环境刑法律关系一方主体的国家也将是这类法律责任的承担者之一，而国家作为刑事法律的制定者和实施者依法理是不可以作为刑事责任承担者的。从这些方面来分析。定义（3）也没有很科学地表述环境刑事责任的定义，也不是环境刑事责任的科学定义。
关 键 词：违约责任、侵权责任、责任竞合、竞合标准、客体利益
一、违约责任与侵权责任的分野
如果我们要谈违约责任的竞合，必须承认有这样一个前提，即违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任，它们之间应当有严格且明晰的区分标准，并且这种区分是非常必要的。在罗马法时代的早些时候，侵权责任与违约责任是不分的，当时的人们认为，只有积极地作为损害他人的权益的，才可能让其承担责任，而消极的不作为通常是不会给他人造成损害的。这样，违约行为的一部分被纳入到侵权行为之中，而另一部分则没有规定。后来这种做法不能适应日益增多的交易对安全保障的需要，于是违约责任才应运而生。传统观点认为，违约责任与侵权责任的主要区别在于：（1）违约责任是因违反约定义务而承担的责任，侵权责任是因违反法定义务而承担的责任；（2）违约责任是对履行利益，即期待的利益侵害的救济，而侵权责任是对固有利益，即现有利益侵害的救济。至于立法及学说中散见的两者之间的其他方面的区别，多是一种技术性的安排设计，而非由于两者本质属性所决定的。由于两者有这样的区别，因此对其加以区分是有必要的，但仅仅是区分仍然不够，还必须保证两者在具体的救济措施上有异，并且这种差异也是必要的，这样我们才可以说，违约责任与侵权责任是两种不同性质的责任。
约定义务即当事人双方经协商而确定的各自所承担的义务，法定义务是指法律直接规定的人们必须履行的义务。当事人各方只能约定各自承担的义务，而不能给合同之外的第三人约定义务，这样，合同义务便具有相对性，其只能约束合同的双方当事人，因合同约定另一方所享有的权利为相对权，违反合同义务便是对另一方相对权的侵害。而法定义务的主体一般为不特定的多数人，因为法律作为一种普遍适用的规范，通常情况下不会对特定当事人之间的义务进行规定，只在特殊的情况下，为了保护具有特定关系的人的利益，会强加给一方或双方某些义务，比如抚养赡养义务、缔约过程中的保护义务等。法律之所以会直接给人们规定义务，多是因为这些义务的违反，不仅损害的是特定人或团体的利益，更是对正常社会秩序的破坏，对国家利益的侵害，而合同义务的违反通常只是合同当事人受到侵害。也正因为这样，法律允许人们对约定义务可以协议变更或免除，以体现当事人之自由意志；而对法定义务则不能约定变更或免除，以维护整个社会活动的有序性和严肃性。也正因为这样，在具体的责任方式上，合同当事人可以在法定范围内自由约定，甚至于在一方违约而并没有造成另一方损害的情况下，也可以要求违约方承担违约责任。但对于法定义务的违反，责任方式是由法律直接规定的，当事人不能随意约定，并且法定义务的违反必须有实实在在的损害结果，否则不能要求当事人承担法律责任。
违约责任是有违约行为引起的，而违约行为是对人们履行利益，即期待利益的侵害；侵权责任是有侵权行为引起，是对人们固有利益，即现存利益的侵害。所谓期待利益，是指现在还没拥有，但可以于将来取得的利益。这种利益可以是积极利益，也可以是消极利益，前者是指在固有利益基础上新增加的利益；后者是指可能减少而没有减少的利益。所谓现存利益，指现在就已经拥有的利益，而非将来可取得的利益。因合同而取得的履行利益便是一种期待利益，因为人们之所以要订立合同，多是希望获得某种还没有拥有的利益，正因为还没有拥有，所以才可能因为当事人一方不履行合同义务或不适当履行合同义务，而使得此种利益得不到实现。而对于现存利益，由于其已经为当事人所拥有，因此对这种利益的侵害并不以当事人间存在合同关系为前提。现存利益与期待利益这种明确的区分，是能够对侵权行为与违约行为进行明确区分的主要原因。若某一行为同时造成期待利益和现存利益的损害，则说明此行为同时具有违约行为和侵权行为的特质，因此亦同时构成违约责任和侵权责任，各自适用关于侵权责任与违约责任的法律规则。正因为侵权责任与违约责任有这样的区别，所以对违约责任，当事人可以要求对方继续履行，以实现其期待利益，而对于侵权责任，则可以要求对方返还财产、停止侵害、赔偿损失等，以使其现存利益的损害得到补偿。
由上面的分析可以看出，违约责任与侵权责任的分野是必然的，也是必要的，法定义务、约定义务，期待利益、履行利益等因素是造成两者分立的直接原因，而需要对违约行为和侵权行为造成的结果给与不同的法律规制，则是两者分立的较为深层的原因。
二、判断两种责任是否竞合的标准
一般认为，民事责任的竞合问题，是指某个违反民事义务的行为适合两个或两个以上不同法律规范规定的要件而引起两种或两种以上不同性质的民事法律后果，从而导致在法律上多种民事责任并存和相互冲突，而依法仅能实现其中一种民事责任的法律现象。[1]如果承认责任可以竞合，那么当事人只能依其中一种责任主张请求权，而不能同时依多种责任主张多个请求权。如果不承认竞合，则所产生的多种责任之间便是聚合关系，当事人可以同时主张多个请求权。现行各国立法和学说一般均承认竞合，但是在具体的处理方法及对竞合现象进行说明时，又不尽相同。
由上面的定义我们可以看出，传统理论中判断是否能产生竞合的标准是：同一行为所引起的法律后果，是否符合两种或多种责任的构成要件，如果符合，则构成竞合，当事人可以于其中的一种责任主张请求权，而不能同时主张多种责任的请求权。为什么会这样设计呢？因为人们普遍认为，如果允许当事人同时主张多种责任请求权，则有可能会使受害人获得双重或多重补偿，从而有违民法之公平原则，对加害者过于苛刻。这是为什么要如此处理竞合问题的最主要的原因，问题就出在这儿！
按照上面的逻辑，同时构成两种或多种责任的构成要件，允许当事人同时主张由此而产生的多种责任的请求权，与当事人会获得双重或多重补偿是必然的因果关系，一一对应的关系。如果不是如此，那么传统理论中对竞合的判断标准就是存在问题的了。就拿违约责任与侵权责任的所谓竞合来说，如果既导致了违约责任的产生，又导致了侵权责任的产生，那么当事人只能于两者之中选择其中之一主张权利，而不能同时主张，因为这样会获得“双重”补偿。但我们似乎忘记了一点，即侵权责任与违约责任最主要的区分点是什么，是关于法定义务与约定义务的区分，是关于现有利益与期待利益的区分。一般来说，法定义务与约定义务不会重合，因为当事人没有必要对法定义务再为约定；现有利益与期待利益的区分通常也是很清楚的，只有在少数特殊的情况下，两者才会融合于一体（容后再述）。既然这样，如果同一行为既违反了约定义务，又违反了法定义务，那么便会同时造成期待利益与现有利益的损害，这两种受到损害的利益若要均得到补偿，则必须同时主张违约责任与侵权责任，这怎会出现双重补偿的问题呢？如果受害人仅主张侵权责任也能获得期待利益的损害补偿，或仅主张违约责任也能获得现有利益的损害补偿，那么就是说，违约责任可以包含侵权责任的内容，从而实现侵权责任的功能；侵权责任可以包含违约责任的内容，从而实现违约责任的功能。如果真是如此，那么对违约责任与侵权责任进行区分也就没有必要了，我们也就没有必要再去讨论违约责任与侵权责任的竞合问题了，因为两者已经没有任何区别了，直接采用统一的责任概念就可以解决一切问题。但实际上是不可能的，至少现在条件还是不成熟的，已如前述，违约责任与侵权责任区分的界限是清晰的，并且对两者进行区分也是必要的，既然坚持两者是不同的责任，便应该同样坚持各自的适用范围，对于因同一行为既造成期待利益的损害有造成现有利益的损害的，当事人只有同时主张违约责任和侵权责任才可以获得全部补偿，一般并不会获得双重补偿，除非期待利益与现有利益融合为一体。如果认为会产生双重补偿，实际上便是抹煞了两者之间的区别，这是与我们讨论两者是否能竞合的大前提相违背的。
那么，违约责任与侵权责任究竟是否可以竞合，以及在什么情况下可以竞合呢？据以判断的标准是什么呢？在一般情况下，如果一行为同时构成违约行为和侵权行为，他所侵害的当事人的期待利益和现有利益是明显且易区分的，正因为这样，才有可能对它们分别给与保护，也许有人会认为对同一行为造成的损害分别采用不同的保护方法，增加了法院的负担，不符合效益原则。但法之终极价值在于追求公平公正，与之相比，效益原则必然要退居次要地位，以牺牲公平来维护效益是舍本逐末、本末倒置的。如果认为法律关于违约责任和侵权责任各自的相关设计体现了法之公平公正的话，那么允许上述竞合的存在将是对这种公平公正的破坏。但这并不代表在任何情况下都要否定责任竞合，否定责任竞合有一个前提，即虽然同一行为既违反了法定义务又违反了约定义务，而其所侵害的现有利益和期待利益是可以区分的，但如果某一行为虽然违反了法定义务和约定义务，而其所侵害的现有利益和期待利益却不易区分或不可能区分，这时也就根本谈不上对现有利益和期待利益分别给予保护了。只有在这种情况下，责任竞合才能显现出它的优势，这也是责任竞合真正的立足之地。具体说来，在下列情况下，可能出现期待利益与现有利益损害模糊不清的情况。
在保管合同或类似合同中，保管人非法处分或侵占保管物的，则会发生侵权责任与违约责任的竞合。在此类合同中，保管人既违反了妥善对他人之物进行保管的约定义务，又违反了不得侵犯他人合法财产权益的法定义务，因而同时构成侵权行为和违约行为，成立侵权责任和违约责任。但是，这里侵权行为和违约行为所侵害的客体利益却是共同的。所谓客体利益是共同的，指所侵害客体虽然不同，但是不同客体所体现出来的利益却是相同的，换句话说，根本无法找到侵权行为和违约行为所侵害的期待利益和现有利益的区分点，而实际上两者已经融为一体，不分彼此，不可能对两者分别给与保护，这种客体利益的同一性才是构成责任竞合的真正原因。其他类似于保管合同的关系主要指因租赁、借用或其他合同关系暂时占有他人之物，本也负有妥善保管之义务，但占有人若对占有物非法处分或在应该返还时拒不返还，则同时构成约定义务和法定义务的违反，而其所侵害的期待利益和现有利益却同时集中于该物之上，并且这两种利益是无法区分的，从而构成客体利益的同一性，此时，便应当按照竞合来处理。
在客运合同及其他提供特定服务的合同关系中，如住宿、餐饮、娱乐等场合，提供服务者通常负有对对方的人身和财产的安全保障等义务，此时其若对消费者的人身或财产因积极行为而造成损害，并且主观上有过错，则同时成立侵权责任和违约责任，并且因为侵权行为和违约行为所侵犯的都是人的身体健康和安全，构成利益客体的同一性，从而使竞合成为可能。这里需要注意的是，一方对另一方人身和财产所负的保护义务与其对另一方的人身负有不可侵犯的义务是两种不同性质的义务，前者是约定义务，后者是法定义务，负有不侵犯他人人身和财产的义务，并不代表负有保护他人人身和财产安全不受侵犯的义务，但是若负有不得侵犯他人人身和财产不受侵犯的义务，则必然包含着对他人人身和财产不得侵犯的义务。这两种义务的内容具有重合的部分，但很显然，前者的责任要更重一些。如果没有尽到保护义务，只是对方遭到侵害，尽管此种侵害并非是有益无方所施加，但其仍要负担违约责任，此时便不构成侵权，因而也不构成责任竞合。如果此种损害是由第三方过错引起，则该第三人与合同义务方承担连带责任，合同义务方承担责任后可以向该第三人追偿。
如果违反了附随义务，是否会构成责任竞合呢？附随义务是指在合同关系发展过程中，当事人虽未约定，但基于诚实信用原则而临时产生的义务。此种义务的出现具有不确定性，只有符合一定的条件时才会产生。对于违反附随义务究竟应当承担什么责任，不能一概而论，应当视具体情况而定。有些附随义务的功能是为了使债权人主给付义务的利益获得最大的满足，如对于易损坏物品妥为包装等，此种义务类似于默示合同义务，其违反将导致对方期待利益的损失，因此受害人宜提起违约之诉。有些附随义务是为了维护对方人身和财产利益，如油漆工应注意不要污损房主地毯等，违反此项义务的行为侵犯的是对方的现有利益，性质上属于法定义务，因此宜提起侵权之诉。有些附随义务的违反同时侵犯了当事人的期待利益和现有利益，如热水器的出卖人未告知注意事项，既有可能使消费者的期待利益得不到满足，也可能使其人身或财产受到损害，此时，由于所侵害的现有利益和期待利益是可以区分的，因而应分别按照侵权和违约处理，而不能按照竞合来请求赔偿。
合同法中尚有先合同义务和后合同义务，前者是当事人在为订约而磋商过程中互负的保密、保护和告知等义务；后者指合同关系消灭后，当事人尚负有的某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事物。由于此两类义务产生于没有合同关系的情况下，因此违反此两类义务不宜直接认定为违约行为。违反先合同义务，如果不构成缔约过失责任，则考虑是否构成侵权，比如违反保密义务即是。至于违反后合同义务，一般也构成侵权，如泄露商业秘密等，只是有些后合同义务由于可看作是当事人因合同而取得的相对权的延续，故可以按照违约来处理，如租房合同终止后，房主在对方没有找到另外住处之前应适当延长合同期限。王泽鉴先生没有区分具体情况，而一概认为违反先合同义务负缔约过失责任，违反后合同义务负债务不履行之责任，[2]这种观点似乎缺乏理论依据。如同样是泄漏商业秘密，却因合同产生之前和消灭之后而异其法律效果，似乎没有什么让人信服的理由。
三、学者的困惑与理论的局限
由上面的分析可知，违约责任与侵权责任之所以会竞合，乃是因为客体利益的同一性，而非是因为同一行为符合两种责任的构成要件，在多数情况下，两种责任是聚合的关系，而非竞合。虽然在立法及学说中，皆以后者为标准，但是其所引起的理论上的混乱却让众多的学者困惑。
如果买方因购入的机器有瑕疵，除了维修费用5000元，还因造成人身伤害花去医疗费5000元，这种情形被称为加害给付，其作为一种违约形态，被认为是最为典型的导致侵权责任与违约责任竞合的行为，其所造成的基于合同的期待利益的损失和现有利益的损害，受害人不管选择其中任何一种责任主张权利时，应该能使这两种损失都得到补偿，至少相差不会很悬殊，只有这样才能体现出责任竞合的意义，因为很显然的道理，责任竞合既然要防止受害人获得双重补偿，自然也不会让受害人只获得一半的补偿，但是这样做的后果，已如前述，使违约责任与侵权责任之间的界限被抹煞，所以有学者在这个问题上，表现出了一些暧昧，甚至互相矛盾的态度。 如王利明先生认为，在上述情况下发生责任竞合，当事人对于违约请求权和侵权请求权只能择一行使，不能同时行使，但另一方面，他又特别强调合同的损害赔偿责任主要限于财产损失，对于侵权责任，损害赔偿不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，如果是这样的话，那么上述案例中，当事人若主张违约责任，则只能请求赔偿维修机器的损失5000元，对医疗费用5000元则无法得到赔偿。那么当事人若主张侵权责任，是不是可以获得维修机器花去的5000元呢，王利明先生认为也不可，其认为以侵权责任只限于固有利益的损失赔偿，而不能赔偿履行利益的损失，对于履行利益的损失，“司法审判人员应从公平原则出发，要求加害人适当赔偿受害人遭受的缺陷产品本身的损害”。[3]这种观点实际上已经在一定程度上否定了上述情形下违约责任与侵权责任的竞合。另有学者也认为，基于违约和基于侵权所能获得的赔偿是可能不一样的，并且还认为，如果行使其中一种请求权得不到全部赔偿时，还可就未受补偿的部分再行使另外一种请求权。[4]但其没有说明究竟在何种情况下，行使两项请求权所得的补偿数额会不一样，让人看不清庐山真面目，并且其认为在行使一种请求权未获全部补偿时，还可行使另外一种请求权的观点，是不是也是对责任竞合的否定呢？倒是李永军先生旗帜鲜明地指出，在“造成债权人履行利益和固有利益的双重损失的情况下，决不是责任的竞合，而是两种按照传统理论依据合同法或侵权法进行救济的救济手段的融合”。但他并没有彻底否定加害给付情形下的责任竞合，认为“当加害给付并未对债权人的履行利益造成损害，而仅仅对债权人的固有利益造成损害的情况下，会发生侵权责任与违约责任的竞合”，并且认为“这种情况主要出现在当债务人履行给付义务违反了附随义务和保护义务的场合下，其主要损害不是对主给付义务的违反，而是对债权人固有利益的损害”。[5]这是一种什么样的思维逻辑呢，我们将其梳理一下就会发现，如果有履行利益的损害，那么就用违约责任来救济，当没有履行利益的损害时，违约责任也不能闲着，它要去救济侵权损害，及固有利益的损害。既然违约责任可以救济固有利益的损害，那么为什么一定要将其限制在没有履行利益损失的情形下呢，其法理依据何在，恐怕还需要继续论证了吧。
由此可见，学者们一方面不愿意抛弃传统理论中关于判断责任竞合标准的固有观念，另一方面，又在由此而造成的理论困境中苦苦挣扎，痛苦不堪。责任竞合作为大陆法系根深蒂固的制度，已经深入到人们的法律意识之中，并且由于对竞合进行解释和说明的方法不同，而形成了不同的学说，主要有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种。
法条竞合说认为，如果一种违法行为同时符合违约行为和侵权行为特征，则应当将违约行为作为侵权行为的特别形态来对待。其中又可细分为纯粹的法条竞合说和折衷的法条竞合说，前者认为在当事人已有合同关系时，在一方违约时，不论其违约行为是否还符合其他行为的构成要件，受害方只能主张违约请求权，而不能主张侵权责任；后者认为在一般情况下，一行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件时，原则上只能依违约责任主张请求权，但是如果依违约责任主张请求会造成显失公平的后果时，则可以依侵权责任主张请求权。可见其认为要么只产生违约请求权，要么将侵权请求权作为特殊情况下的例外适用。请求权竞合说认为，如果一个行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，在产生两个请求权的情况下，当事人只能择一行使。其又可分为请求权自由竞合说和请求权相互影响说，前者认为在因某一行为同时产生两种请求权的情形下，当事人可以择一行使，若其中一项请求权的行使已达目的，则另一个请求权也因此而消灭；若其中一个请求权因已达目的以外的原因而无法行使时，则另一个时效尚未届满的请求权依然存在。但此说又认为，债权人可将这两项请求权分别让与两个不同的人，或在既保留一项请求权而将另一项请求权让与他人。请求权相互影响说认为，基于同一行为而产生的两个请求权可以同时存在，但当事人在行使其中一项请求权时，要受到另一项请求权的影响。由于请求权自由竞合说允许对两个请求权可以分别让与，因此其在一定程度上变相否定了责任竞合。请求权规范竞合说认为，同一行为符合侵权行为与违约行为的构成要件时，并没有产生两个请求权，而是只产生一个请求权，但该请求权产生基础有两个，一是契约关系，一是侵权关系。假如该请求权基于某项法律关系不成立，不能排除以其他法律基础成立的可能性。[6]
上述观点除了请求权自由竞合说有请求权“聚合”之嫌外，其余皆无一例外地主张“竞合”，尽管论述的角度不同，但都认为当事人只能行使一个请求权，但在具体的赔偿范围上，则多认为，违约责任和侵权责任不太一样。由于上述学说都是建立在防止受害人得到双重补偿的基础上，因此不免让人产生疑惑，为什么承认竞合时，受害人可能会得不到完全的补偿，而在否认竞合时，受害人却又会得到双重补偿，究竟违约责任与侵权责任的赔偿范围在这种情况下重合到了什么程度，能否给这样的重合找一个恰当的理由。如对于法条竞合说，王利明教授认为，只允许当事人主张违约责任对其很不利，因为合同责任不能使受害人或其近亲属获得精神损害赔偿。[7]如果认为违约责任可以延伸至侵权领域，那么为什么不可以以违约责任对精神损害进行赔偿呢？况且，的确已经有学者持这种主张。[8]对于请求权自由竞合说，王利明教授更明确地指出，其使债务人将面临多次请求和判决，并使其承担双重责任，对债务人极不公平。[9]这就更加证明只要同时产生违约责任和侵权责任，则它们的赔偿范围一定会重合，或者有重合的部分。而对于请求权相互影响说，则鲜明地认为，侵权责任和违约责任可以相互影响，其中自然包括赔偿范围也是可以相互影响的，尽管这种影响究竟到了什么程度，在哪些方面受影响，哪些方面不受影响，我们不甚了了，但其认为侵权责任和违约责任在赔偿范围上相互渗透则是毋庸置疑的，换句话说，侵权责任可以救济期待利益的损害，违约责任也可以救济现有利益的损害。请求权规范竞合说主张只产生一个请求权，说明其也认为，不管何种情况下，违约责任与侵权责任的赔偿范围是有重合的。综上所述，上述学说一方面认为违约责任和侵权责任的赔偿范围会重合，另一方面又认为这是一种不完全的重合。但是我们却无法为这样的设计找到合适的理论上的解释，这也是普遍性竞合的存在让人质疑的一个重要的原因。
四、相关问题的探讨
对传统违约责任和侵权责任竞合标准的否定，无疑也应当适用到其他责任形式中。在传统民法责任体系内，除了违约责任和侵权责任之外，尚有瑕疵担保责任和缔约过失责任，由于对竞合标准的错误认识，因此一般都认为侵权责任、违约责任和上述两种责任之间都会存在竞合的可能。其中瑕疵担保责任和违约责任的关系，一直是学者争论的焦点，对于瑕疵担保责任性质的不同认识，则直接决定着瑕疵担保责任与违约责任是否会发生竞合以及在什么情况下会竞合。在我国，瑕疵担保责任已被违约责任所吸收，因此也就不存在独立的瑕疵担保责任了，这种立法上的处理对理顺民法责任体系必具有重要意义。至于缔约过失责任，则是一个值得探讨的问题。缔约过失理论自19世纪由德国学者耶林首创以来，一直备受各国立法和学界的重视，主要是因为其填补了以往立法中的空白，给当事人被忽视的利益找到了应当给与法律保护的依据。从其定义来看，缔约过失责任是指由于一方当事人违反了先合同义务，造成对方信赖利益的损失，须向对方给予补偿而产生的责任。传统立法中的违约责任和侵权责任均无法延伸至缔约过失责任所适用的范围，是因为，构成缔约过失责任需要两个要素，一是违反先合同义务，一是造成信赖利益的损失，两者缺一不可。正如侵权责任的构成需要违反法定义务并造成现有利益的损失，违约责任的构成需要违反约定义务和期待利益的损失一样。[10]先合同义务是指在合同订立磋商过程中，当事人互负的保护、照顾、保密、协助等义务，此类义务并非由当事人自己约定，而是由法律直接规定的，因此，其本质上是一种法定义务。而对于信赖利益的理解则不尽一致，一般认为，其是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失。[11]信赖利益不同于现存利益，其与现存利益的差别在于，信赖利益的减损通常都是自愿的，但这种自愿有一个前提，即当事人有理由相信合同能成立并生效。正因为这样，使得缔约过失责任不仅不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们各自有自己的适用范围。在缔约过失责任理论创立之初，人们普遍认为，信赖利益包括的范围为：（1）订约费用；（2）准备履约的费用；（3）上述费用的利息；（4）因准备订约而丧失的其他订约机会的损失。上述利益的减损，都是当事人自愿的，并不需要对方给与补偿，之所以会这样，如前所述，是因为当事人相信合同会有效成立。如果合同不成立、无效或被撤销，则当事人作出这种牺牲的前提便不复存在，而如果此前提不存在的原因是由于对方违反了先合同义务所致，则其应当承担对此种损失的补偿责任。所以，缔约过失责任创立以后，立即风靡全世界，其道理就在这儿。但是，后来的学者对缔约过失责任作了不必要的扩大，多数人认为，凡是违反了先合同义务，就必然产生缔约过失责任，而不管此种义务的违反是哪一种类型的损失。在这种观念的影响下，认为诸如违反保密义务、违反人身安全的保护义务所造成的损失，均应纳入到缔约过失责任中，甚至有人主张，即使是在合同有效成立的情况下，也会存在缔约过失责任，这是一种很自然的想法，因为诸如违反保密义务、保护义务等所造成的损失已经不属于信赖利益的范畴（如果将其强行纳入到信赖利益之中，则是对信赖利益的无根据的扩大或误解），既然造成的损害不属于信赖利益，自然也就没有必要将缔约过失责任局限于仅在合同不成立无效或被撤销的情况下了。对缔约过失责任适用范围进行扩大的后果是，使得其渐渐侵入到原来由侵权法调整的范围，在这种情况下，便出现了侵权责任与违约责任的竞合可能。但是需要说明的是，这种扩大是没有必要的，且是有害的。如果要说明缔约过失责任侵入侵权法领域的合理性，必须要说明缔约过失责任能够提供比侵权责任更为完美的救济方式，但实际上至今还没有人对这一点进行论述，就连两者所提供的救济方式的区别也少有人论及。既然如此，又怎么能说明缔约过失责任有必要侵入到侵权法领域呢？实际上，那些承认缔约过失责任与侵权责任可以竞合的人，也同时认可了缔约过失责任提供了与侵权责任同样的救济。由此可见，将缔约过失责任扩大至侵权领域是没有必要的，并且会造成民法责任体系的混乱。既然承认了缔约过失责任、违约责任和侵权责任所保护的利益是不同的，因而主张各种责任请求权，并不会产生双重或多重补偿，因此也不存在所谓的竞合问题。
那么，如何看待请求全竞合问题呢？有学者认为，责任竞合与请求权竞合是一个问题的两个方面，从加害者的角度来看是责任竞合，从受害者的角度看，是请求权竞合。[12]这种认识是错误的，因为请求权的产生并不以责任的产生为必要，在没有产生责任的情况下，也同样会产生请求权，除了违约责任，侵权责任和缔约过失责任可以产生请求权外，因无因管理，不当得利也可以产生请求权，另外还有所谓得物上请求权。即使在合同未被违反的情况下，也有债权请求权的存在。因为债权被认为是一种典型的请求权。由此可见，责任竞合与请求权竞合并不是一个问题的两个方面。那么，请求权会产生竞合吗？判断请求权能否竞合的标准，与判断责任竞合的标准一样，不是看其是否符合两个或多个请求权的构成要件，而应当是此多种请求权所要维护的利益客体是否一致。如果利益客体是一致的，则会产生竞合，否则不会产生竞合，只能产生请求权的聚合。因此对请求权能否竞合也同样要具体分析。比如，在别人侵占了自己的财产时，可以基于侵权责任而要求其返还财产，也可基于物上请求权，要求对方返还财产，此时，这两种请求权所欲保护的利益客体是一致的，不可能同时实现，因而发生竞合。又如在合同被撤销的情况下，可以发生不当得利请求权与物上请求权的竞合，无权处分他人财产，可以发生侵权责任请求权与不当得利请求权的竞合，在不法无因管理情况下，则会产生侵权责任请求权，无因管理请求权和不当得利请求权的竞合。如此等等，都说明责任竞合与请求权竞合完全是两码事，但是判断两者能否竞合的标准却是一样的。
结束语：对传统民事责任竞合标准的否定，是对法之公平公正价值的维护，而客体利益的同一性，是判断两种责任能否竞合的真正标准，同样，这一标准也是判断请求权能否竞合的唯一标准。如果我们仍然认可违约责任和侵权责任的区分，那么就应该遵循上述原则。至于有学者认为违约责任与侵权责任的界限越来越不明晰，应当用统一的责任制度来取代，我想这是后话，在违约责任和侵权责任被人们普遍认可的情况下，是否有必要建立统一的责任制度将由时间和实践需要来决定。
注释：
[1] 马俊驹、余延满：《民法原论》法律出版社，页1073，1998。
[2] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，页45-46，2000。
[3] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页239-340，2000。
[4] 叶林：《违约责任及其比较研究》中国人民大学出版社，页92-93，1997。
[5] 李永军：《合同法原理》中国人民大学出版社，页586-587，1999。
[6] 关于此三种学说的详细介绍，请参见：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国中法大学出版社，页376-382，1998。
[7] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页306，2000。
[8] 梁慧星：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，页405，1994。
[9] 王利明：《违约责任论》中国政法大学出版社，页308，2000。
[10] 违约责任的构成有时并不需要期待利益的真正的损失，这是由合同自由原则决定的，可看作是一种例外。
