时间：2022-09-12 01:36:41
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合同法起源于权利和义务，而权利与义务是在履行合同法的阶段，订立合同的双方能够决定的合同内容。普遍说来，合同法的本质就是，合同法的当事人也就是权利义务的持有人，可以不受外界的干扰因素影响，完全按照各自的自由意志制定条款，只要双方合意就可以构成。这些因素是合同法正常履行的前提条件。前提的构成体现在要约和承诺两个环节。无论是何种合同的确定都要在法律规定条件下完成而不能脱离其他因素而存在，合同条款必须有公平正义的内容，不能违背社会共同利益。如果法律只是一味的保护合同订立双方的意愿，按照他们的要求来进行，那么合同法的效力将要面临被质疑的危险。所以，合同的条款制定虽然要依据人的意志，但并不是说法律会一味保护双方的意志。合同中有错误条款和不合法律的条款，法律有必要对条款进行审核和改正。现代社会合同法的订立的牵引主要是利益，所以基于双方的信任才可以建立起最后让双方合意的法律条款。承诺是基于信任，所以信任应当受到法律的保护。对承诺和要约进行明确清楚的分析是必要的，要分清楚要约人和承诺人，先确定部分条款，在根据双方的商量确定剩余部分，最后组成一个完整的合同。
对于合同法的司法实践内容，合同法会对某些因素进行保护，体现公民的社会价值。比如，如果合同危害第三方利益则宣布无效，这个规定符合基本的伦理准则，公众的利益要远远大于个人的利益；不符合规范制定的合同不受法律保护，因为法律是严谨的，它反对轻率的行为尤其是法律行为，合同法一定要具备一定的要式和规程；当合同出现漏洞，又重新需要变更时，要用法律条款进行补充，这样的规定使合同法的效力大大提高。合同订立双方共同利益的实现离不开当前社会完整的法律架构。对于权利和义务的问题，对合同法的伦理分析要注意做到权利与义务的协调统一。只有这样才能为合同法的发展奠定基石。
二、诚信问题的伦理分析
诚信是合同法的灵魂和履行的基础条件，始终抓好诚信问题是十分必要的。如果合同是在双方获得信息不对称的情况下订立的，那么就出现了对诚信准则的挑战。诚信问题的伦理分析特征鲜明，表现在以下几个方面：
一是合同法的诚信问题有道德规范特征。道德规范是诚信存在的基础，尤其是社会不断发展的现在，合同法的顺利实施需要双方遵循道德规范。在以前，诚信原则仅仅应用于商业活动中，随着观念的更新和经济的发展，诚信原则应用范围扩大了，并作为合同法的基本原则存在，说明了它的地位。诚信原则在社会生活中的重要性在不断凸显出来。二是合同法的诚信问题有法律特征。合同法在完善和发展中逐渐被以法律的形式确定下来，诚信原则超出了道德的规范，具有了法律特征重要性升级，换句话说，诚信问题是道德规范的法律化，所以诚信原则必须要被遵守。三是合同法的诚信问题有双重特征。双冲特征说的是诚信原则是道德规范和法律的综合体，具有双方的特征又不同于任何一个。合同法的诚信原则作用发挥的过程体现出了道德和法律的双重调节功能。四是合同法的诚信问题有抽象特征。单纯意义上看诚信问题，概念是比较含糊的，侧重于思想层次，合同法的诚信原则适用于几乎所有的条款，内容丰富、意义重大。
从以上几个方面分析，我们可以看到合同法的诚信原则在实际应用时十分灵活，对于多种情况的应对提供了准则。从合同法的伦理角度考虑，诚信发挥着巨大功能。它可以为合同双方权利的行使和义务的履行提供有效指导；有助于促进合同评价功能的发挥，借助双重功能，使诚信的道德功能和法律功能相互补充，弥补不足，维护社会的公平正义。
三、合同法内在价值问题的伦理分析
在司法领域，订立合同法的目标是约束规范现实生活。合同法会将现实中利益相关者因合同建立的关系变成内在价值。任何一种行为都是受到内在价值影响的。法律可以实现人际关系的平衡，即使在理论上不能够完全确定内在价值，在应用法律的过程中应该结合实际和以往经验，考虑到合同法内容的内在价值和伦理价值。在合同的实现过程里，每个条款都要做到体现当事人的意愿，实现人的内在价值和伦理价值，最终获得全部的认可。人的内在价值的肯定可以提高他们对于合同的认同感和对社会的归属感，当自身被尊重时，他们会更加乐于给予社会和法律尊重，这样双方约定的成立和合同法效力的实现都有了保障和意义。在遵循法律的基础之上，当人们按照自己的意愿实现了内在价值后，对合同法条款履行的积极性就会大大提高，进而提高合同法履行的质量和效率。
四、精神损害和惩罚性赔偿的伦理分析
合同法订立赔偿内容时规定：出现合同违约现象承担责任主要是财产赔偿，不将惊声损害赔偿包括在内。除非是出现了违约不仅仅造成了受害人的人身损害还人格意义上的伤害的财产损害的情况，违约人要承担的责任也仅仅是民事责任不具备惩罚性，这样的规定在伦理分析上不得不提出疑问。违约责任制主要是为保障人们在利益受损后需要的补偿，补偿的作用在于增加人们对社会信用的信赖和期待，保护人们的实际权益和内在价值的实现不受侵害。合同法应该将人们受到伤害后期望得到的赔偿看作是现有价值，这样的责任早在合同条款的制定之时就存在，不仅仅是在履行的过程中。在有些合同法的订立时，规定是一方向另一方提供快乐为目的交换获得对等的价值，在这样的情况下，一旦出现违约现象，只是要求进行财产赔偿而忽略精神补偿就完全偏离了违约责任制度的订立本质。即使精神的赔偿有时候并不能达到最后的目的，但是金钱并不是万能的，金钱起不到精神补偿的作用，所以精神赔偿还是十分重要的。惩罚性赔偿问题是违约责任制度的重要组成部分，惩罚性的赔偿可以有效纠正和弥补道德的偏差，是承担违约责任的主要方式之一。在现实生活中有不少人采取各种隐蔽方式和不正当的手段违约获取经济利益而不被发现，这个时候惩罚性赔偿不能阻止人们的违法行为。又或者有部分人用零散的违约行为迫使受害人在计算成本和损失之后放弃求偿，这样都无视了惩罚性赔偿的重要意义。惩罚性赔偿是将违约人员的道德不法利益交给受害人，这大大促进了惩罚性赔偿的力度，也促进了社会的公平正义。法律的存在虽然不能阻止所有违法行为的发生，但是在很大层面上，法律为减少违法行为做好了铺垫。执行惩罚性赔偿制度可以保护合同订立双方的利益，何乐而不为呢。
五、总结
根据我国《合同法》司法解释二第26条的规定，当合同成立生效后，发生了情势变更，当事人请求人民法院变更或者解除合同，人民法院根据案件的实际来确定是否变更或者解除。这就指出了情势变更原则的两大法律效果:变更合同和解除合同。当发生情势变更，当事人一般首先考虑的是变更合同，这是为了平衡双方当事人的利益，对于合同的客观情况变化后所带来的显失公平的现象，变更合同可以较好地解决;当变更合同已经无法消除因显失公平而带来的后果，合同已经没有继续履行的必要，这就要解除合同。笔者认为，并非要有按顺序先变更合同然后再解除合同。当情势变更影响合同的效力带来显失公平或履行没有意义时，当事人可以选择其中一种。情势变更原则给合同的效力带来的这两个影响，其理论依据是源于合同的有效要件，情势变更原则会对合同的法律效力产生了变更或解除的影响，这就说明了合同的有效要件出现了瑕疵，要消除瑕疵，恢复合同的有效性或者否定合同的有效性，这直接影响了合同的履行、变更以及解除。关于合同的有效要件，我们可以从以下三个方面来分析:
(一)合同当事人订立合同时要具有相应的行为能力
这就是说合同的主体能够独立地订立合同并承担订立合同所带来的权利义务。在我国，由于合同不同，订立合同的民事主体不同，法律就对合同订立主体的意思表示能力以及对外承担法律后果的能力会有不同的要求。根据我国民法，只有具有完全民事行为的自然人、依法取得资格的法人或其他组织，才有订立合同的能力，这是对一般合同而言。对于某些特殊合同，例如订立烟酒合同的合同主体，还应取得由国家批准的烟酒经营资格。
(二)合同当事人在订立合同时的意思表示的真实性
意思表示真实，是合同当事人订立合同的意思表示客观上的含义与当事人的内心期待是相符的，它有两个方面的要求:一是合同当事人的意思表示与内心意志相符;二是合同当事人的意思表示是自愿做出的，不存在胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解和显失公平的情形。合同生效就要求当事人订立合同时的意思表示必须真实，这是一种价值评断，是对合同当事人合意的一种评价。
(三)合同当事人订立合同时必须不违反法律、行政法规的强制性规定
不得损害社会公共利益。情势变更原则对合同效力的影响，从合同的生效要件来看，是意思表示真实的要件及不得违反法律要件，在合同成立生效后就发生了瑕疵。
二、情更与不可抗力的区分
一、无固定期限合同
《劳动合同法》为了改变我国目前劳动合同普遍短期化的缺陷，鼓励当事人订立长期合同，加大了用人单位订立无固定期限合同的义务（第14条）。这种立法思路在目前我国背景下无可厚非，但仔细分析条文，则会发现存在漏洞。根据《劳动合同法》第14条的规定，“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，而2006年向社会公布的《劳动合同法（草案）》（第9条）将无固定期限合同定义为“是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同”。前者要求无固定期限合同的成立必须有当事人的约定，只是没有确定终止时间，后者则是“未约定”终止时间。比较而言，前者更为合理，因为无固定期限合同对双方当事人影响重大，应经双方明确表示才可成立。这一定义的重大转变带来的问题是如果当事人没有约定合同期限，如何认定合同的期限？因为《劳动合同法》第12条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。根据《劳动合同法》对这三种劳动合同类型的定义，如果当事人不约定劳动合同的期限，该合同显然不属于这三种合同。尽管《劳动合同法》第14条第3款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”但如果当事人已订立了书面劳动合同，只是没有约定合同期限，第14条第3款就无法适用。签订了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同，因此也不能视为无固定期限合同。而且根据《劳动合同法》第26条有关劳动合同无效事由的规定看，劳动合同缺乏必备条款并不无效，因此没有约定合同期限的劳动合同就属于既非无效又不受《劳动合同法》调整的“另类合同”。尽管，《劳动合同法》第81条规定，用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定合同必备条款，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。但如果劳动合同不是由用人单位提供文本而是由双方协商订立的，该条也无法适用；即使合同文本由用人单位提供，在双方没有约定合同期限的情形下，是否构成损害以及损害的数额都难以计算。而且该条款也仅仅只是责任条款，没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律仍然无法解决。未来实践中，大量订立了书面合同但没有约定合同期限的劳动合同如何适用法律将是一大难题。根据《劳动合同法》鼓励订立无固定期限合同的精神，如果将现有条文第14条第3款改为“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同或者劳动合同中没有约定合同期限的，视为……”，增加“或者劳动合同没有约定合同期限”的内容就可以避免这一漏洞。目前只能通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释，以弥补这一重大漏洞。
二、劳动合同的瑕疵
《劳动合同法》有关合同瑕疵的主要不足在于将以欺诈、胁迫的手段订立的合同作为无效合同而不是可撤销合同。笔者认为将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同更为合理。因为将采取欺诈、胁迫等手段订立的劳动合同作为可撤销合同，赋予受害方变更或者撤销的权利，受害方将占有主动地位，受害方可以选择变更或者撤销合同，也可以使合同有效，获得就业机会以及劳动法和合同法上的权利，这样更有利于受害方的权利保护。①而且劳动合同的无效涉及一系列棘手的法律难题，包括工伤的认定和其他社会保险的效力等复杂问题。立法应当尽可能地使劳动合同有效，这样可以保持劳动关系的稳定，促进就业。作为可撤销合同，劳动者可以在撤销期限内主张合同无效，如果过了撤销期，在《劳动合同法》赋予劳动者解除劳动合同高度自由权的背景下，例如双方协商一致可以解除（第36条），劳动者提前三十天书面通知用人单位可以解除劳动合同（第37条），劳动者完全可以通过解除劳动合同的方式来结束双方的劳动关系，并可以名正言顺地获得合同解除时的经济补偿。由于将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为无效合同，为了使劳动者在合同无效时也可以同样获得合同解除时的经济补偿（第46条第1项），《劳动合同法》第38条规定，因以欺诈、胁迫的手段订立或变更合同致使合同无效的，劳动者可以解除劳动合同（第38条第5项，第26条第1款）。这种规定，在法理上是错误的，因为合同无效并不存在解除的问题，合同解除的前提是合同的有效成立。如果将以欺诈、胁迫手段订立的合同作为可撤销合同就可以避免法理上的障碍，因为可撤销合同过了撤销期就成为有效合同，自然可以解除；如果当事人在撤销期内撤销合同的，则不适用劳动合同解除的规定，适用劳动合同无效的缔约过失责任，即劳动合同被确认为无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任（第86条），在法理上可以言之成理。
三、劳动合同的解除
《劳动合同法》扩大了劳动者可以解除合同的事由（第38条），在限制用人单位解除劳动合同的事由上也有所增加，《劳动合同法》第42条规定了六种用人单位不能解除劳动合同的事由，在《劳动法》（第29条）规定基础上增加了“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”；“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，遗憾的是《劳动合同法》没有将国外通常禁止雇主解雇雇员的事由，即在雇员拒绝雇主的命令从事违法行为时雇主不得解雇雇员的情形包含在内。例如，雇员拒绝提供虚假证据，拒绝超速或者超载驾驶货车，雇主不得解雇雇员。在美国，即使雇主和雇员约定双方可以随时解除劳动合同，判例也不允许雇主解雇拒绝从事违法行为的雇员。②
有关合同解除的主要不足体现在违法解除或终止合同的责任上。《劳动合同法》第87条和第90条分别规定了用人单位和劳动者违反《劳动合同法》解除合同的赔偿责任。第87条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照合同解除或终止时用人单位支付的“经济补偿标准的二倍”向劳动者支付赔偿金；第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。这两条规定，看似加重了雇主的赔偿责任，其实并不合理。首先，用人单位的赔偿责任仅限于经济补偿标准的两倍，换言之，用人单位的责任是受到限制的，而劳动者的责任则不受限制，这显然对劳动者不公，劳动者面临巨大的风险。第二，用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为合同依法解除时经济补偿标准的2倍是否充分合理？举例，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如果用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资（1个月工资的2倍），劳动者损失的四年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，这种赔偿标准对劳动者极为不公！在合法解除合同场合，经济补偿的重要意义在于补偿劳动者工作期间的贡献，因此，应根据其工作年限，计算经济补偿金额；而在违法解除合同场合，赔偿的目的是弥补劳动者合同剩余期限的工资和其它损失，而不是已工作期间的贡献，二者机理完全不同。《劳动合同法》这种简单的规定，不符合法理。而且这种责任机制容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少，这种责任机制实在荒谬。除了法理基础和立法技术的严重缺陷，这种责任机制也远远无法赔偿劳动者因合同解除而遭受的实际损失。在美国，在固定期限合同中，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失，如果原告在合同到期后难以找到相似的工作或者只能找到工资更低的工作，被告还要赔偿原告的未来损失。③在无固定期限合同中，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除雇员时雇员可以获得的收入、雇员剩余工作年龄等因素来决定赔偿金额。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208,476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49,152美元至315,791美元之间。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26年半的未来工资损失赔偿。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大纳州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。总之，在美国判例中，法院通常需要考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作需要的花销，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的重置价值(replacementvalue)。⑦从比较法角度看，我国《劳动合同法》将雇主违反解除合同的赔偿金额固定化，且赔偿标准低下，极有可能使《劳动合同法》有关鼓励用人单位和劳动者订立无固定期限合同以及严格限制雇主解除劳动合同的努力落空。《劳动合同法》这种单一的、僵化的违法解除劳动合同的责任标准不能不说是《劳动合同法》的一大败笔！
四、劳务派遣制度
《劳动合同法》对劳务派遣作了专节的规定，其主要进步在于：明确了劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容（58、59条），尤其是劳务派遣单位必须和被派遣劳动者签订二年以上的固定期限合同；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（第60条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。
在我国，现实中劳务派遣存在的主要问题是派遣单位和用工单位相互推卸责任，导致劳动者无法获得直接受雇雇员享有的权利。《劳动合同法》进一步明晰了派遣单位和用工单位之间的义务和责任。这些规定整体上是正确的，但还不足于保障派遣工人权利的实现。针对劳务派遣单位克扣工资以及用工单位没有支付加班费和其他福利导致同工不同酬的弊端，《劳动合同法》规定派遣单位必须履行用人单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（第58条、60条）。用工单位必须告知被派遣劳动者工作要求和劳动报酬，支付加班费、奖金和相关福利待遇（第62条）。但该法第62条没有明确用工单位是向劳务派遣机构还是被派遣劳动者支付加班费和其他福利待遇。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费等福利（62条第2、3款），派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务，为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利？仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且，只有让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利才能真正实现同工同酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给被派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。
关于劳务派遣适用的行业范围，《劳动合同法》规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。作为法律条文，这种政策性的模糊概述并没有实际意义，事实上劳务派遣也不应当限制其行业。在有些国家例如美国，劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人(janitor)”到首席执行官(chiefexecutives)，各个层面的劳务派遣发展迅速。⑧事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小。因此，实在没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅或者替代性的岗位。
《劳动合同法》第76条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种规定也缺乏理论依据。派遣单位可以向其他单位派遣劳动者，为何不能向本单位派遣劳动者？事实上，劳务派遣经济上的合理性也是明显的。劳务派遣的用工形式满足了雇员灵活就业的需要，特别是在有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大的情况下，通过劳务派遣公司的专业化服务，不仅可以减低用人单位的风险，而且可以提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项州法中明确的指出，“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务(valuableservice)，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。”⑨因此，用人单位自设劳务派遣单位有其合理的一面，有利于对本单位雇员进行更加专业化的管理，对于大型公司，只要其符合法定的设立派遣公司的条件，似乎没有充分理由禁止其设立派遣公司。为了防止用人单位和自设劳务派遣公司合谋损害派遣雇员的利益，可以引入美国所谓的“单一雇主(singleemployer)”理论，即如果两家机构符合一定条件，例如两家机构存在经营上的相互关系、拥有共同的管理层、对劳动关系实行集中控制、拥有共同所有者或股东时，两家机构将被视为单一雇主，派遣机构和用工单位必须连带承担责任。这也许是对用工单位自己设立派遣公司进行规制的另一种可行思路，简单的禁止只会破坏市场的机制。
关于劳务派遣单位和用工单位的责任，《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这种规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。笔者认为，如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，笔者认为，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。劳务派遣的存在和流行肯定有其经济上的合理性，过分加重用工单位的责任，不利于该行业的积极发展，最终也会损害劳动者的利益。
五、用人单位违反报酬支付义务的法律责任
对劳动者而言，工资、加班费等报酬是其从事劳动的主要目的，及时足额获得相应的报酬是劳动者最基本的权利。《劳动合同法》应该对劳动者的工资请求权进行特殊保护，尤其是在我国用人单位拖欠工人工资比较普遍的情形下，更有必要针对该问题做出特殊的规定。《劳动合同法》第85条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、不支付加班费或者报酬低于最低工资时，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付；逾期不支付应按50%以上100%之下的标准加付赔偿金。这种规定表面看来对劳动者保护的力度很大，但却过分依赖于行政机关，并没有明确赋予劳动者诉权。行政机关不可能明察所有没有及时足额支付报酬、加班费的情形，当行政机关“不责令”时，劳动者如何获得救济？该规定不仅赋予行政机关过多的自由裁量权，有关50-100%额外赔偿金的僵化规定也缺乏灵活性，难以保证劳动者获得充分的救济。由于劳动报酬是劳动者的基本权利，法律应该建立更加严格的保护制度以及对违法用人单位的惩罚机制，不能仅仅依靠行政机关责令用人单位履行支付义务。例如，在美国，为了保护雇员这一基本权利，法律对雇主履行有关工资工时的规定，建立了五种充分的执行机制：(1)行政主管机构（劳动部）可以代表雇员提讼要求雇主支付最低工资、加班费和误期损害赔偿金(liquidateddamages)；(2)行政主管机构可以向法院申请禁止令要求雇主停止违法行为；(3)行政主管机关可以对雇主的违法行为处以罚款；(4)雇员可以提起民事诉讼，要求雇主支付最低工资、加班费以及误期损害赔偿；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具体到我国，在保留行政机关责令用人单位履行义务的同时，应赋予受害人的权利，增加对违法用人单位的行政处罚，用人单位违法情节严重的，应科以刑事责任。总之，劳动报酬是雇员的基本权利，必须加大保护力度，加重雇主违法的责任。现有《劳动合同法》对雇员报酬请求权这一基本权利的保护显然是远远不够的。
六、小结
《劳动合同法》的通过无疑有利于保护劳动者的权益，但由于理论准备不足，我们在雇主利益和雇员利益的平衡上还存在不少缺憾。在某些方面，雇主承担了不该承担的义务和责任，而在某些方面，对雇员的保护又不够充分。究其原因，还是我们对许多制度背后的基础理论研究不够，对许多用工行为背后的经济、社会和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科学的劳动合同法律制度仍是我们面临的重大课题。在制定劳动合同法以及其它劳动法律时，我们必须努力寻求二者关系平衡的科学基础，不能使劳动合同法沦为利益集团简单讨价还价的场所。总之，在劳动合同制度的设计上，要克服意识形态的简单作用，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。
注释：
①王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第137页。
②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.
③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.
④108Ney.96,825P.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).
⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
工商,交易频繁发生,格式合同比比可见,自上世纪九十年代以来,借消费者保护运动兴起的“东风”,格式合同开始引起学者的关注,特别是近两年点评“霸王”条款活动,使国内对格式合同的和立法日渐增多,为将来的深入研究打下了基础和提供了素材。但不可否认，我们对格式合同的研究才刚刚起步,还有许多研究需要进一步深入,认识和了解格式合同的范围还需要进一步扩大。
正是在这样的背景下,本文在借鉴前人研究成果的基础上，阐述了有关格式合同的概念及特征，通过对国外有代表性的几个国家就格式合同的立法、司法规制的比较，对我国格式合同的和现状进行了阐述。随后，通过逻辑论证方式，对格式合同的利弊表现及其规制的法理基础进行了分析。最后，文章提出了对格式合同可进行的一些改进措施，以期能为将来的相关研究提供借鉴价值。
关键词：合同格式合同法理基础
1．格式合同的概念与特征
1.1格式合同的概念
格式合同这一概念在现今的法律领域已经被广泛使用与关注，但它并非中华法系里的概念，而是从西律文化中引进的。对于它的理解，西方各国也不甚一致，归纳下来主要有以下几种：美、日和法国等国家将其称为“附和合同”、“附意合同”，法国法中的“附合合同”是指“一方当事人对于另一方当事人事先已经确定的合同条款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓的‘不订立合同的选择’，客观上又根本不存在。”另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持有此种概念的有德国，意大利，奥
地利等国。我国地区的《消费者保护法》将格式合同称为定型化契约，是指：“经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟订之契约条款。”其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙称之为“加入合同”。以上各国所定义的格式合同，总体上看只是格式合同的调整和使用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。
我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的学者的表述是：“由一方当事人、有关团体或国家机关制定的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。”有的学者的表述是：“由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。”还有许多学者对格式合同下了形形的定义，我国《中国人民共和国合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。
1.2格式合同的特征
格式合同的特征概括下来一般以下几个方面：
1、合同条款的不可协商性。格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受，要么走开，从而排除了一般双务合同的平等协商（要约与承诺）过程，这是格式合同的最主要特征。
2、同条款由一方预先拟定。一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的。而在格式合同中，条款的内容和形式都是由使用人预先确定和设置好的，并未与相对人能进行平等的协商。
3、合同双方地位的明显不平等性。在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中实力与地位的差异（通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业），也有在定合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同产生的直接根源。
4、格式合同的要约具有广泛性、持续性和细节性。广泛性是指格式合同的使用人是针对不特定多数的相对人发出邀约的，而非针对某一特定相对人。持续性是指格式合同是为就同种或同类情况的反复使用而制定的，并非一次使用便告终结。细节性是指格式合同的要约中一般都包括了合同的全部条款，内容详尽具体，直接可结合实际。
2．国外相关状况分析
2.1国外对格式合同的规制
针对使用格式合同一方当事人处于各方面的优势这一实情，各国的法律制度均以不同的方式做出了反映。因为人们普遍认识到，在一方居于经济强力地位的情况下，交易关系难以实现平等与自由。自20世纪70年代以来，欧洲各国纷纷建立了对格式合同的效力进行审查的法律制度，大多数国家以不同方式实施了有关的法律。纵观各国有关格式合同的规制，主要有以下两种做法：
第一种做法是以德国为代表的制定专门法律规范格式合同。长期以来，德意志联邦共和国规定，只有法院有权对付不适当交易条件并提供保护，对此法院最初一般只引用《德国民法典》有关条文处理，而没有制定专门法律。1977年4月1日德国施行了《规范通用交易条件权利法》。该法不仅规定了格式合同的性质，并对哪些条款应该归于无效作了范围极为广泛的明确规定，只要有争议的条款属于其中之一，就可被宣告无效。除德国外，英国也先后制定、颁行了一系列专门规范格式合同的单行法。如1977年的《不公平合同条款法》、1974年的《消费者信用法》、1973年的《公平交易法》。这些法律主要赋予法官及有关机构依据“合理性”标准对合同的内容，尤其是免责和限责条款进行审查的权利。
第二种做法是以德国、瑞典、英国、荷兰、奥地利、法国为代表的建立对格式合同的预防性审查制度。所谓预防性审查制，在有的国家是法律赋予一定的机构对企业主(即经济优势方)的市场行为进行审查的权限，而有的国家则是建立“集团诉讼制度”。在英国，担负这一责任的是一个特别行政机构即“公平交易局”;在瑞典是由“消费者——护民官”领导的特别行政机构。在通用交易条件被使用之前，上述机构依法有权对这些条件的公平性、合理性进行审查，一旦这些机构认为这些条件系企业主滥用合同自由的结果，其使用后会损害合同相对人利益的，他们有权直接代表消费者与企业主谈判，要求企业主更正其行为，取消这些条件。如果谈判未能发生期待的结果，则这些机构有权直接向法院提讼。“集团诉讼制度”的核心是：一些团体，尤其是消费者协会，有直接代表消费者向法院提讼的权利。通过法院的判决，企业主们在未来使用被法院认定为不许可的合同条款的行为将被禁止。如果被投诉的企业主有违背这一判决的行为，法院有权判处其向国家缴纳罚金或向投诉人缴纳违约金。
除上述两种规制外，也有的国家直接在民法典或商法典中规范格式合同，援引民法典中所确立的基本原则，如“善良风俗”、“公共秩序”、“自由不得滥用”原则禁止企业主和消费者间使用不公平的格式条款。纵观各国对格式合同的规制，均根据本国的实情制定，各有特色。
2.2对国外相关情况的分析
对比以上国家的实际情况，采用制定专门法律规范格式合同的做法，其好处在于法律对格式合同有明确、详尽的规定，内容完善，立法体系，逻辑严谨，使司法机关处理相关纠纷有明确的依据。故合同中利益受损害一方当事人可以根据不自愿的合同条款的无效性规则，对其合同相对人提讼，或者施行与这些诉讼相应的自我保护。但这种措施仅能阻止受诉个案不自愿的合同条件的应用，却不能杜绝企业主在与其他人进行交易时继续使用这些条件。况且，利益受损害的一方当事人限于个人理智、知识、财力和精力的欠缺，有时会放弃诉讼，选择接受那些对其不利的合同。这就给企业主们明目张胆地使用这些不许可的合同条款提供了客观上的可能性。而适用预防性审查制，由于并不限于个案处理，能够彻底地防止不许可合同条款的应用，因此可以起到标本兼治，广泛保护消费者利益的作用。
3．对我国格式合同的法理分析
3.1我国对格式合同的相关规制
为防止合同关系当事人滥用合同自由权利，体现民法的公平、正义精神，我国在借鉴先进国家经验的基础上，首次在1999年颁行的统一合同法中对格式合同进行了规制。所不同的是，在立法体例上，我国没有采用单行法的形式，而是将有关格式合同的规制纳入合同法总则部分第二章“合同的订立”中。
第一，规定格式合同条款使用人的特殊义务。
首先，在原则上，提供格式合同条款的一方在拟定条款时应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务;在规定免除或者限制其责任的条款时要合理公正，不得将免责条款强加给对方，以损害消费者的利益。
其次，在格式条款内容已经确定使用过程中，使用人要履行两项义务，一是提示义务。即以合理的方式提请对方注意合同当中限制责任和免除责任的条款，且提示的方式应达到足以引起一般相对人注意的程度；二是说明义务。即如果对方有要求，提供、使用格式条款的一方应当向对方说明免责和限责条款的含义。如果当事人违反了这两项义务，没有提示或拒绝说明，这个条款不发生法律效力。
第二，直接规定某些条款无效。依合同法的规定，格式合同中的三种条款无效。一是免除故意和重大责任的条款无效，如规定“在承运过程中货物损坏不予赔偿”。二是免除人身伤害责任的条款无效，如规定“工伤概不负责”。三是免除提供格式条款一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。
第三，对格式合同的条款理解不一致时，适用特殊解释规则。合同法规定，当使用格式合同方和相对人对某一条款的理解发生争议时，首先应当按照通常理解予以解释。如果对格式条款有两种以上解释的，受诉的人民法院或仲裁机构应当采用不利于使用格式条款的一方当事人的那个含义，作出不利于提供格式条款一方的解释。
此外，合同法还规定，在一个合同中既有格式条款又有非格式条款，在两者内容发生不一致时，应当以非格式条款为主。
3.2我国格式合同在制定上的优点
应当肯定，合同法的上述内容是根据我国国情，在广泛参鉴发达国家和地区的立法经验，认真地斟酌审查后加以归纳制定出来的，这项制度从无到有本身就是一大进步。它体现了民法的公平性和正义性，体现了我国法律对人权的切实重视和保障。
首先，制订了规范的有关格式合同的法律，能够大量节约交易成本和时间。在经济交往频繁、日新月异的今天，合同已经成为人们经济往来和工作生活不可缺少的手段。可是争论不休的讨价还价、繁琐的交易手续、纷繁复杂的文本资料已经让广大的当事人不厌其烦。格式合同的出现，一定程度上解决了这个，节省了大量的人力物力和时间。
其次，格式合同的规范化使用，有利于事先明确责任和风险分担，引导经营和消费。格式合同的详尽完备，对责任的明确规定，是双方当事人能够预先估计缔约所带来的机遇与风险，慎重合理的选择自己经营、消费的方向，增进了交易安全，避免了不必要的诉讼之争。
第三，制订了明确的格式合同相关法律，有利于国家对其进行管理和控制。格式合同的应用，从某种意义上讲，也是国家对市场进行管理和控制的需要。明确完备的合同文本，有利于相关部门的监督与指导，也为合同落空或违约时的司法救济提供了明确的书面依据，便于进行责任的划分与法律的运用和评价。
3.3我国格式合同在制定上的不足
但是，纵观其全部，我国的格式合同发展无论从体系内容上还是在实际操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技术上不应有的疏忽，也有思想上的保守性
一、从法律体系和立法内容上看。
首先，格式合同与传统民法理念相抵触。格式合同中，条款的一方预先拟定，相对人的无协商权利，都和“平等互利”、“契约自由”等传统理念相抵触。双方当事人缔约权力与地位的明显不平等，使得许多学者一度怀疑合同的生命力，甚至认为契约制度已经死亡。应明确的是，格式合同确已给市场经济的自由与平等制造了严重的障碍，其所破坏的不仅仅是民法领域的系列理论，更深层的是人们心中平等自由的基本理念以及对未来活跃和谐的经济秩序的美好憧憬。
其次，体系不合理，内容过于简单。我国合同法第39条至第41条三个条文是有关格式合同的规制的，这三个条文被置于合同法第二章“合同的订立”部分，然而其中的内容并非仅涉及格式合同的订立。三个条文中，与合同的订立有关的内容只有第39条，即订立格式合同应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第40条和第41条则是关于格式合同条款无效和格式条款解释规则，其内容涉及这类合同的效力及发生纠纷时有关机关对格式条款的裁判问题。而关于合同的效力合同法有专章(第三章)规定，有关合同的解释也在第八章“其他规定中”。
如前文所述，格式合同的使用有其积极性，只要其内容公平、风险分担合理，对于双方均无不利。我国的实际情况是，一方面，市场交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的规制内容只有三个条文，过于笼统、原则，难以涵盖格式合同的方方面面。由于条文过于原则，不够具体，出现立法与现实不相协调的矛盾，导致司法实践中难以实际操作，结果损害的仍然是消费者的利益。
第三，规制单一，不能保护所有消费者的利益。就合同法的规制而言，不难得出这样的结论:我国对格式合同是否有效、因格式合同引发争议时有认定处理权的机关限于人民法院和仲裁机构，其中司法实践中主要是人民法院。除这两个机关外，其他任何机关和团体无权审查格式合同，更无权解决格式合同纠纷。而且，即使人民法院的处理也仅限于个案处理，结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者。这种做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁机构的审查、处理都局限于发生争议后的事后审查，而没有确立事先审查制度。由于没有事先审查制度，仅靠人民法院和仲裁机构进行事后救济，这种做法一是力量薄弱，二是事后审查根本无法杜绝格式合同制定时不公平现象的发生，不能防患于未燃。其二，个案处理后，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同，一个案件解决了，其他消费者、其他劳动者的权益并未因此得到同样保护。
二、从实际操作上来看。
首先，格式合同严重侵害了弱势相对人的利益。相对人面对一方预先拟定的合同条款，要么接受，要么走开，在这种处境中，真正是“人为刀俎，我为鱼肉”，尤其是广大消费者在接受公益事业服务的过程中，更为深切的感受到了这一点。铁道部门的春运提价就是一个很典型的例证。
其次，格式合同的长期、过度滥用会对国家的利益造成严重侵害。格式合同的不规范使用，浅层来看，侵犯了广大消费者和经营者的活动权益与自由，但从长远看，将导致公益部门与普通行业利益获取的严重不均衡，使大众因缺乏安全感而对贸易往来丧失信心，进而造成市场经济秩序的混乱与不稳定并最终使国家丧失对行业部门协调以及社会各层面利益兼顾的有力控制，造成国家利益不可挽回的损失。
4．对不足之处的几点完善意见
一、在完善立法方面：
1．合理安排体系，调整
为解决上述矛盾，笔者认为鉴于本国实情，虽然不一定非要效仿国外制定单行法规范格式合同，但即使将其置于合同法中，也应在体系上安排妥当，内容上做出尽可能详尽的规定。针对格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中单列一章加以规范为宜。这样既可避免体系上的杂乱，又具有可操作性。
2．转变部门立法现状，建立学者专家起草的机制。
在我国格式合同基本上都是由行业部门自己制定的，或者由行业部门提出草案，人大通过，这些法律法规的规定直接成为格式合同的内容。这种行业部门立法容易导致不公平已经成为共识，因此建立专家起草法律机制是克服这种弊端的有效方法。这样才能取消行业部门规范本行业格式合同的权利，以达到维护法律的公正目的。
3．建立预防审查机制
为了制止和减少不公平格式条款的出现使用，在目前条件下，我国有条件也有必要借鉴英国、瑞典的预防性审查制，即设立特定的行政机构，并赋予这些机构对格式合同进行预先审查之权限，使消费者居于主动地位。这样做的好处在于，事前救济能起到预防作用，切实有效地保护广大消费者的利益。一旦发生纠纷，再运用司法和仲裁力量进行事后救济，以达到标本兼治之目的。
二、在实际操作方面
1．在垄断性行业中引进竞争机制。
使用格式合同有很多优点，用格式合同订立合同本身并没有什么不好，是出在提供格式合同的当事人利用了格式合同的特点，制定了一些不平等条款，并强加给交易方，使自己在得到利益的同时不承担任何风险。制定格式条款者之所以能肆无忌惮地将私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在经济上具有绝对优势的地位或者从事垄断性行业。因此要克服格式合同的弊端，国家除用法律规范格式合同外，还应该引进竞争机制，打破行业垄断，使他们失去利用格式合同特点谋利的“优势”或“资本”。展开必要的竞争，使那些想利用格式合同特点谋不法之利者，失去市场，失去客户，失去利润，促使他们摆正自己与交易方的位子，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。
2．加强对格式合同监管和制裁。
设制格式合同的当事人均是在经济上具有绝对优势或具有垄断性的经营者，他们地位独特，财大气粗，背景复杂，而交易方往往是弱势群体，其经济条件、专业知识、组织状态等方面无法与格式合同的提供者相提并论。因此对格式合同中的不公平之处难以抗衡，特别是合同中的“免责条款”、“艰难条款”更是如此，在这种情况下，交易方也难有自由选择的余地，往往只能是被迫接受，结果或造成交易方利益的损害或造成双方当事人纠纷不断，甚至社会稳定。因此，国家有关的管理部门应该主动对设制的格式合同，尤其是对涉及国计民生的垄断性行业的格式合同的样本建立备案制，并进行核查、督促他们纠正不公平的条款，对于坚持不公平条款的制定者依法给予必要的制裁，规范市场交易行为。消费者协会也应积极收集各行业的格式合同进行，一方面向立法部门和政府管理部门提出规范格式合同的立法建议和监管意见，另一方面提醒消费者注意现有各行业格式合同存在的问题和应采取的对策，供广大消费者在签订格式合同时。
注释：
①尹田：《法国合同法》，120页，法律出版社，1995。
②冯振宇、姜志俊、谢颖青、姜炳俊：《消费者保护法解读》，355页，月旦出版社股份有限公司，1995。
③杨济华、汪涌：《标准合同与消费者权益保护》，载于《法学》，34页，1993年第2期。
④王利明：《标准合同的若干问题》，载于《法商研究》，33页，1334年第三期。
⑤尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995，121页。
参考：
1、《合同法中的自由与强制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孙宪忠，译；法律出版社，1998。
2、《民法学说与判例研究》王泽鉴，政法大学出版社，1997。
3、《浅议合同法中格式条款与免责条款规定的矛盾及其修补》张利平、魏晓俊，人民法院报，1.18
4、《合同法新论总则》王利明、崔建远，中国政法大学出版社，2000。
5、《论标准合同——民商法与实践》王利明，吉林人民出版社，1996。
6、《二十世纪契约法》付静坤，法律出版社，1997。
7、《民商法原则（三）》房绍坤、郭明瑞、唐广良，中国人民大学出版社，1999。
1.课堂即兴讨论。《合同法》是一门来源于现实生活并与实践紧密结合的课程。教师可以在讲课过程中向学生提出一些既紧扣教学内容又能引起学生兴趣的现实问题，给学生一定的时间进行课堂即兴讨论。在目前开放式教学难以完全取代传统教学的情况下，课堂即兴讨论既不需要挤占理论教学过多的时间，也不受学生人数的限制，可以贯穿于课程教学的始终，是参与式教学的一种很好的常规实施方式。
2.专题讨论。专题讨论与课堂即兴讨论不同，需要有相对完整的一段时间加以保证，一般一个专题的讨论至少需要1节课或者更长的时间。专题讨论一般以小组为单位，教师在课堂上提出《合同法》相关的热点问题或者典型案例，要求学生围绕该问题在课后完成资料收集，在此基础上形成自己的观点。在课堂上，小组代表阐述己方观点并接受其他组同学的提问，由小组成员进行回答。相比于短时间的课堂即兴讨论，专题讨论有利于学生更深入地参与课程教学的全过程。不仅授予学生理论知识，更教会其学习的方法。所谓“授之以鱼不如授之以渔”，这就是专题讨论的重要意义。
3.课堂辩论。课堂辩论可以以多种方式展开，模拟法庭、角色扮演都是可供选择的方法。辩论是法学学科的特色所在，法学的魅力可以在辩论中得到充分的展示。因此在《合同法》的教学过程中，教师应该设置几次课堂辩论，允许学生自由表达意志。教师同样可以通过分小组的形式，将学生分成若干小组。各小组成员根据老师给定的案例，课后查阅资料、查找论据。课堂上可以分饰各个角色，进行辩论。与专题讨论不同，在课堂辩论中，学生主要通过对抗式的交流方式力证自己观点的正确性。通过辩论，使模糊的问题清晰化，活跃了课堂气氛，加强了学生的参与热情，培养了小组成员间的合作精神，提高了学生的学习兴趣。
二、参与式教学在实施过程中的瓶颈问题
参与式教学固然有传统教学方式无法比拟的优点，但是在具体的运用过程中还是存在一些问题亟待解决。笔者将以《合同法》课堂教学为例，谈谈该教学模式在运行过程中的遇到的问题。首先，在传统教学方式占主导地位的情况下，参与式教学无法真正全面展开。长期以来，虽然教育界专家、学者以及一线教师一直在致力于研究教学方式的改革，但是，传统教学方式的主导地位还是未曾改变。与之相适应的一系列教学计划、教学资料、教学场地、课堂规模以及师资力量都限制了参与式教学的真正全面开展。清华大学过增元教授曾将参与式教学的特点总结为以下四点：（1）开放式的教学内容；（2）提问式的授课方法；（3）无标准答案的习题；（4）论文形式的考试。以此为标准，反观我们现行的教学，教学内容受教学大纲、教学计划的限制，内容与过程基本固定化。授课方式受课时安排、课堂规模的限制，传授式的教学还是占有主导地位。在评价标准方面，基本还是采取传统的卷面考试为主，期末成绩在整个评分体系中还是占了过半的比例。笔者在《合同法》的教学过程中，虽然在教学内容、教学方式、评价标准等各个方面采取了一系列改革措施，但是受主客观各方面因素的影响，离参与式教学的全面实现还有一定的距离。其次，受传统教学模式的影响，部分学生已经习惯了被动接受的学习方式，缺乏学习的参与热情。笔者在《合同法》的讲课过程中，经常穿插相关案例与学生进行课堂讨论，鼓励学生积极发表自己的观点。但是真正能热情参与讨论的学生并不多。部分学生只是静等老师公布答案。另外，笔者也发现在参与式教学的实施过程中，学生“搭便车”的现象比较常见。参与式教学对学生的课后自主学习要求比较高，针对老师提出的问题，往往由学生分组自主学习，查找整理相关资料，以小组为单位完成最后的成果，并在课堂上进行展示。这种方式就给部分自主学习热情不高的学生提供了可乘之机。他们在学习过程中不付出努力，最后却分享了其他小组成员努力的成果。不仅自己学不到相关知识，也造成了评价结果的不公。最后，开展参与式教学对教师的能力提出了更高的要求。教师在参与式教学中不再是单纯的知识传授者，而是扮演了学习管理者、课堂组织者和知识创新者的角色。通过参与式教学方式在《合同法》课程中的运用实施，笔者认为，要组织一个成功的课堂，教师应具有以下能力：较强的管理能力和娴熟的管理技巧，这是组织一个成功的参与式教学课堂的基础；良好的沟通技能和应变能力。教师作为课堂的管理者和组织者，需要具有较强的沟通能力，包括对语言的驾驭能力以及对问题的应变分析能力；较强的组织能力和设计能力。教师是课堂的组织者和设计者，如何设计一个高效、知情意和谐统一的课堂是对教师能力的一个很大挑战。
三、提高参与式教学效果的有效途径
1.学校应该赋予教师更广泛的自，营造开放式的教学氛围。每一门课都有其与众不同的特性，教师在开放式课堂的建设过程中往往受教学大纲、教学内容、教学计划等限制，无法真正根据其意志来实现课堂的建设。以《合同法》为例，合同的案例往往来源于实际生活，随着生活的不断发展，案例也在不断更新，因此教学内容的设定及各部分内容需要的时间也会发生一定的变化。但是由于教学大纲及教学计划的限制，教师的调整权限很小。在评价机制上，虽然学校也在逐步调整平时和期末的评分比例，重视学生的平时表现，但多数课程还是以期末成绩为主。笔者认为，学校应该在教学与评价方面赋予教师更广泛的自，这将有助于更好地营造一个开放式的教学氛围。当然，笔者所主张的自的放开并非完全的、不受任何限制的放开，而是在一定程度上有限、逐步的放开。
2.教师应提升自身教学能力，明晰教学中的角色定位。参与式教学法作为一种教学和学习策略，主要贡献在于把教学的中心从教师向学生转变。参与式教学对教师的教学能力提出了更高的要求。因此，教师要在明确自身角色定位的基础上，努力提高自身的知识修养与教学能力。在参与式教学中，教师是课程的设计者、是活动的组织者与参与者，是教学的引导者，同时也是学生最亲密的伙伴与朋友。教师应该将课堂设置成为一个开放、宽容的讨论场所，以引导的方式代替布道式的教学，以平等友好的交流代替说教式的教学方式。教师一定要以一个研究者、学习者的身份参与到学生的讨论，不能将自己的意志强加给学生。教师应当给予学生充分的时间让其慢慢探索，慢慢发现。同时，老师在课堂上要不惜赞美之词，当学生提出自己想法的时候，不论结论是否正确，均要发掘其观点的合理部分加以肯定与赞扬，这种肯定和赞美会更好地激发学生的参与热情。
3.课堂主题的设计要具有科学性，激发学生的学习热情。设置一个开放、宽容的讨论环境是参与式教学成功开展的基础。设计一个科学合理的主题则是其开展的关键。教师设计的主题既要紧扣课程内容，又要结合于实践，同时具有一定的可探讨性。如笔者在《合同法》的教学课堂上设计了这样一个主题，大意为某家电商店售货员由于粗心大意漏看数字，将价值2897元的商品错标成了897元，购买者见价格便宜，购买两台，导致商场损失4000元。由于买方是信用卡付款的，商店找到买方后要求其补交4000元或者退货。但买方认为买卖关系已经成立，而且错标价格是商店的行为，自己没有过错，所以坚持合同成立并生效，商店不能反悔。对于这个案例，既紧扣了合同效力部分的理论内容，又来源于实际，一开始就引起了学生的兴趣。笔者把学生分成两方，一方代表卖家利益，一方代表买家利益，双方展开了争论。当时，多数学生倾向于买方的观点，认为是商店营业员标错价格，与买方无关，因此卖方不能反悔。但是随着辩论的展开，加上老师适时的引导，最后学生明白了这是一个由于卖方营业员对自己的行为发生重大误解而产生的合同，重大误解在我国合同法中属于可变更可撤销的合同。因此，商场主张买方补交4000元或者退货是能够得到法律支持的。案例最后的结论改变了学生对该类事项惯常的认识，学生普遍反映这次的课堂讨论非常有意思，极大地激发了他们的参与热情。值得一提的是，笔者在这个案例的讲解过程中还发生了一个小插曲。当多数学生接受了笔者对该案例的分析结果时，有一位学生却始终坚持“每个人都要为自己单方面的过错承担责任”的观点。认为既然损失是由于卖方营业员错标价格所致，那么损失理应由卖方（最终由卖方营业员）承担，与买方无关。对此，笔者没有以教师的身份，以“法律就是这样规定的”要论来压制学生。而是首先赞赏了学生的质疑精神，承认了他观点中的合理部分，但同时也分析了我国法律之所以如此规定的理由：假设我们把案例的金额放大，这次错标价格的损失不是4000元，而是4万元甚至更多，那么营业员是否就应该为自己的一个疏忽而付出如此巨大的代价呢？这样的结果是否公平呢？这位学生在认真思考了笔者的提问后，意识到了是自己考虑不周，接受了笔者的解释。
我国合同法中的“情势变更原则”
（一）定义和构成要件
《解释》第26条对“情势变更原则”做出了清晰而明确的定义。“‘情势变更原则’是指，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继而履行合同对与一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。”其中，情势是泛指一切与合同有关的事实。主要是指经济环境，包括影响生产和经营的客观因素，如成本异常增加、技术变革导致的标的物极具贬值等等。变更是指上述所谓的情势发生重大变化。此种变化可能导致合同当事人预期的权利义务失衡，使合同的履行显失公平。从上述定义中可以归纳总结出要在合同中援引“情势变更原则”，需要满足以下四个构成要件：第一，主观上，当事人因情势变更而履行合同将“明显不公平”或者“实现合同目的”。第二，客观上，情势必须是“非不可抗力”、“不属于商业风险”。与不可抗力和非商业风险明确区分开来。第三，时间上，情势发生重大变化必须是在当事人合同订立之后。第四，后果上，法律后果是“当事人请求法院变更或解除”，明确了请求权的性质。而且，需要强调的是，变更权和解除权在此时属于法院而非当事人。
（二）法律效果
从《解释》第26条可以看出，当事人援引“情势变更原则”时，主要存在以下两种法律效力。1．变更合同。变更合同主要是指合同主要条款的变更。合同主要条款的变更包括合同标的物价款、标的额总数额以及履行方式的变更。这样的变更使得当事人之间的权利义务回归对等，从而达到维护公平正义的目的。2．解除合同。如果变更合同不能使得当事人之间的权利义务回归对等，不能达到维护公平正义的目的的话，当事人此时可以进一步申请人民法院解除合同。这主要发生在合同目的已经不能实现情形下。
我国“情势变更原则”的不足之处
1．《通则》对“艰难情形”的限定使用的“根本改变”一词较之于我国《解释》对“情势变更”所使用的“重大变化”一词，前者强调“艰难情形”的发生使得一方当事人履行合同不能或者履行合同无意义，这就使得在衡量“艰难情形”时有一个量化的标准，具有较强操作性。而通常的理解，后者的可裁量范围极为宽泛，这就使得该原则在适用衡量“情势变更”是否导致双方当事人权利义务失衡程度时没有一个被量化的标准，以至于在实践中的操作难度比较大，并且“情势变更原则”也容易被滥用而规避商业风险。2．我国《解释》明确将“情势变更”和“商业风险”、“不可抗力”区分开来，但是没有明确“商业风险”的定义。实践中，由于法律无清晰的界定或者界定有空白之处，这时候对“商业风险”的界定往往就依靠法官的自由裁量，这样很容易导致法官自由裁量权的滥用，不利于公平正义的维护。3．引起法律效力的途径上，《通则》的规定优于我国《解释》的规定。这一点可以从如下几个方面来说明。首先，变更合同应该是双方意思表示一致的结果，只有在双方协商不成的情况下才可以请求司法机关变更。这是因为，合同的本质就在于其是当事人人双方意思表示一致而达成的协议，合同的变更就也应该是意思表示一致的结果。我国《解释》没有规定双方重新的谈判的前置程序而规定当事人可以直接请求法院变更，这有点违背意思表示自由、意思自治的原则的意味。其次，赋予当事人在没有重新协商的情况下可以单方面直接请求法院变更合同的权利，这有可能导致新的利益的不平衡。最后，鉴于合同是当事人双方友好协商一致的结果，给予双方当事人从重新谈判的机会，有利于促成交易，达到鼓励交易的目的。
借鉴意义
（一）完善相关定义
1．引进“根本改变”一词。上文已经提到，我国《解释》对“情势变更”使用的是“重大变化”这一限定词，其可以裁量的范围很广，实践中操作难度较大，而且容易被滥用来规避商业风险。所以，我国合同法可以引进《通则》所使用的根本改变一词，来修饰“情势变更”。因为“根本改变”一词，是指“情势变更”使得当事人履行合同不能或者履行合同无意义。如果采用，将会给我国合同当事人或者法官在实践操作中一个量化的标准，从而精准的判断情势是否根本变化并导致合同履行不能或者履行无意义。2．明确定义“商业风险”的含义。如果不给“商业风险”一个明确的定义，那么实践操作中仍然有可能将“情势变更”和“商业风险”混淆，而达不到《解释》将其两者区分的目的。《通则》在这一点上是做得很完善和成熟的。
（二）确立重新谈判的前置程序
《通则》在“艰难情形”的法律效力一部分明确规定了处于不利地位的当事人可以要求重新谈判，并且只有双方在合理时间内不能达成新的协议时，当事人才可以诉诸法院。这一点与我国解释规定的“情势变更原则”赋予当事人直接可诉诸法院的做法大为不同。合同的变更同样应该是当事人意思表示一致的后果，只有在特殊的情形下才交由法院裁量。这是符合意思自治的这一原则的。所以，我国合同法应该在今后的立法中，将当事人重新谈判引进到“情势变更原则”中。
特许经营合同乃特许经营的基石，其涉及到特许经营的各个方面。尽管特许经营令受到《商业特许经营管理条例》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等规制，但始终无法脱离特许经营合同本身的约定。而在特许经营合同中，限制竞争条款往往是双方沟通的重点，也将涉及《合同法》基本原则和格式条款等内容。《合同法》第5、6条分别规定了公平和诚实信用原则。《商业特许经营条例》第4条“从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则”，可见，两规定的精神一脉相承。特许经营限制竞争条款，不同于一般的限制条款，对其理解必须置于特许经营大背景下，只有将其置入特许经营体系中，才能真正从合同法角度理解诚实信用和公平含义。
就诚实信用原则，在特许经营限制竞争条款的适用而言，首先，应满足适用诚实信用原则的基本规则，即应优先适用与特许经营限制竞争条款相关的法律规范;在类推适用等法律漏洞填补方法时优先。其次，在适用诚实信用原则时，须考虑特许经营制度本身所包涵或指向的基本要素，可从特许经营本身的限度和要求入手，只要不违反特许经营相关法律规范，只要符合特许经营合同目的，只要设定的限制竞争条款超过特许经营目的所包含的合理范围，则可认为特许人的限制竞争条款符合诚实信用原则。
但当出现不合法的限制竞争条款，或限制了被特许人独立经营等主要权利或重要权利时，当被特许人引用合同法其他救济方式时，如欺诈、显失公平等制度予以救济不足时，或引入市场竞争规制法不足以救济被特许人的权利时，可考虑从合同法诚实信用原则入手，给予被特许人救济。
二、从合同法格式条款对特许经营限制竞争条款解读
特许经营限制竞争条款一般属于格式条款，根据《合同法》第39、40、41条以及《合同法司法解释》(二)第6、9、10条，均对格式条款含义、效力等作了具体规定。上述条款主要分为以下几个方面予以规制:格式条款的设立遵循公平原则;格式条款的拟制人应尽到合理注意说明和提示义务，并负举证责任;格式条款的解释原则和效力。就特许经营限制竞争条款而言，其一般属于特许人提供的格式条款，被特许人主动性将无法施展，往往陷入“选择签与不签”自由当中，而无选择条款或内容的自由。尽管特许经营合同纳入合同法的管辖范围，甚至某些限制竞争条款似乎符合“无效”情形，却依然有效。这与特许经营本身法律特征是密不可分的。笔者认为，特许经营限制竞争条款在运用格式条款予以规制时，应充分考虑特许经营本身的特征以及约定的具体情形来对待。
1.一般而言，只要特许经营限制竞争条款符合格式条款的含义，即为重复使用而预先拟定，合同订立时未与对方协商，即可认定为格式条款。在特许经营中，特许人授权被特许人运用自身成熟的商业模式以及已有的资源开展活动，特许人为维持自身利益和特许经营的规模，必然提供大量的格式条款。
2.特许经营限制竞争条款，特许人处于“优势”地位。特许人掌握着特许的商业模式、资源等信息，被特许人对此均处于信息不对称地位。尽管特许人作出了一定的信息披露，但对于被特许人而言，这些信息不足以使其充分认识风险;特许经营限制竞争条款本身包含着许多涉及被特许人重大利益元素，如产品销售、价格等，被特许人可根据合同法规定要求特许人予以说明，提供合理提示，对未尽到合理提示及说明，一旦发生纠纷，应由特许人举证。
遵守公序良俗是一个社会对其成员在道德操守方面的基本要求，这一要求在中华人民共和国合同法中也得到了充分的体现。合同法明确指出，合同当事人在订立和履行合同时，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公益。很明显，这项条款可以用“公序良俗”来进行表述。虽然用“公序良俗”来对这一条款进行归纳略显生硬，相对而言与我国的法律惯例和习惯也不完全相衬，但这样称谓更容易加深人们对他的理解。所以，笔者认为应将之称为公序良俗原则。公序良俗是一个区域内全体成员都应该遵守的基本的道德规范，因此，将公序良俗原则纳入合同法的基本原则也是一种必然。
二、合同法基本原则的意义
合同法的基本原则，从其地位来说，指的是它在合同法体系中所起的根本的、基础性的作用；从其作用来说，体现的是它对合同法行为规则方面巨大的指导和引领性；从其性质来说，他表现出来的并不是具体的法律条文，而是一种抽象的法律原理和准则，它在实践中对合同法的运作具有广泛的制约意义和适用价值。
（一）具有普遍的约束意义和适用价值，是一种根本性的行为准则
合同法的原则分为两个层次，第一层次也就是初级层次指的是合同法的具体原则，第二层次也就是高级层次特指合同法的基本原则。二者之间的哲学关系为，基本原则是对一切具体原则的高度抽象和深刻概括，是上位原则。进一步分析可知，合同法基本原则是通过对具体的合同法整体概括充分提炼而形成的，是一种形成和贯穿于合同法规范之中的根本准则，它对合同法在立法、执法、司法、守法等诸多行为和整个过程方面具有普遍的制约意义和决定作用。换句话说，合同法的基本原则在合同法的实践过程中具有重大的指导和补缺作用。
（二）占有绝对的指导地位，贯穿于合同法实践过程的始终
所谓指导地位，意指合同法具有广泛地的涵盖性和高度的统帅性。相较于合同法的具体规则而言，合同法的基本原则具有概括性并占有指导地位，也就是说，合同法的具体行为规则以及具体原则的产生和发展，必须遵循合同法基本原则的规定，按照它的内涵并根据它的内在规定性而展开，只能在合同法基本原则内涵统领的范围内进行实践运作，并始终接受它的检验。具体合同法律规则中凡是有悖于合同法基本原则的都是无效的或部分无效的。“贯穿于合同法实践运作的整过程”主要是指合同法基本原则的效力范围及于合同立法、执法、司法的各个环节，对合同法律起着重要的统领作用。
（三）合同法基本原则寓意于各种合同法律规范之中
本文作者：林志方作者单位：铜仁学院法政系
合同法社会诚实守信的伦理分析
随着经济社会的迅速发展，诚实守信越来越被我国的相关法律所重视，成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方，还存在许多需要进一步弥补的漏洞，这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此，作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析，顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节，诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用，体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在：一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务，只是随着经济社会的发展，人们从新的合同关系中认识到，这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定，合同当事人按照诚实守信的原则，根据合同的目的、性质等重要的信息，要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后，合同当事人就可以脱离合同的制约，停止对合同义务的履行，不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束，致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等，产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定，合同当事人在合同关系终止之后，仍然也要按照诚实守信的原则，履行保密、协助等相关义务。四是，在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释，不但可以忠诚于合同本身，同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
合同法内在价值的伦理分析
法学界认为，合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律，可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过，在自然界中，万事万物都是按照自身的规律进行运动，而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值，自主的改变自己的行为，处理自己的财产，这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此，法律法规是一种专门的关系科学，是不能纯粹的追求理论研究的，必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在，重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中，必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志，履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值，存在本质上的行为控制要求，这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求，不能忽略合同法的内在价值构造，要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
