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法律存在的问题优选九篇

时间:2023-09-12 17:04:15

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法律存在的问题

第1篇

关键词:法律文书 写作 存在问题 探析

法律文书是司法行政机关以及当事人、律师等,在解决诉讼和非诉讼案件时使用的文书,同时也包括司法机关的非规范性文件。法律文书是我国公安机关、检察院、法院、监狱、劳改机关、公证机关、仲裁机关等通过依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师以及律师事务所自书或者代书的具有法律效力和法律意义上的文书的总称。

法律文书是法律的具体应用和体现,是实施法律或保障有效实施法律的文字载体和重要工具,法律文书制作质量的高低,将直接影响到各项法律活动能否正常进行或是否能够顺利开展。然而,在法律文书写作中,经常会发现许多法律文书制作不够规范,表达不够准确,大大地削弱了文书本身的法律效力。

一、结构和内容方面的问题

法律文书是一个具有广阔涵义的概念,对于这一概念,可以根据不同的分类标准划分出不同的类别,即按照文书的具体功能、文书的制作方式、文书的制作主体、文书的行文体式等进行分类。不管怎样进行类别的划分,法律文书都离不开其自身的特点,也就是任何文书都要按照其内容和结构方面的要求,严格地依据法律进行规范的文书制作。但是,在法律文书写作过程中,在结构和内容方面依然出现了许多问题,下面通过具体事例来进行分析:

1.遗漏事项。许多法律文书都要在文书首部书写犯罪嫌疑人或者被告人的身份事项,如在书写犯罪嫌疑人身份事项时,要求包含犯罪嫌疑人的基本情况、违法犯罪经历以及因本案被采取强制措施的情况、提请批准逮捕书和起诉意见书等。逐一地写清楚这些内容,对案件的审理工作将起到至关重要的作用,但是在实际写作过程中,往往会出现遗漏事项的问题。举例如下:

某市公安局起诉意见书:“犯罪嫌疑人×××,性别×,××岁,身份证号220302×××,×× 省××市人,××族,文化程度××,居住地点××省 ××市××街××号,在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕。”

由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前没有违法犯罪的经历,起诉意见书中这部分内容可以不写,但是在犯罪嫌疑人被采取强制措施方面,文书中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的时间,而没有写明犯罪嫌疑人×××被拘留的时间。

某市×××区人民法院刑事判决书:“被告人×××,性别×,××年××月××日出生,××族,××省××市人,文化程度××,居住地点××省××市××街××号。××年××月××日被捕。”现在押。这一判决书只写了被告人的被捕时间和现在押,并没有写明被告人在何时被拘留、现押在何处等相关内容,对被告人身份事项交代得不够具体、全面。根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定,刑事判决书、裁定书在被告人身份事项中应该明确地写出“因本案所受强制措施情况,现押处所”,因此,凡是被告人被拘留、逮捕,都要写明被拘留、逮捕的日期。

在制作裁判文书的过程中要注意对判决结果的书写。某市中级人民法院刑事判决书:“……判决如下。被告人×××,因犯×××罪,判处有期(无期、死刑)徒刑××年,并没收财产人民币×××万元(没收个人资产)。”这份刑事判决书中对判决结果的表述就不规范。根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定,凡是判决为有期徒刑的,应当在判处的刑罚之后标明刑期的起止日期,在判决前先行羁押的,还要折抵刑期。因此,上诉案例应该表述为:“……判决如下:被告人×××,因犯×××罪,判处有期(无期、死刑)徒刑××年(刑期从判决执行之日起计算,即自20××年××月××日起至20××年××月××日止),并没收财产人民币 ×××万元(没收个人资产)。”

2.表述多余。

某市中级人民法院刑事判决书:“……本院依法组成由审判员×××担任审判长、审判员×××参加的合议庭,于20××年××月××日公开开庭审理了本案。”这份民事判决书中对合议庭的组成上表述多余,因为在每份判决书的结尾都会有合议庭组成人员的署名,所以,在首部就没有必要再进行书写。

××省高级人民法院刑事裁定书:“本裁定为终审裁定,送达后即发生法律效力。”这种刑事裁定书的表述明显欠缺规范,根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定,写明“本裁定为终审裁定”就可以了,再做多余的书写是没有必要的。

××省高级人民法院刑事裁定书:“……裁定如下:驳回上诉,维持原判;本裁定为终审裁定;本裁定依法报经最高人民法院核准后生效。”根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定,在裁定书中,如果是属于最高人民法院未授权高级人民法院核准部分死刑案件,裁定维持死刑判决的,应当将“本裁定为终审裁定改成本裁定依法报请最高人民法院核准”。

二、语言文字方面的问题

法律文书写作的要求是很高的,在写作中要做到严肃认真、精确无误。制作法律文书的时候,一定要正确地运用法律的专业术语,避免华丽辞藻和方言土语;在书写过程中,要使语句结构完整、言简意赅,避免经常出现重复的现象。

1.使用语言要严肃认真。某市中级人民法院刑事裁定书:“以上事实,有××市监狱侦查科的证实材料同改犯×××以及狱警×××等人的证言予以证实。”其中“同改犯”这一词就属于生词,不符合法律中的用语习惯,正确的表达应该为“同监罪犯”。

2.使用语言要精确无误。××仲裁委员会调解书:“在仲裁庭的主持下,双方自愿达成协议:……五、合同继续履行;六、放弃仲裁反申请事项……”在这一调节协议中,内容的书写缺少主语,会导致义务人及权利人产生模糊的认识,应该在书写中把相应的主语加入进去。

三、引证法律条款方面的问题

在制作法律文书的过程中,经常会涉及到对法律和法规的引用。在引证的时候,要有针对性地引用最为适合本案的法律条款;要在引用中确保法律含义的准确性;要对引用的法律按照顺序进行。但是,在法律文书进行法律条款的引证时,经常会出现法律空缺、法律不准、法律残缺、法律倒置和法律无效的问题发生。例如:

被告人×××因盗窃罪,被判处有期徒刑××年,刑满释放后在不到一年的时间内,先后盗窃10起,盗窃获得财物总价值约三万人民币。某市人民法院刑事判决书只引用了《中华人民共和国刑法》中的第264条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第一条对被告人×××进行了惩处。而被告人×××的行为已经构成盗窃罪,并且数额巨大,又系累犯,在判决书中除了引用《中华人民共和国刑法》中的第264条以外,应该根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第六条第一款第三项第四目的规定进行惩处。由此可见,在制作法律文书的过程中应该认真地审查案件,准确地引用法律条款,防止出现引用法律不准而出现失去针对性的问题。

某市×××区人民法院再审刑事判决书:“依照《中华人民共和国刑法》中的第20条和《中华人民共和国刑事诉讼法》中的第206条规定,判决如下……”该判决书是针对一审决定而进行的再审所制作的刑事判决书,在进行判决时,需要共同引用《中华人民共和国刑事诉讼法》中的第205条第一款和第206条作为判决的法律依据。如果单从第206条上进行引用,会导致文书写作不全面。由此可见,在引证法律时要注意其完整性、规范性、准确性,不能随心所欲和习惯办事。

四、总结

总之,本文对法律文书写作中存在的问题通过事例表述出来,可以看出存在问题的原因是多方面的,有的是因粗心大意造成的写作笔误,有的是没有严格执行规范导致的失误,有的是因为引用法律不到位造成的错误。因此,想要写好法律文书,不仅需要有较强的文字表达能力,还需要具备丰富的法律知识和思维逻辑,并且要积极地探索法律文书的写作规律,不断强化法律文书写作的能力,充分发挥出法律文书的法律效力。

参考文献

[1]王春杰 刘洪群 赵强 电子商务的税收法律问题研究[J].辽宁经济职业技术学院(辽宁经济管理干部学院学报), 2006,(01)。

[2]齐静 浅议法律文书写作中的常见问题[J].法制与经济(下旬), 2011,(05)。

[3]王建涛 何娟 杨俊 我国刑事执行体制存在的问题及改革初探[J].法制与经济(下旬), 2011,(10)。

[4]王其刚 论法律文书中个人签字的效力问题[J].黑龙江科技信息, 2008,(03)。

第2篇

近两年,我国法律援助事业正蓬勃发展,当事人懂得了用法律援助的手段来捍卫自己的合法权益。但也应当看到存在问题的一面,如法律援助专职人员缺乏;法律援助办案补贴不足;法律援助案件办理质量不高;接受指派担任法律援助案件的工作人员积极性不高;与法律援助工作相关的部门之间配合不力;有些当事人对法律援助案件期望值过高,案件办理完毕后感到失望;有的基层法律工作者不重视法律援助工作,却不断申请法律援助补贴;有的法律援助工作人员打着法律援助的旗号办理有偿案件;有些不符合法律援助条件的当事人也来申请法律援助等等。这些问题的存在,使得法律援助的社会效益不能充分体现,法律援助制度的优越性不能充分发挥,甚至有可能偏离法律援助发展的正确轨道。

针对上述问题,可从以下几方面多做工作,以实现深化和拓展法律援助工作的各项目标。

1、要对法律服务人员进行正确引导和有效监督。重视运用不同层次的法律服务人力资源,开展多种形式的法律援助活动,来降低办案成本,提高法律援助工作效率。逐步扩大符合条件的受援人覆盖面,使法律援助资源更贴近困难群众,增强法律援助的社会效果。兵团有许多农牧团场、连队都挂牌成立了法律援助工作站(点),依托法律服务所和调解委员会等组织,直接面对职工群众提供法律援助,这完全符合法律援助工作的发展方向。但我们也看到,有些法律援助工作站(点)有其名无其实,忽视或不履行上级要求的法律援助业务。为此,司法行政机关及其法律援助机构要加强对法律援助工作站(点)工作人员和其他法律服务人员的业务引导与监督,要制定中、长期法律援助工作计划,要用多种方式和切实有效的措施,坚持不懈地推动法律援助工作,同时要支付给工作站(点)工作人员和其他法律服务人员足额的法律援助业务补贴,以调动他们开展该项业务的积极性。对于不重视法律援助工作的站(点)工作人员和其他法律服务人员,一方面,应取消其法律援助业务补贴,另一方面,应在本地区通报批评,坚决取消其评选各类先进资格和暂缓为其年检注册。

2、要重视非诉讼法律援助手段。如今部分困难群众不愿意采用打官司的办法来维权。作为法律服务人员也不希望法律援助的形式仅限于诉讼。因此,开展法律援助业务还是要注重非诉讼,如调解、和解等解决方式。法律援助服务人员应通过自身多年的司法实践经验,尽量用非诉讼的方式使问题解决,纠纷化解,让经济困难的群众享受到国家法律援助资源带来的益处,将矛盾解决在萌芽状态。

3、要建立质量目标考评体系。主要从以下几方面来把握:有较科学和完善的一套法律援助管理制度;根据不同的法律援助案件,采用事前、事中和事后监督形式;有投诉、调查和惩处的具体法律援助操作规则等。从而使法律援助业务有一个全面提升,打消当事人的顾虑。

4、要设编增员,健全机构。解决法律援助缺编少员的问题,意义重大。应争取国家设立法律援助专项编制,自上而下解决这一问题;地方政府应增设编制,以体现对法律援助工作的高度重视;法律援助机构所在的司法行政机关应调剂合适的人员从事法律援助专职工作等。

5、要有责任感和使命感。各级司法行政机关及其法律援助机构要增强政治责任感和历史使命感,坚持不懈地履行好职责。法律援助需要各级党委和政府的重视与呵护,需要我们以创新的思路、扎实的作风、无私的奉献精神和科学的长效机制,组织开展好法律援助工作。要坚守公平、正义与法治理念,宣传贯彻好法律援助制度,使法律援助覆盖面不断扩大,使更多的困难群众能够通过法律援助来实现自己的合法权益,真切感受到法律援助带来的温暖。

第3篇

[关键词] 对外劳务输出;合法权益;对外劳务合同

[中图分类号] F241.23 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2008)08-0150-03

[作者简介] 郭善玲,江西科技师范学院法律系讲师,硕士,研究方向为刑法;(江西 南昌 330013)

邹 斌,南昌市东湖区人民法院审判员,研究方向为民商法。(江西 南昌 330006)

近年来,我国经济发展取得了令人瞩目的成绩,但随之而来的劳动力过剩问题也日益突出,剩余劳动力走向何处?这不仅关系到老百姓的日常生计,更影响到社会的和谐稳定。毫无疑问,参与国际经济合作,向国外输出劳务是消化国内剩余劳动力的重要途径。随着对外开放的纵深推进,越来越多的人走出国门,到国外提供劳务,换取报酬,既缓解了国内就业压力,又赚取了外汇,增加了个人收入。但是,随之而来的许多问题也逐渐暴露出来,如:劳务输出法律制度不完善,劳务输出机构管理制度混乱,劳务输出中介机构良莠不齐,外派劳务人员素质参差不齐,外派劳务人员的合法权益受到侵害等等,这使得劳务人员合法权益受侵害现象屡见不鲜,劳务人员、劳务输出机构之间合同纠纷频发。因此,尽快完善我国对外劳务输出制度已迫在眉睫。

一、我国目前对外劳务输出的现状

对外劳务输出,是指劳动者从一国向另一国或境外的某一地区转移并就业劳动,同时获得劳动收入。目前,我国对外劳务输出的主要途径和方式有4种:(1)通过承包海外工程输出劳务;(2)通过与雇主(即我国有关的国际劳务公司及其公司)签约输出劳务;(3)通过在国外的合资经营企业向海外输出劳务;(4)劳务人员通过其他方式到国外自谋职业。在外派劳务管理制度上的基本框架为:业务由外经贸部国外经济合作司负责业务指导和管理,统一由承包商会实行行业归口协调。劳务项目报批手续由所属的省、市经贸厅、委(局)负责,有关出国证书则由相关职能部门按程序办理。从我国现行外派劳务政策、管理体制及运作情况来看,基本符合目前我国国情和外派劳务的现状,但与国际上发达国家先进的劳务管理体制以及市场经济发展形势的要求相比,还有一定差距。当前,我国国民经济的管理体制仍处于调整和转变之中,体制上一些深层次的矛盾尚未得到根本解决,现行外派劳务管理体制还不够完善和成熟,存在着一定的缺陷,这在一定程度上制约了我国对外劳务合作事业的发展。我国是世界劳动力人口大国,按理说,我国的劳务输出数量应占国际劳务市场份额之首,但实际情况却是我国丰富的劳动力资源与我国在全球劳务市场中的地位极不相称。截至2004年底,我国在外务工人员还不到60万人,仅占全球市场份额的0.7%,对外劳务输出远远落后于菲律宾、印度等国家,且我国劳务输出人数的3/4集中在东亚和东南亚,对发达国家等主要劳务市场的人员输出还不到输出总数的10%。

二、目前对外劳务输出存在的问题

1.缺乏统一立法,劳务输出法律制度不完善。目前,关于劳务输出并无专门的法律法规加以规范,相关的部门规章和各地规范性文件中,数量少、位阶低、不统一、操作性不强。目前,规范劳务输出市场及业务的法律,主要是2004年劳动和社会保障部办公厅《关于加强跨省劳务输出工作有关问题的通知》、1992年3月劳动和社会保障部《关于做好劳务输出、境外就业劳动管理工作的通知》、1990年3月原外经贸部制定的《关于我国对外承包工程和劳务合作的管理规定》等。另外,还有一些相关行业规章,各个省也都有本省的相关规定,由此带来的后果是,由于无统一立法,劳务人员和劳务输出机构之间的权利义务不明确,主管部门管理和调整对外劳务合作关系的法律依据不足,法官审判对外劳务纠纷时无法援引明确的法律依据,只能根据合同法的基本原则进行判断。

2.劳务输出机构管理体制混乱。部分劳务中介公司为了获取更多利益,夸大宣传或者隐瞒一些真实情况,如一味宣传劳务收入如何丰厚,工作环境如何舒适,劳动强度如何轻松等,致使部分劳务人员在这些信息误导下出国,结果工作岗位、劳动条件、工资报酬与当初承诺出入较大,还有一些中外中介机构互相勾结、倒卖指标、加收费和保证金,甚至蓄意诈骗,导致大量劳务人员上当受骗或非法滞留。另外,由于我国在劳务输出的管理机构上主要是依靠行政手段和部门规章来调整,商务部、外交部、公安部等各执一头,使得管理中缺位和越位现象经常存在,这种多方共同管理的局面造成了管理工作上秩序的混乱。

3.劳务人员自身权益保护的法律意识不强。劳务人员大多是文化水平不高的农民、下岗职工,信息渠道窄,辨别真伪能力差,自我保护意识弱,容易受不良中介蛊惑,对劳务输出的政策、法律法规不甚了解,对输入国相关法律制度一无所知。同时,也有外国雇主在合同期限内破产、倒闭或转产,形成劳务公司的事实违约,从而使劳务人员不能实现合同目的,纠纷由此引发。加上一些劳务人员不懂得当地语言,权利受侵害后不知道如何向所在国执法部门或使馆求助,最终导致实际受损。

4.对外劳务合作合同的内容不规范。跨越国境的劳务输出业务涉及到劳务输出公司、劳务输出国中介公司、劳务人员、劳务输入国的雇主、劳务输入国的中介公司等多方当事人,由于各国对劳务输出或输入的管制政策不同,一项国际劳务输出业务需要签订多份国际、国内合同才能顺利完成。也就是说,国际劳务输出合同项下可能包括不同当事人之间订立的内容彼此关联的多个协议,境外雇主输入我国劳务人员的目的是为了充分利用廉价的劳动力,获取更大的利润。我国劳务人员出境求职是为了取得比国内高得多的劳务报酬,两者利益协调不当,容易引起争议;另外,劳务合作合同过于原则,特别是涉及劳务人员切身利益的条款比较粗糙,缺乏可操作性,导致实践中理解不一,致使纠纷产生。

三、完善对外劳务输出的法律对策

1.理顺劳务输出的管理机构和体系,尽快出台统一的《对外劳务输出法》。一个有效的管理体系应该是一个高度集中、层次精简、上通下达、机制运转灵活的系统。我国的外派劳务管理体系要进一步完善,更好地适应市场经济发展,需要制定出一套符合市场经济原则的有关对外劳务输出的相关法律,对个人和企业在外派劳务活动中的权利和义务作出明确规定,同时在其他有关法律和法规中也应该针对对外输出劳务制订出相应的条款。这样,不仅使我国劳务人员和企业得到法律保护,也有利于巩固我国在国际劳务市场上的竞争地位和国际信誉,更好地为我国对外劳务合作事业的发展保驾护航。笔者认为,大致可以这样操作:首先,明确劳动保障部门为劳务输出的业务主管部门,在劳动保障部下设“对外劳务输出管理处”,对海外劳务业务进行专业管理;其次,研究制定对外劳务输出企业、、中介机构的最低资质标准和某地区的最高限额数;在资格审查上提出要求,每年对企业进行年审,通过年审易发现企业在经营中存在的问题,便于及时清理整顿,对那些不符合基本条件又拒不接受整合的机构坚决吊销营业执照,从而进一步规范市场,维护外派劳务人员的合法权益。同时,要尽快出台统一的的《对外劳务输出法》,让主管部门和法院在处理问题时有法可依。

2.强化劳务人员的法律意识,更好地保护劳务人员的合法权益。按照国家的规定,所有的外派经营公司必须对外派人员进行出国前的培训,培训的主要内容是:雇主国家的语言、技能、风俗习惯、法律法规、外事纪律以及保护自身权益的办法等等。经过这样的培训之后,劳务人员就可以更快地适应国外的工作、生活环境,而且一旦遇到纠纷和问题,他们也知道通过什么途经来解决问题,来保护自身权益不受侵害。

加强政府信息引导,强化劳务人员的法律意识。相关部门应通过广播、电视、报纸等大众媒介,加强法制宣传和对外劳务输出的信息引导,告知广大劳动者,国外并非黄金遍地,提醒应聘者在应聘时要把好“三道关”(确认企业资质、考察有无违法牟利行为、确认劳动合同内容),以甄别劳务输出机构是否合法。只有通过合法途径从事海外劳务才能受到法律保护,劳务输出可能存在风险,不能为小利脱离外国雇主“打黑工”。

派出公司应加强跟踪管理。派出公司有责任和义务对劳务人员的事后管理承担责任。这是劳务人员必须了解的。根据国家有关规定,向一个国家或地区派出劳务人员超过100人的经营公司,应在半年内向当地派出专职管理人员。

非法境外就业中介主要有5种形式:一是无照经营的职介;二是以旅游或商务签证代替务工签证的职介,出境就业者由于没有工作许可证,属于“打黑工”;三是通过吹嘘“国外工作薪水高”等手段诱骗求职者的职介;四是收取高额中介费超过法定限制的职介;五是向求职者介绍非法工作、“企业开什么单子都接”的职介。求职者在应聘境外工作时、应当把好“三道关”以甄别中介合法与否:首先,是确认资质,具备资质的中介机构应持有劳动和社会保障部颁发的《境外就业中介经营许可证》,其名称、住所、经营范围等可在劳动和社会保障部及其国际交流服务中心网站上查明。此外,还应出示出境就业国劳工部门批准的招用外籍工人的证书文件。其次,考察有无违法牟利,主要标准是“中介费不高于月工资”。最后,在签约阶段厘清条款,出境就业人员从事劳动合同范围之外的任何工作都属违法。因此,应注意确认劳动合同的内容,包括合同期限、工作地点、工作内容、劳动条件、劳动报酬、社会保险、食宿条件、变更或者解除合同的条件以及劳动争议处理、违约责任等条款。

3.规范劳务输出合同,加强合同的法律适用。劳务输出业务作为服务贸易的一种有别于一般的商品贸易,劳务输出合同的客体是劳动力,而劳动力的存在和支出与劳动者的人身不可分离。劳动者是有思想、有人格的生命体,国际劳务输出中的劳务人员还具有特定的文化背景和民族性格。涉外劳务合同发生纠纷不仅会损害当事方的经济利益,还可能伤及人格和情感,不可等闲视之。跨越国境的劳务输出业务涉及到劳务输出公司、劳务输出国中介公司、劳务人员、劳务输入国的雇主、劳务输入国的中介公司等多方当事人,由于各国对劳务输出或输入的管制政策不同,一项国际劳务输出业务需要签订多份国际、国内合同才能顺利完成。所以,通过外派劳务输出公司向境外输出劳务的情况较为复杂,至少涉及两个合同,三方当事人。实践中有时可能关系到四方甚至五方当事人。案件涉及的当事人越多,彼此关系越复杂,极易造成职责不明,产生纠纷的隐患非常大。因此,订立此类国际劳务输出合同有必不可少的两个合同,即:劳务输出公司与外国雇主签订的劳务合作合同和劳务输出公司与外派劳务人员签订的劳动合同。劳务输出公司与外国雇主之间签订劳务合作合同是劳务人员出境从事劳务活动的前提,根据劳务合作合同,劳务输出公司招募出境劳务人员,并与之签订合同。但该合同的类型和性质在实践中并不统一,有些地方称之为"劳务中介合同"或"劳务居间合同",有些地方称之为"劳动合同"。理论界对此也存在不同看法。笔者认为,劳务输出公司与外派劳务人员订立的合同应为劳动合同。首先,合同双方当事人约定的权利义务符合劳动合同的要求。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。我国《劳动法》第19条规定,劳动合同应当以书面形式订立,并具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任。在劳务输出公司与劳务人员订立的合同中,劳务输出公司承担培训劳务人员、提供境外就业岗位、保障劳动报酬和处理劳动争议的责任。劳务人员有服从劳务输出公司统一管理,遵守劳动纪律的义务。劳务人员作为劳务公司的派出人员为境外雇主提供约定的劳务,在劳动过程中违反合作合同,给境外雇主造成的损失的,由劳务输出公司承担赔偿责任。其次,合同约定的权利义务不符合居间合同的特征。居间合同中的居间人只是作为委托人与第三人订立合同的介绍人,为委托人提供就业信息和机会,自己不直接参与订立该合同。而劳务输出公司不仅是劳务合作合同的当事人,在与劳务人员订立的合同中也是主体一方,享有权利承担义务。所以,劳务输出公司与劳务人员之间订立的合同不是居间合同,而是劳动合同。而劳务中介机构只是接受境外雇主的委托,在中国境内为其推荐符合要求的劳务人员,经境外雇主审核应聘人资料后,由应聘的劳务人员与境外雇主直接签订劳动合同。中介公司不参与国外雇主与劳务人员之间的劳动关系,因而不是国际劳务输出合同的当事人。劳务中介公司与境外雇主就委托事项所作的约定,属于居间合同,中介公司又称为居间人。居间人因为劳务合同的双方当事人提供了订约机会和订约服务,有权取得双方或一方支付的报酬即佣金。在涉外劳务合同履行过程中产生的争议,中介公司只是协助解决,并不承担任何赔偿责任。而劳务输出公司从事外派劳务业务时,既是劳务合作合同的当事人又是劳动合同的主体,两合同在内涵和外延上需要彼此衔接、协调统一。享有境外就业经营许可的中介机构在从事中介业务时,依法应当履行其相应的义务。一旦产生国际劳务纠纷后,各国通常依据国际私法处理涉外劳务争议,尤其是在劳务输出合同的法律适用上,在理论和实践中通常是首先适用当事人选择的法律,其次是适用有关国际条约。因此,在订立合同时谨慎选择适用的法律尤为重要。

参考文献:

[1]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,1998.

[2]王利明,房绍坤,王轶.合同法[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

[3]王利明.违约责任论(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

第4篇

关键词:法律 法规 存在问题 人员培训

法律、法规

民事责任

《建筑法》第三十五条规定:工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定?有偿的委托合同,因受委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受委托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

《工程建设监理规范》第二十一条规定:监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的,应承担一定的经济责任和法律责任。这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定,具体分析监理行为的过错可能有那些,为这些过错要承担什么样的责任。

行政责任

《建筑法》第六十九条规定:工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄虚作假,降低工程质量的,责令改正,处以罚款,降低资质等级或者吊销证书。工程监理单位转让监理业务的,责令改正,没收违法所得。可以责令停止整顿,降低资质等级,情节严重的吊销资质证书。《工程建设监理规范》《建设工程管理条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。

刑事责任

《建筑法》第六十九条规定:程监理单位与建设单位或者建筑企业串通,弄虚作假,降低工程质量构成犯罪的,依法追究刑事责任。

《刑法》第一百三十七条规定:建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定。降低工程质量标准,造成重大安全事故?对直接责任人员,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,这就是所谓的犯了“工程重大安全事故罪”。

建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任;要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任;要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任,法定代表人和监理责任人员,要承担刑法的后果。

监理单位现状存在的问题

中国监理经过十几年的发展,在数量上有了很强的体现,但是在质量上却有着很大的差距。目前存在的监理单位中,真正有实力、有业绩、有信誉的监理单位只占不到,多的监理单位都达不到监理水平的要求。这一部分监理企业只所以能生存,和中国监理市场发展不规范是相关联的关系监理。即使那一部分的监理企业,也难以适应监理的全过程、全方位要求。造成这种情况的深层次原因就是建筑市场的发展不规范,制约了监理企业的发展,违背了市场经济优胜劣汰的法则。

造成中国现今监理业水平较低的原因同时也和监理业人员结构、人才培养等有关。实行监理行业准入制度以来,我国监理队伍的相应专业知识和基本素质,有了很大的提高。但是,从整体素质而言,仍然还不能适应监理市场的需要。一方面现有的监理从业人员,大部分都是半路出家,是从不同的专业转换而来,从施工单位、设计单位、建设管理部门、大专院校或其他下岗单位的转行或退休的监理人员,学历相差悬殊,有研究生,也有初中毕业,且文化水平偏低的占绝大多数,职称差别很大,有高级工程师,也有刚走出校门的毕业生。

监理与业主的关系,从理论讲:应该是委托与被委托方的合同关系,并且不存在利益和厉害关系。但现在有很多监理公司与工程项目的建设方存在着“姻亲”关系,此类监理项目机构类似或等同于建设单位的“工程部”。

如何对监理单位实施更加有效的管理

加强对监理企业的宏观管理

建筑市场的准入制度,给各地企业的流动、竞争带来了广阔的空间。但是外来企业的名不副实的进入,不但不会促进竞争,反而会影响建筑市场的正常秩序,在对外地企业的监管上,是准入等级制度,重点要核查总监理工程师、专业监理工程师等执业注册人员是否一致。

是强化对监理执业人员的管理。省、部级控制监理工程师的注册。市县、市建设主管部门或行业主管部门等应对监理上岗人员进行备案登记管理,规定在一个单位的最低执业期限、流动报备管理等,减少或避免过于频繁的流动,保持监理人员的相对稳定性。

是建立、健全连带责任制。公司领导对总监,总监对各专业监理工程师,各专业监理工程师对一般监理人员,不仅要负管理上的连带责任,而且要负技术上的连带责任,提高业主和施工方对监理单位的信任度。

加强管理 严格验收

监理是受项目业主的委托,对工程建设项目进行监督管理的社会组织。无论从隶属关系还是从合同关系上监理都不应为施工单位承担质检工作。不能让施工企业的自检流于只作资料的形式。监理每次验收时,只要发现其不合格分项超出抽检允许量,就不要继续往下进行验收,要求其先进行整改。整改合格后再次验收,监理除验收首次发现不合格项整改情况外,对所报验收段重新全面抽验。以此类推,直到抽验合格为止。这样可以避免施工单位只改正监理提出部位,而对其他部位不预检验及整改的弊病,从而督促其质检员认真验收。

提高人员培训 落实旁站制度

对执业人员的培训

是及时、适时及做好施工图的熟悉、审阅工作监理单位在收到全套施工图纸后,监理公司要组织各专业监理工程师认真审阅图纸,领会设计意图,熟悉图纸细节,明确工程监理的关键部位,对控制目标进行分解,编制分项工程、关键部位监理旁站规划及实施细则。在施工图审阅和监理时,要克服和消除“施工图是经过审查的”、只要“按图监理就可以”的思想。要领会、理解设计说明中“未尽事宜按有关规范、标准施工”的深层含义,要善于在“纸上谈兵”时,事前发现诸如楼梯梯段净高不足、楼梯平台净宽不足等违反强制性标准、不符合规范规定且影响使用功能等设计疏忽,并在工程施工、隐蔽前发现、协调处理。

是适时做好从业人员的不定期培训

当今是新知识、新材料、新技术在各行业应用速度极快的时代,不断更新思想、更新观念、更新知识、更新技术是各行各业生存发展的需要,不更新就意味着倒退,就意味着等待淘汰。当国家对建筑业有新的法规、政策出台时,当某种现象已经成为行业的通病或顽疾时;当某工程质量事故造成重大损失和严重后果影响极大时,当国家对建筑新材料的使用、推广应用新操作技术,对规范、图集作较大调整时,监理企业要适时对从业人员进行短期的强化培训,可以起到立竿见影的效果,从业人员要克服通过行业准入关就可万事大吉的思想,要及时、主动、尽快掌握相关的法律法规,不断拓宽知识面,掌握从业的基本技能。

落实旁站制度 保证工程质量

监理工作的重点要放在事前控制?这是监理职能的要求。关键部位、关键工序的隐蔽、施工,监理人员要实行旁站、巡视或平行检查,不能等到即成事实,待施工质检报验后,才“秋后算帐”。因为关键部位、关键工序一旦形成,轻则做返工处理。如钢筋尚未隐蔽,影响工期,重则违反强制性条文,留下工程质量隐患或永久缺陷。一旦出现需要采取事后补救的情况,虽然主要责任在施工方,但也从侧面反映了监理的业务水平、监理的深度、事前控制等方面能力的不足。所以,制定针对性强、符合所监工程特点的监理旁站计划,并在实际监理活动中予以落实,更好地体现监理企业综合水平和现场监理人员管理良好素质。

第5篇

【关键词】退耕还林;问题;法律手段

一、退耕还林工程概况

生态环境是人类赖以生存的基本条件,是社会经济发展的物质基础。人们认识到要实现社会经济的可持续发展,必须保持良好的生态环境。 退耕还林工程实施以来,进展顺利。据统计,1999年以来,国家共安排退耕还林工程任务2.27亿亩,其中,退耕地造林1.08亿亩,宜林荒山造林1.19亿亩。国家累计投入495.8亿元,其中种苗造林补助费等基建投资118.2亿元,补助退耕农户生活费39.2亿元、补助农民粮食折合资金338.4亿元(粮食483.4亿斤)。 同时工程取得了明显成效,实现了经济与生态的双赢。首先“绿了山”,生态环境得到改善,工程区林草覆盖率平均增加2个多百分点,水土流失和风沙危害减轻,自然灾害发生频率逐年下降;其次“富了民”,促进了农村经济发展,工程实施使9700多万农民从补助中直接受益,人均获得生活费补助40元、粮食补助494斤,林业的发展为农民提供了就业机会,增加了收入,各地积极探索生态经济型治理模式,大力建设基本农田,培育绿色产业,发展特色经济,拓宽了增收渠道,提高了农业产业化经营水平;另外还“育了人”,全民生态意识明显增强,通过工程实施,人们越来越深刻地认识到,遏制生态灾难、维护生态安全已成为社会对林业的主导需求,在基本生活条件得到满足后,人民对美化生活环境有着强烈的愿望,参与退耕还林生态工程建设的积极性提高。

二、当前存在的主要问题

退耕还林工作开展以来,总体上进展顺利,但也出现了一些问题。

1.对退耕还林目的认识不足,规划和计划不当,盲目扩大试点范围,增加了财政压力与实施难度。退耕还林主要是针对西部的生态改造,国家对退耕者补助粮食、现金、种苗费等,通过保障人民基本生活来达到使其还林的目的,是“以粮食(金钱)换生态”,也是对人民既得利益的补偿。

2.对退耕还林政策把握不准,造林质量不高。原因有二:首先,生态条件恶劣,种苗量不足或质不优,加之“有人栽,无人管”,林粮间作,管护粗放,致使林木成活率不高;其次,在部分退耕地区,人民追求短期可得经济利益,还林时经济林、生态林比例不合理,经济林比例偏高,难以实现生态目标。

3.有关配套政策法规落实不到位,损害了农民的合法权益,不利于退耕还林的顺利实施。如基层管理不规范,补助兑现环节出现了违法违纪现象。补助粮以次充好,质量不合格;退耕还林资金管理不严,存在弄虚作假、虚报“造林实绩”冒领补助金现象,发生截留、挪用、挤占、套取和贪污行为,影响了工程建设。

三、加强法律手段,推进退耕还林

退耕还林是加强生态环境保护,提高西部地区人民生活水平,促进可持续发展的重大工程,利在当代,功在千秋。法律是国家林业政策与工程实施的重要保障,因此,我国将退耕还林政策以法律形式固定下来,保证决策措施落到实处。

法律具有的强制规范性、连续稳定性等,使它在保障退耕还林工程实施、保护和管理林业资源、惩处破坏生态环境行为、维护所有者及使用者权益方面有着引导、制约、促进的作用,因此,在退耕还林过程中,应梳理现有法规,使之相互补充、配合协调;同时,针对存在的问题,必须完善法律、严格执法,从以下几个方面着手。

1.普法。知法懂法是守法的前提,要宣传普及《退耕还林条例》、《森林法》等法规,加强全社会的林业法制教育,让干部群众真正懂得退耕还林的最根本目的是要恢复生态的多样性和综合平衡,这是经济增长和社会持续发展的前提;引导人民不断增强生态文明意识和法制观念,为退耕还林营造良好的社会氛围;同时使之弄清各自的权利义务,更好地依法行政、执法守法护法。

2.依法编制规划计划。科学合理合法的规划和计划是保证工程质量、确保工程取得应有成效的基础。《退耕还林条例》第5条规定了“统筹规划、分步实施、突出重点、注重实效”的原则,并设专章对规划的机构职责、范围、内容、程序、期限以及计划、实施方案、作业设计等作了详细的规定。

3.依法育林,保障质量。针对造林质量不高的状况,应落实法律,搞好种苗供应,落实管护责任,严格验收。《退耕还林条例》第三章“造林、管护与检查验收”对种苗来源与供应方式做了规定,同时应加强已有《退耕还林还草工程建设种苗管理办法》、《种子法》、《林木种子生产、经营许可证管理办法》的执法力度,规范种苗生产供应行为,保障种苗供应的质量。在还林中还要“遵循自然规律,因地制宜,宜林则林,宜草则草,综合治理”,“坚持生态优先”,“退耕土地还林营造的生态林面积,以县为单位核算,不得低于退耕土地还林面积的80%。”

结束语

当前,退耕还林的可持续性正越来越受到各方面的考验,引起了政府的高度重视和热情参与,对其进行客观、公正、全面、综合的评价,已是现实状况和社会发展的强烈要求。

【参考文献】

第6篇

【关键词】 信贷消费;消费安全; 个人破产; 信用监控; 机会均等

何谓信贷?学认为,信贷是体现一定经济关系的不同所有者之间的借贷行为,广义的信贷即银行信用,是债权人贷出货币,债务人按期偿还并支付一定利息的信用活动,它包括商业银行存、放款、结算等各项资产负债业务。狭义的信贷仅指银行贷款[1]。这一定义显然过于狭窄。《简明大不列颠百科全书》则认为,信贷是一方(债权人或放贷人)向另一方提供商品、货币、服务和有价证券,另一方(债务人或借款人)依约定偿还的交易行为。这一定义比较全面地概括了“信贷消费”之“信贷”。因此,信贷消费是经营者一方向消费者提供为生活目的之需的货币、商品、服务或有价证券,消费者依约定时间、方式迟延偿还货币的消费交易行为。因此其既包括金融机构向消费者放发的消费信贷,也包括其他经营者的赊销。从时间上来看,包括不定期付款和分期付款。就信贷消费的法律关系而言,主体一方是经营者,包括商业银行、零售商、服务提供者、其他商业性金融机构等,另一方是消费者;其客体是货币。信贷消费具有信贷性、债性、信用性、国家干预性、宏观调控性等特性。信贷消费作为启动消费,拉动经济增长的重要举措,至今并未产生预想的效果,究其原因是我国信贷消费存在诸多问题,消费者不敢、不能或没有机会信贷消费,因此,加强信贷消费立法,从法律上消除信贷消费的障碍,是当前亟待解决的问题。

一、目前我国信贷消费存在的问题

信贷消费在我国刚刚产生,无论是经营者还是消费者,对信贷消费都知之甚少,几乎毫无经验,因而出现了诸多问题,主要的问题是:

1、消费者对信贷消费缺乏安全感

消费者在消费商品或服务时,面临着多种风险,如生理风险、金融风险、功能风险、心理风险。消费者想让风险最小化。但是,因为信贷消费作为一种新的消费交易行为,大多数消费者对此毫无经验可言,因而,进行这种购买带有更大的风[2]。其次,提供信贷消费的经营者比较复杂,除对诸如国有商业银行外,消费者对其他经营者(如零售商等)的资信知之甚少,甚至一无所知,因而,对经营者存在不信任感;再次,随着经济转型,改革的深入,人们原有的一些福利在调整,而且医疗改革、改革等多种涉及人们切身利益的改革未来发展形势不明朗,预期消费中不可知因素太多。加之职业的不稳定性加剧,一量收入减少,发生支付不能,消费者的基本权益如生存权能否得到保护?多大程度的保护?诸如此类的问题没有明确。最后,信贷消费合同一般是由在经济方面具有绝对优势地位的经营者事先拟定的格式合同,其可能将预定的合同条款强加于消费者,从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。经营者完全可能利用格式合同处心积虑地保护自己的权利,而可能损害消费者的利益。诸多因素使消费者对信贷消费产生不安全感,感到风险太高,毕竟消费安全是消费者关心的首要问题,“如果感到风险很高,消费者自然不会购买。”[3]。

第7篇

一、企业的市场营销活动受法律的制约

市场营销学中所指的产品并非仅仅指产品本身,它把产品区分成了三个部分:一是核心产品,是指消费者购买产品时最希望得到的核心利益。如消费者购买化妆品是为了美容,他(她)所追求的核心利益是使用之后的美丽和对未来美好生活的希望和憧憬。二是形式产品,包括产品的实体、外观、品牌、品质、说明、包装等。三是附加产品,包括售后服务,分期付款等消费者可以额外得到的一切利益。

事实上,在上述三个方面,许多厂家不同程度地存在着欺诈。首先,一些厂商无限夸大产品带给消费者的利益。如一些益智产品、增高产品、明目产品、减肥产品等,吹得天花乱坠,最后证明只不过是一个骗局。还有一些厂商无限夸大产品功能,如一些钙制品公司把几乎所有常见病都归因于“缺钙”,这显然是为了推销产品才做的宣传。

其次是形式产品的欺骗。这种手法就更多了。综合起来,大致有以下几点:

一是吹嘘自己的品牌知名度,声称自己获得国内甚至国际大奖,其实是自己花钱购买的廉价奖项甚至有些是自封名牌,故弄玄虚,欺诈消费者。

二是在产品说明书上做足文章。如某一名牌手机的说明书上写着手机为金属外壳,但经检测其为非金属外壳,对此该公司解释为说明书上应该是金属光泽的外壳,属翻译错误,这种解释显然不能令人满意。

三是包装问题。包装无疑可以吸引消费者注意力,增加产品的附加价值。但过度包装只会损害消费者利益,其表现形式有两种,一是金玉其外,败絮其中,其外部包装远高于内部品质的价值,因而销售给消费者的只是高档的包装而不是商品的本身了;二是同样品质的商品,分为两个或多个包装以区别其档次,包装精美的一款其售价远高于普通的一类。这种情形并不属于法律所调整的范围,其做法似乎也无可指责,但毕竟侵害了消费者的利益,理应受到道德的谴责。

四是价格欺诈。价格违法的行为形式多样,不胜枚举。总体来说有两种情况,一是低价高标,二是高价低标。前者最常见的形式如所谓的成本价或亏本价销售,而在价格标签上却只标明原价和现价,且后者比前者低好多,甚至是前者的几分之一,让消费者感觉到占了多大的便宜似的。其实,商品的成本到底是多少,普通消费者根本无从考证,也没有权威部门的认定,由于消费者不可能在每种商品方面都成为专家,因此,该类价格欺诈具有极大的欺骗性。

总而言之,随着政府以法律手段对经济干预的加强,企业的营销活动就必然置于法律环境之中。

二、让法律为产品保驾护航

在经济实践中,守法企业也常常会受到不法侵害,或由于疏忽,未及时采取有效措施保护自己的权益,使自身权益受损。

1.运用《专利法》等知识产权法律法规,保护自己的发明、实用新型、外观设计及其它科研成果和相关利益,保障产品差异化策略的实施。

企业要在激烈的市场竞争中取胜,就必须致力于创造自身产品的特色,企业对于那些与其它产品存在差异的产品应拥有绝对的垄断权。这种绝对垄断权构筑了其他企业进入该市场或行业的壁泉,形成竞争优势。同时,企业在形成产品实体的要素上或在提品过程中,造成足以区别于其他同类产品的吸引购买者的特殊性,从而导致消费者的偏好和忠诚。因此,产品差异化对于企业营销活动具有重要意义。

2.运用《商标法》保障品牌决策的实施。

品牌决策是企业整个产品战略中的一个不可或缺的内容。企业给其产品或服务确定适当的品牌名称、正确设计品牌标志、向政府申请注册品牌,这些活动可以增加产品的价值和企业的商誉。企业依照《商标法》规定的条件、程序,在国家有关主管机关注册登记以后,就享有使用某个品牌名称和品牌标志的专用权,这个品牌名称和品牌标志受到法律保护,其它任何企业都不得仿造冒用。这也是一种保持特色经营的合法有效的竞争手段。

3.运用《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律制度,保护自己的竞争权益,改善营销竞争环境。

现行《反不正当竞争法》虽有待进一步完善,但它明确指出的十一种不正当竞争行为却是企业经营过程中常见的。企业在营销过程中,发现竞争对手采取不正当手段竞争,一方面要积极应对,另一方面应及时诉诸法律,由执法机关或司法机关予以查处,打击非法竞争。中小企业还可依《反垄断法》有效抗击势力集团的非法垄断,为自己争取公平竞争条件。

4.运用《行政法》、《行政诉讼法》和企业法律制度等,维护企业经营自主权,从销和人财物方而保障产品、定价、分销渠道、促销的营销组合策略的实施。

国家早已以法律形式明确政企分开的企业改革制度,但在实践中,一些地方的政府或政府机关却依然非法干涉企业内部事务,或对企业非法进行人、财、物的摊派,乱收费、乱罚款在一些地方仍客观存在,严重扰乱了企业的正常营销秩序,破坏了营销环境,阻碍了企业的发展。对此,企业应勇于运用行政法、企业法等相关法律制度,采取申诉、举报、诉讼等手段保护自己的经营自主权。

5.运用仲裁和诉讼法律制度,减小经济纠纷对实施营销战略的影响。

第8篇

【论文摘要】:由于其还处在尝试阶段,目前关于小额贷款公司的一些基本问题尚没有规定或规定仍有不合理之处。还存在一些法律问题:设立门槛高、监管主体不明确、风险控制能力低等。这会成为制约其发展的瓶颈。为了推动小额贷款公司的健康持续发展,提出有利于小额贷款公司发展的建议:为小额贷款公司的发展创造良好的法律环境,明确对小额贷款公司的监管,提高小额贷款公司自身的风险控制能力等。

2005年,小额贷款公司在内蒙古、山西、陕西、贵州、四川五省启动。2008年5月中国银监会、央行联合出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》,小额贷款公司以试点的形式迅速发展。2009年4月,中国银监会了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》为小额贷款公司的发展指明了方向。截至2010年10月底全国已设立小额贷款公司2348家。经历了几年的实践工作,小额贷款公司取得了良好的社会效应,对改善农村金融服务、解决中小企业融资难的问题起到了积极的作用。

1.小额贷款公司的现状

1.1小额贷款公司的性质与结构

小额信贷,是指专门向中低收入阶层提供小额的持续的信贷服务活动。小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立,不吸收公款,经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司是企业法人,有独立的法人财产,并以其全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东对其资产享有收益权,并享有参与重大决策和选择管理者的权利,以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司承担责任。

小额贷款公司应执行国家的金融方针和金融政策,在法律法规允许的范围内开展业务,自主经营、自我约束、自负盈亏、自担风险,其合法的经营活动受到法律的保护。

1.2小额贷款公司存在的意义

小额贷款公司主要解决一些小额、分散、短期的资金需求,是专门面向农村和中小企业开展贷款业务的公司。其存在和发展具有重大的作用和意义。主要体现在以下几个方面:第一,小额贷款公司具有机制灵活、手续简便、无需抵押、无需担保、放贷速度快等商业银行无法比拟的优势,可以更好地为农村和中小企业提供金融贷款服务,解决其生存和发展过程中融资难的问题。第二,小额贷款公司的存在有利于疏导、吸引民间资本,解决民间信贷混乱的状况,实现民间金融向正规金融过渡。第三,有利于加大扶贫力度,促进农村经济的发展和社会主义社会的繁荣稳定发展。

2.小额贷款公司存在的主要法律问题

小额贷款公司近年来实现了爆发式增长,是目前我国信贷市场的重要组成部分和补充力量。但在其经营中也存在一定法律问题。

2.1小额贷款公司的设立存在法律漏洞

银监会和央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定:“申请设立小额贷款公司,应向省政府主管部门提出正式申请,经批准后,到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”从形式上说小额贷款公司的经营资格批准属于一项行政许可。结合《意见》的规定,使这一行政许可缺少了法律依据。因为依据《行政许可法》规定,设立行政许可的主体,应是法律、行政法规、地方性法规,若以上主体都没有规定,确需要立即实施行政许可的,可以由省、自治区、直辖市人民政府规章设立临时性行政许可。小额贷款公司仅由《意见》来确定行政许可是缺少法律依据的。

另外,小额贷款公司的设立门槛偏高。据规定,小额贷款公司主发起人“净资产不低于5000万元(欠发达县域不低于2000万元),资产负债率不高于70%,连续盈利且利润总额在1500万元(欠发达县域不低于600万元)以上”,上述规定保证了小额贷款公司的风险控制能力,但让很多投资中介望而却步。这就导致许多投资中介无形中向地下钱庄方向转化了,这将不利于我国金融的稳定发展。

2.2对小额贷款公司的监管不明确

《意见》称“凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监管管理,并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的,方可在本省(区、市)的县城范围内开展组建小额贷款公司试点”。即小额贷款公司是由省政府指定的省金融办或相关机构负责监督管理,并承担可能出现的试点失败的损失,但以上主体都不具备行政主体资格。在实践过程中,“相关机构”到底是指哪些机构,到目前为止,没有任何一部法律法规对此作出明确的规定。而且,监管缺乏统一的科学标准,各地对监管主体到底从哪些方面进行监管没有统一口径。上述诸多问题、造成了对小额贷款公司的多头监管或监管空白,使监管在操作上失去了可操作性,流于形式。一个新兴事物一旦监管出现了混乱,就会使竞争无序化,甚至导致一些不法分子钻法律的空子,对于小额贷款公司来说,阻碍了其发展,也不利于国家经济的稳定与发展。随着试点的运行逐步走向轨道,这种监管模式需要得到进一步的修改。

2.3小额贷款制度存在风险

2.3.1小额贷款资金的使用缺乏有效的约束机制。一方面小额贷款资金管理的难度大,贷款发放面向千家万户,资金数额较小,并存在任意信贷和人情信贷的问题。另一方面,有相当一部分农户把小额信贷资金随意挪作他用,甚至当作无偿的扶贫款,对如何利用小额信贷资金却缺乏技术上的支持和信心。

2.3.2小额贷款资金的回笼缺乏可靠的保障机制。小额贷款资金的回收情况,取决于农户的收益。由于对项目的了解不够深入,项目无法按照原来的设想实施,或者遭遇自然灾害,造成了无法承受的损失,农户就没有办法如期偿还贷款,小额信贷资金的回笼也就难以保证。

2.3.3小额贷款的运作缺少有效的补偿机制。在我国小额贷款的利率受到严格的限制,该利率通常低于正常商业贷款的利率,这与小额贷款公司较高的管理成本和呆坏帐成本相互矛盾,所以小额信贷运作难以有效的补偿。要想使小额贷款公司能够持续发展,还需政府提供补偿金予以支持。

另外,小额贷款公司的服务对象是三农产业和小企业,服务对象的规模偏小,他们大都信用等级差,资质不佳。在实际操作中,一些小额贷款公司自身规章不健全,管理不规范,工作人员缺少必要的专业知识,在面对农村整体信用制度不健全的大环境下,使原本就存在高风险的小额贷款公司的抗风险能力显得更加单薄了。

3.促进小额贷款公司发展的建议

3.1明确小额贷款公司的具体性质

我国小额贷款公司试点已经有5年,小额信贷机构的试点办法公布也已3年。但是社会对小额贷款公司的认识到仍未形成共识。到目前为止,小额贷款公司还不作为金融机构,所以,不能享有国家农村金融的一系列的优惠政策。例如,同样做农村金融,如果是金融机构、商业银行会得到包括减免营业税等等,但是小额贷款公司,对于大多数省份来说没有这样的优惠。据业内人士透露,有部分小贷公司包括营业税、所得税等等,税率高达33%。而社会和政府又期望小额贷款机构承担起担子不轻的社会责任。性质不明是小额贷款公司的发展的第一大风险。所以,需要明确小额贷款公司金融机构的性质。

3.2为小额贷款公司专门立法

小额贷款公司作为一个新生事物,在我国的发展还处于起步阶段,有关法律还很不完善,这就要求社会各方面为其发展创造良好的法律环境,加快《小额贷款公司法》的出台。

目前央行、银监会联合的《意见》和银监会制定的《贷款公司管理暂行规定》都对小额贷款公司的运作提出了具体指导方案,但二者的法律位阶过低,配套的法律法规不完善。随着试点的运行,国家应视情况出台《小额贷款公司法》等高位阶的专门法律来规范小额贷款公司的发展。

在立法中应明确小额贷款公司的性质,规范设立制度,确定具体主管机关。并且,在出台专门法的同时,国家应注意各法律法规之间的协调,对其规定有不一致的地方应该进行必要的修改,以促进小额贷款公司的进一步发展。

3.3加强对小额贷款公司的监管

第一,必须确定小额贷款公司的主管监管主体。由法律授权的主管部门主体,对小额贷款公司的准入、公司运行及退出的全部运作过程进行监管。目前,试点中各地小额贷款公司的监管机构大至有以下几种:一是由金融办负责监管;二是由人民银行负责监管;三是新设立独立的机构负责监管;四是银行业监督管理部门负责监管。随着小额贷款公司试点的经验逐渐丰富,政府应衡量各种监管主体监管的利与弊,以法律的形式将其确定下来,以规范小额贷款公司的发展。

第二,加强行业自律。政府监管虽然重要,但随着小额贷款公司的逐渐成熟、经验的积累,政府应该弱化其监管的力度,能够起到宏观调控作用即可。而行业监管则应逐渐成为监管的主要方式。2011年初,中国小额信贷机构联席会成立,其是由全国小额信贷机构自发建立的公益性自律组织机构。它的成立,有利于我国小额信贷行业的规范和可持续发展。今后应当以小额信贷机构联席会作为对小额贷款公司的主要监管主体,使其发挥更大的监督作用。

第三,强化合作银行监管和社会监督。合作银行也掌握小额贷款公司资金往来运作的全部信息,各地在选择合作银行时,同时确定合作银行具有监管小额贷款公司的责任。同时加强社会监督。即地方政府可建立有奖举报的制度,对于存在非法集资、暴力催债的小额贷款公司进行有奖举报,调动社会监督的积极性。

第9篇

第一,欠税管理法律制度存在的问题。目前,有些纳税人为了逃避追缴欠税,或在欠税清缴之前就已经在其他有关部门注销登记,或采取减资的行为,使得原有企业成为空壳企业,导致国家税款流失。《税收征管法》对纳税人欠税如何处理只有责令限期缴纳税款、加收滞纳金和强制执行的规定,但税务机关应当在什么时间内采取这些措施却没有具体规定。虽然关于逃避追缴欠税已经明确了法律责任,但前提是“采取转移或者隐匿财产的手段,妨碍税务机关追缴欠缴的税款的”。换言之,如果纳税人不妨碍税务机关追缴税款但也不缴纳税款,税务机关又不“忍心”对其财产进行执行的情况下,纳税人就可能“千年不赖,万年不还”,而又不承担法律责任。

第二,“提前征收”法律制度存在的问题。《税收征管法》对于税务机关提前征收的规定只局限于“税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为”的情况,这一条件本身就很难把握,因为纳税人申报期未到,很难有证据证明将来可能会发生什么行为。等到税务机关对其采取保全行为时,纳税人的财产已经转移一空。也有纳税人可能因为种种原因需要提前缴纳的,但又无法律依据。

第三,“延期纳税”法律制度存在的问题。《税收征管法》对延期缴纳税款规定的期限只有3个月,这对遭受重大财产损失无法按期缴纳税款的纳税人可能起不到实际作用。现行法律规定延期缴纳税款需经省级税务机关审批,这一规定存在审批时间长、周转环节多、省级税务机关不了解纳税人具体情况等问题。

2.现行税款征收制度修订建议

第一,为加强欠税管理,建议在新法中明确规定欠缴税款的纳税人不得减资及减资的处罚措施;注销税务登记是其他部门注销登记的前提;有关部门不能为欠缴税款的纳税人转移或设定他项权利;有关部门未按规定执行的法律责任;在纳税人欠税一定时间后税务机关必须进行强制执行,这个时间可以是1个月或2个月。

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