时间：2023-09-14 17:28:36
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关键词：合会；民间借贷；民间集资；法律法规；案例；严重缺位
一、民间金融制度现状
（一）合会（或称“打会”、“标会”）习惯
通过走访江苏省镇江市约四十周岁至五十周岁的父辈，便可以了解到在本地区“合会”俗称“打会”或“标会”，上世纪九十年代在镇江市京口区大西路一带曾风行一时。“打会”（即“合会”，下均称“打会”）发展于“互助会”，“互助会”是上世纪在国家经济发展起步之初国营企业里的一种帮助员工的机构。“互助会”的主要模式为以企业科室为单位，十至二十人的规模，每月每人缴纳十元左右成为互助金，科室中谁家里有急事便可支配该互助金，下月返还即可。“打会”与“互助会”最大的不同便是“互助会”不具有盈利性质，而“打会”却有盈利性。
上世纪九十年代，在镇江市京口区大西路存在许多“打会”团体，经过口耳相传，许多老百姓见有利可图纷纷加入进来，一时之间“打会”规模扩展到千人之广，而在那时浙江一带“打会”更为盛行。经过一段时间的发展，“打会”拥有了自己较为完善的整体结构，其主要模式为大约一百人左右构成一个“打会”，每人每月缴纳大约一百元的钱款，由标头（即“打会”发起人）确定标期和标值，“打会”成员根据自身经济需求进行打标（例如：标值为1000元，成员可出价900元，及要求获得1000元中的900元，但在归还时仍需归还“打会”1000元），打标后价低者得，在标期届满后返还钱款至“打会”，标头在抽取一定利润后，将其他利润按比例分派给其他成员，这样参加“打会”的成员便可从中获利。由于该组织规模一直在扩大，并且毫无章程约束，标期和标值都存在着很大的随意性。
到1993年末至1994年年初，国家执法机关逐渐开始关注“打会”这一社会金融团体，虽然，那是国家还未有明确的法律法规，但是，为了维护国家金融制度的稳定，防止“打会”的暴利性损害公民权益，国家公安部门对“打会”发起人与管理人实施了抓捕，而“打会”中所收的款项也被公安部门收缴。至此，“打会”彻底被瓦解，而本来觉得“打会”有利可图的参与人员也通通损失惨重，有部分人更是倾家荡产参与其中。而据有关人士回忆，当时法院是以其他名义对“打会”发起人进行定罪量刑。由此看来，那时国家的法律法规存在着很大的漏洞与弊端。时至今日，“打会”这个词虽然早已淡出老百姓的视野，但是在镇江，仍有一些老年人进行着小额的类似于“打会”的活动，而更多的是“打会”一件件演变成我们熟知的“民间借贷”和“民间集资”这两种民间金融制度。
（二）民间借贷
通过走访参与民间借贷的借款人和相关信息查询，民间借贷是由和会发展而来，主要表现为公民之间、公民与法人之间、法人之间的借款行为，是否有偿通常由当事人协定达成，但贷款利率不得超过同期银行利率的四倍，如若存在复利，则折算成利率，若超过四倍，也按违法处理。目前在江苏省镇江市发生的民间借贷，多为有偿。
本地区民间借贷主要分为两种类型。一种为亲友熟人之间的借贷，此借贷具有当事人熟识、利息较低、一般无借款凭证这三个特点。此种民间借贷也是民间借贷中历史最悠久，发生最容易的一种借贷方式。然而这种民间借贷，一旦有借无还时，由于当事人碍于情面、缺乏证据等种种情况，使得债权人的利益受到很大损失而无法得到法律救济。
另一种便是成立民间借贷公司，公开向外界借款，此借贷具有高利息、管理混乱等特点。在镇江，一些借款“公司”的民间借贷模式为：（1）借款人限定为男性且不得从事公安、工程等相关工作。（2）在有抵押的情况下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再无抵押情况下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均为一个月。（3）即便无抵押是不需要抵押物品即可取得相应钱款，但仍需出示名下房产证明以确保借款人的债权。（4）借款时，需写下欠条。（5）如不能按期还款，则需每天支付一定的违约金。从这个模式我们不难发现以下问题：其一，其公司的合法性有待确认；其二，其具有很强的暴利性并且其利息也具有高度的随意性甚至具有黑社会组织性质；其三，对于要求支付违约金这一行为又是否具有合法性。而通过网上搜索“镇江民间借贷”便可搜索出一个名叫“镇江贷款网”的贷款网站，网站上提供的有抵押的贷款利率为，六月以下（含六个月）贷款利率6.10%、六月至一年（含一年）贷款利率6.56%、一年至三年（含三年）贷款利率6.65%、三年至五年（含五年）贷款利率6.90%、五年以上贷款利率7.05%。相比于前者，所谓的“镇江贷款网”显然是要正规许多，然而网上贷款会产生的问题源于电子数据的不安全、容易篡改以及取证困难等方面，由此看来电子贷款债务人同样背负着重大风险。
从上述两个例子可以看到，时至今日，民间贷款在镇江以及经济发达的南方沿海城市已发展成民间资金流通的一个不容小觑的力量，其发展壮大的主要原因便是其高度的便利性、即时性以及一定程度的无需抵押性。是老百姓在手中没钱却家中发生紧急事件时不得不采取的一种借款方式。
（三）民间集资
民间集资是另一种由民间合会发展而来的民间金融制度，其产生要晚于民间借贷，也有人认为民间集资是民间借贷的一种，是指公民或法人发起，已公开或不公开方式向多个不确定单位或个人筹集资金，并承诺在一定期限后返还本金及一定的利息的民间金融制度。而根据2010年12月13日最高人民法院陪审委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以明确，“非法集资”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收未经有关部门依法批准的资金或者借用合法经营的形式的资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为。
在江苏镇江2000年左右，曾发生特大非法集资活动，案值巨大，受害者人数极大，后受害人被骗取筹集的资金由当地政府赔偿。此案，当年轰动一时、人心惶惶，却也足以给人警示、发人深省。通过网络搜索，日前在江苏镇江市管辖的句容县级市中，某村委会的副主任非法集资千万放高利贷被举报案发。由此可见，在数十年的发展历程中，民间集资仍然在民间金融中起到一定作用，非法集资也仍然在让老百姓利益受损，非法集资的涉案数额也逐年增加。
与民间借贷相比，民间集资大多都具有非法性，虽然时至今日仍未有明确的司法解释对其界定，但是除却企业或亲友内部的集资外，在镇江发生的大多数民间集资均出于非法目的或诈骗，而参与集资的人员通常都是竹篮打水一场空，更甚者是拿着救命钱去集资，最终血本无归。此外，在镇江发生的民间集资所筹措资金数值都较大，动辄上亿，少则千万，可见其对镇江地区的民间金融状况的影响之大。
二、关于民间金融制度案件的统计
（一）合会
由于民间合会在江苏镇江存在的时间主要在上世纪九十年代，案件已经很难查询到，唯一可获得的案件便是上文在调查合会习惯时通过被采访人口述而得的那起案件。该案件，涉案人员多、影响力大，是典型的合会案件，但由于当时法律不完善，此案在定罪量刑上仍存问题。
（二）民间借贷
通过网络查询，江苏省镇江市中院公布的数据显示，2011年镇江法院共受理民间借贷纠纷案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度较大，并呈现涉案资金数额巨大、“疑似”非法债务、多层次放贷增多等特点。
（三）民间集资
众所周知，前段时间“吴英集资案”轰动全国，“江苏泗阳全民集资案”震惊世人。而在江苏镇江除却在2000年发生的特大非法集资案，在近年该地区民间集资案也层出不穷，虽然无法得到2011年总计处理的具体案件数目，但是从近期在“江苏镇江句容村长集资案”可见一斑。
三、民间金融制度的现存问题
不仅是在江苏镇江地区，在南方沿海发达省份也一样，由于民间资金金额总数大且大多闲散，相较于银行存贷款利率或投资方式，民间金融制度更加便利快捷，利息更加可观。于是在这些地区（以江苏镇江为例）民间金融制度历史悠久、发展时间长、发展迅速、方式多样。从经济学角度来看，民间金融制度是社会金融制度中不可或缺的一个领域，其存在模式也趋近完善，但其暴利性却毫无疑问威胁到国家金融制度的存在。然而从法学角度看来，民间金融制度属于高度混乱的一块领域，没有完善的法律制度制约、没有统一的市场模式、没有强有力的管理措施，这些都导致了民间金融制度在给小部分人带来利益的同时，却伤害了大多数人的利益。
四、完善民间金融制度法律规制
（一）关于合会的法律善后工作
对于合会，虽然现在在大多数地区已不复存在，但是对于历史遗留问题，法律应当做出明确，即是否以非法集资等确立起罪名，而绝非让“糊涂账”遗臭万年。
（二）关于民间借贷的法律制度建设
民间借贷目前是我国三种常见民间金融制度中最重要的一种，对于其法律发展完善主要有以下四点。
第一，建立独立完善的有关民间借贷的单行法。在其中应具体包含：其一，诚实信用原则和公平原则；其二，确定民间借贷含义及适用范围；其三，规范民间借贷合同的形式和内容；其四：修改民间借贷4倍利率的法定上限，明确复利计算方法和确定逾期利息的计算和限制。
第二，修改和完善现行的法律、法规。目前我国有《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这三部主要的法律法规来规制民间借贷，这三部之间存在着种种的冲突与漏洞，所以立法机关应当尽快修改完善这三部法律。
第三，增强民间借贷违法犯罪活动的打击力度。不管是修改现行法还是期待尽快建立的单行法，其间均需要明确违法民间借贷活动的处理问题，不能仅仅依靠刑法解决问题。当问题上升至刑法层面，一切就为时已晚了。应当从根源抓起，取缔非法金融组织，惩戒以民间借贷为幌子的非法集资和高利贷。从基层做起，全面、广泛、多方位的打击非法民间集资行为，让民间借贷在合法合理的环境中发展。
第四，从行政法规角度出发，建立多层次的民间金融体系和民间借贷机构，开发多层次的民间借贷监督管理和协调机制，允许民间借贷利率市场化，建立统一信用评价机制。
（三）关于非法集资的执法问题
虽然2011年初最高院给出了相关的司法解释，但是从近年案例中不难发现，对于案件中“非法集资”的认定在学界仍然争议繁多，通过最高院司法解释，我们通常会问在特大非法集资案件中，非法集资的金额如何计算，“单位内部针对特定对象吸收资金”用于不合法经营怎么办等等，这一系列的问题都有待法律的解决，并且“民间集资”的存在往往是伴随着“民间借贷”，二者之间的区别与联系也有待法律的解释。
五、结语
民间金融制度从古发展至今，其存在具有必然性，所以其发展能力不容小觑。如何规制民间金融制度发展的方向，是立法机关不得不面对的问题。对比《台湾民法典》、《德国民法典》我们不难发现，虽然法律的发展永无止尽，但是我们应当运用谨慎的思维、全面的追上时代的步伐去建立法律从而保护国家、社会、集体和个人的利益。希望在不久的将来，民间金融制度可以得以在一片净土之上茁壮成长。
参考文献：
[1]法律出版社，《中华人民共和国合同法》，[M]
[2]镇江贷款网，《无效民间借贷合同的法律后果》，[EB/OL]
[3]江苏法院网，《镇江法官走进直播间》，[J/OL]
[4]镇江新闻网，金山网，《镇江民间借贷案件明显增多提醒：谨慎借贷》，[J/OL]
[5]镇江市润州区法院，《倾力调解巨额民间借贷纠纷》，[J/OL]
[6]人民法院报，《最高人民法院将制定民间借贷司法解释》，[N]
[7]经济观察报，《泗洪17亿民间借贷秘链》，[N]
[8]法制网句容，《村主任非法集资千万放高利贷被举报案发》，[J/OL]
[9]北京晚报，《个人非法集资20万追刑责内部集资不属非法吸储》，[N]
[10]扬子晚报，《高利诱惑：江苏泗洪民间集资逾3亿万元月息3000元》，[N]
[11]最高人民法院网，《最高人民法院关于省里非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，[EB/OL]
[12]最高人民法院网，《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，[EB/OL]
一、大陆法系暴利行为源流及其规定
（一）罗马法上的非常损失规则
早期罗马法坚持“严格地形式”，奉行“契约必须严格遵守”的主观价值论的观点，所以在罗马法早期的法律中找不到显失公平制度的任何印迹。到了古罗马后期，才开始萌芽显失公平的合同思想，即“非常损失规则”，刚开始仅限于土地买卖，优士丁尼一世取消了该限制并将其扩大适用于所有的买卖，推定在价格不足标的市价二分之一时，并非出于真心，所以该买卖可以被撤销，这就是现代民法的“非常损失规则”或“暴利行为”规则的发端。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。
（二）法国法上的非常损失规则
按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。
（三）德国法上的“暴利行为”
《德国民法典》138条关于违反善良风俗的法律行为；暴利：（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）某人利用他人出于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显的不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。第138条的第2款根据事实规定了高利贷行为这种违反善良风俗的特殊的法律行为。也就是说，如果符合第138条第2款根据具体情况规定的特殊事实，就属于高利贷行为，并因此而完全无效。这种行为有两项要件，即给付与对待给付之间明显的不相称关系以及一项附加要素。但联邦最高法院基本上是在逐渐淡化附加要素这一主观要件：由此，在订立合同时即已表现出来的显著的（价值）不相称，通常便导致合同无效。如此一来，今天的民法便又向被认为是已经摒弃的“公平价格”学说靠拢。
二、我国民法关于暴利行为规定及其完善
（一）我国《民法通则》、《合同法》关于暴利行为的规定
我国民法通则第58条规定了一方以欺诈、胁迫的手段或乘之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。第五十九条将显失公平规定为一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）（以下简称民通意见）第72条，第73条是对第五十九条显失公平的解释规定。第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平，并在第73条将显失公平规定为可变更可撤销的民事行为。
从我国民法通则中关于显失公平的规定及其解释来看，我国的显失公平与德国民法典有关暴力行为的规定是一脉相承德的关系。在此，我们不难看出，“显示公平”是当事人行使变更或撤销权的情形之一。但是，在《民法通则》中并未给显示公平一个明确的解释或界定，于是才有了第七十二条对此作的解释。即便如此，我国现有的显示公平制度仍存在着诸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困难。
（二）我国民法通则关于暴利行为规定的缺陷及其完善
1．显示公平与乘人之危
我国《民法通则》将传统民法上的暴利行为一分为二，即第58条的“乘人之危”和第59条的“显失公平”。然而，司法实践中民法对暴利行为的规制却难尽人意。据“乘人之危”的法律要求，暴利行为相对人难以满足法定的主观与客观要件。而就“显失公平”而言，究系何为“显失公平”，需由暴利行为相对人举证，而暴利行为相对人本来即不具备优势，由其举证证明，实为强人所难。就显失公平和乘人之危而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，此项“独创”在立法精神和外国立法存在着清晰可见的理论联系。将显失公平这一结果的与产生显失公平原因：重大误解、错误、胁迫、欺诈、乘人之危等等并列，会出现的逻辑上的问题和司法实践中的混乱，同时缺乏相应的造成显失公平的立法前提，所以该法条由于缺乏操作性而成为没有案例的束之高阁的法条，这才产生了《民通意见》第72条的司法解释。但司法解释是指导司法实践的，不是具有普遍意义的立法解释，它是对特例的解释，解释一个成就一个，不能穷尽所有的情况。另一方面，显失公平的法律规则的任意性和不确定性在前，司法解释在后，从而反映出立法上存在的问题。
对此，笔者认为，应当对显失公平的条款进行必要的修改：首先，显失公平与可能产生显失公平的原因，例如：重大误解、错误、胁迫、欺诈等分别开来，并将乘人之危与显失公平合二为一，即不再将乘人之危的民事行为进行单独罗列，而将该类行为并入到显失公平的民事行为中，从而解决法条中存在的逻辑上的问题。其次，充分其适用条件，使显失公平构成一项独立完整的一项制度而发挥其应有功能。
2．显失公平的标准
而关于显失公平的适用条件就涉及到其判断标准的规定，《民通意见》第72条可视为对显失公平判断标准的规定，而对此规定则过于抽象，在适用过程中产生了不少弊端。我国显失公平制度的适用急需一个合理的评定标准，以便在实践中易于把握和操作，杜绝撤销权的滥用，充分发挥其社会救助的功能，维护交易安全和正常的经济秩序。关于显失公平的标准，学理上不同的观点，概括起来，可分为客观说和主客观统一说两种意见。客观说认为，评定显失公平的主要标准是考查客观上当事人之间是否存在利益上不均衡，无需考虑显示公平发生的原因。主客观统一说虽然强调将主、客观要件结合起来认定显失公平问题，但在主观要件上的侧重点不同。一种观点认为，在主观要件上，主要考虑受损方当事人是否出于真实自愿，如果是由于急需或缺乏经验等原因而接受不平等的条件，则不属于真实自愿。另一种观点认为，在主观要件上，既要考虑受损方是否具备充分的自觉和自愿，还应当考虑获利方主观上是否有故意利用自己优势，或利用对方没有经验的恶意。前已述及，法国民法典重的合同损害确立了“客观损失说”，德国民法典中的暴利条款则确立的是“主观损失说”。就前者来说，对于对多数合同，如果仅仅以客观结果上的不公就认定显失公平则会出现与契约自由不相协调的状况。而对于后者，由于德国民法典规定的“双重要件”，实务上又对主观要件作严格解释。因此实务上认定暴利行为的案件格外少，说明暴利行为的规定并没有起到预想的功能。笔者认为，主观损失说和客观损失说都有其难以克服的缺陷，尤其是正义与契约自由两者平衡方面，那么在立法时既然不能完全克服，就应当使法律保障的重点有所偏重。对于我国民法通则确立的的显失公平制度应当借鉴外国先进思想及立法经验，区分不同的情形运用不同的构成要件，以区别法律保护的的倾斜性。对于一般主体的一般的民事法律行为，构成要件仿德国立法例，仍然确立“双重要件”。而对于特殊主体的即弱势群体的保护方面以及不动产交易、民间借贷、证券交易等应采法国法的做法，确立一个数量上的客观标准，以防止司法权当事人撤消权的滥用。
（三）显失公平的效力
关键字： 合同 原因 约因 合同效力
一、 问题的提出
人们常常提出这样一个疑问:一个没有“交易”的合同是否具有法律效力?或者更直接一点说:一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力?德国学者指出:“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议,是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢?没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时,某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢?”[1](P 77)这只能从市民社会中的合同之本质来考察。
在市民社会中,每一个“市民”都是利己的主体,因此,合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报[1](P 81)。因此,从立法及学理上看,无论是大陆法系还是英美法系均认识到,契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系,即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换,就会得出两个必然结论∶(1)将非财产性的约定从契约法上排除出去;(2)当事人的意志并非纯粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,受到“物”的约束。于是,在英美法系就创造出了“约因”理论,即仅有当事人的合意是不够的,必须在合意上面加上一个物质性的因素———约因,使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家,则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是,大陆法系的民事立法(合同法)中,规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制度,即即使有双方当事人的合意,但在一方当事人不能对待给付时,另一方可以提出抗辩。这也充分证明了意志的物化。
二、 英美法上的约因理论
约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深,英美契约法发展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系;法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说,契约的全部意义在于其正式性和外在性,约因在支持契约效力方面的说明,正是从当事人合意的外在视点去寻找契约的效力根源的。
约因这一概念萌芽于英国,发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固有的令状程式。众所周知,中世纪的英国法极端重视形式,每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同,而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此,英国法院的法官最终发明了约因理论,从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准,使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼[2](P 64)。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢?在以令状为基础的诉讼程式为传统的普通法系中,始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范,而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现,法官必须重新发明一种程式,以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中,所争议的合同是先天存在的,法官的首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中,法官首先要解决的问题就是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循,只能靠法官的分析得出结论。因此,从这个意义上说,约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2](P 66)。
虽然说约因产生的初始动机是为了使那些因令状的限制而得不到法律救济的契约纠纷获得救济,但其产生后的实际作用却是限制约定的效力,即哪些允诺应赋予法律的效力,哪些不使其产生法律效力,约因就是一个判断的标准,没有约因的允诺是不能被强制执行的。所以,在英美法系,契约的成立必须是合意+约因。那么,约因是什么呢?普通法系国家关于约因的传统理论认为:约因(对价)是指一方得到的某项权利、利益、利润、利得或者另一方作出的容忍,即不行使权利、遭受的损失或者承担的义务[3](P 64)。其基本思想是:允诺在法律上的履行,只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的,即作为回报,要求对待履行,其中允诺人允诺具有利益,且想从受诺人那里得到这种利益。如果不是这样,则允诺是不可履行的[1](P 83)。也就是说,只有在被告的允诺具有良好的、充分的或者足够的对价时,才允许提起违约所受损害的赔偿诉讼。
与侵权行为法及财产法不同,契约责任仅存在于特定的当事人之间,源于当事人的约定。吉尔默指出∶“契约理论想捍卫这样一种理想和主张,即任何人皆不必然地对某人某事负责。由于这种理想难以实现,于是折衷的办法就是将责任限制在一个狭窄的范围内,于此范围,责任才是绝对而无条件的。”[4](P 207)根据霍姆斯的论述,约因就是一种限制契约责任的工具。他指出,契约的全部意义在于其正式性和外在性,除非契约的形式———约因已经存在,否则不存在契约,也不存在契约责任。吉尔默称之为“契约机器的平衡轮”[4](P 210)。关于约因的作用,日本学者内田贵认为∶“约定要获得法律约束力,必须具备哪些条件呢?在此出现了英美法上特有的概念‘约因(consideration)’,即原则上约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约……故并不是所有的情形均适合给予法的约束力,在普通法区别适于给予法的约束力的约定和不适于者,而对后者以‘无约因’来否定其约束力。”[5](P 299)作为对约定效力的判断标准———约因的说明的最好的案例,也是在英美法上最有争议的案例之一,就是1809年的斯迪克诉马利克一案(StickV.Myrick1809)。船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦和波罗的海的航行,途中有两名船员开小差。为使顺利返航,船主答应将开小差的两名船员的工资分发给其他船员。但事后船主食言,船员们提出诉讼。法院认为,船主的诺言不能执行,因为缺少约因。理由是∶船员们在开船时就承担了这样的义务,即答应在航行中遇到一般普通的意外情况将尽力而为。有两名船员开小差属于这种意外情况,余下的船员应根据开始答应的义务尽力把船开回目的港,故原先存在的义务不能作为一项新的诺言的约因[6](P 11)。对于这一案件,威灵斯顿教授评述道∶“如果A和B已经达成了一项双务协议,经常发生的情况一般是∶一方当事人事后对契约感到不满,并拒绝履行契约义务,除非另一方答应给他大大超过契约原来约定的数目的一笔补偿。……在原则上第二个协议是无效的。因为,无论额外补偿是否实际支付,违约方履行原契约义务并未产生合法损害,况且在达成第二个协议之时,违约方就已经受到了契约义务的约束而必须完成工作;而对于承诺方来说,第二个协议的履行,也不会给他带来额外的合法收益,因为他已经拥有了要求对方履行契约义务的权利。在这种情况下,这一结论在原则上将得到国家权威的有力支持。”[4](P 213)这是对约因作用的经典性说明。约因理论也经历了几个发展阶段:
1 “获益———受损”式的约因理论。1840年伊斯乌德诉肯扬案(EastwoodV.Kenyon1840)确立了“获益———受损”公式。其大致的内容是∶如果要约人从交易中获得利益,那么,这种获益就是其作出允诺的充分的约因;另一方面,如果承诺人因立约而受损,那么这种损失也是其作出允诺的充分约因。简言之,获益或受损均为允诺的约因[4](P 210)。但是,这一约因公式在实践中具体运用时暴露出了自己的弱点,最直接的是它未能说明契约效力的全部问题,尤其是未能说清楚,从法律的观点看,获益与受损意味着什么,因此,招致了学者的批评。
2 霍姆斯的互惠约因理论。霍姆斯是在对“获益———受损”公式的批评中提出自己的约因理论的∶所谓约因的本质不过是根据合意的内容,作为该约定的动机和诱因而赋予其约因或被接受之。反过来,作为引起提供约因的一般动机和约定,其根本在于,在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系[4](P 300)。霍姆斯理论的革命意义在于将约定和约因的相互诱因关系加以特别的强调,从客观上看,两者构成交易。霍姆斯理论的法哲学思想的中心原则是这样的∶法律发展的必然过程遵循下列轨迹∶最初,作为法律规则基础或渊源的是那些对具有主观道德错误或应受责备的案件的判决;最后,法律规则所具有的原始的道德内容将会完全消失,而被告意志的主观状态也会变得无关大体。法律就是这样从“主观”到“客观”、从“内部”到“外部”、从“非正式”到“正式”的运动[4](P 236)。这就是霍姆斯所说的,契约法的全部意义就是其正式性和外在性的意义。威灵斯顿对此作了这样的说明∶毫无疑问,法律通常是通过主观的意向性术语表达的,而远远不是客观的表述,但后者被认为是前者的证据……但是,当法律被确定时,我们见到的是实质的法律规则而非任何“证据规则”。此时,整个主观理论便告失败———这种主观理论有时又极其荒谬地浓缩为一句古怪而久已盛行的词语———“意志的合意”。通过“意志的合意”这种伪装,我们发现,在主观理论下无法精确地表述我们所确立的契约规则,除非我们坚持主张构成契约的必需要素只能是完全外在的(客观的)[4](P 238)。这个外在的客观的因素就是约因。根据这一理论,单纯的约定不足以产生法的约束力,还需要交易性的外观———约因。
霍姆斯的理论显然具有较强的说服力,具有空前的影响,至少在美国成为得以维持压倒一切的力量。依吉尔默的观点,由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可以概括为三点∶第一,由于约因理论的重组,使契约责任的入口变得非常狭窄;第二,在契约责任成立的范围内实施绝对责任;第三,对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度[5](P 300)。虽然,我们很难就霍姆斯的理论对契约法的影响和贡献作出全面得当的评价,但就其对英美契约法的历史性贡献作下面的评价实不为过∶首先,霍姆斯的理论以约因这一外在的客观的标准限制了契约责任的范围,创立了内在逻辑紧密的理论体系,使英美契约法第一次真正成为一个独立的理论体系,并以第一次契约法重述的肯定为标志对英美合同法进行了成功的整合。虽然英美法在契约法方面总的趋势是抵制法典化,但这种自成一体的理论体系本身就是法典化的一部分。其次,霍姆斯的约因理论真正体现了“自由的交易”这一在当时条件下社会的真正需要。因为,在这一理论框架内,“过去的约因不是约因”,例如,B赠与A价值10美元的书,其后A向B允诺支付10美元的价钱,A的允诺就会因缺乏约因而无约束力。因为,在A允诺之前B的赠与已经存在,现在,作为A的允诺,B无任何对应的交换物,即双方无相互诱因关系;道德上的义务不能作为约因。但是,约因的价值不必与允诺的价值相等,因为某人愿意为一个允诺支付过高的代价,或者自愿接受低于其代价的许诺,那是当事人自己的问题,这完全是契约自由的内容,故在英美契约法上有这样的法谚∶一把胡椒面就足以满足法律对约因的要求。所有这些均充分体现了交换自由和契约自由的内容。在霍姆斯那里,巧妙地完好地揉和在一起。其理论获得了空前的认同和影响也就不足为奇了。
但是,随着“约定禁止翻供原则”的创立,约因理论面临巨大挑战。“约定不得翻供”原则是由英国法官丹宁勋爵于1946年7月的“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案”中创立的。①在该案中,丹宁第一次在英国历史上正式地使得没有约因的允诺产生法律约束力。在该案的判决中,丹宁法官说∶“在每一个案件中,法庭认为某一承诺对于作出承诺的人是有约束力的,即使按照过去的习惯法,要找出它的任何约因也是困难的。法庭还没有走到为由于违背这种承诺而要求损害赔偿金的诉讼提出理由的程度,但是,他们不允许承诺的一方作出与其诺言不一致的行动。在这个意义上也仅仅在这个意义上,这种承诺才提出了禁止翻供的问题。”[7](P 177)丹宁法官因这一判决而流芳百世,其判例所创造的规则在英国引起了广泛的讨论。但这是否意味着约因的废除?答案当然是否定的,其在中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案的判决中我们已经隐隐约约地感觉到,不得翻供不能作为提出赔偿诉讼的诉因。在随后的“库姆诉库姆”(CombeV.Combe)一案②中,丹宁法官重申了这一点∶“我虽然赞成在海伊·特利斯娅中所宣布的原则,但有一点是重要的,即不应把它扩展得太远,免得造成危害。这条原则不是制造出从前没有的诉因。当双方进行一笔交易时,在由于一方坚持自己严格的法律权利会产生不公正的情况下,这条原则仅仅是防止他坚持这种权利”。“照我的理解,这条原则是∶一方以自己的言论或行为对另一方作了一个用来影响他们之间的法律关系并且要照着去做的承诺或保证,那么另一方一旦迅速接受了这个承诺或保证并按此办事,以后就不允许作出承诺或保证的人回复到以前的法律关系上来,好像他没有作过这种承诺和保证。不过由于他自己把自己带进了这个限定的条件中,他必须接受他们的法律关系,即使就法律而言这种关系没有任何约因而只有他的话作为根据”。“考虑到这条原则从来不能孤立地作为诉讼本身的一个诉因而成立,那么当它是诉因的主要部分的时候,它决不能放弃约因的必要性。约因主义已被牢固地固定下来了,不能被一种间接的原因所。虽然近年来它的一些恶果在很大程度上有所缓和,但是它仍然是合同成立的基本必要条件,因此,没有必要对它进行修改或废除。我担心我不能把这一点弄清楚,从而把本案的法官引入歧途。”[7](P 181)
由此可见,公平的禁止翻供原则在丹宁法官那里,仅仅是作为衡平法避免不公正结果的手段,即是“盾”而不是“剑”。也就是说,受诺人可以在抗辩中使用,而不能直接据此提出诉讼请求。具体地说,当债权人允诺放弃债权时,债务人可以以其免除的允诺不得翻供对抗之;但在赠与的允诺中却不能使用。但是,随着时代的发展,约因理论发生了很大的变化。只要法官愿意,任何时候都能找出约因的存在,从而支持允诺的可执行性。卡多佐(BenjaminNathanCardozo)法官甚至在赠与的允诺中也找出了约因。甚至有许多学者和法院要求废除约因。但是,约因的传统作用并未消失,依然对约定起着制约作用。
三、 大陆法上的原因理论
《法国民法典》诞生之时,正是唯意志论思潮蔓延和泛滥的时代,意思自治和契约自由是私法的基本精神,但令人不解的是《法国民法典》第1108条却出人意料地规定了“合法的原因”作为合同生效的要件,从而成为限制意思自治的工具。《法国民法典》第1108、1131-1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的条件,而第1131条规定:“无原因的债,基于错误原因或者不法原因的债,不发生任何效力。”
法国法使用“原因”这一概念,来源于罗马法与宗教法规。虽然约定必须遵守,但是,如果合同没有特定原因,就如一个案件中没有合理的或者适当的动机,这一合同是不可控告的。所以,罗马法学家乌尔比安就得出了这样的公式:“无原因的合同无义务”[1](P 75、77)。但是,由于法国民法典中并没有规定原因的定义,也未指明无原因、错误原因或不法原因是如何产生的,而罗马法中没有经典性注释,所以,债权制度中的“原因”便成为法国民法典中最不确定的概念之一[8](P 152)。为此,法国法上原因的定义以及原因的具体作用等问题就成为法学界长期争论的问题,并成为困扰司法的问题之一。
1 客观原因说。一般说来,任何人进行交易均有直接目的与最终目的。直接目的是欲通过契约取得的利益或物,例如在不动产买卖契约中,一方的目的在于取得不动产,而另一方是为取得价金。最终目的是直接目的的目标,例如,买房子是为居住,卖房子得到金钱是为购买汽车。前者称为“近因”,后者称为“远因”。近因在所有相同类型的合同中均是一致的、客观的,而远因则因人而异。因而,在法律上,只有近因才具有意义。法国学者博利亚(Berlier)指出∶“什么是原因呢?恩惠契约的原因就是恩惠本身;在利己契约中,原因就是利益,也就是说,当事人签订契约所追求的好处。在买卖契约中,这种利益对卖者而言是取得代表出卖物的价金本身;对买者而言,是获得该物而不是代表该物价值的金额。”③由此可见,传统的原因理论区分目的和动机,虽然是从“当事人为何进行交易”这样的主观心理出发,但却拒绝对当事人的心理状态进行个别分析研究,并以经济因素即交换的理念作为根据,因而具有客观性,可称为“客观原因论”。在这一点上,颇似英美法扩大了的约因概念。
2 主观原因论。与19世纪的理论不同,现代原因理论赋予原因以主观性,将之纳入决定当事人表意行为的“个人理由”的范畴,即纳入决定当事人订立合同的“动机”的范畴。根据现代原因理论,原因不仅包括近因,也包括远因。换言之,传统的理论是将原因与动机截然分开,而在现论那里,原因和动机至少是部分加以混同,故称为“主观原因论”[8](P 158)。传统理论学者之所以对动机的研究持敌视态度,并将原因与动机截然分开,首先是担心这种研究会导致合同关系不稳定。在他们看来,决定当事人表示同意的动机多种多样,无法进行辨别;同时,从社会哲学的角度说,任何对动机的研究,都将违背意思自治原则。因为,如果当事人真正有创设法律关系的自由,那么,法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由。总之,对动机的探究与个人主义思想是背道而弛的,故传统理论认为,法官的权利仅限于对订立合同的客观因素进行审查,而这些客观因素对相同类型的合同的任何当事人来说,是没有任何区别的。但在现代法国学者眼中,随着个人主义和意思自治原则的衰落,人们不再将合同视为合同本身的目的。认为当事人只有在追求合法目的的限度内,才有权享受意志自由。而所谓契约自由绝不意味着可以自由地开设妓院。因此,在法国现代学者看来,原因应当成为审查当事人运用契约自由欲达到的目的的方法,成为淳化合同关系的手段……。简言之,在传统理论中,原因是保护个人的工具;而在现论中,原因成为保护社会利益的工具[8](P 159)。在这里,主观的因素掺杂其中了,加剧了其不确定性。
至此,我们不必再去作深入的探讨就已得知,原因从一个客观的标准变成了一个主观的标准,经济因素被意志因素所淡化,显然,这是判例的法律解释的功劳。这样,原因就被理所当然地归为动机之类的属于诚实信用原则的范畴中去了。结果是扩大了司法对个人契约审查的权力。到此,大陆法上的原因与英美法上的约因真的是越走越远了。
3 对原因性质的界定。原因究竟为客观的,还是主观的?德国学者指出:在合同因缺少原因而被视为无效的情况下,该词(原因)有不同的含义。这里的原因即是指对待履行。如果发现允诺之对待履行不存在或缺乏任何可能的经济价值,那么,接受允诺的一方可以指责该合同因缺乏原因而无效,并可逃避履行[1](P 79)。
法国学者莱尼·达维认为,原因学说给予一个非常简单的观念以影响。这个观念就是,在没有考虑当事人为什么作出这种许诺的理由和许诺者的目的时,你不能对一个许诺赋予法律的效力。不仔细研究这种理由和目的,不应该认为一项许诺具有约束力,一个契约也不应加以强制执行。这一点在英国也得到承认,但却是根据另外一种不同的学说,……在这里,原因学说包含了英国的契约取消和受挫失效规则的基础,它也包括了英国法学家所说的“约因失效”的情况。毫无疑问,这里所使用的“约因”一词,除了在“约因”学说中出现外,其含义是与原因近似的。……原因学说是法国法的基本学说,……它强调在一个契约中当事人的许诺不应该看作是彼此孤立的。另一方当事人对他的许诺的履行是对当事人的许诺的约束力的必要支持∶假如契约不能按照双方当事人在缔结契约时所希望的那样履行,契约将失去其价值,法律将不允许它有效。④伯利亚说∶“法律中最确定的是∶无原因即无义务。”⑤这多像霍姆斯的声音。如果法国法的原因学说到此处为止的话,与英美法上的约因理论就不会离得太远。
由此可见,早期的法国法之“客观原因说”是以个人之间的自由交换为基点的,并力图在法典中反映这一特征。拿破仑在民法典起草时说∶“当没有就取得所为的等价时,就没有买卖契约。”伯利亚也说∶“既然承认买卖契约是交易契约,也就是说,契约任何一方只是为了获取等价而付出代价,或者,在其愿意情况下,获取他们所转让物的价值的一部分价金。因此当物的等价没有被支付时,契约被取消是契约自身的本质。”⑥虽然说,法国学理对原因效力的分析是从主观出发的,但却得出了客观的结论,严格地说,也是一个外在的视点∶即契约效力的根源在于其物的交换性。这种物的交换性是当事人自律的根本动力,也是法律保护的目标。但是,如果我们据此认为,原因理论仅存于法国民法典中,那将是一个极大的错误。《德国民法典》、《瑞士民法典》虽然没有明确规定把合法原因作为合同成立的条件,但德国学理在法律行为方面确曾深入讨论过原因这个概念,其司法判例也承认之。德意志法的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说,原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的,而是指所承担的义务的近前的典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的,即雷纳尔(LENEL)所谓典型的交易目的,不因为当事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性,所以,德意志学理与法国正统派一样认为每一类合同只能有一种债的原因,即取得债权的原因、清偿原因或赠与原因[3](P 67)。而《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法典》都将“原因”作为合同生效的条件。由此可见,法国法的原因理论在大陆法系各国立法和司法中均有较大影响。
四、 小结
仅仅有合同当事人之间的意思表示一致且真实,就承认市民社会中的合同的有效性是远远不够的,合同之交易的本质是不容忽视的,就像有的学者所指出的:双方当事人之间订立具有约束的合同,他们的一致同意是必要的,但仅此一项经常又是不充分的[1](P 108)。必须注重对价(原因)对合同效力的影响,而这一点在我国司法实践和学理上甚至被忽视了。我们不能认为下列合同有效:1 甲因害怕或者担心乙会破坏自己的店铺,就与乙商定:只要乙不破坏其店铺,甲每年支付给乙1万元,乙对此表示完全同意。在这种合同中,双方意思表示虽然一致且真实,但不能生效。因为乙对甲的店铺不进行破坏是其应有的法定义务而非是对自己不利的容忍,甲支付给乙1万元,乙没有支付任何对价。2 甲与某派出所订立合同,约定:如果在甲的人身或者财产受到损害时,派出所能够及时到场并进行保护,甲每年向其支付10万元。这种合同也是没有必要效力的,因为派出所及时保护公民的人身或者财产安全是其法定义务。甲支付了10万元,而派出所没有支付任何对价。3 甲与乙订立买卖合同,约定甲应当在2003年5月1日交付货物。乙担心甲不能及时交货,就与其协商:如果甲能够及时交货,乙在价款之外另行付给甲10万元。
笔者认为,这种合同也没有效力,因为及时交货是甲的应尽义务,而不是合同外的另外负担。
而对于一些无偿合同,即没有对价的合同,大陆法系许多国家的法律将其作为例外处理。例如,赠与合同要求:必须保证是赠与人的真正意思表示。故大陆法系的许多国家都要求赠与合同必须采取公证形式才具有法律效力。①我国《合同法》虽然没有规定赠与合同的生效以公证为条件,但却规定:赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与。但公证的赠与合同除外(《合同法》第186条)。民间借贷合同被规定为实践性合同(《合同法》第210条)。
① 该案的案情大体是∶原告将其位于伦敦的一层公寓以每年2500英镑的租金出租给被告99年。二战开始后,由于人们害怕轰炸,许多公寓都空了。为了留住承租人,原告同意将房租减到一半,只收1250英镑。战争结束后,房客回来了,公寓重又客满。原告被告知从现在开始每年按2500英镑支付,并应补交自战争开始到结束期间每年少交的1250英镑,理由是原告允诺的减少1250英镑房租的诺言无约因(转引自[英]丹宁勋爵:《法律的训戒》,丁建等译,群众出版社1985年版,第176页)。
② 该案案情大致是∶库姆夫妇于1915年结婚,但于1939年分居。此后妻子提出离婚。1943年,法院作出了中期判决。丈夫同意付给妻子每年100英镑的免税抚养费。法院作出了终期判决,而丈夫却没有支付抚养费。1950年,妻子提出诉讼要求丈夫支付600英镑抚养费。一审法院按照中央伦敦财产信托有限公司诉海伊·特利斯房产有限公司案确立的规则判决丈夫支付该费用。然而,在上诉时,丹宁法官却又以“无约因”而否定了妻子的请求(转引自[英]丹宁勋爵:《法律的训戒》,丁建等译,群众出版社1985年版,第179页)。
③ 转引自[美]詹姆斯·高得利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第568页。
④ [法]莱尼·达维,《英国法和法国法》,潘华仿等译,中国政法大学校内用书,1984年8月,第103页。
⑤ 转引自[美]詹姆斯·高得利:《法国民法典的奥秘》,张晓军译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第568页。
⑥ 同上。
[参考文献]
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[2]傅静坤 二十世纪契约法[M] 北京:法律出版社,1997
[3]沈达明,等编著 德意志法上的法律行为[M] 北京:对外贸易教育出版社,1992
[4][英]GrandGilmore 契约的死亡[A] 梁慧星,主编 民商法论丛(第3卷)[C] 北京:法律出版社,1995
[5][日]内田贵 契约的再生[A] 梁慧星,主编 民商法论丛(第3卷)[C] 北京:法律出版社,1995
[6]张文博,等 英美合同法指南[M] 上海:复旦大学出版社,1995
关键字： 合同 原因 约因 合同效力
一、 问题的提出
人们常常提出这样一个疑问：一个没有“交易”的合同是否具有法律效力？或者更直接一点说：一个没有对价的合同是否应当赋予法律效力？德国学者指出：“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都应产生或者引起可履行的合同义务呢？没有一个法律制度这样认为。他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是无效或者可履行的。这种‘多一点什么’的东西是什么呢？”[1]（P 77）这只能从市民社会中的合同之本质来考察。
在市民社会中，每一个“市民”都是利己的主体，因此，合同之任何一方当事人的允诺一般是为了得到某种回报[1]（P 81）。因此，从立法及学理上看，无论是大陆法系还是英美法系均认识到，契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系，即为正当的交易。既然人们的合意是为了利益的交换，就会得出两个必然结论∶（1）将非财产性的约定从契约法上排除出去；（2）当事人的意志并非纯粹的意志，而是“物化了的意志”，即具有交易因素的意志，受到“物”的约束。于是，在英美法系就创造出了“约因”理论，即仅有当事人的合意是不够的，必须在合意上面加上一个物质性的因素-约因，使意志“物化”。而在大陆法系的许多国家，则在合意以外加上了一个“合法的原因”。特别是，大陆法系的民事立法（合同法）中，规定有同时履行抗辩权、不安抗辩权制度，即即使有双方当事人的合意，但在一方当事人不能对待给付时，另一方可以提出抗辩。这也充分证明了意志的物化。
二、 英美法上的约因理论
约因理论对英美法系的合同法理论与实践影响至深，英美契约法发展变化的蛛丝马迹无一不与约因相联系；法和经济学派的功利主义、富勒的信赖利益理论、丹宁的“约定上禁反言”规则均是围绕着约因理论展开的。霍姆斯说，契约的全部意义在于其正式性和外在性，约因在支持契约效力方面的说明，正是从当事人合意的外在视点去寻找契约的效力根源的。
约因这一概念萌芽于英国，发展完善于美国。约因在英国的出现最初是为了对抗其固有的令状程式。众所周知，中世纪的英国法极端重视形式，每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式。契约法领域的诉讼程式是包括那些具备法定书面形式及加盖印章的合同，而大量的非正式合同不能采取令状形式进行诉讼。因此，英国法院的法官最终发明了约因理论，从而使各种契约纠纷都能够有一个统一的度量标准，使之能够在一种共同的诉讼形式下进行诉讼[2]（P 64）。英国的法官是如何创造出约因这一武器的呢？在以令状为基础的诉讼程式为传统的普通法系中，始终没有关于允诺在什么情况下发生效力的统一规范，而面对越来越多的超出令状诉讼程式的争议的出现，法官必须重新发明一种程式，以容纳所有的非令状诉讼。在旧有令状诉讼中，所争议的合同是先天存在的，法官的首要任务只是照章判决。而在新的诉讼程式中，法官首先要解决的问题就是所争议的合同是否合法存在的问题。但没有现成的法律可循，只能靠法官的分析得出结论。因此，从这个意义上说，约因是法官用以判断在什么情况下作出的允诺应当产生合同性质的法律效力的一系列思维过程的完整化的总结[2]（P 66）。
虽然说约因产生的初始动机是为了使那些因令状的限制而得不到法律救济的契约纠纷获得救济，但其产生后的实际作用却是限制约定的效力，即哪些允诺应赋予法律的效力，哪些不使其产生法律效力，约因就是一个判断的标准，没有约因的允诺是不能被强制执行的。所以，在英美法系，契约的成立必须是合意+约因。那么，约因是什么呢？普通法系国家关于约因的传统理论认为：约因（对价）是指一方得到的某项权利、利益、利润、利得或者另一方作出的容忍，即不行使权利、遭受的损失或者承担的义务[3]（P 64）。其基本思想是：允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益，且想从受诺人那里得到这种利益。如果不是这样，则允诺是不可履行的[1]（P 83）。也就是说，只有在被告的允诺具有良好的、充分的或者足够的对价时，才允许提起违约所受损害的赔偿诉讼。
与侵权行为法及财产法不同，契约责任仅存在于特定的当事人之间，源于当事人的约定。吉尔默指出∶“契约理论想捍卫这样一种理想和主张，即任何人皆不必然地对某人某事负责。由于这种理想难以实现，于是折衷的办法就是将责任限制在一个狭窄的范围内，于此范围，责任才是绝对而无条件的。”[4]（P 207）根据霍姆斯的论述，约因就是一种限制契约责任的工具。他指出，契约的全部意义在于其正式性和外在性，除非契约的形式-约因已经存在，否则不存在契约，也不存在契约责任。吉尔默称之为“契约机器的平衡轮”[4]（P 210）。关于约因的作用，日本学者内田贵认为∶“约定要获得法律约束力，必须具备哪些条件呢？在此出现了英美法上特有的概念‘约因（consideration）’，即原则上约定只有满足了称为‘约因’的要件时方可成为契约……故并不是所有的情形均适合给予法的约束力，在普通法区别适于给予法的约束力的约定和不适于者，而对后者以‘无约因’来否定其约束力。”[5]（P 299）作为对约定效力的判断标准-约因的说明的最好的案例，也是在英美法上最有争议的案例之一，就是1809年的斯迪克诉马利克一案（StickV.Myrick1809）。船方雇佣一批海员作一次往返于伦敦和波罗的海的航行，途中有两名船员开小差。为使顺利返航，船主答应将开小差的两名船员的工资分发给其他船员。但事后船主食言，船员们提出诉讼。法院认为，船主的诺言不能执行，因为缺少约因。理由是∶船员们在开船时就承担了这样的义务，即答应在航行中遇到一般普通的意外情况将尽力而为。有两名船员开小差属于这种意外情况，余下的船员应根据开始答应的义务尽力把船开回目的港，故原先存在的义务不能作为一项新的诺言的约因[6]（P 11）。对于这一案件，威灵斯顿教授评述道∶“如果A和B已经达成了一项双务协议，经常发生的情况一般是∶一方当事人事后对契约感到不满，并拒绝履行契约义务，除非另一方答应给他大大超过契约原来约定的数目的一笔补偿。……在原则上第二个协议是无效的。因为，无论额外补偿是否实际支付，违约方履行原契约义务并未产生合法损害，况且在达成第二个协议之时，违约方就已经受到了契约义务的约束而必须完成工作；而对于承诺方来说，第二个协议的履行，也不会给他带来额外的合法收益，因为他已经拥有了要求对方履行契约义务的权利。在这种情况下，这一结论在原则上将得到国家权威的有力支持。”[4]（P 213）这是对 约因作用的经典性说明。约因理论也经历了几个发展阶段：
1 “获益-受损”式的约因理论。1840年伊斯乌德诉肯扬案（EastwoodV.Kenyon1840）确立了“获益-受损”公式。其大致的内容是∶如果要约人从交易中获得利益，那么，这种获益就是其作出允诺的充分的约因；另一方面，如果承诺人因立约而受损，那么这种损失也是其作出允诺的充分约因。简言之，获益或受损均为允诺的约因[4]（P 210）。但是，这一约因公式在实践中具体运用时暴露出了自己的弱点，最直接的是它未能说明契约效力的全部问题，尤其是未能说清楚，从法律的观点看，获益与受损意味着什么，因此，招致了学者的批评。
2 霍姆斯的互惠约因理论。霍姆斯是在对“获益-受损”公式的批评中提出自己的约因理论的∶所谓约因的本质不过是根据合意的内容，作为该约定的动机和诱因而赋予其约因或被接受之。反过来，作为引起提供约因的一般动机和约定，其根本在于，在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系[4]（P 300）。霍姆斯理论的革命意义在于将约定和约因的相互诱因关系加以特别的强调，从客观上看，两者构成交易。霍姆斯理论的法哲学思想的中心原则是这样的∶法律发展的必然过程遵循下列轨迹∶最初，作为法律规则基础或渊源的是那些对具有主观道德错误或应受责备的案件的判决；最后，法律规则所具有的原始的道德内容将会完全消失，而被告意志的主观状态也会变得无关大体。法律就是这样从“主观”到“客观”、从“内部”到“外部”、从“非正式”到“正式”的运动[4]（P 236）。这就是霍姆斯所说的，契约法的全部意义就是其正式性和外在性的意义。威灵斯顿对此作了这样的说明∶毫无疑问，法律通常是通过主观的意向性术语表达的，而远远不是客观的表述，但后者被认为是前者的证据……但是，当法律被确定时，我们见到的是实质的法律规则而非任何“证据规则”。此时，整个主观理论便告失败-这种主观理论有时又极其荒谬地浓缩为一句古怪而久已盛行的词语-“意志的合意”。通过“意志的合意”这种伪装，我们发现，在主观理论下无法精确地表述我们所确立的契约规则，除非我们坚持主张构成契约的必需要素只能是完全外在的（客观的）[4]（P 238）。这个外在的客观的因素就是约因。根据这一理论，单纯的约定不足以产生法的约束力，还需要交易性的外观-约因。
霍姆斯的理论显然具有较强的说服力，具有空前的影响，至少在美国成为得以维持压倒一切的力量。依吉尔默的观点，由霍姆斯确立的古典契约理论的本质特征可以概括为三点∶第一，由于约因理论的重组，使契约责任的入口变得非常狭窄；第二，在契约责任成立的范围内实施绝对责任；第三，对大额的损害赔偿的限制乃至否定的态度[5]（P 300）。虽然，我们很难就霍姆斯的理论对契约法的影响和贡献作出全面得当的评价，但就其对英美契约法的历史性贡献作下面的评价实不为过∶首先，霍姆斯的理论以约因这一外在的客观的标准限制了契约责任的范围，创立了内在逻辑紧密的理论体系，使英美契约法第一次真正成为一个独立的理论体系，并以第一次契约法重述的肯定为标志对英美合同法进行了成功的整合。虽然英美法在契约法方面总的趋势是抵制法典化，但这种自成一体的理论体系本身就是法典化的一部分。其次，霍姆斯的约因理论真正体现了“自由的交易”这一在当时条件下社会的真正需要。因为，在这一理论框架内，“过去的约因不是约因”，例如，B赠与A价值10美元的书，其后A向B允诺支付10美元的价钱，A的允诺就会因缺乏约因而无约束力。因为，在A允诺之前B的赠与已经存在，现在，作为A的允诺，B无任何对应的交换物，即双方无相互诱因关系；道德上的义务不能作为约因。但是，约因的价值不必与允诺的价值相等，因为某人愿意为一个允诺支付过高的代价，或者自愿接受低于其代价的许诺，那是当事人自己的问题，这完全是契约自由的内容，故在英美契约法上有这样的法谚∶一把胡椒面就足以满足法律对约因的要求。所有这些均充分体现了交换自由和契约自由的内容。在霍姆斯那里，巧妙地完好地揉和在一起。其理论获得了空前的认同和影响也就不足为奇了。
但是，随着“约定禁止翻供原则”的创立，约因理论面临巨大挑战。“约定不得翻供”原则是由英国法官丹宁勋爵于1946年7月的“中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案”中创立的。①在该案中，丹宁第一次在英国历史上正式地使得没有约因的允诺产生法律约束力。在该案的判决中，丹宁法官说∶“在每一个案件中，法庭认为某一承诺对于作出承诺的人是有约束力的，即使按照过去的习惯法，要找出它的任何约因也是困难的。法庭还没有走到为由于违背这种承诺而要求损害赔偿金的诉讼提出理由的程度，但是，他们不允许承诺的一方作出与其诺言不一致的行动。在这个意义上也仅仅在这个意义上，这种承诺才提出了禁止翻供的问题。”[7]（P 177）丹宁法官因这一判决而流芳百世，其判例所创造的规则在英国引起了广泛的讨论。但这是否意味着约因的废除？答案当然是否定的，其在中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案的判决中我们已经隐隐约约地感觉到，不得翻供不能作为提出赔偿诉讼的诉因。在随后的“库姆诉库姆”（be）一案②中，丹宁法官重申了这一点∶“我虽然赞成在海伊？特利斯娅中所宣布的原则，但有一点是重要的，即不应把它扩展得太远，免得造成危害。这条原则不是制造出从前没有的诉因。当双方进行一笔交易时，在由于一方坚持自己严格的法律权利会产生不公正的情况下，这条原则仅仅是防止他坚持这种权利”。“照我的理解，这条原则是∶一方以自己的言论或行为对另一方作了一个用来影响他们之间的法律关系并且要照着去做的承诺或保证，那么另一方一旦迅速接受了这个承诺或保证并按此办事，以后就不允许作出承诺或保证的人回复到以前的法律关系上来，好像他没有作过这种承诺和保证。不过由于他自己把自己带进了这个限定的条件中，他必须接受他们的法律关系，即使就法律而言这种关系没有任何约因而只有他的话作为根据”。“考虑到这条原则从来不能孤立地作为诉讼本身的一个诉因而成立，那么当它是诉因的主要部分的时候，它决不能放弃约因的必要性。约因主义已被牢固地固定下来了，不能被一种间接的原因所。虽然近年来它的一些恶果在很大程度上有所缓和，但是它仍然是合同成立的基本必要条件，因此，没有必要对它进行修改或废除。我担心我不能把这一点弄清楚，从而把本案的法官引入歧途。”[7]（P 181）
由此可见，公平的禁止翻供原则在丹宁法官那里，仅仅是作为衡平法避免不公正结果的手段，即是“盾”而不是“剑”。也就是说，受诺人可以在抗辩中使用，而不能直接据此提出诉讼请求。具体地说，当债权人允诺放弃债权时，债务人可以以其免除的允诺不得翻供对抗之；但在赠与的允诺中却不能使用。但是，随着时代的发展，约因理论发生了很大的变化。只要法官愿意，任何时候都能找出约因的存在，从而支持允诺的可执行性。卡多佐（BenjaminNathanCardozo）法官甚至在赠与的允诺中也找出了约因。甚至有许多学者和法院要求废除约因。但是，约因的传统作用并未消失，依然对约定起着制约作用。
三、 大陆法上的原因理论
《法国民法典》诞生之时，正是唯意志论思潮蔓延和泛滥的时代，意思自治和契约自由是私法的基本精神，但令人不解的是《法国民法典》第1108条却出人意料地规定了“合法的原因”作为合同生效的要件，从而成为限制意思自治的工具。《法国民法典》第1108、1131-1133条明确将“合法的原因”作为合同生效的条件，而第1131条规定：“无原因的债，基于错误原因或者不法原因的债，不发生任何效力。”
法国法使用“原因”这一概念，来源于罗马法与宗教法规。虽然约定必须遵守，但是，如果合同没有特定原因，就如一个案件中没有合理的或者适当的动机，这一合同 是不可控告的。所以，罗马法学家乌尔比安就得出了这样的公式：“无原因的合同无义务”[1]（P 75、77）。但是，由于法国民法典中并没有规定原因的定义，也未指明无原因、错误原因或不法原因是如何产生的，而罗马法中没有经典性注释，所以，债权制度中的“原因”便成为法国民法典中最不确定的概念之一[8]（P 152）。为此，法国法上原因的定义以及原因的具体作用等问题就成为法学界长期争论的问题，并成为困扰司法的问题之一。
1 客观原因说。一般说来，任何人进行交易均有直接目的与最终目的。直接目的是欲通过契约取得的利益或物，例如在不动产买卖契约中，一方的目的在于取得不动产，而另一方是为取得价金。最终目的是直接目的的目标，例如，买房子是为居住，卖房子得到金钱是为购买汽车。前者称为“近因”，后者称为“远因”。近因在所有相同类型的合同中均是一致的、客观的，而远因则因人而异。因而，在法律上，只有近因才具有意义。法国学者博利亚（Berlier）指出∶“什么是原因呢？恩惠契约的原因就是恩惠本身；在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。在买卖契约中，这种利益对卖者而言是取得代表出卖物的价金本身；对买者而言，是获得该物而不是代表该物价值的金额。”③由此可见，传统的原因理论区分目的和动机，虽然是从“当事人为何进行交易”这样的主观心理出发，但却拒绝对当事人的心理状态进行个别分析研究，并以经济因素即交换的理念作为根据，因而具有客观性，可称为“客观原因论”。在这一点上，颇似英美法扩大了的约因概念。
2 主观原因论。与19世纪的理论不同，现代原因理论赋予原因以主观性，将之纳入决定当事人表意行为的“个人理由”的范畴，即纳入决定当事人订立合同的“动机”的范畴。根据现代原因理论，原因不仅包括近因，也包括远因。换言之，传统的理论是将原因与动机截然分开，而在现论那里，原因和动机至少是部分加以混同，故称为“主观原因论”[8]（P 158）。传统理论学者之所以对动机的研究持敌视态度，并将原因与动机截然分开，首先是担心这种研究会导致合同关系不稳定。在他们看来，决定当事人表示同意的动机多种多样，无法进行辨别；同时，从社会哲学的角度说，任何对动机的研究，都将违背意思自治原则。因为，如果当事人真正有创设法律关系的自由，那么，法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由。总之，对动机的探究与个人主义思想是背道而弛的，故传统理论认为，法官的权利仅限于对订立合同的客观因素进行审查，而这些客观因素对相同类型的合同的任何当事人来说，是没有任何区别的。但在现代法国学者眼中，随着个人主义和意思自治原则的衰落，人们不再将合同视为合同本身的目的。认为当事人只有在追求合法目的的限度内，才有权享受意志自由。而所谓契约自由绝不意味着可以自由地开设妓院。因此，在法国现代学者看来，原因应当成为审查当事人运用契约自由欲达到的目的的方法，成为淳化合同关系的手段……。简言之，在传统理论中，原因是保护个人的工具；而在现论中，原因成为保护社会利益的工具[8]（P 159）。在这里，主观的因素掺杂其中了，加剧了其不确定性。
至此，我们不必再去作深入的探讨就已得知，原因从一个客观的标准变成了一个主观的标准，经济因素被意志因素所淡化，显然，这是判例的法律解释的功劳。这样，原因就被理所当然地归为动机之类的属于诚实信用原则的范畴中去了。结果是扩大了司法对个人契约审查的权力。到此，大陆法上的原因与英美法上的约因真的是越走越远了。
3 对原因性质的界定。原因究竟为客观的，还是主观的？德国学者指出：在合同因缺少原因而被视为无效的情况下，该词（原因）有不同的含义。这里的原因即是指对待履行。如果发现允诺之对待履行不存在或缺乏任何可能的经济价值，那么，接受允诺的一方可以指责该合同因缺乏原因而无效，并可逃避履行[1]（P 79）。
法国学者莱尼？达维认为，原因学说给予一个非常简单的观念以影响。这个观念就是，在没有考虑当事人为什么作出这种许诺的理由和许诺者的目的时，你不能对一个许诺赋予法律的效力。不仔细研究这种理由和目的，不应该认为一项许诺具有约束力，一个契约也不应加以强制执行。这一点在英国也得到承认，但却是根据另外一种不同的学说，……在这里，原因学说包含了英国的契约取消和受挫失效规则的基础，它也包括了英国法学家所说的“约因失效”的情况。毫无疑问，这里所使用的“约因”一词，除了在“约因”学说中出现外，其含义是与原因近似的。……原因学说是法国法的基本学说，……它强调在一个契约中当事人的许诺不应该看作是彼此孤立的。另一方当事人对他的许诺的履行是对当事人的许诺的约束力的必要支持∶假如契约不能按照双方当事人在缔结契约时所希望的那样履行，契约将失去其价值，法律将不允许它有效。④伯利亚说∶“法律中最确定的是∶无原因即无义务。”⑤这多像霍姆斯的声音。如果法国法的原因学说到此处为止的话，与英美法上的约因理论就不会离得太远。
由此可见，早期的法国法之“客观原因说”是以个人之间的自由交换为基点的，并力图在法典中反映这一特征。拿破仑在民法典起草时说∶“当没有就取得所为的等价时，就没有买卖契约。”伯利亚也说∶“既然承认买卖契约是交易契约，也就是说，契约任何一方只是为了获取等价而付出代价，或者，在其愿意情况下，获取他们所转让物的价值的一部分价金。因此当物的等价没有被支付时，契约被取消是契约自身的本质。”⑥虽然说，法国学理对原因效力的分析是从主观出发的，但却得出了客观的结论，严格地说，也是一个外在的视点∶即契约效力的根源在于其物的交换性。这种物的交换性是当事人自律的根本动力，也是法律保护的目标。但是，如果我们据此认为，原因理论仅存于法国民法典中，那将是一个极大的错误。《德国民法典》、《瑞士民法典》虽然没有明确规定把合法原因作为合同成立的条件，但德国学理在法律行为方面确曾深入讨论过原因这个概念，其司法判例也承认之。德意志法的原因概念与法国法的正统原因概念相符合。就是说，原因不是指当事人心目中要达到的各种各样的目的，而是指所承担的义务的近前的典型的“目的”。每一类合同的“目的”都是相同的，即雷纳尔（LENEL）所谓典型的交易目的，不因为当事人的不同而不同。原因具有普遍性、典型性，所以，德意志学理与法国正统派一样认为每一类合同只能有一种债的原因，即取得债权的原因、清偿原因或赠与原因[3]（P 67）。而《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条仿照《法国民法典》都将“原因”作为合同生效的条件。由此可见，法国法的原因理论在大陆法系各国立法和司法中均有较大影响。
四、 小结
仅仅有合同当事人之间的意思表示一致且真实，就承认市民社会中的合同的有效性是远远不够的，合同之交易的本质是不容忽视的，就像有的学者所指出的：双方当事人之间订立具有约束的合同，他们的一致同意是必要的，但仅此一项经常又是不充分的[1]（P 108）。必须注重对价（原因）对合同效力的影响，而这一点在我国司法实践和学理上甚至被忽视了。我们不能认为下列合同有效：1 甲因害怕或者担心乙会破坏自己的店铺，就与乙商定：只要乙不破坏其店铺，甲每年支付给乙1万元，乙对此表示完全同意。在这种合同中，双方意思表示虽然一致且真实，但不能生效。因为乙对甲的店铺不进行破坏是其应有的法定义务而非是对自己不利的容忍，甲支付给乙1万元，乙没有支付任何对价。2 甲与某派出所订立合同，约定：如果在甲的人身或者财产受到损害时，派出所能够及时到场并进行保护，甲每年向其支付10万元。这种合同也是没有必要效力的，因为派出所及时保护公民的人身或者财产安全是其法定义务。甲支付了10万元，而派出所没有支付任何对价。3 甲与乙订立 买卖合同，约定甲应当在2003年5月1日交付货物。乙担心甲不能及时交货，就与其协商：如果甲能够及时交货，乙在价款之外另行付给甲10万元。
笔者认为，这种合同也没有效力，因为及时交货是甲的应尽义务，而不是合同外的另外负担。
而对于一些无偿合同，即没有对价的合同，大陆法系许多国家的法律将其作为例外处理。例如，赠与合同要求：必须保证是赠与人的真正意思表示。故大陆法系的许多国家都要求赠与合同必须采取公证形式才具有法律效力。①我国《合同法》虽然没有规定赠与合同的生效以公证为条件，但却规定：赠与人在赠与财产的权利转移前可以撤销赠与。但公证的赠与合同除外（《合同法》第186条）。民间借贷合同被规定为实践性合同（《合同法》第210条）。
① 该案的案情大体是∶原告将其位于/:请记住我站域名/伦敦的一层公寓以每年2500英镑的租金出租给被告99年。二战开始后，由于人们害怕轰炸，许多公寓都空了。为了留住承租人，原告同意将房租减到一半，只收1250英镑。战争结束后，房客回来了，公寓重又客满。原告被告知从现在开始每年按2500英镑支付，并应补交自战争开始到结束期间每年少交的1250英镑，理由是原告允诺的减少1250英镑房租的诺言无约因（转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训戒》，丁建等译，群众出版社1985年版，第176页）。
② 该案案情大致是∶库姆夫妇于1915年结婚，但于1939年分居。此后妻子提出离婚。1943年，法院作出了中期判决。丈夫同意付给妻子每年100英镑的免税抚养费。法院作出了终期判决，而丈夫却没有支付抚养费。1950年，妻子提出诉讼要求丈夫支付600英镑抚养费。一审法院按照中央伦敦财产信托有限公司诉海伊？特利斯房产有限公司案确立的规则判决丈夫支付该费用。然而，在上诉时，丹宁法官却又以“无约因”而否定了妻子的请求（转引自[英]丹宁勋爵：《法律的训戒》，丁建等译，群众出版社1985年版，第179页）。
③ 转引自[美]詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版，第568页。
④ [法]莱尼·达维，《英国法和法国法》，潘华仿等译，中国政法大学校内用书，1984年8月，第103页。
⑤ 转引自[美]詹姆斯·高得利：《法国民法典的奥秘》，张晓军译，载于梁慧星主编：《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版，第568页。
⑥ 同上。
[参考文献]
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[5][日]内田贵 契约的再生[A] 梁慧星，主编 民商法论丛（第3卷）[C] 北京：法律出版社，1995。
[6]张文博，等 英美合同法指南[M] 上海：复旦大学出版社，1995。
【论文摘要】中国古代有无民法，学界颇有争议。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。归纳起来，学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。本文对这两种思路分别进行了探讨。
前言
中国古代有无民法，确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界，相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物，中国法的历史基本上是一部封建刑法史，没有自己的民法。但也有部分学者认为，我国古代是存在民法的，且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中，中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者，拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系，是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律，目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面，本文将对这两种思路进行探讨:
一、第一种思路的探讨
从国家制定法的层面出发，学界的主要观点大致如下:
(一)肯定说
20世纪80年代前:
1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世，礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信，礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为，商鞅变法以后，礼与刑之间的分界泯灭了，中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法，以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中，见其梗概耳”。[1]
2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限，古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别，尽管民事规范较简略，但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中，杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面，从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起，也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目，共812条，虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law)，然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。
3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系，是实质民法，至此尚与梅仲协先生一致。然又提出，不仅是先秦，从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者，则归之于礼俗惯例。总之，“吾人宁可认为民法与礼合一说，或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者，在观察之角度上颇有出入，即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分，有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合，有认为民法为另一形态之礼，即所谓民法独见于礼。要之，若谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范，或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容，究其实，亦可为肯定说之另一变相。
4. 80年代后，持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准，中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点，按照社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体，民刑不分”的编纂体例，这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性，它同“诸法并存，民刑有分”的法律体系是两个不同的概念，不能混淆，故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系，刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体，提出民法的最初发展阶段是义务本位。
(二)否定说
最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生对这一论点进行了发展，认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达，国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整，“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法，民法与刑法等名词，原系来自西洋，如其意义在吾国未有变更，则谓吾国在清末以前，无民事法之可言，谅无大谬”。[6]同时，针对肯定说，伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其间之关系，仍为公权力与人民间之关系，仍属公法之范畴，与所谓民事法之趣旨，不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定，其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内，但其为刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]
按戒能通孝的认识，尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质，但由于缺乏公共意识和“遵法精神”，所以，古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为，区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序，但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想，并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断，因此谈不上近代意义的民法。
对于第一种思路，我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述，归纳起来，否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看，无论律典还是令、例，都具有明显的刑法性，即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款，属于刑法规范;二是从法律关系的性质看，中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权，维护国家秩序的稳定，体现的都是公权力与人民的关系，即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法。对此，我对肯定说作如下思考和阐发:
(一)从法律规范的性质看
1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境，决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后，历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》，都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例，这容易产生一种曲解，即中国古代除刑法外，其他部门法律大概都属于子虚乌有，尤其民法更是如此。欲纠正此曲解，我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念，前者是立法者立法经验的体现，是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体，是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说，是各部门法杂糅在一起的，是满足统治者需要的所有法律规范的糅合，本来就未按法律部门来分类，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出，但不能就此称其为刑法典，更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。
尽管法典编纂体例里没有区分各部门法，但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系，同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存，民刑有分”的。故从法律体系看，中国古代是存在民事法律规范的，只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史，诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的，如罗马法，它早期也是诸法合体的，所不同的是中国古代法律以刑为主，刑罚是基本的制裁手段，民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起，民事法律便在法典中占有主导地位，并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外，中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程，也是比西方国家慢了不少节拍，直至19世纪中叶中国海禁大开之后，随着西方文化的输入，晚清才开始按部门法修律，从而使诸法合体的中华法系最终解体。
2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。
古代法律中，涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款，这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先，我们要明确，中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的，不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次，古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中，刑即是法，二者不仅在概念上相通，而且在内涵上也有同义之处，“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此，中国古代的法律条文并没有分类，将刑事民事规定在同一条文中。再次，中国古代在适用法律的时候，在程度上是有区分民事和刑事的，法律实践中，对民事关系的调整，往往是依照相关的法律条文，但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是，中国古代的律例中，还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期，如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。
(二)从法律关系的性质看
1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础，中国古代并不存在公法与私法的划分，立法者并未认识到公私法的区别，诸法合体，不加分类。德国学者基尔克指出，整个中世纪，一切人之间的关系，包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系，都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的，如果要说当时有公法关系的存在，那也有私法关系的存在。
2.中国古代民事领域的法律，目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定，这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说，其目的之一也是为了保障社会的稳定，进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的，体现统治者意志的社会规范，不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。
(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段
“中国传统法律缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!
“缺乏自由平等思想，不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看，民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位，乃以义务为法律之中心观念，义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定，且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务，以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定的身份，整个社会秩序，即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人没有其独立单位，从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法，称为义务为本位。法律之中心观念，在于使各人尽其特定身份之义务，是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化，家族日渐解体，社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务，由使人尽其义务而转向保护权利，以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护，成为法律最高使命，权利成为法律之中心观念，这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整，矫正过分强调个人权利，而忽视社会利益之偏颇。义务之负担，不必尽由于义务人的意思。法律的任务，亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其某种权利。[8]
从民法的发展过程来看，以义务为本位是民法发展的最初阶段，这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看，是家内共财的宗法原则，各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”，列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志，子孙私擅自财，则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系，也常常按宗法原则调整。从人身关系上看，中国古代社会中，个人从属于家族，个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起，个体的一切价值需求，只有在国或家的整体中，才具有现实性。社会构成的基本要素，不是独立的“个人”，而是“家”，人的个性完全消弥在整体之中，个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置，以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系，而且维护这种关系。在义务本位下，如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响，使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去，却始终停留在义务本位阶段，直至清末修律。
固然，中国古代是没有近代西方的权利本位的民法，但这并不意味着中国古代没有民法，中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法，我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照，来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法，只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认，中国古代的民法发展缓慢，一直停留于最初的义务本位阶段，远远没有西方发达，这也恰是中国古代民法的特点。
二、第二种思路的探讨
第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说，法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用，纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外，其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时，重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”)，而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中，各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路，那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要，但更重要的是，出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题，民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了，民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧，这样，是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。
(一)肯定说
1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案，包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案，还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料，从而证明，清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看，法律中似乎不存在民法，但从清代法律实践中看，却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。
他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上，处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中，几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中，官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上，确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中，民众的“权利”还是得到法律保护的，民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此，他得出结论:清代中国也有民法，是存在于清代社会实践中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”这一学说中的“习惯法”概念的启发，间接地采用了法社会学的理论，承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础，以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料，梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态，其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，……，官府的认可和支持有助于加强其效力，但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明，中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]
类似的论证方法在国外也有，如，“这里所说的中国的‘契约法’，不是指契约理论或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律实效’，它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法，而不是成文法典或理论”。
(二)否定说
如滋贺秀三、迟田浩明这些学者，在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后，一致认为，虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行，但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范，“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身，无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用，“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范，并明确地根据该规范作出判断的案例，实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环，谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义”。总之，“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷，却不能说非争讼习惯或惯行已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范，这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为，规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分，那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。
对于肯定说里黄宗智的观点，他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定，他似乎参照的是现代西方的理论系统，从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会，以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法，清代是没有的。但是，对于“中国古代有无民法”的回答，他又试图超越西方的理论范式，他主张从民事实践看中国古代的民法，他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说，他试图从民事实践中证明，中国古代存在近现代西方的那种民法，这可行性值得推敲。[13]
对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点，将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法，是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先，规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去，会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性，从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次，可被称为法的规则，至少要有实定性和可预测性，假使承认这些都是某种意义上的规则，但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事，并且，人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事，所以，即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则，那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方，塞尔说，他把车停靠后会自觉地将车轮打直，但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样，“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的，但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为，中国古代对民事纠纷的处理，主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡，而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。
如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法，会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”，将会使“民法”的界定失去意义，从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法，那么法的外延将无限扩大化，甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”，进而视之为法。因此，法的外延需要有个明确的界限，“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。
三、第二种思路的启示
第二种思路采取的是法社会学视角，这思路本身展现了一种创新的意义，中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容，都展现在眼前，人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧，答案依然没有出现，但从该思路的讨论过程中，我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。
从法社会学的视角，我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中，作为一个共相的“民法”，只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时，才可能被人们认识和把握。甚至可以说，如果不在具体的案件中得到运用和解释，民法规则是根本不可能存在的。换言之，没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在，只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物，也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识，而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像，深化了我们对古代民法的理解，需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷，中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据，而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害，如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制，不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点，整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。
或许我们可以跳出问题的圈子，不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中，考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧，从中挖掘对我国当代民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。
参考文献:
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[9]马新福，《法社会学导论》，长春:吉林人民出版社， 1992.
[10]徐忠明，《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智评议》，《法律史论集》第3卷，北京:法律出版社， 2001.
[11]梁治平，《清代习惯法:社会与国家》，北京:中国政法大学， 1996， P2-3.
关键词：诉讼时效 权利人利益 时效期间改变
诉讼时效制度是权利不行使的事实状态持续经过法定期间而依法发生该权利不受法律保护的法律制度。权利人怠于行使权利，则其权利将受到限制或被剥夺。法律出于公平考虑，对诉讼规定了严格的时间限制，即诉讼时效，我国民事诉讼的一般诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。法律制定出此项规定具有其公平性，一方面对权利人能更好的行使自己的权利给予保障，另一方面又对权利人保障其权利以一定的限制。但是这种公平是否真的符合我国的国情、民情，而诉讼时效期间的长短是否真正妥当，是否能最充分的保障权利人权利。诉讼时效制度是民法本体论中重要的法律制度，该制度事关社会公共利益又和当事人的权益.密切相关。改变诉讼时效期间也必然对我国现行法律制度产生影响：一方面，诉讼时效期间的改变势必会影响到我国当前的诉讼程序，而与诉讼时效相关的法律条文、法律规则也必然会受到牵连；另一方面，改变诉讼时效期间会影响权利人对自己权利保护的意识，试想如果将诉讼时效期间缩短，将促使权利人更加积极的寻求行使权利的途径，相反的，如果延长诉讼时效期间，是否会给予权利人更大的保护，或者从另一个角度说，是否会让权利人对行使自己权利有所懈怠，从而无形中蔑视了法律的威严。
一、我国法律对诉讼时效期间的相关规定
民法通则是基本法律，对诉讼时效作了一些基本的规定。《民法通则》第135条规定"向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。"第136条规定："下列的诉讼时效期间为1年： （一）身体受到伤害要求赔偿的； （二）出售质量不合格的商品未声明的； （三）延付或者拒付租金的； （四）寄存财物被丢失或者损毁的。"第137条规定："诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。"第141条规定："法律对诉讼时效另有规定的，依照法律规定。"
上述民法通则的规定告诉我们：第一，我国一般民事诉讼时效期间为2年； 第二，诉讼时效的起算时间从知道或应当知道权利受到侵害起计算； 第三，从权利受到侵害之日起超过20年的，法律不再予以保护； 第四，除了一般诉讼时效，还有特别诉讼时效。民法通则第136条直接规定了四种期间为1年的特别诉讼时效，同时规定，其他法律可以就特定的民事关系规定特别诉讼时效。
二、诉讼时效法律制度的重要意义
诉讼时效制度是一种由国家制定的并能够体现国家意志的法律制度，它的运用能够保障诉讼过程中的有序和稳定。其意义存在于对法律制度和对社会利益以及当事人的意义，表现如下：
第一，使长期存在的事实状态得到法律的认可，使之与法律上的权利义务关系相一致，结束经济关系和法律关系的不稳定状态，以维持一定的经济和社会秩序。这也就是说诉讼时效针对现有的经济高速发展的状态，以其自身的时效限制的特性来约束，或者更确切的说是促进法律关系与经济关系的确认，从而使经济效益和社会效益都达到最优，这是生产力发展的必然结果，也是法律发展的结果。
第二，促使权利人及时行使权利，加快民事流转，促进生产和经济的发展。权利人身处经济发展和社会进步的大潮之中，虽然权利人是行使自己权利的主动者，但如果没有法律对其作出约束，任凭权利人行使自己的权利，必然是对社会发展以及社会进步的阻碍，所以全面考虑各方面的因素，只有促使权利人积极、及时的行使权利，才能促进发展。
第三，有利于司法机关调查搜集证据，正确高效地处理民商事纠纷案件。诉讼时效制度可以督促权利人积极行使权利。权利的本质是受法律保护的利益，著名法学家耶林认为："权利的真正实质是存在主体的利益，利益的实际效用和享受上"，现代产权经济学和制度经济学更是将权利与经济效益紧密地联系在一起，"合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种安排会比其他安排产生更多的价值。"这一权利的背后是社会财富，代表着不同主体的利益，长期不行使权利必然会导致社会资源的浪费，而救济权的长期不行使，更会影响他人对社会资源的利用。在这种情况下，有必要督促当事人尽快行使权利。
三、我国诉讼时效期间的改变及影响
改变我国的诉讼时效期间，在指导思想上，应该解决好以下两方面的问题：第一，弘扬"权利本位法"精神，平衡对权利人利益的保护。第二，提高立法技术，增强法律规范的明确性和可操作性。在遵循上述思想的前提下，可以从以下两个方面进行改变。
（一）诉讼时效期间的延长
我国诉讼时效制度中，存在诉讼时效的中断、中止和延长。其中的延长是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外有正当理由而未行使请求权的，适当延长已完成的诉讼时效期间。我国《民法通则》对于诉讼时效的延长也有明文规定，诉讼时效延长具有不同于诉讼时效中止和中断的特点。具体表现在，它是发生在诉讼时效届满之后，而不是在诉讼时效过程中，而且能够引讼时效延长的事由，是由人民法院认定的。延长的期间，也是由人民法院依客观情况予以掌握。
而特别要注意的是，我们这里所提出的"延长"并不同于上述延长，而是在现有基础上增加诉讼时效的一般期限（2年）和其他的特殊期限。我国《民法通则》规定的普通诉讼时效期间仅为2 年，远远低于其他国家和地区的规定。这种规定对权利人来说是明显不公平的，是牺牲权利人的利益而过分偏重对义务人的保护。学者李开国对这种现象有段经典的描述，"如果你曾在法庭上见到权利人力求证明曾向义务人行使过请求权的着急模样和义务人一一否认的无赖嘴脸，权利人败诉时的愤慨和义务人胜诉时的洋洋自得，你就会深深地感到这个太短的普通诉讼时效期间'正在践踏着市民神圣的私权，正在蹂躏着人间的正义，正在着市民社会和市场经济最可宝贵的诚信'。"①诉讼时效制度的功能就在于稳定新建立起来的社会经济秩序，但是如果较短的时效导致权利人的权利瞬间不受保护而义务人又昧着良心不去履行，权利人很可能会铤而走险采取非法手段，如暴力或者限制义务人人身自由的方式去实现自己的权利，这样一来反而不利于社会秩序的稳定。从而，延长普通诉讼时效期间迫在眉睫。
1.诉讼时效期间的延长期限
对于如何延长诉讼时效时限的问题，我们依照现有期限，在其基础上直接增加时限，与此同时并不改变诉讼时效的起算时间。具体延长多久，是以一个统一标准延长，还是根据不同时效的具体情况分别延长不同的时间还有待于进一步研究。
在这里研究者给出了相关的建议："更正我国短期诉讼时效期间的适用范围，即在《民法通则》第136 条规定了四种诉讼时效期间为1 年的情形：（1）身体受到伤害要求赔偿的；（2）出售质量不合格的商品未声明的；（3）延付或者拒付租金的；（4）寄存财物被丢失或者损毁的。笔者认为这些规定不甚合理。对于第一项规定而言，人身权是现代各国民法的一项重要内容，并随着社会的进步越来越为各国所重视，我国的法律也在不断加强对人身权的保护。对身体伤害适用1 年的时效期间，显然和这种趋势和潮流相悖。作为身体健康的利益，极有理由加强对债权人的保护，而不是削弱对其的保护。对于第二项规定而言，缩短对伪劣商品的时效期间也明显不适应社会的发展需要。对于消费者权益，法律应当加强对其的保障。因此，笔者认为，我国规定的1 年的短期诉讼时效期间所适用的范围是存在问题的，应该予以更正。"②
我认为中国的普通诉讼时效期间应当规定为5年，原因有以下三点：①对于国家而言，我国是社会主义国家，人民是国家的主人，国家的一切权利属于人民。我国法律给予人民权利的保护应当不低于其他资本主义国家的平均水平，反而应当更全面，只有这样才能凸显出我国社会主义制度的优越性；②对于国家法律而言，延长诉讼时效期间是符合诉讼时效的立法宗旨的体现，诉讼时效制度的重要的立法宗旨就是保障权利人权利的实现。将诉讼时效期间定为5年才能平衡法律的效率与公平；③对于个人而言，能够充分保护权利人的私人利益。③
2.延长诉讼时效期间对当事人权益的影响
现实生活中经常会出现一些由于已过诉讼时效而使权利人丧失胜诉权的案例，而其中又以民间借贷最为典型，民间借贷常发生在亲戚、朋友、同事之间，债权人不及时主张权利时有发生。如果超过诉讼时效，法律不再保护债权人的合法权益，到法院诉讼会失去胜诉权。
在这种情况下，由于权利人与义务人往往有着比较亲密的关系，使得权利人缺乏自我保护的意识，往往是在相信义务人能够主动承担义务的前提下，消极的去等待义务的履行，倘若义务人抓住诉讼时效期间仅有2年这个"救命稻草"，会使得正常的经济关系无法顺利结束，造成权利人的利益受损。根据现有诉讼时效制度所遵循的保护权利人利益的宗旨，延长诉讼时效将会更大程度上保障权利人的利益，因为这样权利人才会有更多的时间来维护自己的权益，因此极有必要延长诉讼时效期限来避免这种问题的发生。
（一）诉讼时效期间的缩短
这里所谓的缩短，既是在现有时效基础上直接减少时限。看了诸多学者或者研究者的文章，他们普遍认为如果我国的诉讼时效制度需要完善，那么只是应该延长诉讼时效来保护权利人的权利。然而我并不这么认为，缩短诉讼时效并不全无它的道理，现代社会是一个整体，考虑问题不能只从权利人的角度出发，应当综合考虑社会、经济发展、现有制度和当事人利益等各方面因素。
缩短诉讼时效存在多方面的好处：首先，可以促使权利人积极行使权利，当今社会高速发展，各方面的运转都提高了速度，在法律层面也如此，权利人积极行使权利有利于法律关系的确认，从而推动相关关系的确认，有利于社会发展；其次，涉及到人民法院审理的效率最优，人民法院审理案件是一个耗时耗力的工作，权利人长时间不行使权利，不能使案件归于完毕，会增加法院的工作量和负担，仅根据上述几点原因便可以看出缩短诉讼时效的可行性。
1.诉讼时效期间的缩短期限
如何缩短诉讼时效期间，并不比延长诉讼时效期间那样，可以执行一个统一的标准。但可以在请求权不在法律规定的普通诉讼时效适用范围的情况下，对此类请求权专门设定一个较短的诉讼时效期间，根据具体的实际情况来确定是否缩短诉讼时效期间以及缩短多少最为合适，而这个实际情况可以具体看做"由当事人双方协议确定"。④比如说，在医患纠纷中，由于对身体的侵害时间过长难于取证，在此如果规定较长的诉讼时效期间不仅不利于权利人维护自身的利益，也会使义务人长期陷于此种纠纷关系中，结果就是对双方都不利。因此如果在此专门设立一个或者一组（针对不同的医患关系制定）较短的诉讼时效期间一方面可以督促权利人及时行使自己的权利，尽早结束不确定的权利义务关系；另一方面也符合公共利益，可以使义务人尽早的从这种请求权中"解脱"出来。
2.缩短诉讼时效期间对当事人权益的影响
当事人双方协议缩短诉讼时效期间，实际上是给权利人加上了一道更紧的限制，更有利于财产秩序的正常流转，更符合时效设立的宗旨，不但无损于社会公益，反而有利于社会公益。双方当事人协议缩短诉讼时效期间并不会不利于债权人，从而危及以债权人为中心的现有及将来的财产秩序，因为缩短时效期间只是要求债权人更快地行使权利，行使权利越快对债权人自然就会越有利，进而也越有利于以其为中心的财产关系的正常维持与发展。而且即便诉讼时效期间没有协议缩短，在原来的诉讼时效期间内债权人也可以在尽量短的时间内主张权利，而这也是法律所鼓励的。此外，协议是双方同意的，债权人也不至于发生因不知而错过诉讼时效期间的现象。
从诉讼时效期间缩短的设想来看，能够维护法律的平等，在保护了权利人利益的同时，也维护了社会的整体利益。权利人怠于行使自己的权利将会对法律以及社会的发展不利，因为这会减慢民事流转，因此缩短诉讼时效将会促使权利人积极行使自己的权利，另一方面也更体现了法律的严肃面。
四、结语
诉讼时效的实际意义在于更好的维护法律的公平性、保护当事人利益以权衡社会利益。是否应该通过改变诉讼时效来促使这项制度更好地为当事人和社会服务，是当前我们应该积极探讨的问题。延长诉讼时效期间与缩短诉讼时效期间两者到底哪个更有利于平衡社会整体利益与权利人利益，平衡效率与公平，通过本文的分析可以看出，在现有诉讼时效期间规定的基础上，首先应当将诉讼时效期间延长至5年甚至更久，以充分地保护权利人的利益；在设置较长的普通诉讼时效期间的同时，也应当设定一个或者一组短期的诉讼时效期间，以维护经济秩序和法律秩序。可以说改变诉讼时效制度势在必行，无论从理论层面还是实践层面现有的诉讼时效制度都存在一定的弊端，完善诉讼时效制度才能更加有利于法律的发展。延长诉讼时效期间应当规定多长，规定的短期诉讼时效期间应当如何设置，这些都是需要进一步考察的问题。特别是要有相当的实证性调查研究作为支撑。也许经过时间和实践的检验，我们才能发现到底哪一种改变更适合我国的法律制度，才能更匹配社会以及经济的发展。
注释：
①佟林、佟楠《试论中国诉讼时效制度的完善》，经济研究导刊，2012年版，第226-227页。
②佟林、佟楠《试论中国诉讼时效制度的完善》，经济研究导刊，2012年版，第226-227页。
③如王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第245条规定："诉讼时效的一般期间为三年。"梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第197条规定："普通诉讼时效期间为三年。"
④霍海红《对我国诉讼时效期间的多维反思》，法制与社会发展（双月刊），2008年版，第138-147页。
参考文献：
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[关键词] 第三国强制规范;适用制度;《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
[中图分类号]D997.3
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）04-0059-06
传统上，涉外民商事案件的处理需要当事人和法官从多个国家的法律体系中作出选择。然而，由于各国纷纷加强对经济社会生活的管制，如制定反垄断法、实行进出口管制以及外汇管制，且此种维护公共利益的管制性强行法在涉外案件中的适用应该在系统考察规范自身的性质、目的以及适用结果之后作出决定，由此造成国际强制规范直接适用理论的兴起。所谓国际强制规范，又称为超越一切的制定法（overriding statutes）、超越一切的强制规范（overriding mandatory rules）、警察法（lois de police）、直接适用的法（règles d’application immédiate）、干预法（eingriffsnormen），是指为维护一国政治、社会、经济、文化领域的重大公共利益，无须多边冲突规范的指引，直接适用于国际民商事案件的实体强制性规范。[1]107
就来源国的不同来看，国际强制规范可分为法院地强制规范、准据法所属国强制规范和第三国强制规范。通常认为，当国际强制规范属于准据法所属国时，只要不违背公共秩序，可视为准据法的一部分;当国际强制规范属于法院地国时，如法院认为有必要同样可以确立其适用资格。[2]上述国家之外的第三国强制规范的适用存在较大争议。
2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第4条确立了中国国际强制规范的直接适用，其范围由2012年《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《〈法律适用法〉解释（一）》）第10条加以规定。但该制度仅限于中国的国际强制规范，对第三国强制规范的适用却付之阙如，此种内外有别的做法值得探究。放眼世界，不仅作为当代合同领域统一国际私法代表的1980年欧共体《合同之债法律适用合约》（以下简称《罗马公约》）第7条第1款①和2008年《罗马条例I》第9条第3款②在欧盟层面逐步统一了第三国强制规范适用制度，而且在2000年以来正式确立国际强制规范适用制度的立陶宛、俄罗斯等18国国际私法立法中，仅有韩国、摩尔多瓦、马其顿和中国未对第三国强制规范作出规定。考虑到该制度在中国还比较陌生，既往的研究对这一问题的关注不多，本文首先回顾中国的立法实践，进而分析阻碍立法背后的原因，最后对该制度在中国法律体系下的设置提出建议。
一、关于第三国强制规范适用制度的中国立法实践
第三国强制规范适用制度长久以来不构成中国国际私法立法的重要议题，更未在法律的正式文本中得以确立。不过少数立法实践涉及如何设置第三国强制规范适用制度的探讨。
（一）《国际货物买卖法律适用公约》修订案
为修订1955年《国际货物买卖法律适用公约》（Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods），海牙国际私法会议邀请包括中国在内的联合国国际贸易法委员会成员参加1985年海牙外交会议审议公约的修订案。在会议上，阿根廷、美国等国在第74号工作报告中拟定了国际强制规范适用条款：公约不妨碍法院地法当中不顾冲突规范而必须适用于国际销售合同的条款的适用。如果另一国与案件有充分密切联系，可以给予该国与前款特征相同的条款以效力。
1. 中方对第三国强制规范适用制度的提案以及回应
各国代表就法院地强制规范争议不大，而关于第三国强制规范的适用则产生了严重分歧。代表中方发言的王振甫先生认为，第三国强制规范适用条款旨在维护发达国家而非发展中国家的利益，中方不赞同该立法提议。他解释到，如果合同是来自发达国家的当事人签订的，而公约意图适用某一发达国家的法律，则可以接受上述条款。然而本次会议讨论的是由发展中国家参与且适用于发展中国家和发达国家之间签订合同的法律适用。因为营业地对当事人以及合同存在直接且重要的利益，公约应该关注当事人营业地所属国的强制规范。中方同意印度代表团提出的公约不应影响当事人营业地所属国强制规范适用的意见。他还认为，此类规范特别表现为各国都存在的公法性规范，如货币管制、进出口管理、环境控制等。合同当事人应该尊重并关注双方营业地所属国的强制规范，无视这些规范将会导致判决或裁决没有意义。[3]
中国石油大学学报（社会科学版）2015年8月
第31卷第4期董金鑫：论第三国强制规范适用制度在中国的确立
与会的其他代表纷纷对中方的提案发表看法。丹麦代表菲利普先生首先回应，认为中方观点大大限制了草案规定的第三国强制规范的适用范围。他甚至认为，中方使用的术语比其意图更加狭隘。瑞士代表沃尔肯先生不赞同中方关于设置第三国强制规范的目的主要是为保护工业化国家利益的看法，该规则的适用不会先验地偏向于任何特定的法律体系，而是有助于促进国际纠纷公正解决的发展。法国代表贝罗多先生则认为，可以在原稿的基础上增加“尤其买方或卖方拥有营业地国家的法律”的语句以反映中方的意见。③最终，大会对该款进行了修改，但仍没有获得半数与会国的同意，④未能反映在1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》当中。
2. 对中方提案的评价
（1）对第三国强制规范适用的认可
参与《国际货物买卖法律适用公约》的修订是中国官方最早接触第三国强制规范适用问题。中方代表的发言带有意识形态的烙印，但仍有可取之处。它并非一概排斥第三国强制规范在合同法律适用规则外的直接适用，而是就第三国的范围有所担忧。那些如货币管制、进出口管理、环境控制的现代公法规范当然适用于私人跨国间的商业活动，而且发达国家和发展中国家都应该相互承认此种规范对涉外合同的作用。但是无论从维护规范所属国、当事人的利益，还是从规范实际能对合同以及判决执行的影响来看，都应特别考虑当事人营业地国的强制规范，而非更为宽泛的密切联系国。
（2）施加当事人营业地限制的原因
当时中方关注较多的是1980年联合国《国际货物销售合同公约》第1条第1款规定，即公约适用于营业地在不同缔约国的当事人之间所订立的货物销售合同。此种基于营业地联系认定销售合同的国际性的做法一度备受推崇。1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》作为法律适用公约，注意协调与《国际货物销售合同公约》的关系，也将当事人营业地作为确立适用范围的标准。如果第三国强制规范和公约适用范围采取同样的联系要求，一方面，中国一旦加入《国际货物买卖合同法律适用公约》，准据法之外的中国国际强制规范在其他缔约国法院就有很大的适用机会;另一方面，对中国法院而言，将第三国限于当事人营业地国不仅相对简易、方便，而且可避免考虑那些过分的域外立法，尤其是美国制定的贸易禁运令。此种行政禁令适用的标准并非传统属地或属人的范畴，而是基于货物或技术的来源、母公司的国籍等联系，要求域外适用。⑤至于采用效果原则的反垄断等竞争法，虽然在现代为包括中国在内的许多国家确立，此时也会被中方视为霸权主义存在的表现。
（3）属人和属地因素的重合
属人性连结因素的采用不代表中方排斥履行地之类存在属地性联系的国际强制规范的适用。对当时的中国，采用当事人营业地确立第三国强制规范的适用范围，同样能实现进出口地在中国的本国国际强制规范的适用。一方面，对双方当事人营业地不在中国而履行涉及中国的案件，如运输过境中国的外贸纠纷，当事人一般不会在中国提讼或仲裁，即使在中国提起，也很少涉及中方当事人的利益;另一方面，这一时期中国企业“走出去”的不多，几乎不存在涉及中方当事人的经贸诉讼不在中国实际履行或预备履行⑥的情况，故可以说属人和属地因素存在高度的重合。
（二）《法律适用法》草案
自参与1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》制定后，该制度在中国国际私法立法层面一直长期沉寂。虽然《法律适用法》确立了中国国际强制规范的适用，但只是在立法的最后阶段才被正式提出。而就第三国强制规范的适用，仅在2010年1月在北京拟定的中国国际私法学会立法草案稿（简称《北京稿》）中有所反映，[1]116其第5条第2款规定，根据本法确定涉外民事关系的法律适用时，可以适用与案件有密切联系的一国法律中的强制规范。⑦
《北京稿》将国际强制规范性质、目的和适用后果这类考量因素统一规定在第3款当中，即无论法院地强制规范还是第三国强制规范都应进行如上分析。此种做法构成国际强制规范适用制度较明确的双边化，赋予了法院地强制规范和第三国强制规范在法律适用上的同等地位，不仅有助于防止法院地强制规范滥用的发生，也有利于达到跨国判决结果的一致。
然而，出于贸然引入会过于增加法官理解以及外国法查证困难的担忧，这一规定最终没有体现在中国国际私法学会正式提交的《法律适用法建议稿》当中，其第7条“强制性规定的直接适用”仅仅指向中国的强制性规定，即本法规定不影响中华人民共和国法律的强制性规定的直接适用。以后的立法审议对此也没有关注，留下遗憾。与学者的期待相左，[4]《〈法律适用法〉解释（一）》第10条仍没有涉及第三国强制规范的适用，造成第三国强制规范适用制度尚未在中国确立的局面。
二、阻碍第三国强制规范适用制度确立的原因以及未来发展方向
（一）阻碍第三国强制规范适用制度立法的原因
除了存在较大的理论争议外，从事涉外民商事审判的法官对该问题的重视程度不够和目前实践对第三国强制规范直接适用的需求不足也是阻碍中国建立第三国强制规范适用制度的重要原因。
1. 法官重视程度不够
中国法官的整体业务素质仍有待进一步提高，这不仅表现为对国际私法的认知能力较差、认识理解不足，而且在观念上对新鲜知识不够重视。以《法律适用法》第4条为例，尽管最高人民法院下达通知要求各级法院认真学习，⑧但司法实践中已出现多起明显误用、滥用中国国际强制规范的案例。
在杨某诉钟某等海上人身损害责任纠纷案中⑨，广东海事法院将侵权损害赔偿法律适用的冲突规范视为《法律适用法》第4条下的强制性规定，而该强制性规定只能是实体法规则;在上海伽姆普实业有限公司与Moraglis S. A.承揽合同纠纷上诉案中⑩，为适用《国际货物销售合同公约》，上海高院援引了《法律适用法》第4条，然国际统一实体公约的适用是承担国际义务的结果，非出于冲突法的考虑;在甲公司与金某民间借贷纠纷案中，争议在于当事人能否证明借贷的事实，属于法院地法支配的程序事项，但法院还是机械地以“我国法律对境内公民向境外主体借款有强制性规定”为由援引第4条，这虽然有立法不清晰的原因，但也是法官对国际私法理论不够重视的结果。再考虑查明外国法存在的问题，即使设置了第三国强制规范适用制度，司法适用的结果也必然五花八门。
2. 实践需求不足
首先，中国目前处于社会主义初级阶段，国家对经济生活的监管仍比较多，尚不构成十分成熟的市场经济体，对外经济交往引进来的多、走出去的少。在这一过程中，遵守作为东道国法的中国国际强制规范显得更为重要。同时，受制于整体的法制环境和法律服务能力，中国法院很少作为中立的裁判地，适用第三国强制规范的机会不多。
其次，在实践中极少会发生适用第三国强制规范的案件。这不仅是因为适用依据的不存在而导致法院不主动加以关注，也是由于当事人根本没有提出主张。将“厦友公司诉现代会社国际货物买卖合同纠纷案”作为中国审判遭遇第三国强制规范适用的实例[5]并不十分地恰当。该案的上诉人厦友公司辩称，被上诉人为规避韩国的法律订立讼争合同，从而达到向其海外分支提供原材料的目的。一审判决将该国际货物买卖合同认定为成立，没有探讨合同是否规避韩国法。由于案件适用中国法，故似乎法院无视了上述请求。然上诉人并非希望法院适用作为第三国法的韩国的管制规范，从而否定已经有效成立的涉案合同的效力，而意在表明当事人根本不具有订立国际货物买卖合同的真实意图，即合同因存在意思表示瑕疵不成立。
除此之外，实践需求的不足也与国际政策立场有关。中国正处在韬光养晦的发展阶段，希望同世界各国发展普遍的友好关系，以创造一个和平的外部环境;同时坚定奉行平等和不干涉内政原则，倡导通过对话与合作解决国际纠纷，极少通过单边对外实施经济制裁的方式推进本国的外交政策，故而对外国此类措施的域外效力鲜有关注。与之对应的是，第三国强制规范往往与国家合同相关，被认为涉及一国的统治权行为（act jure imperii），中国目前仍坚持国家及其财产的绝对豁免，推崇通过政治外交途径解决纠纷，难以在司法层面探讨第三国强制规范的适用。
（二）未来的发展方向
综合现在的发展阶段、涉外民商事审判的现实情况以及当前的外交理念，似乎中国是否确立第三国强制规范适用制度都无伤大雅。况且虽然针对第三国强制规范进行立法日趋成为一种潮流，但就东亚国际私法的格局而言，晚近对国际私法进行全面修订的日本、韩国以及中国澳门、台湾地区都没有予以规定。
然而，各国相互承认并适用第三国强制规范能够促进国家间公法领域的合作，有利于国际经济治理。[6]随着中国深化改革开放并参与全球治理活动，它必将在国际政治事务中发挥越发重要的作用，终究会面临第三国强制规范的直接适用问题。此类规范的适用，不仅有助于实现国际司法礼让，促进判决的一致，进而维护中国国民在对外交往中的利益，也是十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于加强涉外法律工作的题中应有之义。
此外，良好的司法环境和法律服务构成自由贸易区建设规划的前提。随着上海等自由贸易区的纷纷建立，是否适用第三国强制规范更关乎中国法院和仲裁机构在国际上的声誉。在适用制度缺失时，目前司法实践只能借助中国的公共利益、合同发生履行不能的情形等替代性方法实现第三国强制规范所在的法律体系的指引或将此类规范作为事实予以考虑，[7]无法有效实现第三国强制规范适用的意图。故对该问题的研究必须有一定的前瞻性，尽早着手进行中国第三国强制规范适用制度的设计。
三、中国的第三国强制规范适用制度的设计方案
第三国强制规范适用制度设计的难点在于如何解释规范背后的实质意图，这一系列复杂的问题不能完全通过单一的条文予以解决。毕竟第三国强制规范适用制度更多提供的是判断的方法，而非能作出明确解答的系统规则。单从规范的内容看，《罗马公约》和《罗马条例I》的规定都可为中国第三国强制规范适用制度提供参考。本文不试图现有的立法例，而只就中国在制度设计时所涉及的一些框架性问题进行探讨。
（一）存在的领域范围
关于第三国强制规范适用制度的设计，首先要决定制度作用的领域是否限于合同。就现有的立法例，瑞士等多数国家将第三国强制规范适用制度作为法律选择的一般条款而适用于所有的民商事领域。土耳其明确将该制度限制在合同范畴，德国甚至将法院地强制规范适用制度限于合同。
就中国而言，首先，立法者没有限制《法律适用法》第4条下的强制性规定的领域范围。不过，《〈法律适用法〉解释（一）》将之限缩解释为“法律、行政法规的规定”，在解释和判断冲突法层面的强制性规定时试图与中国现行实体法的规定协调一致。《合同法》第52条第5项及相关司法解释要求能导致合同无效的规定必须来自法律、行政法规，相应排除了部门规章及以下位阶的规范性文件的适用资格。尽管此种限制在合同以外的其他领域是否适当值得探讨，[8]但表明国际强制规范主要存在于合同领域，尤其表现为影响合同效力的公法性强制规范。为查漏补缺的需要，第三国强制规范适用制度可以如《法律适用法》第4条那样不作明确的范围限制，从而构成法律适用领域的一般条款。
（二）与法院地强制规范适用制度的关系
就第三国强制规范适用制度与法院地强制规范适用制度的关系，是否不加区分而规定相同的适用条件值得探究。除了个别的国际文件，立法多分别规定。就此种情形，又多数在同一条分款加以规定，且法院地强制规范适用制度在前。《罗马公约》将第三国强制规范置于法院地强制规范之前的做法只是特例，已经为《罗马条例I》所放弃。
本质上，第三国强制规范和法院地强制规范的适用标准相似。首先，对二者在适用方式和适用裁量用语差异的担忧是多余的，因为都需要法官通过自由裁量并综合考虑诸多因素之后才确定是否适用;其次，二者都要与案件存在密切联系，[9]且能够作用于私法关系，其区别只是第三国强制规范往往不满足法院地对本国国际强制规范的判断标准;最后，规范的性质和目的以及适用与不适用的后果应该构成所有国际强制规范适用考虑的因素。在法院地强制规范和第三国强制规范发生真实冲突时，应优先维护法院地强制规范所保护的利益。除此之外，过分强调二者的不同难以达到国际私法追求的法律交换目的。
但考虑该问题的复杂性，且不破坏《法律适用法》第4条对中国国际强制规范适用的规定，单独确立第三国强制规范适用制度也是较稳妥的方式。另外，《北京稿》将是否适用所要考量的条款作为共通的因素，实现了第三国强制规范适用制度与法院地强制规范适用制度部分要件的统一，此种做法也值得考虑。
（三）具体内容的适当权衡
就第三国强制规范适用制度条文的设计，应就是否以及如何适用作适当权衡。如果对第三国强制规范一概不予认可，实为新的法院地主义，不仅不利于国家间的合作与案件的公正审理，还会导致挑选法院现象的发生;然此类规范的适用如不加合理地限制，同样会损害当事人对法律适用的预期、提高缔约成本，最终阻碍国际商事交易的顺利开展。故不仅需要制度条文设计时赋予法官充分的自由裁量权，还要求作出裁量的法官具有较高的冲突法素养、丰富的比较法知识以及宽广的国际视野。为保证法律适用的公平，在此限制过程中需要特别考虑联系的要求、规范的性质以及适用的后果。
联系要求的标准很大程度上取决于如何设计领域范围以及如何处理与法院地强制规范适用制度的关系。从现有的立法实践看，如果仅于合同领域，《罗马条例I》对履行地的规定至少在逻辑上可行;但一旦将该制度推向所有的民商事领域，采用密切联系的《罗马公约》更具吸引力。另外，尽管密切联系存在模糊，需要通过司法实践加以类型化，但在条文设计中似乎难以过多解释。特殊情况下存在解释困难的履行地联系虽然有不尽人意之处，但其毕竟构成合同领域最重要的连结因素，与中国修订《国际货物买卖法律适用公约》的提议不存在根本冲突。故可在采用密切联系的同时特别声明关注履行地国法的要求。
就规范的性质以及适用的后果，可以仿效《罗马公约》或《罗马条例I》那样较为笼统的规定，将自由裁量的权力交由法官行使。但为了实现裁判结果的一致，更宜考虑借鉴《瑞士联邦国际私法》的规定在此基础上加以细化，即对规范的性质、目的作正当性与合理性分析;而就适用或不适用所发生的后果，在这一过程中应明确考虑对有关国家以及当事人所产生的影响，以真正做到当事人利益、国家利益和包括国际礼让在内的国际利益的平衡。
四、结语
根据上文的分析，并参酌《北京稿》第5条第2款、《罗马公约》第7条第1款以及《罗马条例I》第9条第3款的规定，拟定独立、全面的中国第三国强制规范适用制度的条文如下：
可以给予与案情有密切联系的第三国的强制规范以效力（在合同领域特别表现为履行地国法的要求），只要此类规范根据该国法律必须适用。
在决定是否给予此类强制规范以效力时，应考虑到它们的性质、目的是否正当、合理，以及适用或不适用对有关国家以及当事人所产生的后果。
注释：
① 当根据本公约适用一国法律时，可以给予与案情有密切联系的另一国法律中强制规范以效力，只要此类规范根据该国法律必须予以适用而无论合同准据法为何。在决定是否给予此类强制规范以效力时，应考虑性质和目的以及适用或不适用的后果。
② 可以赋予那些合同债务将要或已经履行的履行地国法中超越一切的强制规范以效力，只要此类强制规范能够导致合同履行不合法。在决定是否给予此类规范以效力时，应考虑性质和目的以及适用或不适用的后果。
③ 如果另一国与案件有充分密切联系，可以给予该国与前款特征相同的条款以效力，尤其当事人营业地国的法律。
④ 投票结果如下：阿尔及利亚、澳大利亚、奥地利、保加利亚、佛得角、中国、捷克斯洛伐克、丹麦、埃塞俄比亚、民主德国、匈牙利、伊拉克、韩国、马耳他、尼日利亚、挪威、葡萄牙、罗马尼亚、瑞典、土耳其、苏联及英国22国反对，阿根廷、加拿大、芬兰、法国、联邦德国、几内亚、洪都拉斯、伊朗、爱尔兰、以色列、卢森堡、墨西哥、荷兰、西班牙、瑞士、泰国、美国、乌拉圭、委内瑞拉及南斯拉夫20国赞成，印度、日本、莫桑比克、也门未投票。
⑤ 1979年《美国出口管理法》规定，总统有权禁止或减少处于美国管辖或由美国管辖的任何人进行的任何货物、技术或其他信息的出口。
⑥ 如采用CFR交易条件的外贸合同，在国内港口起运或在第三地如中国香港转运。
⑦ 第1款规定中国国际强制规范的适用，“本法的规定不影响中华人民共和国法律的强制性规定的适用。”第3款规定前两款适用应考虑的因素，即“适用强制性规则时，应该考虑强制性规则的性质、目的以及后果”。
⑧ 见《关于认真学习贯彻执行〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的通知》。
⑨ （2011）广海法初字第373号判决书。
⑩ （2012）沪高民二（商）终字第4号判决书。
公约在中国的适用依据有《民法通则》第142条、《〈法律适用法〉解释（一）》第4条。
（2012）沪一中民四（商）终字第S1262号判决书。
（1999）经终字第97号判决书。
见《土耳其国际私法与国际民事程序法》第31条。
见1986年《德国民法施行法》第34条。
《〈法律适用法〉解释（一）》针对《法律适用法》的总则部分，如果希望第三国强制规范适用制度尽早出台，纳入针对具体领域的《〈法律适用法〉解释（二）》是稳妥的做法，可以考虑将之限于合同领域。
如《法律适用公约》第16条、《合同与非合同之债法律适用公约》草案第7条。
《土耳其国际私法与国际民事程序法》将第6条和31条分开，是因为法院地强制规范的适用构成法律选择制度，故在总则规定;第三国强制规范仅限于合同，故规定在合同部分。
参见2012年《捷克国际私法》第25条、《瑞士联邦国际私法》第19条。
参见2005年《罗马条例I》草案第8条第3款、《罗马尼亚民法典》第2566条第2款。
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On the Establishment of Applicable Institution of Thirdcountry
Mandatory Rules in China
DONG Jinxin
（College of Arts， China University of Petroleum， Qingdao， Shandong 266580， China）
