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特点是:
2、民间借贷是一种合约行为;
3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付;
4、民间借贷的标的物的权属需明确属于出借人个人;
5、民间借贷可以有偿,也可以无偿。
【法律依据】
关键词:民间借贷;法律规制 ;规制途径
中图分类号:D923;F832.4 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2016)02-0197-02
一、我国民间借贷的基本要素分析
(一)民间借贷的概念
1.一般认为,民间借贷是与正规借贷相区别,二者形成相互对应关系的概念。其特点是不受国家金融监管机制约束,官方数据不统计,法律不给予主动保护,是一种特殊的不正规的金融活动。很多学者称之为地下金融。通说认为,民间借贷是指处在国家正规金融体系之外,自然人、企业及其他组织等非金融机构主体实施让渡货币价值、取得本息偿付,同时少有法律规制、法律保障的融资行为。
2.民间借贷是民间融资的重要手段。它的运作方式是资金借贷方把自有闲置资金作为其资金来源,采用合同方式将这部分资金借贷给资金需求方,资金需求方向借贷方支付约定利息享有资金的使用权,资金供给方承担金融违约风险。
(二)民间借贷的特征
一是具有广泛参与主体,包括个人、企业等社会主体。二是具有广泛资金来源,主体广泛性直接导致产生资金来源广泛性的特征。三是具有灵活借贷方式,主要采用现金交易方式。四是具有多样化借贷形式,包括传统的企业集资、民间放贷、私人钱庄借贷,以及新兴的会所借贷、互联网借贷等形式。五是金额持续增大。六是具有长期借贷期限。七是具有市场化利率,主要是根据市场变化制定利率,往往同比高于银行,甚至有时会出现高利贷现象。八操作性很强且简单方便。
二、我国民间借贷需要进行法律规制的原因解析
民间借贷虽然比正规金融占有地缘、血缘和人缘等方面的优势,但是由于民间借贷主要是依靠个人信誉和道德规范的约束,缺乏法律规制,导致民间债权债务纠纷大量出现。
1.民间借贷缺乏法律保障。我国目前尚未出台专门成文法明确民间借贷双方的权利义务关系,一旦发生纠纷,民间借贷行为很难得到法律保护。
2.民间借贷当事人法律意识和证据观念不强。出借人往往因顾及情面不好意思索取必要的证据,纠纷产生时,出借人因证据不足很难得到法院的支持追回欠款。其次出借人对《担保法》、《物权法》等相关法律法规学习不够,不会保护自身权益极易受到损害。
3.盲目追求高额利息回报是民间借贷危机形成的内在原因。出借人的逐利心理和小微企业以及个体工商户面临的资金困难成就了民间借贷。需求造就市场的同时,也成为专业放贷人和民间借贷诉讼大量出现的直接原因。
4.诚信缺失是造成民间借贷纠纷多发的社会原因,加强我国公民诚信体系建设刻不容缓。部分借贷主体道德滑坡,把朴素的“有借有还,再借不难”的基本准则抛弃了,“欠钱是大爷”的歪理却成了这部分人的信条,这是民间借贷纠纷大量产生的重要原因。
三、我国民间借贷法律规制的建议和对策
(一)承认民间借贷的合法地位,将其纳入正规金融管理系统
民间借贷自古产生并存在至今是有其合理性和正当性的。民间借贷利用血亲地缘关系,依靠亲属、朋友和乡亲邻里等社会关系,以简便快捷的办理特点,解决中小企业和个体业者、农户的融资难题,弥补正规金融的不足。同时,民间借贷还具有合法性特征。只有承认民间借贷的合法地位,将其纳入正规金融管理系统,在法律的规制下运行,才能有效防控和打击地下钱庄等非法金融活动。
(二)制定完善民间借贷法律法规,使法律规制有法可依
关于民间借贷,在我国的《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《刑法》及相关的司法解释当中有一些规定,但过于粗放分散。笔者认为,必须制定民间金融借贷专门法,以法律的形式确立民间借贷的地位、运行规则、利率、资金来源、借贷人的资金用途、放贷人的索债方式、规制方法及惩罚措施等,切实保护正当民间借贷行为,打击非法借贷。重点从以下5个方面进行细化和完善,构建民间借贷法律规制框架。
1.降低民间借贷主体的准入标准,实行分类监管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称最高法院《规定》)明确了民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。这意味着企业之间为了生产、经营需要签订的资金拆借行为是合法的,司法应当予以保护。但对生产经营型企业从事经常性放贷业务,扰乱金融秩序,造成金融监管紊乱的行为作了否定性规定。
笔者认为,对于较小数额(如一万元以下)的借贷行为,可以不纳入规制范围。法律应对以发放贷款赚取利息为主业的放贷人进行准入规范,明确规定自有资金最低数额和主体审查方式,确定其主体资格。商业放货主体在设立上应区别于一般公司,不适用现行的注册资本认缴登记制度,严格按照实缴登记原则核准。同时应对商业放贷人进行严格资格审查。排除有不良社会记录的人员从事高风险的民间借贷业务。
2.确定合理的民间借贷利率水平,使借贷双方互利共赢,让放贷人更加积极让渡自有资金使用权。借贷双方从各自角度争取最大利益是无可厚非的。那么利率标准怎样确定才算合理,法律界是有争议的。笔者认为,只有本着互利共赢这个市场经济基本价值准则,才能让民间借贷发挥出应有的作用,否则只能最终两败俱伤。最高法院《规定》中对民间借贷利率作了三个区间规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息,但如果约定利率超过年利率36%,则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效,借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之间的利息,也是不受法律保护的。但如果借款人已经偿还了这部分利息,之后又反悔要求退还,法院同样会驳回。这个规定对利率的认定不再用四倍的模糊标准,便于操作,有其合理性一面。但笔者认为,本规定的利率仍然未脱离“四倍”利率限制,应当把36%作为一个分水岭,36%(含36%)以下均应包含在法律保护范围之内,利率高于36%的借贷应确定为高利贷,高利贷从民事角度应视为不当得利,出借人所得超过36%利率部分的利息应当返还借款人。对于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企业破产、家破人亡等恶劣社会后果或严重社会影响的应该追究出借人放贷罪刑事责任。只要利率未超出年利率的36%,同时借款合同不违公共利益和善良风俗,那么约定的利率和利息就应当受到法律的保护。理由是,近几年民间借贷的利率随着国家金融财政政策的收紧而逆势上扬,通常利率远超年利率24%的限度。借贷双方通常采取预先扣息、订立阴阳合同等方式来规避法律。这一现象首先说明了借鉴四倍利率设定的新标准仍然未反映出现实要求,因此,应对现行利率规定进行适当的修改,以适应我国经济的发展和改革的进程。
3.严格审查放贷人的资金来源,禁止扰乱国家金融秩序行为。对于民间借贷的资金来源问题,笔者认为,规定放贷的资金必须是自有资金是完全必要的,有利于更好地维护金融安全。民间借贷毕竟是国家正规金融的补充,是发挥脱离国家金融机构监管散落在民间资金作用的一种方式。虽然民间借贷手续简便,但多数存在无抵押等低级管理的特点,如果允许放贷人吸收存款负债融资极易发生损害存款人利益的行为。另外,把从国家金融机构所贷款项转贷他人谋利的行为会严重扰乱国家的金融管理秩序。因此,笔者认为,民间借贷的资金必须是自有资金这道红线不能越,除非放贷人具备了注册正规金融企业标准。
4.强化对非法民间借贷的刑事责任追究。为规范我国的民间借贷行为,可借鉴其他国家的立法经验,尽快将涉及民间借贷的严重违法行为入罪。例如,将超过规定放贷利率的行为设定为超利率放贷罪;将通过黑社会组织等非法手段逼贷、要贷的行为设定为非法逼贷、要贷罪;将以非法占有为目的恶意借贷,数额较大期满不还或跑路的设为非法借贷罪。同时,明确民间借贷罪与非罪的界限,对于违法的民间借贷行为进行严厉打击的同时,对于合法的民间借贷应予以法律支持和保护,如明确划分“非法吸收公众存款罪”与正当民间借贷的界线,保护民间借贷的正常运转和放贷人正常的融资行为。
5.以书面形式明确民间借贷合同的权利义务关系。按照《合同法》民间借贷应为要式合同、实践合同,但也可以是不要式合同。由于民间借贷客体与国家金融秩序的联系紧密,应该从严规定借贷合同的形式,故而,民间借贷合同应该以要式合同为一般。本人认为对于金额在1万元以上的民间借贷应明确规定为要式合同,这是从减少矛盾的产生,保持社会稳定的角度考虑的。同时,大部分的借贷行为发生于亲缘和熟人社会中,以口头形式订立合同就已具有很强的可靠性,所以不要式合同可以作为补充,体现出了民间借贷形式的灵活性。对于不要式借贷合同在数额上应限定在1万元以下为宜。
(三)加强对民间借贷的政府监管
建立民间私人借贷登记管理制度,同时强化交易行为的政府监管。加强网络建设,构建完善的社会诚实信用体系。正确区分民间私人借贷与非法集资、金融诈骗等犯罪行为,建立健康的民间借贷秩序,进一步维护市场经济秩序,减少社会不安定因素,促进社会经济发展,更好地建设社会主义和谐社会。
参考文献:
[1] 戴建志.民间借贷法律实务[M].北京:法律出版社,2005.
[2] 田光伟.金融监管中的市场约束机制研究[M].北京:中国法制出版社,2007.
关键词:民间借贷;金融;虚假诉讼
我国的民间金融由来已久,特别是随着我国改革开放的深入,社会主义市场经济取得了巨大的成就,民间金融也取得了跨越式发展。在当前我国投融资体系中,民间借贷融资形式表现较为活跃,这一方面缓解了经济高速发展与银行等金融机构信贷资金局部供给缺位之间的矛盾;另一方面,也使得民间借贷纠纷案件急剧增长,涉案标的急剧增加,加之我国目前缺乏一整套关于规范和解决民间借贷问题的法律法规,实务中对民间借贷纠纷的解决差强人意,法律实效难以全部实现。
一个不容忽视且逐渐被学界、实务界普遍关注的问题是,随着民间借贷融资形式的“疯狂扩张”,因民间借贷纠纷所衍生的虚假诉讼问题,成为困扰当前司法界的一大难题。
一、民间借贷的概念与特征
对于民间借贷的概念,当前法律、法规并没有给出一个明确的解释,参酌《合同法》等相关法律法规的规定,我们认为,所谓民间借贷,是指自然人之间或者自然人与非金融企业之间,为了生产或生活需要,双发基于自愿互助、诚实信用原则,借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付约定利息的合同法律行为。其中,向对方借款的一方成为借款人,出借钱款的一方成为贷款人。《合同法》颁布以前,实践中一直是将以银行等金融机构为出借人的金融借款合同与民间借贷(借款)合同分别加以规定的,并适用不同的法律、法规和政策予以调整。但以此种合同主体身份之不同作为划分标准的调整原则一直备受学界质疑。现行《合同法》第12章中既规定了出借人为金融机构的一般借款合同(金融借款合同),也规定了出借人为自然人主体一方的民间借贷合同,二者统称为借款合同。
民间借贷合同的特征主要表现为以下几个方面:
第一,主体的特殊性。民间借贷行为必须是自然人向自然人、自然人向非金融企业、或者非金融企业向自然人借款。除此之外,有金融企业介入的借贷、非金融企业之间的借贷均不属民间借贷。
第二,标的物特定性。民间借贷的标的物为金钱,中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第二条规定:“民间个人借贷中,出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金,禁止吸收他人资金转手放款。”由此可见,民间借贷资金来源必须是出借人自身合法所有的货币资金,禁止出借人吸收或转借他人资金予以放贷。
第三,合同内容合法性。借款人借款的目的只能是为了自己生活和生产的合法目的,不能用于转投资、转贷等,更不能用于其他非法目的,或使用违背社会公共秩序和善良风俗。违反该项原则,可能导致合同不成立,并由相应的法律追究当事人的责任,严重的可能追究刑事责任。
第四,利息约定合法性。民间借贷双方可以约定利息,也可以不予约定。自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。约定利息的,民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为。
二、涉民间借贷的虚假诉讼问题
随着国家法治建设的不断推进,公民法律意识逐渐觉醒,依法维权的社会氛围愈加浓厚。同时,由于社会诚信缺失、法律制度缺位、社会征信体系不健全等诸多因素,一些当事人违背法律诚信精神,试图借助虚假诉讼谋取不正当利益,尤其在民间借贷领域表现尤为强烈。
在民间借贷中,当事人之间签订合同不规范,只有简单的借据或欠条,甚至只有口头约定,连见证人都无法提供。由于借贷合同形式的不规范、不要式,一方面导致了当事人举证困难,欠条借据等书证在开庭时可能已损坏或灭失,造成举证不能;另一方面也给当事人虚构、伪造合同文书提供了条件,如在合同上虚构合同内容,或者涂改合同约定,制造虚假诉讼。这不但侵害了他方当事人的合法权益,也极大地侵害了民事诉讼的公正与效益价值的实现。
为确保民事诉讼过程中所耗费的国家成本和社会成本具有现实价值,即真正产生其应有的社会和经济效益,应当保证诉讼当事人对于该争议的诉讼标的或民事实体权利关系具有实质联系,排除虚无或假象的纠纷,如此才能使诉讼具有实质意义。因此,有必要对虚假诉讼行为进行法律规制,探索建立完善的民事责任追究制度。
借鉴国外立法与判例,将民间借贷虚假诉讼问题纳入《侵权责任法》的调整范围无疑具有科学性。虚假诉讼行为符合侵权行为的一般构成要件,即有侵权行为的存在,损害事实发生,行为与损害结果之间具有法律上的因果关系,侵权行为人主观上具有过错。由此可见,虚假诉讼行为自始至终都与法院的诉讼行为具有密切的联系,与一般侵权行为相比,具有自身的特殊性,可以考虑列入《侵权责任法》中的“特殊侵权行为”予以专门规制。
参考文献:
[1]张书清.民间借贷法律价值体系的重构[J].上海金融,2009.2
[2]张立先.我国民间借贷法律风险及防范路径研究[J].金融发展研究,2009.1
[3]周荣俊.不同货币政策影响下民间借贷发展的比较分析[J].上海金融,2010.1
[4]朱丽静.民间借贷的合法化及其法律规制[J].法制与社会,2011.4
[关键词]民间借贷;利率;市民社会
中图分类号:D923.3 文献标识码:A 文章编号:1008-410X(2013)04-0069-07
从学理上讲,民间借贷是指出借人将一定数量的现金或实物交付借用人占有或使用,后者在一定期限内应返还同等数量的现金或同质的实物的协议[1](P1416)。民间借贷作为一种合法的财产增值和流转制度,是民事法律行为制度在财产流转领域中的微观显现。从理论上来讲,民间借贷行为应与民事法律行为的各项逻辑构成要素相一致。然,目前我国民间借贷制度却存在诸多问题。首先,就民间借贷概念本身而言,并非规范化的法律概念,我国立法也并未采纳,这就使得其容易与非法吸收公众存款罪相混淆。其次,我国立法对高利贷的性质也未明确界定,导致实践中处理相关案件时出现法律适用上的空白。最后,由于受国内外经济环境的作用,我国大批中小企业急需资金,但法律又明文禁止企业间相互借贷,加之中小企业经济基础薄弱,无法满足正规金融所需之担保,使得中小企业被迫求助于民间资本,进而加剧了民间借贷运行的风险。可见,民间借贷本身就是一个充满矛盾的制度。如何使民间借贷这一合法的财产流转与增值制度发挥应有的制度效用,如何有效解决企业间的融资问题,如何保护民事主体基本的融资自由而又不被公法范畴中的非法吸收公众存款罪抑或集资诈骗罪所侵蚀等,将成为亟须解决的问题。
一、民间借贷运行桎梏分析
“吴英案”使民间借贷在学界的讨论骤然升温。由于民间借贷形式的简单性,导致权利救济上困难重重;由于资金流动规模的巨大性和不易监管性,使得国家宏观调控力不从心;由于国家正规金融体系的不完善性,导致中小企业获取贷款出现瓶颈。在探寻民间借贷稳健运行的良策之前,应首先对民间借贷运行中风险频发的原因予以检视。
(一)理论研究桎梏
理论研究的目的和意义在于指导实践的良性运行。马克思早在1845年就提出,实践是检验真理正确与否的唯一标准。民间借贷理论研究的正确与否应得到实践的检验,否则将成为制度运行的先天屏障。从目前实践对理论的反馈来看,民间借贷的理论研究中存在诸多疏漏,对此,笔者拟掘取民间借贷法律关系中的两个片断以作例证。
1.民间借贷概念构成之逻辑缺陷
对于“民间借贷”,目前学界虽有论述并存在广狭之别,但“民间借贷”这一概念,我国法律文献中始终没有出现过①,在我国的立法上也没有被正式采用。“民间借贷”最早出现在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中。学术界和实务界之所以称之为“民间借贷”,是由于我国的金融机构(主要是银行)以前先是国营、后是国有或国有控股,都具有“官方”因素,从而产生了与之相对的“民间借贷”概念。单就目前对民间借贷制度中权利义务的配置来看,也是借用“借贷合同”之内容,对民间借贷本身并未形成自身的逻辑概念体系。可见,“民间借贷”本身并不是一个规范的法律概念,因为规范的法律概念需历经学术洗练之后方能出现[2]。所以,“民间借贷”要成为规范化的法律术语必须经过学术洗练,这样才能成为一个十分精致的法律概念。这也意味着关于民间借贷这一法律制度内在的各项逻辑构成要素――主体、客体、权利、义务等――也都要经过学术洗练、经过充分论证,是表征特别法律意义、应具有明确的性质定位和概念指向的,而不是像目前这样仅作为一种模糊的言辞表述。
正是此种概念的非规范性,导致在实践中民间借贷极易与刑事公法领域的非法吸收公众存款罪相混同。这一点在目前的司法实践中已经普遍存在。例如,对于非法吸收公众存款罪刑法虽有较为详细的规定,但笔者经过查阅刑法相关资料后认为,两者只能在宏观的角度上作出两点区别。一是两者调整的法律关系不同。非法吸收公众存款罪主要是对国家存款管理秩序的侵害[3](P454)。刑法对非法吸收公众存款行为予以打击,旨在维护国家正规金融机构的利益。而民间借贷调整的是平等主体间的财产流转和归属关系。两者调整的内容属性上是存在公与私的不同的。二是两者制度设计的出发点不同。非法吸收公众存款罪以权力为基点,旨在维护政治国家的利益;而民间借贷则以权利为逻辑起点,旨在维护市民主体的权利,以实现主体的人格的存在。
但从实践角度而言,民间借贷和非法吸收公众存款罪根本无从区分。因为从我国目前的立法看,民间借贷和非法吸收公众存款罪的概念架构是完全相同的,具体表现在三个方面。一是从国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款规定来看,非法吸收公众存款罪与民间借贷概念实质所指是完全相同的,其区别仅在各自使用的语言表述不同而已(如都是未经中国人民银行批准的融资行为,都是针对社会不特定对象的都是出具凭证的,都承诺还本付息等)。二是非法吸收公众存款罪中的构罪要件之“公众”概念本身的模糊性。非法吸收公众存款罪以向“不特定的多数人(公众)”吸收存款为构罪要件,但对“公众”概念本身却并未明确界定。公众是指大多数人[3](P455),对此刑法界无争议。但对公众具体的概念指向,刑法界却存在诸多说法。如有学者对其从“相对范围”意义上来界定[3](P455),也有学者以“出资者与吸收者之间的关系”来界定[4](P686-687)。但这种模糊性使得非法吸收公众存款罪与民间借贷中的债务人同时向多个债权人举债的情形无法区分。三是非法吸收公众存款罪中以“扰乱金融秩序的行为”为此罪客观方面的构成要件,但此罪客观方面本身描述的内容也具有模糊性,这是有违刑法之罪刑法定之基本价值理念的。由于上述原因,使得在实践中认定非法吸收公众存款罪时,其立案标准则倾向于户数、向社会大众吸收的数额以及造成的直接经济损失等。这就导致民间借贷本身已经成为潜在的非法吸收公众存款罪了。
简言之,在市场经济条件下,我国的民事主体面临着两难境地:一边是体现意思自治的民事基本法,一边是公权力以“扰乱金融秩序”为由限制市民意思自治的刑事基本法。这种概念自身的逻辑缺陷导致了这种两难的选择,从而使得民间借贷从产生到运行的全过程都处于一种模糊与不确定的状态之中,最终民间借贷在实践运行中风险频发就不言而喻了。
2.利率条款规定的缺漏
《合同法》第211条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定,自然人之间的借贷最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数);超出此限度的,超出部分的利息不予保护。此法律规范设置的初衷是为打击高利贷。但由于市民社会私法自治性,导致民事主体之间的借贷并不能为正规金融机构有效监管。加之我国对利率性质的片面认识与定位,导致此条法律规范在我国封闭的市民社会环境下,也不过成为“毫无作为行为规范与裁判规范之可能性的条文――僵尸法条――而已。”[5]利率条款的缺漏具体表现在三点。
第一,利率性质定位上的片面性。在民间借贷这一法律关系中,市民主体间天然的财产占有不平等是借贷得以发生的根本原因。但在这一财产流转过程中,民事主体趋利避害的财产性人格使得财产的安全与增值成为其首要之考量,作为对出借人成本风险之补偿的利息也就应运而生了。进一步讲,利息是财产所有权人之所有权、收益权能的基本展现,即此时利息只是市民社会下民事主体基本权利的逻辑延伸。但随着近代民法本位的嬗变,社会本位立法成为民法的逻辑起点,强调民法对社会公众福祉予以关注。所以,民法社会本位就为政治国家进入市民社会并保护市民社会安全提供了正当性理论依据。具体表现在民间借贷领域,则以“法律父爱主义”的利率立法模式对民间借贷中双方当事人的意思自治作出矫正。可见,民间借贷法律关系中的利率本身在性质上经历了两次嬗变――由纯粹的市民主体基本权利逻辑之展开,到不仅是双方当事人意思自治的基本体现、也是政治国家调控经济的工具之转变。然而,在我国当下民间借贷利率的法律规定中,仅仅片面地认为超出最高上限的利率不受保护,仅看到了利率所肩负的政治国家之职能,却未能认识到利率同时也是民事主体意思自治之体现。
第二,利率机制作用方式上的局限性。经过上述分析可见,利率的双重职能实质转变为政治国家对市民社会的干预,而在具体的民间借贷法律关系中,这种干预存在的方式是微观的。我国目前规范民间借贷的利率采取“双线”、“则”制度,意即中国人民银行根据我国经济发展状况及资金流通情况制定基准利率;商业银行根据中国人民银行之规定可在一定范围内浮动相应百分点。所谓“则”,即在利率的适用上进行二元化区分,针对正规金融机构的借贷,必须严格按照中国人民银行所规定的同期利率标准,否则属于高利贷;但对于民间借贷则允许利率适当超出中国人民银行所规定的同期贷款利率而达到该同期贷款利率四倍,超过四倍时才属于高利贷[6]。
相比我国静态的利率管制机制,国外主要有三种利率机制模式:一是与我国基本相同,实行固定利率机制的美国;二是适用浮动利率机制,由法官结合社会实践以自由裁量的德国、奥地利、英国等国;三是可谓对前述两种折中处理的立法模式[7]。美国对于超过最高利率上限的处理模式是从民事制裁最终过渡到刑事打击,而我国法律仅规定超过四倍利率之后不予保护;德国、英国的浮动利率机制,则充分发挥了法官造法的功能,更切合实际。可见,我国对利率的作用只简单地定位于四倍标准,并未考虑到社会实际情况的多元性,并且现行立法规定也并不能解决实践中将高额利息部分写成另外的借款、作为居间费、担保费的一部分的做法。这样,利率规范本身就陷入了非功能的状态。
第三,对超过法定最高部分利息性质定位上的模糊性。目前我国对利率的显性规定见于《合同法》与《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定,但由于我国对超过最高限额利息的性质并未言明其效力状态,使得学界对此争论不断:如邱兴隆认为,我国法律仅表明超过部分不予保护,但对超过最高上限部分的性质并未进行明确定性,而按契约自由之理论,利息是当事人意思之体现,理应受到尊重,同时这也是市场经济条件下资源优化配置的结果[6];也有学者通过对国外立法例进行考察,认为我国现阶段需借鉴国外立法模式设置一个利率上限,作为政治国家介入的标志[8]。因为无论是古代苏美尔法律中对借贷利息的规定――利率以年为准,最低15%,最高33%[9](P26-27),还是当代世界各国及一些地区关于民间借贷的立法规定[8],抑或是在我国历史上,都曾对超过最高利率上限的性质进行了明确的界定[7]。然而,目前我国立法不仅模糊,且未言明利率条款之性质,这就不仅导致了司法裁判的多元化,而且无形中更进一步促使了民间借贷的畸形发展。
(二)实践运行困境
民间借贷之所以在实践运行中风险频发,究其原因来自于市场经济条件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激与诱惑,当然这也是人性之基本表现。当巨额利益的诱惑使市民主体的理性人成分不断地被侵蚀、从而不断地进入市场投机时,也导致了民间借贷在运行中障碍重重。民间借贷在实践运行中的制约性因素非常多,而目前影响我国民间借贷发展的实践性因素主要有两点。
1.制度的疏漏使部分民事主体被迫性选择
在民间借贷的运行中,目前立法所确定的制度存在诸多疏漏,从宏观角度可以将其分为两个方面,即制度的局限与制度的非合理性。制度的局限表现为垄断,即我国目前在金融体制上实行正规金融垄断。在具体的资金运行中,正规金融以维护利益垄断和资金安全为出发点,使资金流动倾向于大型企业,中小企业为了生存,转而求助资金闲置量较大的民间金融。民间金融此时难免会“乘人之危”形成高利贷,一旦资金链断层就会出现债务不能履行之风险。我国法律又规定,超过最高额利率上限的部分法律不予保护,这一系列因素又进一步催生了雇佣黑社会性质组织收债。可见,制度的重重弊端使民间借贷的发展步履维艰。
除此种制度疏漏外,另一个重要原因就是制度本身设计上存在不合理。例如,我国现行担保制度未能准确反映中小企业的利益诉求――担保成本较融资成本高,这使得中小企业不能运用担保机制获得发展所需的资金。
2.系统外因素的冲击
民间借贷制度作为一项基本的私法制度,不断受到私法系统外因素的干扰,导致其制度功能的发挥遭受种种阻碍,这主要表现在用不同的法律规范去评判同一性质的法律关系上。如在民间借贷的运行中,市场主体受到巨大利益的驱使而进行一些非理性的投资,最终因无力履行义务而被以公法诉由追究公法责任。针对此种情形,最高人民检察院、公安部出台了《关于刑事立案监督有关问题的规定(试行)》,要求公权力对此严格审查。因为这是市民社会私法自治性下自己责任的基本体现――利益与风险并存,不能轻易动用公权力苛处刑罚或者行政处罚,同时公权力的运行不能因为市场主体带有权力的符号而否认平等市民交易关系中私法行为本身的属性。
在民间借贷的运行中,除了上述消极冲突外,还受到公权力的积极冲击。首先必须明确,公权力是私益的最后保障,公权的目的就是维护私权,是私权的守夜人,公权力能动地进入私法领域将造成私权制度性保障的缺失。在民间借贷的实践运行中,若公权力对民事纠纷法律关系不严格审查,而以维护法的秩序、公平、正义等价值为由对私域进行肆意践踏,这种公权力在为秩序、公平、正义而否定私法自治效力的同时,无不是在践踏私法本身所构建的社会正义。“吴英案”对民间借贷的规范化运行提出了拷问,巨额的利益诱惑之后,不仅仅是对正向制度疏漏的思考,还应当理性地思索市民社会中的非理本身的合理性(高额利益回报的诱惑),不能让市场主体中的一方去为双方的错误“买单”,否则将是对市民社会自己责任原则的最大讽刺,也是对契约自由精神的彻底否定。
综上,民间借贷之所以在运行中风险频频,可以将这一原因回归至民法最初制度架构的逻辑起点上――市民社会与政治国家的关系。两者在民间借贷这一财产流转与增值的制度中介入的“度”,成为影响民间借贷发展的根本原因。因此,无论理论研究上的桎梏还是实践运行中的困境,都是市民社会与政治国家互相博弈的表现。
二、民间借贷规范化运行对策建构
自由唤醒民事主体的意思自治时,秩序却“敲打着”民事主体的行为选择;效率激起民事主体趋利的热情时,正义却拷问着民事主体的良知。民间借贷在自由与秩序、效率与正义的矛盾中彰显其独特的财产融通之魅力,但也显现出非理性的风险与诱惑。在民间借贷问题上,“放”或“不放”争议的焦点有两方面。第一,利益能否被均分。一旦民间借贷被“松绑”,意味着银行垄断利益的格局被打破,这也是目前民间借贷能否被放开的决定性因素。对此,马克思的哲学观、国家观已经给出了明确的答案――国家是阶级统治的工具,所以利益的占有当然成为首要。第二,市民社会是否会对政治国家的安定产生威胁。民事主体趋利避害的财产性人格使得以自身利益最大化为权利的目的,在权利实现其目的性的同时盲目性必然开始泛滥,而利益诱惑的几何倍数越大,造成的危害后果就会越大。所以,从理论上来讲,市民社会会对政治国家造成冲击,但这种冲击从实践的角度而言是概然。因为政治国家设定民间借贷的利率上限后,一旦发现市民社会中民事主体的借贷行为有逾越此限者,则直接认定其危害政治国家的安定。
通过上述分析不难发现,这将产生一个问题、两种态势。所谓一个问题,即对民间借贷国家基本上以压制为主,但现实中民间借贷却大量存在,政治国家并不能对其有效监管,如何处理这一问题是民间借贷规范化运行的关键。所谓两种态势是,其一是在私法和公法范畴中,相对性设置了民间借贷与非法吸收公众存款罪两种法律制度,但这两种制度的概念架构基本相同,导致区分民间借贷与非法吸收公众存款罪时陷入一个“度”的权衡上,而目前司法解释所确立的这个“度”本身的合理性有待考证,所以在处理民间借贷案件上也就具有随意性的特征,最终形成了变相压制民间借贷的态势。其二是对于民间借贷本身的规制,我国目前将其分为三段来处理,即对民间借贷本身法律规定其合法有效;对于民间借贷衍生的高利贷及变相的高利贷采取不予法律保护的观点,但并未言明其具体的效力状态;对于民间借贷诱发的洗钱、黑社会活动等犯罪采取刑事公法打击,这就使民间借贷又处于不确定的态势中。
简言之,问题的核心是在民间借贷领域中,是只维护政治国家的利益,还是既要维护政治国家的利益,也要兼顾市民社会的利益。合理的做法应该是两者兼顾,在规制民间借贷时以市民社会的私法自治性和政治国家的有限介入相结合为制度设计的逻辑出发点,两者都要有所体现。
(一)市民社会私法自治性的发挥
中小企业以及自然人对资本的需求,是目前解决民间借贷运行桎梏必须正视的问题,不能仅仅通过否定其效力来解决。在解决中小企业以及自然人在市民社会下的资本融通问题时,不仅需要运用正规金融的效用,也应充分发挥市民社会的私法自治性,从而达到规制民间借贷的目的。
1.完善制度设计及法律体系之间的衔接
从现行立法来看,二元化立法导致民间借贷中有关司法解释、批复等矛盾重重――不能为民间借贷的良性发展提供规范化依据[10]。因此,需打破这种二元制立法,不断地健全和完善相关法律制度。
【关键词】民间借贷;法与金融理论;监管框架;法制化道路
一、民间借贷的内涵、特点和分类
(一)民间借款的内涵
“民间借贷”不是法律概念,在中国法律体系中并没有“民间借贷”这一概念。但从金融史的角度看,可以断言,民间借贷是古代金融的主体,现代金融恰恰滥觞于民间借贷。俗语“放钱”。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。企业与企业之间不能私下直接借贷,但可以通过金融结构办理定向委托贷款。民间借贷是一种直接融资渠道,是民间资本的一种投资渠道。
(二)我国民间借贷的特征
1、以个人信用为基础
“民间借贷”是以个人信用为基础的金融交易活动,其基于一定的血缘、地缘、业缘关系而成立,是建立在充分掌握相互信息的基础之上的一种人格化的经济行为,其依赖社会成员之间的相互约束和社会成员自身的自律,这就决定了民间借贷更多的是一种“横向的信用”。
2、主体的私人参与性
从产权结构来看,民间借贷组织大多是由民间组织或个人独立出资设立的私人企业,排斥国有独资,并采取市场化的治理机制。
3、融资活动的非监管性
民间借贷游离于政府金融监管机构的监管范围之外,未进入官方的统计报表,也未被纳入金融监管机构的日常管理系统。
(三)民间借贷的分类
根据民间借贷的发展程度,笔者将民间借贷分为两类:一类是非吸收存款类民间借贷,其属于初级阶段、无组织的、一对一直接的民间借贷方式,该借贷形式是分散、无组织化的,缺乏连续性和规模有限的。其主要形式有:民间自由借贷(包括高利贷),贷款中介人或者经纪人,典当等;二是吸收存款类民间借贷,其属于高级阶段、有组织、具备相当规模的高级形态的民间借贷形式,其交易特点是连续性、集中性和专业化,业务上可吸收存款。其主要形式有:企业集资、轮转储蓄和信贷协会、私人钱庄以及如合作基金会这种准正式金融组织等。
二、我国民间借贷的现状与缺陷
(一)民间借贷的现状
1、吴英集资诈骗案。吴英案历时5年,它是中国当今民间融资导致刑事处罚的典型,也引起了社会各界对民间借贷的重新审视,并开始认真看待我国的民间借贷问题。学界主要围绕民间融资的自由性、合法性、产权问题,以及吴英的具体案件事实是否确实造成很大的社会危害性来判断吴英案的罪与非罪以及对其本人是否该判处极刑。本案亦从一审二审的死刑判决到最高院发回重审直至浙江省高级人民法院改判为死缓,其中学界与社会民众对民间借贷认识的肯定也多少影响到了本案的审判。我们亦可发现民间融资对于我国经济发展的重要性是无法替代的。
2、温州老板集体跑路事件。2011年以来,在宏观政策调整,货币政策紧缩的情况下,企业和个人对货币的需求增大,社会上民间借贷较往常更为活跃,一些民间借贷活跃地区已经发生了多起民间借贷风险向银行内部蔓延的案例。有着“泰顺民间非法集资第一案”之称的“温州立人非法集资案”,2013年5月份温州市人民检察院书指控:立人集团非法集资涉案金额50多亿,已支付本金及利息35亿余元,涉及7000多受害人。牵一发动全身。经济出问题,即使是政府再腾达,面对维稳、面对开支,也是穷驴技末。
(二)民间借贷的缺陷
民间借贷是一种非常有效和普遍的融资方式,借贷活动相当频繁,但在主体风险意识不足、缺乏监管等因素的共同制约下,因民间借贷而产生的纠纷也层出不穷,具有利率高、总量大、手续便利、纠纷众多等特点。我国民间借贷制度环境是在民间力量与国家力量博弈过程中形成的,对民间借贷的法律制度主要体现着一种行政管理与刑罚双重管制的基本结构,但就当今世界的金融发展现状而言,法律制度的缺失较大。
目前,我国还没有界定民间借贷的法律地位、有效监管及交易行为的完整的法律框架,其法律规范主要散布于《民法通则》、《担保法》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》等法律法规及司法解释当中,分布地非常分散,民间借贷主体很难掌握和运用。另外,规制民间借贷行为的法律规范又很不完备,不能很好地覆盖所有民间借贷领域,比如现行的《商业银行法》并不能覆盖村镇银行,因此也就无法很好地发挥其对民间借贷行为的规范作用。又如现在央行推行的小额贷款运作模式基本是一种信用型的贷款,其从事的业务是金融类服务,但其是依据《公司法》成立的企业,并没有涵盖在《商业银行法》的范围之内,这是由于《商业银行法》对于像担保物和反担保物的设置、质押、处置、抵押等问题都没有具体规定,并不能覆盖上述的小额贷款公司领域。因此,由于法律监管的缺位,民间借贷资金游走于正规银行借贷之外,容易发生难以监控的风险,甚至会滋生洗钱和非法融资等金融犯罪行为。
在我国,民间借贷被法律界定为非法行为,必须承担繁重的民事、行政责任直至刑事责任,尤其以刑法上的严刑峻罚而受到普遍同情。在判断标准上,在经济活动领域,采取什么手段足以危害到社会秩序,需要有一个相对清晰的尺度,即“禁止超量原则”,只有当经济越轨行为的社会危害性程度达到极其严重的程度,才能将其作为犯罪来规定。但是,民间借贷的社会危害程度的判断标准,我国刑法采用“社会效应”这一标准,利益的获取达到什么程度而无法被社会一般道德观念和经济发展水平所承受,容易受不同价值判断的影响,容易以秩序维护为目的扩大打击面。
三、如何构建我国民间借贷法制化道路
(一)我国民间借贷法制化道路选择
就我国的实际而言,考虑到我国经济、金融的二元性和民间借贷发展的现实因素,民间借贷的制度创新模式还应当坚持多元化的原则,结合我国区域经济发展和农村地区间民间借贷的发展水平差异来区别对待。
1、经济发达地区:逐步过渡为正规金融
随着发达省份中小企业和农村经济的发展,民间借贷的融资范围会逐步扩大且交易成本优势也在不断削弱,其信息成本和合约执行费用却会随之而增加;同时,经济发达省份的民间借贷具有较好的防止损失性和利益驱动性,组织化程度较高,在经营中关注资金的安全性、偿还性、盈利性和流动性,已基本具备了正规金融对资金定价与风险管理的经验。存款人和贷款人之间的利率也会由于民间借贷与正规金融之间的激烈竞争更接近于资金的供求状况和真实成本。因此,经济发达省份的组织化民间借贷已经具备了正规金融的主要特征,应主要采取改造方式,即按照一定的设立标准,鼓励符合条件的组织化程度较高的民间借贷组织以行政区划或经济区域为单位通过市场化方式改组为适合本地经济发展的中小型民营性质的社区性金融机构,还可以利用民间资本的趋利性,吸引民间资本进入担保、典当、保险、证券等多种金融机构。
2、经济相对欠发达地区:保留民间借贷的非正规性
在经济欠发达省份的农村地区,由于商品经济不发达,交易费用和生产费用相差的悬殊决定了正式金融难以到达这些地区,带有明显互助合作性质的合会、企业间贷款、私人自由借贷等非民间金融的低级形式会继续保留下来。即使是在我国农村经济比较发达的温州地区,伴随着经济快速发展带来的生产费用大幅度减低,但民间借贷的交易成本优势仍然存在,在相当长的时间内仍然有其生存土壤。否则,如对中国的实际情况置之不理,过快推行民间借贷的正规化,可能使正规化后的借贷机构因交易费用的增加而不具备可持续性,使民间借贷的正规化止停留在法律条文中,无法执行到位。而若在合理区分非法与合法的基础上,对大部分民间借贷形式合法化,有利于降低其交易费用,引导其从低级形式向高级形式逐步演变,减少其不确定性,反而有利于促进农村市场和中小企业经济的发展。
(二)我国民间借贷监管主体的选择与关系
1、第三方组织的选取:民间借贷自律性组织
尽管现代市场经济条件下最典型、最主要的第三方组织形式是政府,其可通过制定交易规则减少交易各方事前的逆向选择,而法庭等国家机器进行的强制实施则可以有效地抑制交易各方的事后道德风险,提高履约的效率。然而,受到专业知识以及资源的限制,政府不能承担所有的第三方实施的任务。因此其可将某些第三方实施交由个人或其他的社会中介组织以自已的优势向社会提供第三方实施的服务。其所不同的是这一类第三方实施不是采用强制手段而是利用交易各方之间的长期合作关系来加以实施。那么,这又衍生出一个问题,谁可以充当第三方组织呢?经济学的研究成果认为可从征信机构(如资产评级机构、认证中介)、私人仲裁机构、行业协会三类社会中介组织中选取。
笔者认为,第三方组织对该类民间借贷形式风险的控制主要体现两个方面:一是收集并传递事前的欺骗信息、机关与交易对方的历史行为;二是给予欺骗行为事后的惩罚。根据这一功能定位,笔者认为,由行业协会担任第三方组织为宜。
2、国家监管机构的选取
尽管自律性组织有自己的优点,即较政府监管可以进行更有效的自我调控,但自律性组织自身也存在着先天性的不足,即太过灵活性,容易失控。因此在发挥自律性监管作用的同时,针对于其的局限性仍然需要政府以辅助的力量介入以帮助完善整个监管体系。对民间借贷政府监管部门的选择,有以下几种选择:中央银行、专门成立的民间借贷监管部门、银行业监管部门。就哪个部门更适合承担民间借贷的监管职责问题,在选取的时候既要考虑不同国情下相关部门的法定职能和分工,又要考虑到监管的成本和有效性,同时也要兼顾对本国金融监管体制的合理预期。
(三)增强民间借贷出资人权益之法律保护
1、确认公民的融资自由权
我国《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产占有、使用、收益和处分的权利。宪法确立财产权保护的意义在于使公民获得了对自己财产的自治权,个人可以在不侵害社会、国家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行为,为自己的财产寻找出路,以自己认为适当的方式使用相处分财产。资金或储蓄存款作为公民财产的主要形式,理应由资金所有者自由支配,其可以选择自己使用、也可以放弃自用而转给他人使用。赋予公民融资自由的权利,从根本上正是来自国家保护公民合法私人财产的宪法条款,公民对资金使用、收益和支配权的行使也因此而受到宪法和法律的保护。
2、拓宽民间借贷的交易主体
修改《贷款通则》及其相关司法解释,放宽对企业之间借贷活动的限制,将企业间、企业与自然人之间的信贷合约也纳人法律保护的范畴。
3、保障资金收益权
民间借贷的利率普遍要高于正规金融的贷款利率才能覆盖其经营成本。人民银行为主起草的《放贷人条例》(草案)仍然规定放贷利率不得超过银行同期贷款利率的4倍。然而,根据学者们调研所掌握的数据,在民间借贷的实际运作中,民间借贷一般的放贷利息郡在60%左右,有的高达180%。但是就是这样,我国民间借贷组织的贷款利率仍远远低于其他亚洲地区其他国家的年利率。
4、增强民间借贷债权人的法律保护
扩大担保物范围及担保方式。借鉴国际经验,按照充分保护债权人、降低融资成本、利用担保资源的基本原则进行设计,如明确优先权规则;扩大担保方式及担保物范围,让尽可能多的财产成为担保物;建立简明便捷的动产担保的公示登记系统;提高执行效率等。
明确监管权限、程序和内容。笔者在前文已论述了监管机构的选取,但值得注意的是,我国目前并没有《行业协会法》,仅有《社会团体登记条例》以及各地区制定的《行业协会条例》,但都只是笼统地规定了行业协会的设立、政府的管理体制等组织方面的问题,行业协会的自治限度鲜有提及。考虑到民间借贷行业协会作为民间借贷一线监管主体的特殊性和童要性,特别是行业协会作为自律性监管机构决定着民间借贷投资者的利益是否实现以及实现的程度,民间借贷管理办法应当明确民间借贷的自律性监管机构的产生,其与会员的关系、议事规则与程序、管理人员的产生、议事机构的组建及其运作,特别是行业协会的监管权限、违反监管的惩罚措施以及其与地方镇监局的协调机制监管程序等问题。同时,对于民间借贷行业协会自治的限度、行业协会与地方银监局的关系,行业协会行使监管职能的程序和责任承担等问题也应作出明确具体的规定。
参考文献:
[1]姜旭明.中国民间金融,山东人民出版社,1996
[2]王曙光.经济转型中的金融制度演进,北京大学出版社,2007
关键词:民间借贷;概念;现状;建议
一、民间借贷的概念
民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融企业之间,为生活或生产所需,在自愿基础上依约进行资金借贷的一种民事法律行为。出借人的资金必须是其合法所有的货币资金,不得吸收他人资金转手放贷;至于利率,借贷双方可以协商确定,但不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。民间借贷具有以下特点:
首先,借贷主体多为中小型企业、个体工商户及自然人等,不包括金融机构。金融机构的金融活动处在金融行政监管机关的严格监管之下,须符合金融法律的规定。而民间借贷是个别企业、个人自主、自发的行为。
其次,借贷双方可以自行协商确定利率。民间借贷主要是为了解决自然人、企业临时性资金不足,利率由借贷双方协商确定,高低比较随意,从零利率到高于银行同期利率几十倍的都有。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定: "民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。"[1]
再次,与正规金融机构贷款相比,民间借贷的借款金额小,期限短。民间借贷的出资人是中小企业、个体工商户或个人,与金融机构相比,他们的资金积累有限,能够出借的金额也相对较少,再加之他们对借款人的信任不足,只想收到短期回报;另一方面,借款人也因为民间借贷利息偏高不愿长期借贷,导致民间借贷的借款金额小,期限短。
二、我国民间借贷的现状分析
(一)民间借贷趋于繁荣,利率持续飙升
我国实体经济的强劲增长使社会融资需求不断增加,而在我国现行的金融体制下,正规金融无法完全满足市场对资金的需求。许多不具备从银行贷款的条件的小企业、民营企业等,更无法通过上市筹资。而民间借贷门槛低、手续简便,借贷双方主要以信用为主,大部分无需抵押或担保,因而成为了中小企业融资的重要方式。据央行研究局在2008年和2010年就民间借贷领域所做的两次调研发现,当前我国民间借贷资金存量超过2.4万亿元,占借贷市场的比重达到5.6%。[2]
近些年来,由于连续上调存款准备金率、控制信贷额度,各商业银行贷款额度紧张,众多企业和个体经营者纷纷寻求民间借贷资金,导致民间借贷利率一再飙升。根据民间借贷利率不超过同期银行贷款利率的4倍的规定,最近一次加息后银行的一年期贷款利率为年息6.31%,4倍就是年息25.24%,分摊到12个月即月息2.1%。而据有关报道,目前民间借贷市场异常火爆,即使有抵押物作担保,贷款月利率仍为2.6%至2.8%。而若无抵押贷款,月利率可达7%至10%。[3]
(二)民间借贷纠纷不断,犯罪率逐年上升
民间借贷的日益繁荣使借贷纠纷也在逐年上升。2007年12 月21日至2010年12月20日,江苏省某市基层法院共收一审民间借贷纠纷案件1270件,案件总标的额近3000万元。其中2008年收案250件,案件总标的额达887万余元。2009年收案416件,同比上升66.4%,案件总标的额达1112万余元。2010年收案604件,同比上升45.2%,案件总标的额达986万元。[4]此外,民间借贷的犯罪率也呈现不断上升的趋势。浙江"亿万富姐"吴英非法集资案还尚未叫停,紧接着又传出包头亿万富豪金利斌不堪高利贷压力自焚身亡的消息。对于民间借贷来说,目前有从正常合法的借贷行为演变成非法的、带有欺诈性的犯罪行为的不良趋势。
(三) 规范民间借贷的法律依据不足,缺乏协调性
民间借贷行为实质就是合同行为,属于民事法律的调整范畴。但是,我国的《民法通则》对此规定太笼统,缺乏可操作性。而《合同法》规定的借款合同比民间借贷合同范畴要大,包括银行和其他金融机构作为借贷主体的情况,因此也不能拿来套用。1991年最高人民法院印发了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的通知,第一条中就规定"公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理"。1999 年1 月26 日,又《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》,其中规定: "公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效"。而同样的问题,1998 年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定: "因参与非法金融业务活动受到的损失,由参与者自行承担。"对于相同的民间借贷行为,前后三部法律定性明显不一致。
三、完善我国民间借贷法律制度的建议
首先,制定专门的关于民间借贷的单行法规。我国目前关于民间借贷的法律规定过于零散,立法层次低,难以形成系统,缺乏可操作性,不能对我国民间借贷做出全面的规范引导,也无法适应经济发展和金融体制改革的需要。当务之急是制定一部适用于全国的、法律效力比较高的、专门的民间借贷的单行法规,对民间借贷的概念、借款数额、资金用途、借贷利率、双方当事人的权利义务以及合同的主要条款等作出详细规定,将民间借贷行为及后果完全纳入法制轨道。
其次,对于借贷资金数额较大的,规定担保抵押。民间借贷一般没有担保和抵押。据抽样调查显示,我国目前无担保的民间信贷占73%,真正的财产担保的不到20%。[5]这又再次加大了民间借贷的风险。因此要规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或担保。法律规定担保抵押须办理登记手续的,根据《物权法》的相关规定,涉及抵押人用土地、房屋、设备、车辆等特定财产提供抵押时,必须严格按照有关规定办理相关抵押登记手续。
最后,建立通畅便捷的救济渠道。目前,民间借贷纠纷越来越多,而我国的诉讼程序复杂,耗时长,费用高,再加上民间借贷本身手续不全,难以取证,以及人们长久以来形成的耻讼观念,使得民间借贷债权人的利益得不到有效保护,甚至出现有些过激的债权人采取绑架等非法手段追讨借款,致使本来合法的行为转向非法、甚至犯罪,给社会带来不稳定因素。因此,建议对于一般的民间借贷纠纷主要采取调解等非讼手段加以解决。通过立法,授权村委会、居委会负责调解本管辖范围之内的民间借贷纠纷。对于不能调解解决的,可以通过简易法庭,降低立案标准,适用简易诉讼程序,及时审理,有效保护当事人的合法利益。
参考文献:
[1]周淑娟,祁彬.关于我国民间借贷的现状分析及立法思考[J] .前沿,2011,(17).
[2]规范引导民间借贷助力国民经济发展[EB/OL].钢企网.
[3]央行持续收紧银根民间借贷利率飙升[N].文汇报,2011-05.
[4]关于金融纠纷案件增多的调研报告[EB/OL].东莞民间借贷网.
“民间借贷危机”凸显了我国现行金融体制的缺陷和中小企业的融资困境,本文首先对民间借贷进行概述,描述当前我国民间借贷的现状,探析其存在的问题,最后对如何规范我国民间借贷发展提出相关的建议。
关键词:民间借贷;规范化;金融体制
Abstract: for a long time, the folk lending as a supplement to the formal financial, in the development of a country's economy as a double-edged sword. On the one hand, the folk lending is about China's economic development, especially the growth and development of small and medium-sized enterprises and private enterprises played a considerable role in promoting. But on the other hand, the folk lending in the official financial system, combined with the folk lending with spontaneous flaws, in case of capital chain rupture, tend to cause a chain reaction, endangering social stability, has higher risk.
"Private lending crisis" highlights the defects of the current financial system of our country and the financing difficulties of small and medium-sized enterprises, this article first overview of private lending, describe the current situation of the current our country folk lending, analyze its existing problems, and finally, the suggestion for how to regulate the informal lending development of our country.
Key words: private lending; Standardization; The financial system
中图分类号: TU318+.4 文献标识码:A 文章编号:
引言:民间借贷在一定程度上解决了一些企业,特别是小微企业的融资需求,在解决民营经济资金匮乏上发挥着重要作用,但这也产生了一些问题,如高利率侵蚀企业利润、资金链断裂引起民间资金市场动荡等。
一、民间借贷的概念及运行流程
(一)民间借贷的概念
民间借贷有广义和狭义之分,广义的民间借贷是指除正规金融借贷以外的借贷活动,处于金融监管和国家宏观调控之外,它不在官方报表中披露,也不受法律的保护,属于非正规的金融活动。有的学者也把民间借贷称为民间金融或地下金融等。狭义的民间借贷是指民间个人与个人之间和个人与集体之间的借贷活动。本文研究的民间借贷是广义的民间借贷。
(二)民间借贷的运行流程
民间借贷流程在不同的环境中有不同的形式,一般会有以下几个流程:1、客户填写备案;2、考察借款方,工作人员介绍到借款方考察,与之人面谈了解情况;3、介绍借款方与放款方配对协商,达成初步意向;4、放款方考察借款方情况;5、客户签订《借款合同》办理借款手续。5、放款以及后续服务等(如图1)。通过这样的流程就完成了民间借贷这一行为。
图1 民间借贷的运行流程
二、我国民间借贷的现状及存在的问题
(一)民间借贷的发展现状
改革开放30多年来,国民经济取得了长足发展,居民收入不断提高,银行储蓄越来越多,截止去年居民的存款达到45万亿元,规模很大。由于银行利率较低,百姓就把钱从银行里取出来贷款给别人,有数据表明有十分之一的存款从银行取出,投入到民间借贷中。据估算,温州民间借贷已达到1200亿元的规模,浙江省约1.5万亿元规模,全国约3.7万亿元的规模。
民营企业在整个国民经济体系中是一支主力军,现在小微企业所需的资金,一部分靠自身积累,还有很大一部分靠民间借贷解决。现在,全国许多经济开放城市中,民间借贷已经由“地下”走到“地上”,老百姓也转变了陈旧的认识,民间借贷为政府解决中小企业贷款难、活跃地方经济,起到了越来越重要的作用。
(二)近年来民间借贷发展所存在的问题
民间借贷在一定程度上满足了市场需求,弥补了商业银行金融服务的缺失与空白,对发展壮大个体私营经济,促进地方特色产业发挥了重要作用。然而民间借贷在发展中由于缺乏规范,也存在一些弊端,需要引起重视并加以正确引导,其弊端主要表现在以下几个方面:
1.相关法律滞后引起民间借贷市场混乱
民间借贷具有分散性和隐蔽性,其监管难以深入进行,缺乏监管约束和法律保护。例如长江三角洲、内蒙古鄂尔多斯等民间融资活跃地区,民间借贷的月利率普遍在3分、4分以上,有的甚至达5分以上,即年利率回报超过60%。
2.短期借贷行为泛滥不利于经济长期发展
民间借贷立足借贷双方的个人关系,一般只用于弥补短期的资金缺口,资金供给和使用依附于短期的经济关系,对于长期的市场变化缺乏预测,多为短期行为。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划,资金链可能随时断裂,不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。
3.融资规模较小难以形成资金合力
民间借贷具有自发性、盲目性、逐利性,因此大部分资金都流向门槛低、短期内能看到收益的行业。从民间借贷的单笔金额来看,最小仅几百元,一般也只有几千上万元,几十上百万的单笔借贷很少,相对于企业筹建或扩大再生产几百上千万的资金需求,规模明显偏小,资金合力难以形成。
三、规范和发展民间借贷的对策
虽然民间借贷存在着以上的诸多问题,但是它对金融市场有着不可或缺的重要作用。因此,不应一味地忽视民间借贷市场,而是合理引导、规范我国民间借贷市场的健康发展。
(一)制定完善合理的民间借贷法规和办法
任何经济活动的有效运行都需要法律法规的保证、规范和约束,民间融资的发展也不例外。完善民间融资相关的法律法规是规制民间金融的关键举措。
目前我国现行法律法规对民间融资有关内容存在一些冲突,导致对民间融资的认定标准把握不一。应该在充分调查论证的基础上,适时出台《民间借贷法》、《放债人管理条例》等法律法规,依法确定民间借贷的定义、适用范围、期限、管理部门及其职责、合理的税负、纠纷处理适用法律规定等,明确界定非法吸收公众存款、非法集资和正常民间融资的界限,以规范、保护正常的民间借贷行为,打击高利贷,通过法律手段使民间融资逐步走向契约化、规范化。
(二)加强对民间融资的金融监管
对民间融资进行有效的监管是其实现规范化发展的关键。通过建立有效的监管体系,进一步规范民间金融运行。
1.明确监管主体
正规金融市场的监管十分有针对性,从产权上看,民间金融的监管也可参照正规金融监管方式,明确民间金融监管主体,则可相应化解一些难题和矛盾。
2.构建监管网络
结合我国民间融资的特点,应该培育和建立一个包括政府监管、行业自律、自我约束和社会监督四者协同配合的监管网络。
3.完善监管方式
民间融资监管方式应灵活多样,如政府监管主要应以法律法规为准绳,依靠法律法规对民间融资活动起到规范保障作用;行业监管则通过制定行业行为规范准则和惩罚监督机制来进行行业自律,有效防范民间融资风险。
(三)加快利率改革,推动利率市场化进程
民间借贷繁衍生殖的根源在于金融市场的二元分割,只有放松利率管制,降低金融市场的分割程度,才可能改善利率政策传导机制不畅和资金配置低效的局面。利率市场化不仅可以在一定程度上减少民间借贷存在的问题和风险,而且可以营造一个相对公平的金融市场环境。利率市场化还可以发挥市场资金的配置作用,有助于减少高利贷或者不合理、不合法的民间借贷情况的出现。加快利率市场化,降低市场准入门槛,使民间借贷有效地融入到正规的金融体系中。
四、结语
按照营销学中的长尾营销理论,“小鱼小虾可以带来更多利润”。民间借贷中虽大多属于小额借贷,但数量众多,范围广阔,它们才是将来丰厚利润的来源,将来银行也一定会对中小企业和个人借贷更加重视。但在我国现阶段,民间借贷仍然游离于正规金融之外,银行由于在小额信贷领域实行严格的贷款限制,广大小微企业的资金需求难以得到满足,制约了经济的持续发展。我们应该积极推动民间借贷的发展,创新多种民间金融形式,打破银行垄断,给小微企业提供一个更加有序、开放、公平、方便的金融服务环境。
[参考文献]
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我国民间一直主张:“欠债还钱,天经地义”这一俗语,其实它便是我们今天民法中规定的合同之债。近年来常有人呼吁放开民间私人借贷抑制政策并加大政府的监管,但是我国政府对民间私人借贷问题一直很保守,使之一直在与其相关的法律法规之外生存。关于私人借贷的理论界定,学术上有关的参考文献很少,但对其概念的总结,历来争议不大。具体来说,私人借贷是民间融资的主要方式,也有人习惯称之为“草根金融”,是存在正规金融体制之外的非正式金融。它是以资金的供给方闲置的资金为主要来源,通过合同的方式借贷给资金的需求方的借款。资金的需求方可以是企业,也可以是个人,不受政府的调控与管制,属于直接性的投融资。资金的供给者与资金的需求者发生面对面的金融交易,资金的需求一方通过支付一定的利息来获得资金的使用权,资金的供给一方承担资金需求方的违约风险。而且法律条文中没有对其进行规定,也没有国家强制力的保障,具有方便简单、可操作性强的特点。
二、民间私人借贷的供求关系分析
我国宪法明确规定,国家保护公民的生存权与发展权,这是人权保护的基本内容,维护与保障公民的生存权与发展权是一切法律必须坚持的最基本价值追求。在市场经济的大环境下,个体进入市场从事经营活动,为了获得生存与发展,投融资已经成为了必不可少的一部分。在日本,个人间的信贷占日本农户信贷总额的16%,印度私人借贷占农村融资额的18%-20%。中国私人借贷的在经济活动中的比例暂时无法精确的计量,但是估计其份额肯定十分的庞大。在中国信贷市场上,银行、信用社等正规金融与民间方式的私人借贷等非正规金融所占的比例差异较大,而在民间借贷中,以私人借贷为主体。2003年全国农户每户累计向非正规金融体系借款为1045.36元,其中私人借款为1015.962元,占向非正规金融体系借款的97.2%,而向正规金融借款所占的比例极小。由此可见,在民间借贷中,私人借贷占据了相对优势的地位,即私人借贷成为了非正规金融市场的主体。在中国的广大城乡地区,私人借贷都占据了绝对的垄断优势,正规金融的供给不能满足需求者的资金需求,于是通过民间借贷来解决成为了可能,导致了在中国具有血缘、地缘、人缘优势的私人借贷应运而生,使个体经营者在缺少资金的情况下负债经营成为了可能。
三、民间私人借贷的可行性研究
民间借贷不是凭空想象出来的,而是市场规律与历史发展的必然产物。由于民间私人借贷具有手续简便且大多数情况下不需要抵押品和担保,还款所受的限制小,以及信用社与银行贷款的手续繁琐,再加上农村的人口流动小的特点,人与人之间的交往频繁,而私人借贷以地缘、血缘、人缘为纽带,贷款人对借款人的品德、能力有比较清楚地了解等等,这些情况导致私人借贷的存在于发展是十分必要的,民间私人借贷具有的可行性包括以下几个方面:一是从信息的获取方面。民间私人借贷是借款人直接对贷款人进行的融资活动,双方为了交易的成功会经常的接触,并充分利用人际关系网中的个人信誉,贷款人对借款人的道德、收入以及还款能力方面相对熟悉,由于农村对是熟人社会,人与人之间有限的交往范围,人员不经常流动,所以绝大多数借款人还是比较注重自己的信誉,力求可持续发展。二是从担保方面。民间私人借贷双方一般是熟人借款,或是有中间人作担保人的借贷,这相对于银行、信用社借贷所要求的担保人与担保品的制约较小,许多不被金融机构所采纳的担保资源均可以作为担保而借款成功,有效的缓解了受法律规定的担保的约束的限制。三是交易成本低。私人借贷操作简便,合同内容简单、实用,成本比较低,并可以对还款期限、利率,还款方式进行灵活的变通,并且私人借贷的信息搜索成本低和确认的成本低,信贷风险意识强,契约的执行也通过社区法则得以实现,避免通过法律诉讼所付出的高昂费用。四是速度优势。民间私人借贷无繁琐的手续,交易过程快捷,可以使借款人迅速、方便地筹措所需的资金。五是利率优势。就利率形成机制而言,农村私人借贷市场化程度比较高,缺乏政府行政干预,所以在这个市场上本能够反映资本的稀缺程度。在民间金融市场上的利率一般要比正规金融市场上高出许多,这超出的部分就是非正规金融市场风险的补偿。总之,私人借贷所具有的优势,使私人民间借贷与正规金融市场有其合理的一面。通过私人之间的借贷活动,既使资金的需求者获得了资金的使用权,缓解了资金的紧张,同时也使资金的持有者实现了资金的保值与增值。
四、民间私人借贷发展困境分析
虽然民间私人信贷依靠血缘、地缘、人缘等网络具有正规金融所无可比拟的优势,但是由于缺乏法律的保障,仅凭社会道德与个人信誉为依据而引发了许多难以避免的债权债务纠纷,尤其是金融监管部门担心放开民间融资会出现非法集资进而扰乱金融市场。一是在法律层面上缺乏法律的支撑,由于民间私人借贷没有立法上的保护,国家在民间借贷上还没有正式出台成文法以保护双方当事人的利益。一旦发生纠纷,则难以获得法律保护。政府一直对民间借贷活动的抑制,将许多民间借贷视为非法融资,更加剧了民间私人借贷在法律缺失方面的风险。二是私人借贷一般不需要抵押、质押和担保手续,仅依靠借款人的信誉与道德具有很大的不确定性因素,风险系数很高,或仅以一张借条为还款的依据,透明度不高。而在许多情况下出借人碍于情面没有获取必要的证明手续或缺少对借款人的调查了解,一旦发生借款人赖账情况,则难以追回。在有些道德十分的缺失地区,有些人即使有钱也不愿意归还,这种情况也十分的普遍。三是信息披露不健全。借贷双方信息的不对称,拥有信息多的一方极有可能损害信息缺失的一方,在这种情况下,借款人携款逃跑和或转移财产赖账不还的比比皆是,严重损害了债权人的利益,影响了社会的稳定,成为了私人借贷的致命弱点,并由此发展成为了非法集资和金融诈骗犯罪、非法吸收功存款罪。四是难以进行法律上的追究。即使出借人的利率在国家贷款利息4倍以内,但是中国的民事判决通常导致借贷双方争议不断、决而不判、判而不执、执而无效的情况一再发生,执行难的问题也普遍存在于借贷纠纷。通过法律胜诉之后执行起来,还是十分的困难。有时候债权人为了追回借款不得不通过暴力解决,或通过讨债公司和黑社会解决,这也成为了社会的不安定因素。
五、民间私人借贷法制规范化建议
理论与实践表明,民间私人借贷的产生与发展是具有一定的社会历史发展原因的,与市场经济规律相适应,国家对于民间私人借贷发展的政策,既不应是过于严厉的政府管制,也不应是急于求成的硬指标规范,而应当根据民间私人借贷的本身属性,鼓励民间私人借贷在其发展中发挥本身的能动性而加以引导与规范化。本文认为主要通过成文法的制定、担保的有效性、公证制度的介入方面的事前控制、政府监管方面的事中监督,以及发生纠纷以后司法机关审判活有效性的事后弥补来进行规范化管理。1.法制创新方面。官方应加大民间私人借贷方面的金融法立法工作,例如制定与颁布(民间私人借贷条例)等法律条文,虽然我国对于民间金融借贷法律方面还不是很成熟,而且私人借贷具有的隐藏性特点,政府进行管制十分困难。但毕竟我们有一定的经济法基础,而且进行这一方面的立法也已经成为了一种趋势,应当尝试进行立法,也可以尝试在某个地区进行试点立法。2.担保方面。强化担保人的法律责任,由于民间私人借贷主要依靠的是地缘、人缘、血缘行业上存在的关系网络,可以利用这一方面强化担保人担保责任的制度,防止发生纠纷以后担保人将自己置身事外,并加大对借款人赖账的处罚力度。3.规范民间私人借贷的契约交易文书凭证登记,在双方进行借贷时明确借贷双方权利义务关系并进行规范化,形成类似于合同书的法律文书格式条款,避免过去那种简单的、不规范的借条形式,一旦发生纠纷,双方争议不断,并推广民间私人借贷的公正登记制度,因为借款经过公证的法律效力要远远大于双方当事人之间之间手写书面借条的法律效力。4.政府监管方面。建立以市场为中心的登记管理制度。只要借贷双方诚实守信、信息真实准确、承诺无限责任,在双方进行交易时接受国家的监管,到相关部门去登记备案,接受国家管理,以合法的形式进入借贷市场并进行借贷活动。实行这一政策的好处由于国家的强制力在借贷中间发挥作用,有效的防止了高利贷与集资诈骗、金融诈骗的发生或有人故意欠款不还的现象。如果没有进行借贷登记,则以非法经营论处,国家不预保护,以促使借贷活动的阳光化、合法化。5.建立金融交易管理组织,组建地方民间借贷的金融监管机构,创立地方民间借贷监管组织并接受中央银行监管的调控,或成立一个金融监管局,或由会计师事务所、律师事务所承担一定的中间业务促使民间私人借贷走上正规化与科学化道路来降低风险。
关键词:网络平台借贷;法律规制;研究
近几年来,我国的网络平台借贷的形式才在我国流行起来,流行的速度越来越快与应用范围越来越广泛。短时间内网络平台借贷已经成为我国金融市场上常用的经融交易手段之一,虽然网络平台借贷是一种全新的借贷模式,并且在外国发展的情况非常良好,但随着在国内的应用,还是对网络平台借贷的法律规制的制定带来很多的争议,因此本文针对网络平台借贷出现的问题,制定出了一系列合理化、科学化、全面化的法律规制的条例,使我国的网络平台借贷能够健康而持续的发展。
一、网络平台借贷概念
网络平台借贷主要使用的手段是通过互联网作为载体,网络平台借贷在我国能够在短期之内能够迅速的发展起来,并且应用的范围较为广泛,我国的运营手段、自身的网络平台借贷模式对网络平台借贷的发展也有着直接的影响。作为新出金融市场交易手段之一,并且快速发展起来的金融创新服务平台,利用互联网作为载体,在当下时代的金融市场很轻松的扩大了金融借贷范围,并且在民间的借贷范围增长快速。网络平台借贷模式中主要借贷的形式是小额金融借贷服务,对于金融危机带来的损失,在一定程度上起到了缓解的作用,缓解了金融危机带来的损失。尤其对于中小型企业的资金不足的情况,对于借贷的需要也提供了很大的帮助。
对于网络平台借贷在国内外的称呼是不同的,在国外欧美等国家网络平台借贷发展较早,同时由于欧美等国家的经济发展体制较为发达,网络平台借贷模式利用互联网为载体,发展的金融规模非常广泛,网络平台借贷在这些国家发展也是相当的成熟。网络平台借贷发展的这么好不仅仅是因为经济发展发达,更重要的因素是因为对网络平台借贷制定出了一系列合理化、科学化、全面化的法律规制的条例,使我国的网络平台借贷能够健康而持续的发展。
二、网络平台借贷对法律规制需要
一部分观点对网络平台借贷是认为金融创新与网络经济合并作用下产生的小额金融的尝试点,网络平台借贷只是个人通过互联网方式媒介的借贷方法,在法律规制中应制定关于私法自理的理念,并不需要按照金融法进行处理。事实上,如果网络平台借贷只是采用民事法律进行规制而不涉及金融法律,那么2011年的中国银行监会就不会对网络平台借贷存在的风险进行提示。
另外一部分观点则是与依民事合同规范的观点是相对的,网络平台借贷如果涉嫌非法集资,这就是应该属于刑事法律制裁的范围了,这样的判定是根据于网络平台借贷控制着贷款人提供的借贷资金的情况。网络平台借贷中的这项资金无论是缴存在网络平台中的自己源,还是有第三方对这项资金进行托管。根据我国的刑法指出非法集资活动应该具有四项特征,分别是:公开性、利诱性、社会性、非法性。如果网络平台借贷中的某项资金运用符合了非法资金中的四项特征,那么就要对其追究刑事责任,对此并不需要金融法律进行处理。在网络平台借贷中出现的非法活动资金情况采用刑事法律来解决,这其中还是存在着很难解决的问题,首先网络平台借贷是金融中新出现的借贷模式,主要是对金融难以服务到的中小企业出现的资金短缺进行补足,这是指在利率管制条件下。在中国基本实际国情下结合国外的金融创新的实践的网络平台借贷模式,对其采用刑事法律管理对经济发展是不对的。其次在网络平台借贷中有很多利益存在的考量,金融监督部门要严格的行使监督职能在网络平台借贷中,地方政府希望通过网络平台借贷模式能够对资方政府企业经济发展进行资金的有效援助,促进金融发展与增进地方财政的收入。在对社会发展与金融经济发展造成影响之前,对网络平台借贷采用刑事法律手段还是具有一定的困难。
因此采用法律对网络平台借贷出现的问题进行一刀切是对新生事物兴起的否定,但对其随意发展不采取法律规制是不行的,网络平台借贷在很多的利益引导下,在金融创新的形势下,发展迅速,但由于网络平台借贷带来的问题,需要解决,因此对网络平台借贷的法律规制进行详细的研究,促进我国的网络平台借贷行业的发展。
三、对网络平台借贷中法律法规存在的问题进行解决
对网络平台借贷的法律规制一定要先明确设立与运营的法律规范和法律地位,对于网络平台借贷的法律规范的设立与登记,银行监会在2011年就过在银行金融资金借贷较为紧张下,网络平台借贷行业迅速发展起来,从的内容来看,网络平台借贷行业已经被银行监会作为信贷服务中介,在法律规制中对网络平台借贷制定为信贷服务中介只是需要时间。
要加深网络平台借贷自律性是非常重的,良好的自律性可以避免企业中出现很多的很多问题,同时监督部门也是非常重要的。有了监督部门的严格监督,网络平台借贷行业的工作人员就会自觉遵守法律规定。
要对放贷人的法律定位要明确,同时也要对民间放贷人法律定位要明确。这样无论是在民间借贷人还是网络平台借贷的借贷人的权益会受到保障。对我国小额贷款业务发展是非常有利的。
四、结语
本文通过对网络平台借贷的概念以及出现的时机,采用合理的、科学的、全面的方式分析出了网络平台借贷中法律规制中出现的法律问题,并进行了有效的解决。对于网络平台借贷日后健康持续的发展铺垫了坚实的基础。本文对网络平台借贷概念、网络平台借贷的法律规制、对网络平台借贷中法律法规存在的问题进行解决等方面进行了详细的研究与论述。促进我国的网络平台借贷能够健康持续的发展。
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