时间:2023-09-27 16:09:37
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关键词:校园安全;安全事件;综合治理;律师;职能作用
近年来,校园安全事件频繁发生,校园安全的维护成为教育管理工作中刻不容缓的问题,许多地区采取了种种措施保障校园安全,但这些措施也仅局限于校内的治安管理,治理效果不十分明显,因为校园管理者并没有完全和社会各部门进行配合,没有充分发挥社会综合治理的广泛作用。律师作为社会法律工作者,依法维护校园安全也是工作职责之一,校园管理者和律师应当在校园安全的综合治理中积极配合,以充分发挥法律工作者的职能作用,以协助和配合校园安全这一教育管理工作的有效进行。
一、校园安全
校园安全,可以从主体、客体和内容三个方面来进行定义。从广义上说,校园安全的主体应该为全体社会公民和学校等单位团体,狭义上的校园安全主体一般指在校学生、教职工。而校园安全的客体包括了在校师生的生命、财产、人格等权利,以及学校公共财物的财产权利,当然也应该包括校园文化资产的权益。校园安全的内容应该是对涉及校园人、财、物、校园文化等人身和财产权益综合安全的保护。目前,中国对校园安全关注的焦点主要是学生人身安全,而对于教职工安全、学校公共财产安全等一般不列入重点监测的范围,对于校园文化资产的监控更不被作为校园安全的内容,这种做法显然不能有效保护校园安全。
既然校园安全的范围如此宽泛,那么校园安全的建设原则应包含如下内容:
1.以人为本原则。它主要指生命权。在物权、债权、生命权等各项权利中,生命权毋庸置疑应该是最为重要的权利,它是生命主体享有一切权利的前提。校园安全所涉及到的内容是很复杂的,但是无论在何种情况下都应该以保护校园安全主体的生命安全为第一要务,这是校园安全建设的首要原则。
2.预防为主原则。在整个校园安全建设和管理中,安全事件发生后只能在最短的时间内把损失降低到最小,这样无法有效的从根本上制止校园危险事件的发生。所以校园安全建设应该秉承预防为主的原则,通过分析一些危险隐患产生的原因和一些初期的迹象,防患于未然,将安全隐患消灭消灭在萌芽状态中,从源头上防止校园不安全事件的发生。
3.综合治理原则。校园安全是个综合治理工程,它涉及面较广,包括了人、财、物、意识等各个层面中与校园有关的内容,这些都是与生命安全息息相关的,比如,校园公共财物的维护、校园周边环境的治理、校园网络安全、校园相关产权的保护等等。所以校园安全需要全面兼顾,综合治理,才能真正确保校园的安全。
4.科学管理原则。校园安全建设要依托科学指导和帮助,这些可以大大提高校园的安全程度和安保效率,同时还应依靠在校的所有人的力量和智慧,充分调动校园内安全主体的主观能动性。
二、校园安全现状
近几年,中国有关校园的中毒事件、踩踏事件、暴力事件、交通安全事件屡见报端,而且每年的安全事件发生呈上升趋势。这些表现的特点有:
1.安全隐患增多。中国小学、中学尤其是大学的办学规模不断扩大,办学形式日益多样化,后勤服务社会化,学校正成为一个开放式的教育园区,尤其是大量的社会实体、社会成员进入校园,给管理带来很大的难度,这些都是校园内存在的安全隐患。
2.安全意识薄弱、自我保护意识差。校园内外发生的许多涉及学生的意外伤害事故中,大多数当事学生对事故的发生没有任何心理准备和自我保护意识,因为多数学生所接受的安全教育几乎为零,安全意识甚为淡薄,学生思想中仅有的一些安全意识来源于本能和老师及父母简单的提醒。
3.周边环境对校园安全影响大。网吧、游戏厅、录像厅、酒吧等休闲娱乐场所充斥在校园周围,在这些场所中一些不良的社会现象潜移默化地腐蚀着学生的思想和行为,影响学生树立正确的世界观、人生观和价值观,这些成为教唆犯罪和滋生犯罪的诱因和温床。
4.由于心理问题而导致的意外伤害和死亡事故有所上升。青少年学生处在心理和生理的成长期,比较敏感,当家庭环境、学校和社会发生反常情况时,容易诱发一些心理疾病,从而做出伤害自己或他人的行为,这种类型的安全事件,大学比中小学表现的更为突出。
律师作为法律工作者,其工作范围几乎涵盖社会各生产和生活领域,针对近年来校园安全问题的严重性,积极发挥律师在校园安全综合治理中的职能作用已经成为校园安全管理中不可忽视的一部分,它具有比较重要的现实意义和作用。
1.律师工作在构建校园安全综合治理中的重要服务作用。律师通过向校园提供法律服务,既普及了法律知识,又使校园矛盾和纠纷能得到有效的化解,因此,如果在校园安全治理中纳入律师的法律帮助,治理成效会有更大的提高。
2.律师工作在校园安全治理中的具体作用。由于专业法律工作者掌握大量的法律知识和丰富的法律服务经验,因此可以从现行法律规定和校园人、才、物的权益的角度出发,协助校园管理者制定有效的安全管理措施,使校园安全主体的合法权益得到充分的维护,从而达到通过法律保护来实现校园安全的目的。
3.律师工作是校园安全综合治理中普及法律知识的主要途径。当前,校园普法和律师工作还没有得到校园安全治理的重视,但是在社会治安综合治理中,律师的作用已经得到充分的发挥,并且已经取得很大的成效。因此,将律师的法律服务工作引进到校园安全治理中,来加强校园安全法制宣传教育力度,传播法律知识,弘扬法治精神,增强校园安全法律意识,同时通过律师向相关国家机关提出校园安全综合治理的司法建议、调研报告、议案、提案等,从而促使校园安全法律制度不断完善和提高。
四、校园如何充分利用律师在校园安全综合治理中的职能作用
针对校园安全现状和校园安全综合治理中出现的问题,首先要着重解决校园安全预防问题,其中包括积极发挥律师在校园安全的综合治理中的职能作用。
1.校园安全综合治理中应提升律师的法律指导地位。校园安全综合治理中进一步建立和完善法律顾问制度,发挥律师法律顾问的作用;大力开展法律援助活动,积极动员法律工作者为学生提供法律帮助;开展校园依法维权活动,帮助校园学生解决涉及到的法律问题;加强校园的法制教育,维护师生的合法权益;安排律师参与校园接待工作,建立律师和校园联系制度和责任制度等等。
2.大力开展“法律进校园”活动。充分发挥“法律宣讲负责人”的优势作用,开展“法律进校园”活动。通过为大、中、小学生上法制课来教育广大师生增强法制观念,提高法制意识;帮助学校制定、完善校园安全工作制度;开展多种形式的“法律进校园”活动,积极发挥学校主渠道的作用,搭建律师服务平台,充分利用校园广播、校园网和板报、橱窗等宣传阵地广泛普及法律、公共安全、应急管理和逃生自救等知识,做到法律知识全覆盖;利用各种形式开展《未成年人保护法》宣传活动,加强未成年人的自我保护意识。
3.校园建立与学校所在地律师事务所和律师的联系制度。建立与学校所在地律师事务所和律师的联系制度,实现安全事件的律师工作介入的联网,充分并及时利用双方的安全资源,防止重大事故的发生。同时聘请律师担任校内的兼职教导员和法律咨询工作人员,加强对在校师生安全意识的法律教育。
4.做好弱势群体学生的法援工作。校园积极主动地与律师联合,及时做好弱势群体学生的法律援助工作,使学生的合法权益得到最大限度的保护。
5.为律师参与校园安全综合治理工作创造条件。校园管理者应当主动聘请律师参与校园安全的综合治理工作,在律师的协助下,制定校园安全的发展计划、指导措施和各项管理制度,以保证校园安全综合治理工作合宪、合法,同时扩大律师对校园安全综合治理工作的影响力,使律师对校园安全综合治理方略的实施和构建校园安全环境发挥更大的作用。
综上所述,律师职能作用的充分发挥,对于推动和促进校园安全管理起着重要的作用。但目前,律师工作在校园管理中没能得到充分的利用和发挥。因此,我们应当提升律师在校园安全治理中的管理地位、凸显律师作用、彰显律师价值,才能从真正意义上充分发挥律师在校园安全综合治理中的作用。
参考文献:
关键词:公司治理;董事会;监督职能
一、公司董事会治理中出现问题的法制因素分析
公司法人治理结构是公司制度的核心,科学的公司法人治理结构,应该是由公司股东大会、董事会和监事会形成的的分权制衡关系,良好的公司治理结构的核心就是要看董事会能否充分发挥作用。本文主要从董事长专权的角度来具体考察我国公司治理。
法律规定董事会的所有董事地位平等,但在实践中,董事长成为董事会的最高领导者,与其他董事之间是上下级关系,董事会的决策缺乏民主性、科学性。在董事会的运作中,董事会实行集体判断原则,我国公司法规定“董事会决议的表决,实行一人一票” ,这表明董事长仅仅是董事会会议的召集和主持人,或者根据公司章程的规定对外代表公司,其在公司中并没有特殊的领导地位。但随着董事会成为公司权力的中心,为防止经营者受到控制,要努力实现董事会内部权力的分配制衡,董事会内部的互相监督以及对经营者的监督控制比在董事会外设立专门监督机关的产生的监督效果更为明显。
我国公司法没有明确规定董事会的监督职能,但立法也内涵了董事会监督理念,如我国公司法引进独立董事制度,董事会具有决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项、根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项等监督权,以此来加强董事会的独立性和监督职能。但我国立法对于实践中的公司董事会治理并没有产生太大影响。我个人认为公司董事会治理问题的出现不能完全归结于法律不完备,其背后还存在很大的非法制支配因素。
二、公司董事会治理中出现问题的非法制因素分析
法律对公司治理活动有基础性的保障和指引作用,各国的公司治理改革也主要通过完善法律来进行。但由于法律的抽象性、稳定性所带来的不合目的性、滞后性以及受立法者能力限制所导致的法律漏洞等法律固有的局限性,法律在公司董事会治理中的作用是有限的。而人们关注较多的是法律制度层面的原因,通过对比公司法修订前后的公司治理,我认为公司治理问题主要在于法律实施环节。
“法律实施成为一个问题,从法律分类上看,主要存在于制定法中。在中国这样一个主要以制定法为法律渊源,而又缺乏民主法治传统的国家,法律的实施就成为一个突出的问题。”而且在中国,法律本身的力量远不如体制外的因素对人们行为的影响作用大。某些法律缺乏实效,只是一纸空文,是中国古代法律史的一个重要现象。法律在中西方有着不同待遇,西方人重权利,中国人重道义。就公司治理而言,干扰我国公司治理制度实施的主要有经济环境、政治体制和文化传统,此处主要分析政治、文化因素对我国公司治理的影响。
(一)政治因素对我国公司治理的影响
我国政治体制无孔不人的渗透力不容忽视。我国公司法颁布后,虽然大多数国有企业已改造成有限责任公司或股份有限公司,政治生活中浓厚的“官本位”制度、严格的行政级别制度,却广泛地照搬到公司治理结构之中,导致公司企业都有行政级别,这严重破坏了董事之间平等的法律地位,使董事长成为公司事实上的领导。
(二)社会人文环境对我国公司治理的影响
社会人文环境对制度的影响特别大。公司治理权力制衡的制度架构是我国从国外引进的,但在国内并没有其适用的人文环境,遭到异质人文意识的瓦解。我国古代礼制社会中的家长制政治文化造就了国人服从权力、服从权威的奴性仆从人格。以政府任命和管理公司干部的官本位制度为政治保证,以家长制文化为肥沃土壤,董事长在公司中的家长地位便明确而牢固。另外,我国国人没有法感情,十分强调“做人”,即在“自己人”之间不要斤斤计较,不应分得太清,否则会很伤感情。在公司治理中,面对董事长的专权和滥权,大部分董事碍于面子或私情,对此视而不见,以情,致使董事之间的相互制衡和监督制约作用丧失。
三、公司董事会治理
我国公司董事会治理出现的问题,是法制与非法制因素综合作用的结果。一方面,我们应该在放到今后的董事会治理改革中将重点增强董事会的独立性、加强董事会的监督职能上;另一方面,我们必须在改善法律规范之外,努力改善我国社会法治环境。公司治理与一国法治建设遇到的问题并不完全相同,公司治理改革并无体制限制,其应该有更广阔的空间,相信只要我们共同努力,定会迎来令人期待的结果。
参考文献:
[1] 宁金成:“我国公司董事会治理在实践中的异化及纠正”,中国商法年刊,2010年。
[2] 于向辉:“我国上市公司治理结构的现状与完善”,集团经济研究,2007(1)
[3] 郑宇荣:“我国上市公司治理结构现状及完善对策”,载《山西财经大学学报》2008年第1期,第55页。
【关键词】礼;法;礼的法律化
“礼”、“法”是中国古代国家治理的主要方式。其中,“礼”是传统文化的核心,它贯穿了我国整个历史发展进程并在维护国家统治秩序中起到了重大作用,并渗透影响着我国古代的政治、文化。“引礼入法”“礼法结合”是中国古代传统“礼”与“法”关系的重要内容。
一、“礼”、“法”及其相互关系
礼,就是各类纲常礼教及其外在体现,它起源于祭祀,后来内容逐步延伸并影响到家族(宗族关系)、等级关系、国家等各个方面,成为规范、约束社会秩序的一种普通性社会规范。礼主要是从儒家思想的礼的内容逐步演变和发展而来,在中国古代社会中起到规范制约的作用。我国古代礼的内容涵盖面广,几乎涉及到了家庭、社会、国家等关系的方方面面,在古代中国发挥着重要作用。中国古代的“礼”大体有“亲亲”、“尊尊”、“三纲五常”等内容,核心是“亲亲”“尊尊”,主要是通过礼的教化、约束和规范作用,通过家国一体的“家治”“国治”方式,实现统治国家的目的。
目前,学界对中国法起源于习惯达成共识,而习惯又和礼紧密相关,于是也决定了中国古代“礼”与“法”的关系。中国古代的法律最早称为“刑”,后来又称为“律”,之后又改“法”为“律”。最早的“法”,基本就是以“刑”为内容,主要是针对不服从或者不遵守某一秩序规范的人,以刑的处罚,也便有了“出礼而入刑”的说法。古代“法”的内容基本都是涉及刑法,民事等方面的内容基本都靠礼等方面的内容予以规范。从中国历史发展的进程可以看出,在封建社会维护国家统治中“引礼入法”“礼法结合”成为一种规范与常态。
二、“礼”的法律化及对社会发展的影响
(一)“礼”的法律化进程
从中国历史发展进程来看,各朝代的法律中都有许多礼法规范,一切有利于统治者统治、让人们服从统治、遵守礼法道德的规范,都被统治者逐步纳入到国家法律体系中来。正如法国启蒙思想家孟德斯鸠所言:“中国的立法者们所做的尚不止此。他们把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。”中国古代礼的法律化是指,中国古代社会之在社会管理规范系统构建中,以“礼”为本位,强化法律体系的伦理基础,以社会道德标准改造国家法律内容,将“礼”的精神、原则和规范纳入到立法和司法活动之中,使国家法律体系渗透着社会道德的精神,以法律的形式来维护“礼”的社会统治功能与权威,从而实现社会统治的稳定。
中国古代“礼”的法律化主要经过了四个历史阶段,分别是“礼”的法律化的理论和实践初始时期(夏、商、西周)、理论依据和社会根基奠定时期(从春秋战国至秦)、“礼”的法律化全面发展时期(两汉至魏晋南北朝)和“礼”的法律化成熟演进的完备时期(唐代以后)。夏商周时期,神权法思想和宗法思想是其统治的核心思想,强调“礼治”思想。西周开始提出“以德配天”,产生了“明德慎刑”思想,对后世的立法和司法都产生了重要的影响。春秋时期奴隶制瓦解,封建制度逐步确立,各诸侯国开展了立法的尝试,逐步形成了成文法。儒家提倡“礼治”,要求人们“克己复礼”以及“为政以德”的“德治”思想;法家推崇法律在国家治理中的作用,强调法律的权威,主张“以法治国”等思想都为后来的“礼”的法律化进程奠定了基础。两汉时期提出了“德刑并用”思想,也就是要“礼”的教化和刑事制裁结合起来,坚持“德主刑辅”“先教后刑”。两汉时期的法律制度坚持礼入于刑、礼法结合,注重将儒家的纲常礼教、伦理原则、等级秩序的若干规定通过各种途径上升为法律制度和法律原则。魏晋南北朝时期在汉朝基础上,大量的儒家思想被引到法律之中,逐步实现礼法合一。北朝时期进一步促成了法律儒家化,“礼”的法律化进入了全面发展时期。唐代以后,礼法并用,礼法合一,如《唐律》中坚持以刑为主,依礼制律。道德逐步渗入到法律规范之中,从此,礼法合一成为中国古代社会统治的主要方式。
(二)“礼”的法律化的重要作用
一是有利于缓和阶级矛盾。礼的法律化过程中将儒家思想中的礼法秩序和思想纳入到法律规范体系内,将儒家“君君、臣臣、父父、子子”的思想外化为国家治理制度之中,有利于将不同阶级间的关系以法律制度的形式予以固定细化,便于人们接受并遵守,有利于缓和阶级矛盾,维护皇权的统治。
二是有利于维护古代封建社会统治秩序。中国古代崇尚“仁、义、礼、智、信、恕、忠、孝、悌”,重视“礼”在社会统治过程中的功能。儒家的“仁”思想体现在政治上就是强调“德治”,主张“亲亲”、“尊尊”,强调贵贱、尊卑、长幼秩序。将儒家思想中的“礼”的部分上升为国家法,有利于进一步维护封建社会的统治秩序。
三是可以丰富国家治理方式。在中国古代社会中,“礼”的法律化丰富了国家管理方式,将道德的自觉约束性和法律的强制性相结合,丰富和发展了国家调控手段,起到了更好地维护社会稳定的作用。
(三)礼的法律化的局限性
一是推崇皇权至上,尊卑有别,不利于社会平等思想的产生和发展。“礼”的法律化的过程中,统治者们将君臣、尊卑有别的意思,通过“法”的形式表现出来,让人们认可和遵守。这在一定程度上压制了社会各阶层,尤其是低阶层人们追求平等和自由的思想,不利于活S思想,丰富社会文化,禁锢了人们的思想和追求。
二是推崇止争息诉,强调“忍”、“让”,淡化了人们的法律意识。中国古代将道德规范中的礼法思想等上升为法律规范、法律原则,一定程度上,扩大了“礼”在社会统治过程中的作用,弱化了法的强制权威性,将“礼”和“法”混为一谈,不利于社会建立起对法律维护个人利益和社会秩序的强烈认可,不利于人们树立起对法律权威的认同。
三是过分推崇“礼”,导致了法的不确定性和标准多元化。中国古代引礼入法,道德规范、道德原则被当作法律使用,立法过程推崇道德的作用,重视发挥“礼”在维护社会统治中的作用;司法过程中,审判标准道德化、“礼”化,推崇案件“情、理、法”的结合,凡事能用“礼”的方式去处理的,都用“情”和“理”的方式去解决了。这一方面确实有利于矛盾的化解,另一方面却形成了人们轻视法律的传统。法律本身对人们法律权益的保障和应有的公平正义精神遭到破坏,从而进一步影响了我国近现代法治化的进程和人们的法制观念。
三、结语
我国古代“礼”“法”关系十分密切,“礼”与“法”在相互影响、相互融合中推动着我国传统文化的发展。“礼”“法”关系的研究对于当前我国推进国家治理现代化、法治化、进一步加强法治建设,推动依法治国和以德治国相结合具有很好的借鉴作用。
参考文献:
[1]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京:中华书局,1981年版.
【关键词】地方环境治理;法律制度;问题
目前,我国地方环境问题日益严峻,地方环境治理的法律制度体系不够完善。在依法治国的条件下,用法律来保障地方环境治理工作是当前需要解决的问题。
一、地方人居环境治理缺少法律后盾
地方人居环境是指在一定地域内以居民居住地为核心的生活范围。随着现代化生活的来临,地方人居环境的污染问题与过去有所不同,主要表现为工业化程度提高对空气、水和土地造成不同程度的污染。对空气造成污染尤为严重,比如工厂有毒气体排放,车辆尾气等,近些年出现的雾霾天气严重警告了人类生活对自然的破坏。地方人居环境的污染直接威胁了人们的健康和正常生活,而这些问题都缺少有效的法律体系加以约束和保障。一是大气污染问题突出。近年来,雾霾天数逐年增多,空气污染愈加明显,北方11月开始迎来长期的雾霾天气,空气可见度低,大气中污染颗粒增加,人们出行成为难题。主要原因是工厂污染物超标排放,我国在空气治理方面的法律首先在立法层面存在漏洞,法律规章中对环境问题的重视不够明显,在法律执行方面也缺少依据,惩处力度不强,惩处金额不足以威慑企业的错误行为,导致一些企业钻法律的空子,节能减排方面不合格的企业照常运营,严重损害了地方居民的利益。二是城市的水污染问题缺少相关的法律制度。水是居民生活的必需品,城市工业废水直接排放到居民区,严重污染生活水源,目前缺少对水污染问题治理的法律制度,环保部门只从污水处理方面加大整治不足以改变水污染的现状,对水污染治理问题的立法成为当务之急。三是城市垃圾缺少治理法律法规。随着城市垃圾的日益增多,垃圾分类处理和无害化等是垃圾治理首要解决的问题。垃圾增加的速度和目前的地方垃圾处理能力已经不成比例,形势日益严峻。地方环境治理中,垃圾分类推广的效果不佳已经成为环境治理不可绕开的主题。地方环境治理在法律方面缺少具体系统的规则制定,比如以内部环境事务的治理为地方环境问题治理的突破口和切入点。只有在法律制度上做好设计才能确保居民参与环境保护的积极性和自觉性,有助于形成保护环境的社会合力。
二、传统政府的管理模式不适应现代治理环境
传统的地方环境管理理论已经不适应实际情况。依法治国就是要在环境污染问题上出台相关的法律作为依据规范个人在社会中的行为习惯。环境保护说到底是出离市场外的不具有竞争性的公共范畴。公众如果单纯依靠政府的管制是难以形成环境保护行为的自觉。因此,法律的制定和执行在环境保护领域是十分必要的,尤其是针对企业违规行为做出强制性的制止,对个人从法的角度进行规范既可以增强地方居民的法律意识也可以维护环境保护的结果。公众目前对环境保护的意识不强,其中的一个重要原因也是法律的缺位,法律只有介入环境保护领域才能对地方环境治理起到根本上的作用。地方环境治理法律体系构建的重要性在于传统的政府管制模式并不能从根本上解决环境治理问题。近年来依靠政府管制暴露出政府管制的一些弱势:一是政府的行政职责并不具有强制执行性。政府能解决的问题有限,资源有限,范围有限。在环境治理法律没有形成体系之前,政府需要用大量的人力物力来做环保工作,结果收效甚微。在提倡政府精简机构的前提下,发挥法律在政府行政中的作用可以环节政府压力,不失为解决环境治理问题的最佳手段。政府在环境治理过程中管理效率低下,速度慢,成本高,看重政绩观和GDP,这种前提下,政府无法担当环境治理的全部责任。环境保护是一项长期的工作,政府没有足够的动力来解决地方环境治理问题,因此,需要有完善的法律体系来制约和保障。法律制度能够给公众心理更多的依赖感和信任感。与政府行政手段相比,法律是较为稳定和有约束性的长期手段,法律制度的制定和执行必然是考虑到公众利益和实际效果的,在依据法律办事的过程中,每一个社会单元都会形成契约式的行为自觉,共同来完成地方环境治理任务。有利于调动公众在环境治理方面的主观性和积极性,改变以往过度依赖政府而置身事外的心理状态。地方环境治理看似政府的职责,但政府不是万能的,政府的效力和法律的作用应该区分对待,环境治理需要法律制度作为保障,法律的实施能够进一步增强公众对政府的信任。
三、当前的地方环境治理公众参与程度不高
地方环境治理需要社会的广泛参与,用法律制度的强制性约束来带动个人行为自觉是地方环境治理的主要思维。目前,虽然有关环境治理的法律法规逐渐增多,但仍然存在地方居民环保意识差、环境治理法律制度不完善等问题。从社会整体上来看,我国的环境公众参与程度与理想有较大差距。公众参与较为被动,而且经常在环境问题出现之后。我国环境公众参与的法律法规和制度建设还不完善。现有制度并不能充分保障公众参与环境保护的知情权、参与权和监督权,而一些已有的制度则缺乏细化的配套措施。公众参与缺乏深度和广度,公众参与环保活动缺乏广泛性,目前公众参与实际是一种“准精英参与”,与公众参与的真正本意背道而驰。
参考文献:
[1]李连山.大气污染治理技术[M].武汉理工大学出版社,2009
[2]李艳芳著.公众参与环境影响评价制度研究[M].中国人民大学出版社,2004.
一、法律援助是我国的一项重要的法律人权保障制度
第一,2004年3月通过的宪法修正案,把“国家尊重和保障人权。”载入宪法,是我国制度建设的重要标志。这就要求国家不仅要通过宪法和法律赋予公民应当享有的各种权利,而且要创新制度安排,通过制度设计为社会成员实现应当享有的各种权利提供制度和物质的保障,当社会成员因经济困难或其他原因无法实现应有的权利时,国家有义务提供必需的帮助,保证社会成员在遇到法律问题或者权利受到侵害时获得及时有效法律帮助。
第二,法律援助法律规范属于社会法,是我国法律体系中的有机组成部分。社会法调整的是劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面关系的法律规范,其目的在于,从社会整体利益出发,对劳动者、失业者、丧失劳动能力的人和其他需要扶助的人的权益实行必需的、切实的保障。法律援助作为我国一项司法人权保障制度,是我国法律体系中的有机组成部分,是以制度来保证社会公平正义实现的法律规范;完善的国家社会保障制度,可以为社会成员提供可靠的“安全网”。
第三,从发展趋势上看,法律援助应是公民依法享有的权利之一。我国的法律援助在现阶段,突出表现是一项对特殊群体的法律保障制度。从法律援助社会需求来看,法律援助应成为国家的义务,公民依法享有的权利之一。这是保障人权和公民权的要求;是平等和正义的法律价值的要求;是调整社会关系缓和社会矛盾的要求。
二、法律援助在我国应当明确是以政府为主导的国家责任
第一,厘清法律援助的“国家责任”和“政府责任”的区别、界定两个概念,对于明确法律援助是国家的一项法律保障制度是十分必要的。国家责任充分体现了“公民在法律面前人人平等”的宪法原则。我国《法律援助条例》明确规定法律援助是政府的责任,考虑到条例在性质上属于行政法规而非法律,规定法律援助是政府责任是恰当和准确的。然而,从国家与政府的关系来看,政府是国家的行政机关,是国家实体的一部分,主要用以实现国家的各项行政职能。法律援助是我国一项重要的法律人权保障制度,其实施主体应是国家而非政府,国家与政府的不同内涵,决定了法律援助是国家责任。法律援助的国家责任,不仅确定了政府的法律援助义务,也为民间组织在法律援助中发挥应有作用提供了广阔的空间。从这个意义上讲,在法律层面的“法律援助法”,应当明确确定法律援助是国家责任。
第二,明确法律援助是国家责任,可以更好地促进法律援助的发展。国家责任强调的是:一个国家要为其国民的生存、发展、安全、健康、幸福生活和可持续发展承担和履行责任;现代社会保障的特点之一是以国家为首要主体,法律援助作为一项国家的法律保障制度,应是国家全方位的责任。明确法律援助是国家责任,可以更好地完善法律援助制度,促进法律援助的发展,增进人民福祉。在具体的实施过程中,法律援助的政府责任重点在于管理和实施。将法律援助规定为国家责任,有利于国家依法对法律援助的制度和实施进行设计和管理;特别是在操作层面上,有利于法律援助机构与相关部门工作协作,有利于刑事诉讼中公检法司各部门工作衔接配合;特别重要的一点更在于,国家责任体现在国家财政应对法律援助的投入上。
第三,法律援助应当明确是以政府为主导的国家责任。法律援助制度是随着社会的发展,从民间行为变为国家行为,逐步演变成为国家一项重要法律制度的。在法律援助的多元化主体中,法律援助应当首先明确是以政府为主导的国家责任。政府要承担首要的职责,要履行首要的义务,要完成首要的任务。其他社会主体则是政府援助的必要补充,他们在政府法律援助机构管理下,自愿参与法律援助活动,使政府援助和其他社会主体援助相互协调、相互补充,形成多层次、多元化、多渠道的援助网络。
三、法律援助是推进我国治理体系和治理能力现代化的具体体现
第一,法律援助在国家治理体系和治理能力现代化中,具有全面实现法律对社会管理的若干功能,是国家治理体系和治理能力现代化的重要一环。随着法治中国建设的推进,我们有能力、有经验对法律援助进行顶层设计。完善法律援助制度,正确实施法律援助,可以使特殊群体权益得到切实的保障,这是明确法律援助国家责任的具体体现,更是公平正义社会主义法治的价值追求。
首先,我们来探讨司法行政系统功能的战略性。
司法行政系统功能战略性是指司法行政系统在社会政治、经济、文化生活中所处的职能位置以及参与管理社会政治、经济、文化等项事务中应发挥的战略性地位和作用。它包含两层含义:第一,司法行政系统功能。它含盖普法依法治理、人民调解、法律援助、法律服务、监改监教(社会矫治、安置帮教)、司法资格考试等六大职能。六大职能构成了司法行政系统功能,它的核心功能是普法依法治理;第二,司法行政系统功能的战略目标——推动整个社会的民主与法制化。随着我国政治、经济、文化等项事业的发展,司法行政系统的重大功能在推动社会文明、经济发展、建设法治国家中的地位和作用日渐显现,它意味着我们要用战略目光来认识新时期司法行政系统功能,推动社会步入民主法制社会的绝对可能性,凸现司法行政系统功能目标的战略性。总之,司法行政系统功能的战略性都具体体现在其六大职能之中。
(一)普法依法治理职能的战略性
普法依法治理是司法行政系统功能的核心。随着我国依法治国方略和建设法治政府目标的贯彻实施,各级都提出了建设法治政府的要求。最近江苏省委、省政府提出了建设法治江苏的新战略,南京市委、市政府也提出建设三个文明特色区域的战略等。普法依法治理工作在贯彻依法治国、建设法治政府中的地位和作用显得越来越重要。我们可以这样理解:普法是依法治理的基础,依法治理必须建立完善的系统的法律体系,而这一法的体系必须为整个社会所熟悉,并遵守它、适用它,这样才能实现依法治理的客观性。因此,普法教育是依法治理的基础,是司法行政系统功能战略性的核心的重要表现。普法依法治理的目标和任务本质上就是教育引导公职人员和广大群众学法、守法、用法,特别是领导干部和行政执法人员依法行政、依法办事,以适应法治政府建设的需要。因此,我们司法行政系统人员要站在建设法治国家和法治政府的高度,以创新的理念和思维,以高度的历史责任感和使命感,创新普法依法治理的新举措,以此推动和促进法制社会建设,发挥普法依法治理的基础性、战略性动能。
(二)人民调解工作功能的战略性
人民调解工作是我国化解人民内部矛盾的一大创举,是社会主义民主建设的重要组织部分。其功能战略性体现于社会主义法与道德对社会群体的广泛的调和性、公正性、诚信性。我国正处于社会内部变革之中,社会关系的调整加之社会内部自身变革存在的诸多矛盾影响着社会秩序的安全性。人民调解工作,把社会主义法与道德作为标杆,平衡着各种社会关系,化解了种种社会矛盾,促进社会良性秩序的建立,体现人民调解工作的调和性、公正性、诚信性,是社会主义法的适用和社会主义公共道德被吸纳的过程,这一过程是推动社会步入民主法制社会的基础,也是体现基层民主重要的组成部分,是其功能战略性表现所在。
(三)法律援助功能的战略性
法律援助是赋予司法行政系统的重要职能,是贯彻“法律面前人人平等”精神,维护社会公正,维护人权,服务于社会弱势群体的重要举措。它顺民意,得民心,充分体现党和政府关心弱势群体,热心为民服务的宗旨。充分体现社会主义制度的优越性和法律的公正性,法律援助是“三个代表”的具体实践,是党和政府与人民群众沟通的桥梁,它是一项具有远见卓识的战略性工程,它对于推动社会前进和法律的公正性具有划时代战略性意义。
(四)法律服务功能的战略性
法律服务对于维护公民和法人的利益,促进和规范市场经济的发展,推动法治社会进程有着举足轻重的作用,它已融入社会发展的各行各业,法律服务也在政府决策中发挥着顾问和参谋的作用。因此,在新的形势下,司法行政系统的法律服务功能在法治社会建设中的作用显得越来越重要,深刻地反映一个国家法制化水平。因此,司法行政领导要站在法治社会建设的高度,加强法律服务队伍的思想道德和法律素质的培养教育和提高,确保法律服务队伍在国家经济建设的发展中,发挥保驾护航的作用。
(五)监改监教、社会矫治、安置帮教功能战略性
监改监教、社会矫治、安置帮教功能体现“法”的强制性、规范性,更体现“法”的教育性、引导性、公正性。
一个国家一个国度期望的是每个公民都遵法守法,在公平条件下发挥个人的聪明才智,实现了个人价值和社会价值,但超越法度和社会价值基本观念的行为与社会主导思想价值观相抵触,其行为就会违反法律规定,产生犯罪行为,党和政府赋予司法行政系统监改监教、社会矫治、安置帮教的职能即以“法”为依据,强化国家“法”的强制性、规范性,以要求社会群体应做什么,不应做什么,从而规范每个社会群体中个人的行为,实现社会秩序的统一,同时,对违反“法”者,施以强制性、规范性措施,引导其纠正,关键在于对其行为加以教育,体现“法”的公正性。
这就是司法行政系统内含的“监改监教、社会矫治、安置帮教”功能战略性的体现。
(六)司法资格考试的功能战略性
我国目前的司法资格考试内容、形式及目的意义,具体表现于从事法律服务及法院、检察院的司法人员从事的司法活动要求的资格内容中,就其而言,如严格控制司法行政系统“司法资格考试”这一职能功能,战略的结果有:1、法律服务人员的综合素质全面提高,并以法律服务的实践活动体现,提高社会法制化水平;2、提高司法机关司法的公正性及司法水平,这两个结果从社会中反映出一个很敏感的问题:是否依法行为和依法维权、依法为政,以此说明司法行政系统在履行司法资格考试的职能中,从战略角度,应视为其为一种长远的需强化的战略。
综合以上所述,司法行政系统六个方面职能构成了系统的功能,而此综合功能从其发展趋势中可以理会其战略地位和战略意义,所以说,司法行政系统都应从战略角度思考工作,创新工作,以此来解决自己的思维误区,推动自身的工作。
其次,我们来探讨司法行政系统功能的趋势性。
我们探讨这个问题,关键在于是否认可司法行政系统的六大职能,若认可现有系统的六大职能,我们才可以研讨这个系统的发展趋势。这其中重点要解决四个方面的问题。
(一)法制宣传结果的法定问题
法是一个国家群体的基本准则,法的普及和公晓是社会能否实现依法治理的关键。我们要实现依法治国的实践目的,建立社会主义法律体系和法的普及公晓是关键所在。而现实表现为国民对“法”和学法、遵法、用法的意识滞于要求。因此,我们是否可以以阶段法定形式确定“法”的宣传,以此来提高法的普及和公晓率,确立“法”在我们的社会中的规范效用。
(二)人民调解和法律援助的广泛适用的问题
人民调解制度和法律援助问题关键在于广泛的适用问题。人民调解制度主要解决社会主义“法”与道德对于调解结果的调和性、公正性、诚信性问题,关键在于提高人民调解员的素质和政治上的综合素质;法律援助也如此,关键解决法律援助的服务质量和公信力,为广泛的群体所能接受并实现群体的认知率。
(三)法律服务为趋势之本
法律服务质和量是国家民主与法制水平的测评标准。社会按照法律供给的质和量度越高,反映社会法制化水平越高,反之,则证明法制化水平的淡然。因此,司法行政系统的不断强化法律服务队伍的内部管理,规范、引导其法律服务行为,使之成为建设民主与法制国家的主导力量,使其成为维护社会公正、公平、诚信的有力支持。版权所有
(四)司法行政“法”适用的法定权利
司法行政系统承受赋予的六大职能,其战略性可见而知,趋势性大体应之,但我们应正面直视现时司法行政系统内存的不足:对“法”适用的法定监督权利。目前政府行政行为,司法机关的司法行为,谁可监督,这就是我们国家进入法治国家最大的障碍。我们得想:司法行政系统是没有执法权的,但现有六大职能都是“法治社会”所必然,若以法定形式赋予其以“法”适用、监督、纠正、评判“权利”,是否可以建立一种完善的、科学的、有效的机制,真正实现公平、公正、诚信的法制现状呢?以此,是否可实现我们党的发展目标,并摒弃党内存在的各种弊端呢?
关键词:法律规制;公司治理;正当性
公司治理是解决两权分离所产生的问题,其目的是保证投资者和利益相关者的利益不收损害。公司的治理是公司自治和法律规制的统一体。公司的发展和治理需要法律的参与,因为法律是制度的保障,法律可以对具体违法行为进行处理。公司有相关的制度,这些制度是公司对于各项利益的分配、责任的归属、权利的划分等相关方面的规定。运用法律规制对公司进行治理可以为公司的良好健康发展提供相关的保障。本文主要从公司自治的局限性和法律规制的作用对法律规制公司治理的正当性进行分析。
一、公司自治的局限性
公司的自治既有优势,也有不足。公司的发展对于国家的发展具有非常重要的作用。因为,无论是从资本的流通还是从商品的生产方面来说,公司对于社会经济的发展都起着非常重要的作用,它甚至深入到一个国家的政治、经济和文化等相关领域。因此,我们必须深入分析公司自治存在的一些不足之处,以免发生因公司自治的不当问题而损害国家的整体利益,阻碍国家的经济、文化和政治的发展。
从公司的内部来看,公司自治大多采用“资本多数决”的原则,即实行哪个股东所拥有的股份多就有决定权。于是,股东大会的决议就可能被大股东专用,大股东就会利用自己的权利压制小股东,支配整个公司,满足自身的利益。同时,公司的所有权和管理权的分离也会使管理层为了满足自身的利益,违背股东的意志,造成公司的秩序下降,发展缓慢和人员关系的不协调等等。同时,因为公司的内部组织形态复杂和管理层的经营复杂,使外部很难获得公司真实信息,所以,债权人和相关的人员不能及时的获得相关的信息益,导致他们的利益也很难得到保障。
从外部来看,公司可能会受利益的驱动,存在盲目扩张的现象。因为任何企业都是以盈利为目的而建立的。公司也是企业,它也可能会为了利益而不惜任何代价。例如:如果可以通过垄断、不正当竞争或者破坏环境等换来公司利益增长,可能很少有公司可以抵御这种诱惑。这种发展是不被提倡的发展,是不正当的发展,是以损害集体或者国家利益为前提的发展。这就是公司的公司自治的局限性所造成的结果。
综上所述,公司的自治无论是从内部来看还是从外部来看,都具有相关的局限性。因此,为了使公司能够保持长期的、稳定的发展,为了国家的经济、文化商业以及各个领域的发展。公司的治理就必须把公司自治和法律规制结合起来。充分发挥两种力量的作用
二、法律介入公司治理的正当性
随着人类的不断发展,庞大而复杂的制度系统也形成了。那就是有层次、多形式、分领域的“制度之网”。它们之间相互作用,共同规定着人们的各种行为。法律与制度总是相辅相成的,公司的自治有一套相关的制度,这套制度是公司自治的行为准则。为了使这套准则能够顺利和有效的实施就必须发挥法律规制的作用。法律规制在公司管理的正当性,以下分别从四点来分析法律规制在公司治理中运用的正当性和合理性。
1.权力权衡需要
公司的治理对于现代公司的发展具有决定作用主要是由现代公司的产权特征决定的。在所有者与经营者合一的业主所有制企业里,因为经营管理者和所有者在利益的获得方面是完全一致的,所以,他们不会因为利益问题产生任何分歧。在现代公司中,所有者的产权分解为原始产权和公司产权的法人产权,从而形成了双重的产权结构。公司股东对公司的所有不是表现在他们持有的真实资本上,而是表现在股东所持有的股份上。股份拥有的多少就是股东权力的大小的象征。虽然公司是法人,但是这里所说的法人不是我们常说的自然人,公司不能够自己进行相关权利的执行和行为能力的实现,因此,有且只能必须依赖于自然人。然而,自然人又具有相关的弱点。现代社会从某种意义上来讲是一个“利益相关者社会”。所以,一些企业法人在行使权力的时候,他们很可能会运用自己手中的权利为自己谋求方便和中饱私囊,从而损害法人的相关的利益。因此,需要运用法律规制对代表了公司法人的自然人的权利进行监督和制约,让公司的决策的执行行走在阳光之下,让公司的决策被所有人所监督。
一个公司就是一个国家的缩影。因为公司和国家一样,都十分重视权力的分配和相互制约。权力的制约可以防止公司中的一些相关人员滥用权利,做一些损害公司利益的事情。因此,为了有效的解决公司中董事、经理等领导者和出资者以及职工等不同利益主体之间有关利益的分配、受益等方面的问题,必须制定相关的规定对公司的一些权力进行相关的制约,使他们都能够根据规定在相关的范围内行使职权,承担相应的责任和享受利益。法律规制是公司内部机构的分权制衡机制,是公司进行有效治理的重要的机制。因此,当今世界上的很多国家都通过制定相关的法律用来对公司的各个组织机构的权利、义务和责任进行明确和规范。
2.私法公法化的要求
在法律制度的影响和规定下,资本主义在进入垄断社会以前,通常会规定公司的组织形式的问题,同时还会组织机构的相关法律,这属于私法范畴。基于私法自治的理论,政府通常不对公司内部的有关权力的分配进行不干预,因为在第二次世界大战之前,私法主要是自己治理。然而,在第二次世界大战以后,西方的社会政治和经济发生了根本性的变化。国家不仅加强了对相关的经济关系的直接干预,而且国家还开始积极干预私法,其目的是为了打击和遏制损人利于主义和极端个人主义的相关思潮给人类社会带来危害,以及消除在生产中和社会中不通过政府进行干预和监督的状态,并通过公平分配的原则来协调社会各个阶层的利益关系。
国家具有多方面的权利,例如:国家可以通过干预使私法公法化。所以,国家的干预使《公司法》发生了重要的变化。这些变化表现在政府通过有效的发挥自身权力在公司经营的各个环节施加影响,对公司内部的契约关系进行干预,同时,政府机构还通过立法对公司内部结构及相互关系作出了相关的规定。其目的是为了保护劳动者和少数股东的合法权益,以及发扬公司民主管理的管理模式。因此,第二次世界大战以后,公司内部的契约已经不再是私人的自由契约了,而是为国家和企业规定的相关的制度框架。20世纪以后,随着社会经济的发展和人们的法律意识的增强,人们要求各种各样的法律都应该置于大家的监督之下,这样能够对相关的侵权和违法行为进行监督,保障大众的合法利益。需要注意的是私法公法化不是公法取代了私法,而是在私法中渗入了公法的因素。
3.减少组织成本,促进长期交易的需要
从经济学的角度来说,人类的一切活动都是一种交易活动。根据其交易活动持续时间的长短,交易活动可分为短期交易和长期交易。
在一次易中,市场规则能够发挥它的作用。然而,对于长期交易,市场不能充分发挥作用。因此,在这种情况下,契约规定就会常常陷入左右两难的境地。实质上,公司和企业是两个可以进行替代的手段。例如:在企业的内部,市场交易如果不存在了,一些企业家和一些生产经营者就会进行自觉调节来取代市场的交易。基于一些共同的目的,企业内的所有成员进行协同工作和努力,然而,这种努力与协作是在一个统一的权力中心的协调下实现的。由此可以看出,企业实现资源配置的协调机制是通过行政协调方式进行的。
4.弥补市场不足的需要
充分和有效的市场竞争是公司治理的一个重要的组成部分。另外,充分和有效的市场竞争是公司的治理可以发挥作用的一个先决条件。出现超过公司的合约的约束范围和公司的合约不能约束的行为,市场都可以进行有效的承接,让公司处于严酷的市场竞争中,把本来由公司承担的监督成本变成当事人的违约成本。在一些发达国家,他们的市场机制比较完善,但是他们也会有释放失灵的情况。对于市场机制发育不完善的中国来说,用法律来弥补市场机制的不足尤为重要。
三、结束语
综上所述,公司的治理可以使公司得到有有效的发展,公司的治理是公司内部的各项权利、义务和责任进行正确和合理分配的前提条件。法律规制公司管理的正当性不仅在于法律规制可以弥补公司管理的缺陷,而且法律规制公司治理还具有弥补市场的不足、减少组织成本,促进长期交易、使私法公法化和权衡权力的作用。
参考文献:
人们往往试图发现德治与法治的人文基础,从人性善恶的哲学假设出发来理解德治与法治,认为,人性善的思想文化导致德治实践,而人性恶的思想文化导致法治实践。其实,问题并不是这么简单,关于这个问题,需要从不同的社会治理模式中来加以理解。对于统治型的社会治理模式而言,是无所谓法治的,如果说也存在着法律的话,那只不过是“治民之器”,是统治的工具。因为对于统治者来说,选择了什么样的工具能够更为有效地实现社会治理,这个工具就是好的。所以,统治者们在本意上并没有追求法治还是德治的动机。
在统治型的社会治理模式中,对于被统治者来说,德治无疑是好于法治的,因为德治在于治治者,对治者有着特殊的要求和约束;而法治则完全是针对被治者的,治者则是超越于法的作用之外的,不受法的约束。可见,统治型社会治理模式中的统治者与被统治者在法治与德治的问题上有着不同的要求。根据来自于被统治者的要求,选择德治就成了较为明智的统治方式。如果不是选择德治而是选择法治的话,那么这种仅仅针对于被治者的法治就必然会经常性地激化统治者与被统治者之间的矛盾,使统治显得缺乏稳定性的基础。在这种情况下,如果统治者愿意在统治的过程中向被统治者作出妥协的话,也会走向德治的道路。所以说,统治型的社会治理模式只有一条路可走,那就是德治。而在管理型的社会治理模式中,德治则是一条走不通的路。其原因就在于权力的公共性与权力行使的个人性之间的矛盾。
当然,社会治理需要建立在人性分析的基础上,现代哲学对人性的分析已经基本取得了这样的共同认识:人既有理性的成分,又有非理性的成分。在现实中,纯粹的“经济人”和纯粹的“道德人”都是不存在的。一般说来,生活在社会中的人,既不是绝对利己的人,也不是绝对大公无私的人。因为,社会不允许绝对利己而从不利他的人存在,也不可能为绝对利他而从不利己的人提供生存的空间。在现实社会生活中,人总是表现为“经济人”和“道德人”的混合物,是善和恶、理性和非理性、利己和利他的矛盾统一体。至于哪一种因素在人身上成为主导性的因素,是因人而异的。而且,在不同的社会关系领域中,人的“经济人”因素和“道德人”因素也有着主次的区别。比如,在市场经济的领域中,人的利己特性会占主导地位,只是由于市场机制的作用才会把人的行为纳入到道德的范畴;而在公共领域中,则要求人突出其利他的特性。社会治理的模式选择,正是根据这种对人的人性的认识而作出的,即通过法治禁恶,通过德治扬善。或者说,借助于法律的手段抑制人的损人利己行为和抑制人的非理性,而借助于道德的规范激励人的利他行为和激扬人的理性。这是法律与道德最为基本和最为一般性的功能。也是法治或德治的根据。但是,法律与道德的功能毕竟不能等同于法治或德治的社会治理方式,法治与德治作为社会治理方式是与特定的社会历史阶段联系在一起的。统治型的社会治理模式一般选择了德治的社会治理方式,但只是表面上的德治,实质上则是“权治”。而管理型的社会治理则必然选择法治的社会治理方式。
根据把法治与德治与两种文化传统或两种不同文明联系在一起的做法,就会把法治看作为西方文明的结果,认为中国的文化传统决定了中国并不适宜于实行法治。实际上并不是这样。因为,根据一些理论分析,可以发现,法治与德治都是根源于某种人文精神的,都是由于对人的价值、人的生存意义的关注和对人类命运的关怀而作出的制度选择。法治是对人的存在、价值、命运的思考、关注和把握过程中的产物,德治也是出于为人提供扬善抑恶、和谐共存之生活环境的目的。但是,长期以来,也存在着另一种错误认识,即把法律精神与伦理精神对立起来。其实,人类的伦理精神并不必然与法律意识形成对抗,相反,恰恰是伦理精神能够对法律构成有力的支持。特别是当法在维护社会公平、正义等方面表现出了积极作用之后,人们就会根据伦理精神来理解法,并形成关于法的信念。
必须指出,对于法治的或德治的社会治理方式而言,人文精神并不是制度选择的决定性因素。一个社会选择了法治还是德治,主要是由于它的社会治理模式所属类型的性质决定的。统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式都无法实现法治与德治的统合,所以,在服务型的社会治理模式中,把法治与德治结合起来,就是一项合乎历史进步潮流的事业。
二、德治与法治的历史类型
在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中,都存在着道德与法律的主辅之争,是道德为主法律为辅,抑或法律为主道德为辅?都是经常引起争论的问题。而实际上,这种争论往往又是没有结果的。因为,这个问题本来并不属于可以争论的范畴。在统治型的社会治理模式中,道德为主法律为辅是确定无疑的。相反,在管理型的社会治理模式中,法律为主道德为辅也是确定无疑的。所以,统治型的社会治理模式属于德治的,管理型的社会治理模式属于法治的。但是,以公共管理为内奢的服务型社会治理模式就不能够简单地被列入到上述两种模式中的任何一种。因为,公共管理中的道德与法律之间并不存在着主辅的关系,或者说在公共管理活动的具体行为中,它们是互为主辅的关系。在公共管理所致力于的公共服务中,法律是体现了伦理精神的法律,道德是具有法律效力和约束力量的道德,它们之间的统一性并不完全需要通过文字的形式来表达,而是贯穿在全部公共管理活动中的服务精神。
法律与道德谁主谁辅的问题还只是一个一般性的理论问题,在社会治理实践中它是以德治或法治的治理方式的面目出现的。在统治型的社会治理模式中,也是可以有法律的,甚至可能会存在着法治的呼吁,但那只能是空想,如果强制性地推行法治,无异于是自取灭亡。中国历史上的秦王朝一十五年而终,就是最好的例证。所以,统治型的社会治理模式的典型形态必然是以德治的形式出现的。同样,管理型的社会治理模式也只能实行法治,如果无法建立起完善的法制并实施普遍的法治的话,那么也就根本建立不起健全的管理型社会治理模式。虽然在几乎所有建立起了管理型社会治理模式的国家中,都存在着关于所谓道德水平下降、价值失落的讨论和呼唤人文精神的倡议,但是,总是无法找到把这种人文追求变为现实的路径。所以说,统治型的社会治理模式可以包含着法律,但却是属于德治模式的范畴;管理型的社会治理模式需要道德,但却是片面的法治模式。只有在以公共管理为内容的服务型社会治理模式中,法律与道德才不仅仅是一般意义上的存在物,而是作为治理方式而存在的。
服务型的社会治理模式属于德治与法治相统一的模式。也就是说,在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中,德治与法治都是两不相立的。统治型治理模式中的德治倾向于否定法治,尽管在一些特定的时期内也发展出法律工具,但法律工具的存在并不是服务于法治的,而是服务于德治的。同样,在管理型的社会治理模式中,也存在着与德治的不相容性,虽然法治也需要道德的补充,但道德对于这种治理模式而言,始终无法上升为制度性的因素,在制度安排中,不仅不能考虑道德的因素,反而处处表现出对道德的排斥。只有在服务型的社会治理模式中,德治与法治才获得了统一的基础。
就社会治理模式的社会关系基础而言,在权力关系中,权威的一方提倡道德,也会在行为上表现出道德的特征。但是,在权力关系作用的过程中,道德是服从于权威的,在权威的作用力与道德选择发生冲突的时候,人们往往选择了对权威的服从,而不是坚守道德和拒绝权威。所以说,在主要是由权力关系联结而成的统治型社会治理模式中,道德或者是权力执掌者自上而下的倡导,或者是权力权威的补充,在本质上,这种治理方式突出的是权威的不可移易。在管理型社会治理方式中,由于权力关系与法律关系的并存,权力的权威有时会受到法律权威的挑战和遏制,因而在人们的行为中会出现拒绝权力权威的情况。实际上,这种对权力权威的拒绝或冷漠,只不过是在权力权威和法律权威之间所作出的选择,并不意味着道德的介入。公共管理也会遇到权力权威与法律权威相冲突的问题,但在解决这种冲突的时候,不是简单地选择某一方,它需要对这种冲突加以道德反思,根据道德判断来作出行为选择。这样一来,在权力的权威、法律的权威之上,就会出现一个道德权威。道德权威是判断权力权威、法律权威社会价值的标准,也是权力权威、法律权威总体化的整合力量。道德权威在权力权威和法律权威之间作出协调,消弭它们之间的冲突,从而使法治的社会德治化。
我们讲德治,不是说在公共管理所代表的服务型社会治理模式中只有道德而没有法律,我们讲的德治或法治,所指的是治理机制的性质。我们说统治型的社会治理模式是德治的,是指这种社会治理模式是建立在伦理关系之上的。当然,在统治型的社会治理模式中,治理也就是统治,是通过对伦理关系进行改造而确立起来的统治。在这里,伦理关系是以权力关系的形式出现的,或者说,伦理关系已经演化成了权力关系。对这种统治的初步观察,所看到的是,它建立在权力关系与伦理关系交织而成的社会关系基础之上。但是,如果进行还原式的思考,我们说伦理关系是有着终极意义的统治基础。应当指出的是,对于这种社会治理模式来说,并不是不能有法,在一些特定的时期,不仅会有法律,而且可能会有着相当发达的法律。然而,无论法律达到了多么发达的程度,对于社会治理机制来说,并不具有实质性的影响。法律在这种治理模式之中,处于从属的地位。同样,我们把管理型的社会治理模式说成是法治的,也不意味着这种治理模式是完全排斥道德的,我们是讲社会治理机制的根本特性是属于法制的。与伦理关系的边缘性地位相对应,道德在这里所发挥的作用也是边缘性的。
三、权治、法治与德治
尽管服务于统治型社会治理模式的思想家们大都持有德治的理想。但是,从中国的情况来看,自从汉代确立了统治型的社会治理模式以来,在长达两千多年的时间里,社会治理还主要是依靠权力的力量来实施统治,真正像孔子所倡导的那样“为政以德”,是极为罕见的。近代以来,法律的权威得到充分的承认,在这同时,道德却遭到了相应的排斥,道德的作用日渐淡化。
权力是强制力的强制推行,是一种不容怀疑、不容违背的力量;法律则是一种规范,是明确宣示的具有公约力的行为准则。针对于个人来说,它们都是一种外在力量。我们可以打一个比方,权力之于社会整体的意义在于,用一根绳子把一颗颗珠子串起来,形成一个整体;而法律是用一个袋子把珠子装起来,也组成一个整体。实际上,这两种整体都是不具有总体性的整体,相对于整体来说,每一个人都还是单独的个人,在权力和法律的外在力量的制约之下,每个人既作为个体的人存在,又都丧失了作为人的主体性,成了与每一个他人一样的被抽象了的形式化了的人。这就是以权力来治理社会和以法津来治理社会都不可能实现对社会的充分整合的原因所在。
在权力和法律相比,道德的优越性在于,能够催化出人的内心的道德意识,使人在外在的道德规范和社会伦理机制的作用下,形成内在的道德力量,这种力量促使他在把他人融入自己的生命活动之中,把他人的事业,他人的要求看作为促使他行动的命令,同时又把自我生存的意义放置在为他人的服务之中。公共管理在把法治与德治统一起来的时候,正是一种可以在全社会生成道德规范体系和伦理机制的社会治理模式,它通过管理者的服务观念的确立,通过切实的服务行为引导社会,从而在整个社会的范围内张扬起伦理精神,使整个社会实现充分的道德化。
基于权力关系的社会治理和基于法律关系的社会治理都无法把德治与法治结合起来,只有当一种社会治理模式能够平行地包容着权力关系、法律关系和伦理关系,并实现了这三重关系互动整合,才能够把法治与德治结合起来。这种社会治理模式就是服务型的,在现阶段是以公共管理的形式出现的。公共管理无疑也是直接服务于秩序目的的管理,但是这种管理是以服务为宗旨的,是管理主体自觉地为管理客体提供服务的活动。这所依靠的不仅仅是权力或者法律,它的动力直接根源于伦理精神,而权力和法律只不过是贯彻伦理精神的必要手段。因而,它可以在管理制度的安排中,把权力、法律和道德规范整合到一起,形成一个在伦理精神统摄下的权力、法律和道德规范相统一的管理体系,也就是一个法治与德治相统一的管理类型。
法治与德治有着目标的一致性,虽然在抽象的分析中,法治与德治各有其具体目标。但是,在终极目标上则是一致的,都是为了要营造一个协调和谐、健康有序、持续发展的氛围。从权治到法治再到德治是一个逻辑序列和历史进程。法治是高于权治的,因为,法治打破了权治条件下的“刑不上大夫”,用法律面前的人人平等取而代之。同样,德治高于法治,因为,德治不仅包含着法律面前人人平等,而且打破了法治模式中的治者与被治者的相对确定性,使整个社会治理处于一种治者与被治者的互动之中,治者就是被治者,被治者就是治者。治者要时刻不忘把自己置于被治者地位,不断地强化自己道德意义,提高道德素质,给自己造就自觉遵守法律和道德规范的强大动力。被治者在认同和接受社会治理的同时,也会加强自我道德心性修养,以强烈的社会道德责任意识和忧患意识,监督治者的遵法守德的行为,帮助完善治者的人格。
在西方和中国古代社会,法治与德治都得到了片面发展,而不是被有机地结合在一起。也就是说,西方社会片面发展了法治,而中国古代社会则片面地强调德治。结果是西方社会由于片面强调法治陷入了法兰克福学派所批判的“单向度的社会”;而中国古代社会片面强调了德治,由于这种德治得不到法制的保证,以致于在中国历史上人们常常看到的是昏君佞臣而德治不得的情况。但是,在中国传统社会的治理文化中毕竟保留了“德治”的精神,这些精神是可以加以批判地继承的。
首先,在中国传统文化中包含着一个值得注意的伦理设定,那就是认为“人皆可为圣人”,即人具有“善”的道德本性,虽然人的气质禀赋有所不同,但“为仁由己”,“圣人与我同类……人皆可以为尧舜”。正是有了这一伦理设定,才为“德治”提供了理论根据,才能够设计出“内圣”与“外王”的治国理念,即以圣人之德施王者之政。儒家所讲的八条目:格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下,前五个条目都是讲自身道德的完善,属于内圣的范畴;后三个条目讲的是外在事业的建立,属于外王的范畴。认为,内圣外王是统一的,内圣是外王的基础,是出发点、立足点和本质所在。为了实现德治的目标,儒家要求治理国家的人应当成为圣人,但人如何才能成为圣人?如果履行“由内而外,由己而人”,“为仁由己”的修养原则就可以达到目标。早期儒家代表孔子认为,“仁人”要修己、克己,不可强调外界的客观条件,而要从主观努力上去修养自己,为仁由己不由人,求仁、成仁是一种自觉的、主动的道德行为。他还说:“克己复礼为仁。……为仁由己,而有由人乎哉?”(《论语·颜渊》)“我欲仁,斯仁至矣。”(《论语·述而》)“仁”是依靠自己主观努力追求所要达到的崇高的精神境界,求仁而得仁,欲仁而仁至,为仁由己不由人,这是一个由内至外的过程,所以要修己以求仁。当然,他们把这种理论极端化了之后,就走向了否定外在规范必要性的歧路上去了,即认为只要具有“内圣”就自然能施行王者之政,就能成为“仁人”,不需要外在行为规范的控制。这就是我们上面所说的过于注重道德自律的价值,而轻视法律对人的行为规范的意义。特别是认为,对于“王者”来说,法律却没有任何作用。
其次,在国家治理的问题上,中国传统的治国理论被称作为民本思想,把国家安危、社稷兴衰看作民心向背的结果,而民心之向背又取决于仁政、德治,即君以仁施政,臣以德治国。这就要求施政治国者都要以个人的人格修养来实现仁政和德治。孔子认为治国应该以道德为主,刑政为辅。他说:“道之以政,齐之以刑,民免而;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,(《论语·为政》)这里很清楚地表明,孔子认为德礼高于刑政;他把政治的实施过程看作是道德感化过程,他认为,为政者“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”(《论语·子路》)在孔子看来,君臣之间不是靠权力制约关系,而要靠礼、忠、信等道德来维系,“君使臣以礼,臣事君以忠”。(《论语·八佾》)孟子重在讲仁政,但对礼也十分重视。以礼治国,以德治国包括社会治理者自身如何受制于礼,为政以德,即所谓的“修齐治平”、“内圣外王”,以及普通社会成员如何齐之以礼,道之以德,以保证封建社会的有序和运行。重德礼、行德教和礼教,自然需要贤人治国。尽管这些思想对人们很有诱惑力,但却是属于圣人治理的范畴,并不是制度化的德治。所以,中国历史上的德治遗产并不是可以直接继承的,而是需要加以根本性的改造,祛除它的“圣人之治”、“贤能之治”的思想内容,发现那些可以启迪德治制度化的有益因素。
与以往的社会治理方式相比,公共管理有着社会自治的性质和内容,即使公共管理的主体是政府中的公共管理组织,也无损于公共管理的社会自治性。正是这种自治性决定了公共管理不同于以往社会治理模式的那种自上而下的社会治理。这种新的特征促使公共管理在组织结构上,在行为依据上,在治理理念上,都不同于以往的社会治理模式。所以,那些在以往的社会治理模式中无法实现的空想,在公共管理过程中就能够得到实现。公共管理主体在国家的德治建设中可以成为一个示范群体,他们的道德行为对社会有着楷模般的影响作用,他们的道德观念对社会有着价值引导的功能,他们在公共管理活动中所遇到的问题有着对法律规范的示警意义。当公共管理拥有了道德化的制度,在公共管理主体的道德化活动中,在治理者们的道德化行为中,全社会的道德习惯、道德行为就比较容易养成,就会逐步形成一个道德实践的环境,并进一步形成系统的稳定的良好的道德观念和价值判断标准。
“德治”和“法治”的相辅相成在理论上现在已成为人们的共识,因为,道德讲自律,法律讲他律,自律和他律能够相互促进和相互支持的。他律可以促进人们自律,如果法制完善,人们知道某事在任何条件下都不可为,自动就会促进人们自律,加强自我约束,不去做法律所不允许的事;反过来,如果加强自律,人们的道德水平就会提高,就会自觉地遵纪守法,使社会稳定和谐地发展,从而促进法律建设的完善。但是,在实际的历史发展过程中,德治与法治从来也没有实现过统一。所以,德治与法治的问题并不是一个理论问题而是一个实际问题,是一个需要在历史发展中加以解决的问题。也就是说,只有人们能够发现一种全新的社会治理模式,才能够真正解决法治与德治相统一的问题。而公共管理所代表的服务型社会治理模式,就是能够使法治与德治统一起来的社会治理模式。
四、德治能否在教育中获得
对德治的误读并不只是“圣人之治”,更是那种试图通过教育的方式来实现整个社会的道德化的设想。虽然实行德治需要社会治理体系中的全体成员具有清楚明白的道德意识,但是,这种道德意识并不只是教育的产物,毋宁说它在根本上并不是教育的结果,而是道德制度化的结果。因为,当制度实现了道德化之后,就会不教而学,无论是担负治理角色的还是被治理角色的人们,都会崇尚道德行为和乐于过着一种道德化的生活。当然,这一点只有在公共管理所代表的社会治理模式中才能实现。在统治型的德治模式中,道德是被寄托在修身养性的基础上的,是试图通过道德教育去实现德治的。在《大学》中,我们读到的就是这种建立德治之思维路径的典型形式,“大学之道,在明明德,在亲民,在止于至善。知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑,虑而后能得。物有本末,事有终始,知所先后,则近道矣。”其实,通过道德教育并不能实现稳定的德治,对于作为道德载体的个人来说,在教育中树立起来的道德意识可能会因某一偶然事件而顷刻丧失殆尽。这个基础丧失了,德治也就不可能了。所以,建立在个人道德修养基础上的德治是虚幻的德治,只有谋求制度的道德化,才能建立起稳定的德治。
如果在一个极其一般的意义上使用“教育”的涵义,是可以说德治之中包含着对治理者和被治理者的道德教育的。但是,这种教育与我们通常所讲的那种刻意追求的要达到某种直接效果的教育是不同的,而是作为一种次生效应而存在的。也就是说,德治的直接目标是建立起道德化了的制度。在这个制度框架下,人们得到的是一种客观化了的必然教育。在这里,制度即师,由于有了道德化的制度,人的行为都会自然而然地具有道德特征,人们处理一切事务,都会包含着道德判断和道德评价。
总之,德治并不是人们所误解的那样,是一种通过道德教化的途径来实现社会治理的方式。德治是一种通过认识人们之间的伦理关系并在伦理关系的基础上作出制度设计和安排所确立起来的伦理化制度体系,只有这样,才能够为社会治理的目标、行为体系以及治理活动中的各种程序的合道德性提供保证。所以,德治与法治一样,都是一种制度性的社会治理方式。在这个问题上,西方国家推崇法治而贬低道德同中国古代儒家的“德主刑辅”都是错误的。在制度建设方面,德治与法治是两个维度,而且是不可分割的两个维度,只有把法治的理念与德治的理念结合起来,同时在这两种理念之下来社会治理制度的设计和安排,才会获得一种理想的社会治理模式。如果说以往的社会治理模式在制度设计和安排都或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了德治之维的话,那么公共管理的制度设计与安排,首先需要把德治的理念与法治的理念统一起来,努力去建立一种法治与德治的相互包容和相互渗透的社会治理体系。
五、宗教、信仰与信念
在宗教产生的路径中,也许存在着这样一种可能,那就是宗教的教义和思想是来自于世俗的观念,是将世俗社会中流行的道德主张和规范以的形式再现出来。而且,一旦以宗教的形式再现的时候,就被神圣化了。如果果真如此的话,那么也可以把宗教看作是现世伦理精神和道德要求不能得到充分满足的结果。当世俗道德转化为宗教教义的时候,道德信念也同时转化为。这时,道德自身已经发生了质的改变,它已经不再属于道德的范畴,不再是伦理学研究的对象,而是以宗教的形式存在和属于信仰的内容。伦理学探讨善以及善成为可能的途径,宗教也讲善并提出了致善的道路,但是,伦理学设定为道德最高境界的善与宗教所倡导的善并不是一回事,致善的道路也存在着根本性的不同,至多也只是形式上的相近而已。
可是,宗教中的信仰概念在世俗的社会科学中受到了滥用。在整个近代社会中,一些富有理想的法治主义者往往也带有的情结,他们希望在法制社会中培养起对法律的信仰,并用这种信仰来弥补法律形式化、工具化的缺陷。可是,需要指出,对于信仰的任何期求,都是属于陈旧的意识形态的范畴。因为,任何信仰都是建立在塑造出某一终极信仰实体的前提下的,对法律的信仰也就是把法律置于这样的终极实体的地位上。当终极实体确立起来之后,就会沿着这一终极性实体的边缘,生长起体系化的信仰客体,并在这个基础上形成一个信仰体系。这种信仰体系的结构,是属于等级化的结构,而且是等级化结构的权力体系。所以,任何信仰都倾向于造就等级化的权力关系。反过来,信仰也是与权力关系联系在一起的,人类社会中的信仰普遍化的时代,往往也是权力关系占支配地位的时代。
在权力关系走向衰落的地方,信仰也会趋向于衰落。权力关系与信仰是互为前提的两个方面,一方面,任何形式信仰都必然会造成社会的等级化和权力关系化;另一方面,在等级化了的和权力关系化了的社会中,必然会产生出某种信仰。在这个意义上,我们说,信仰决不是一个社会中的少数人通过努力可以建立起来的,也不是少数人通过努力可以消除的,更不是某些知识体系的发展可以取代的。甚至,一个社会在不同的信仰之间作出选择,也是受着社会的等级化的状况和权力关系体系的具体情况所决定的。所以说,信仰的出现是有着客观基础的,如果一些人不顾及信仰的客观基础,一味任性地去研究如何确立某种信仰体系,就只能属于巴比伦人建造空中花园或通天塔之类的浪漫追求。
在我们所描述出来的历史图式中,倾向于产生信仰的等级化社会是与统治型的社会治理模式联系在一起的。严格说来,无论是宗教性的或非宗教性的信仰,都应当是这一社会中的事情。当这类社会开始走向解体的时候,实际上信仰的基础已经开始有了根本性的动摇。代之而起的管理型社会治理方式还是一个权力关系中心的体系,它所赖以产生的社会中还没有实现充分的实质性平等。在这种社会条件下,信仰还会存在。但已经远不象在等级化的和统治型社会治理模式发挥作用的社会中那样重要了。即使信仰对于一些特殊的人群还是生命的依托,但对于整个社会的存在和发展,已经不具有决定性的意义了。
在此,我们也看到,统治型的社会治理模式总是与信仰联系在一起的,在统治型的社会治理模式发挥作用的地方,必然有着某种或某些信仰与之相伴。所以,信仰的存在也可以看作是统治型社会治理模式的特征或者基础。如果一个社会中存在着普遍的信仰危机的话,实际上是统治型的社会治理体系的危机。如果经过若干时日,信仰危机的问题得到了解决,重新确立起了信仰,那么这个社会实际上又恢复了它的统治型的社会治理。如果这个社会进入一个不再确立任何形式的信仰的时期,那么,它实际上是已经找到了统治型社会治理模式的替代形式。当我们说统治型的社会治理模式是与信仰的存在联系在一起的,同时我们又认为统治型的社会治理模式属于德治。这样一来,就会产生一个问题,信仰与德治是一种什么样的关系呢?
在对人类已有的信仰普遍发挥作用的社会进行考察时,人们不难发现,凡是存在着信仰的社会,都会以德治的形式出现。即使在现代社会,凡是具有信仰特性的人群,也会在其中表现出权力关系的线索和德治的情景。但是,这只是一种表面现象,有时可能是一种假象,信仰并不必然产生德治化了的社会治理。因为,虽然信仰对道德意识的生成是有着积极意义的,但信仰本身并不必然与道德相联系。信仰之于人,是一种外在的客观力量,是在人的精神创造实体化之后又反过来压迫人的力量。如果人在这种信仰的前提下生成合乎道德规范的行为的话,那并不是道德规范的作用结果,而是信仰的结果。在本质上,并不属于道德性的。道德与信仰是不同的,道德根源于人的自觉,是一种内在的主观力量。
人们往往试图发现德治与法治的人文基础,从人性善恶的哲学假设出发来理解德治与法治,认为,人性善的思想文化导致德治实践,而人性恶的思想文化导致法治实践。其实,问题并不是这么简单,关于这个问题,需要从不同的社会治理模式中来加以理解。对于统治型的社会治理模式而言,是无所谓法治的,如果说也存在着法律的话,那只不过是“治民之器”,是统治的工具。因为对于统治者来说,选择了什么样的工具能够更为有效地实现社会治理,这个工具就是好的。所以,统治者们在本意上并没有追求法治还是德治的动机。
在统治型的社会治理模式中,对于被统治者来说,德治无疑是好于法治的,因为德治在于治治者,对治者有着特殊的要求和约束;而法治则完全是针对被治者的,治者则是超越于法的作用之外的,不受法的约束。可见,统治型社会治理模式中的统治者与被统治者在法治与德治的问题上有着不同的要求。根据来自于被统治者的要求,选择德治就成了较为明智的统治方式。如果不是选择德治而是选择法治的话,那么这种仅仅针对于被治者的法治就必然会经常性地激化统治者与被统治者之间的矛盾,使统治显得缺乏稳定性的基础。在这种情况下,如果统治者愿意在统治的过程中向被统治者作出妥协的话,也会走向德治的道路。所以说,统治型的社会治理模式只有一条路可走,那就是德治。而在管理型的社会治理模式中,德治则是一条走不通的路。其原因就在于权力的公共性与权力行使的个人性之间的矛盾。
当然,社会治理需要建立在人性分析的基础上,现代哲学对人性的分析已经基本取得了这样的共同认识:人既有理性的成分,又有非理性的成分。在现实中,纯粹的“经济人”和纯粹的“道德人”都是不存在的。一般说来,生活在社会中的人,既不是绝对利己的人,也不是绝对大公无私的人。因为,社会不允许绝对利己而从不利他的人存在,也不可能为绝对利他而从不利己的人提供生存的空间。在现实社会生活中,人总是表现为“经济人”和“道德人”的混合物,是善和恶、理性和非理性、利己和利他的矛盾统一体。至于哪一种因素在人身上成为主导性的因素,是因人而异的。而且,在不同的社会关系领域中,人的“经济人”因素和“道德人”因素也有着主次的区别。比如,在市场经济的领域中,人的利己特性会占主导地位,只是由于市场机制的作用才会把人的行为纳入到道德的范畴;而在公共领域中,则要求人突出其利他的特性。社会治理的模式选择,正是根据这种对人的人性的认识而作出的,即通过法治禁恶,通过德治扬善。或者说,借助于法律的手段抑制人的损人利己行为和抑制人的非理性,而借助于道德的规范激励人的利他行为和激扬人的理性。这是法律与道德最为基本和最为一般性的功能。也是法治或德治的根据。但是,法律与道德的功能毕竟不能等同于法治或德治的社会治理方式,法治与德治作为社会治理方式是与特定的社会历史阶段联系在一起的。统治型的社会治理模式一般选择了德治的社会治理方式,但只是表面上的德治,实质上则是“权治”。而管理型的社会治理则必然选择法治的社会治理方式。
根据把法治与德治与两种文化传统或两种不同文明联系在一起的做法,就会把法治看作为西方文明的结果,认为中国的文化传统决定了中国并不适宜于实行法治。实际上并不是这样。因为,根据一些理论分析,可以发现,法治与德治都是根源于某种人文精神的,都是由于对人的价值、人的生存意义的关注和对人类命运的关怀而作出的制度选择。法治是对人的存在、价值、命运的思考、关注和把握过程中的产物,德治也是出于为人提供扬善抑恶、和谐共存之生活环境的目的。但是,长期以来,也存在着另一种错误认识,即把法律精神与伦理精神对立起来。其实,人类的伦理精神并不必然与法律意识形成对抗,相反,恰恰是伦理精神能够对法律构成有力的支持。特别是当法在维护社会公平、正义等方面表现出了积极作用之后,人们就会根据伦理精神来理解法,并形成关于法的信念。
必须指出,对于法治的或德治的社会治理方式而言,人文精神并不是制度选择的决定性因素。一个社会选择了法治还是德治,主要是由于它的社会治理模式所属类型的性质决定的。统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式都无法实现法治与德治的统合,所以,在服务型的社会治理模式中,把法治与德治结合起来,就是一项合乎历史进步潮流的事业。
二、德治与法治的历史类型
在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中,都存在着道德与法律的主辅之争,是道德为主法律为辅,抑或法律为主道德为辅?都是经常引起争论的问题。而实际上,这种争论往往又是没有结果的。因为,这个问题本来并不属于可以争论的范畴。在统治型的社会治理模式中,道德为主法律为辅是确定无疑的。相反,在管理型的社会治理模式中,法律为主道德为辅也是确定无疑的。所以,统治型的社会治理模式属于德治的,管理型的社会治理模式属于法治的。但是,以公共管理为内奢的服务型社会治理模式就不能够简单地被列入到上述两种模式中的任何一种。因为,公共管理中的道德与法律之间并不存在着主辅的关系,或者说在公共管理活动的具体行为中,它们是互为主辅的关系。在公共管理所致力于的公共服务中,法律是体现了伦理精神的法律,道德是具有法律效力和约束力量的道德,它们之间的统一性并不完全需要通过文字的形式来表达,而是贯穿在全部公共管理活动中的服务精神。
法律与道德谁主谁辅的问题还只是一个一般性的理论问题,在社会治理实践中它是以德治或法治的治理方式的面目出现的。在统治型的社会治理模式中,也是可以有法律的,甚至可能会存在着法治的呼吁,但那只能是空想,如果强制性地推行法治,无异于是自取灭亡。中国历史上的秦王朝一十五年而终,就是最好的例证。所以,统治型的社会治理模式的典型形态必然是以德治的形式出现的。同样,管理型的社会治理模式也只能实行法治,如果无法建立起完善的法制并实施普遍的法治的话,那么也就根本建立不起健全的管理型社会治理模式。虽然在几乎所有建立起了管理型社会治理模式的国家中,都存在着关于所谓道德水平下降、价值失落的讨论和呼唤人文精神的倡议,但是,总是无法找到把这种人文追求变为现实的路径。所以说,统治型的社会治理模式可以包含着法律,但却是属于德治模式的范畴;管理型的社会治理模式需要道德,但却是片面的法治模式。只有在以公共管理为内容的服务型社会治理模式中,法律与道德才不仅仅是一般意义上的存在物,而是作为治理方式而存在的。
服务型的社会治理模式属于德治与法治相统一的模式。也就是说,在统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式中,德治与法治都是两不相立的。统治型治理模式中的德治倾向于否定法治,尽管在一些特定的时期内也发展出法律工具,但法律工具的存在并不是服务于法治的,而是服务于德治的。同样,在管理型的社会治理模式中,也存在着与德治的不相容性,虽然法治也需要道德的补充,但道德对于这种治理模式而言,始终无法上升为制度性的因素,在制度安排中,不仅不能考虑道德的因素,反而处处表现出对道德的排斥。只有在服务型的社会治理模式中,德治与法治才获得了统一的基础。
就社会治理模式的社会关系基础而言,在权力关系中,权威的一方提倡道德,也会在行为上表现出道德的特征。但是,在权力关系作用的过程中,道德是服从于权威的,在权威的作用力与道德选择发生冲突的时候,人们往往选择了对权威的服从,而不是坚守道德和拒绝权威。所以说,在主要是由权力关系联结而成的统治型社会治理模式中,道德或者是权力执掌者自上而下的倡导,或者是权力权威的补充,在本质上,这种治理方式突出的是权威的不可移易。在管理型社会治理方式中,由于权力关系与法律关系的并存,权力的权威有时会受到法律权威的挑战和遏制,因而在人们的行为中会出现拒绝权力权威的情况。实际上,这种对权力权威的拒绝或冷漠,只不过是在权力权威和法律权威之间所作出的选择,并不意味着道德的介入。公共管理也会遇到权力权威与法律权威相冲突的问题,但在解决这种冲突的时候,不是简单地选择某一方,它需要对这种冲突加以道德反思,根据道德判断来作出行为选择。这样一来,在权力的权威、法律的权威之上,就会出现一个道德权威。道德权威是判断权力权威、法律权威社会价值的标准,也是权力权威、法律权威总体化的整合力量。道德权威在权力权威和法律权威之间作出协调,消弭它们之间的冲突,从而使法治的社会德治化。
我们讲德治,不是说在公共管理所代表的服务型社会治理模式中只有道德而没有法律,我们讲的德治或法治,所指的是治理机制的性质。我们说统治型的社会治理模式是德治的,是指这种社会治理模式是建立在伦理关系之上的。当然,在统治型的社会治理模式中,治理也就是统治,是通过对伦理关系进行改造而确立起来的统治。在这里,伦理关系是以权力关系的形式出现的,或者说,伦理关系已经演化成了权力关系。对这种统治的初步观察,所看到的是,它建立在权力关系与伦理关系交织而成的社会关系基础之上。但是,如果进行还原式的思考,我们说伦理关系是有着终极意义的统治基础。应当指出的是,对于这种社会治理模式来说,并不是不能有法,在一些特定的时期,不仅会有法律,而且可能会有着相当发达的法律。然而,无论法律达到了多么发达的程度,对于社会治理机制来说,并不具有实质性的影响。法律在这种治理模式之中,处于从属的地位。同样,我们把管理型的社会治理模式说成是法治的,也不意味着这种治理模式是完全排斥道德的,我们是讲社会治理机制的根本特性是属于法制的。与伦理关系的边缘性地位相对应,道德在这里所发挥的作用也是边缘性的。
三、权治、法治与德治
尽管服务于统治型社会治理模式的思想家们大都持有德治的理想。但是,从中国的情况来看,自从汉代确立了统治型的社会治理模式以来,在长达两千多年的时间里,社会治理还主要是依靠权力的力量来实施统治,真正像孔子所倡导的那样“为政以德”,是极为罕见的。近代以来,法律的权威得到充分的承认,在这同时,道德却遭到了相应的排斥,道德的作用日渐淡化。
权力是强制力的强制推行,是一种不容怀疑、不容违背的力量;法律则是一种规范,是明确宣示的具有公约力的行为准则。针对于个人来说,它们都是一种外在力量。我们可以打一个比方,权力之于社会整体的意义在于,用一根绳子把一颗颗珠子串起来,形成一个整体;而法律是用一个袋子把珠子装起来,也组成一个整体。实际上,这两种整体都是不具有总体性的整体,相对于整体来说,每一个人都还是单独的个人,在权力和法律的外在力量的制约之下,每个人既作为个体的人存在,又都丧失了作为人的主体性,成了与每一个他人一样的被抽象了的形式化了的人。这就是以权力来治理社会和以法津来治理社会都不可能实现对社会的充分整合的原因所在。
在权力和法律相比,道德的优越性在于,能够催化出人的内心的道德意识,使人在外在的道德规范和社会伦理机制的作用下,形成内在的道德力量,这种力量促使他在把他人融入自己的生命活动之中,把他人的事业,他人的要求看作为促使他行动的命令,同时又把自我生存的意义放置在为他人的服务之中。公共管理在把法治与德治统一起来的时候,正是一种可以在全社会生成道德规范体系和伦理机制的社会治理模式,它通过管理者的服务观念的确立,通过切实的服务行为引导社会,从而在整个社会的范围内张扬起伦理精神,使整个社会实现充分的道德化。
基于权力关系的社会治理和基于法律关系的社会治理都无法把德治与法治结合起来,只有当一种社会治理模式能够平行地包容着权力关系、法律关系和伦理关系,并实现了这三重关系互动整合,才能够把法治与德治结合起来。这种社会治理模式就是服务型的,在现阶段是以公共管理的形式出现的。公共管理无疑也是直接服务于秩序目的的管理,但是这种管理是以服务为宗旨的,是管理主体自觉地为管理客体提供服务的活动。这所依靠的不仅仅是权力或者法律,它的动力直接根源于伦理精神,而权力和法律只不过是贯彻伦理精神的必要手段。因而,它可以在管理制度的安排中,把权力、法律和道德规范整合到一起,形成一个在伦理精神统摄下的权力、法律和道德规范相统一的管理体系,也就是一个法治与德治相统一的管理类型。
法治与德治有着目标的一致性,虽然在抽象的分析中,法治与德治各有其具体目标。但是,在终极目标上则是一致的,都是为了要营造一个协调和谐、健康有序、持续发展的氛围。从权治到法治再到德治是一个逻辑序列和历史进程。法治是高于权治的,因为,法治打破了权治条件下的“刑不上大夫”,用法律面前的人人平等取而代之。同样,德治高于法治,因为,德治不仅包含着法律面前人人平等,而且打破了法治模式中的治者与被治者的相对确定性,使整个社会治理处于一种治者与被治者的互动之中,治者就是被治者,被治者就是治者。治者要时刻不忘把自己置于被治者地位,不断地强化自己道德意义,提高道德素质,给自己造就自觉遵守法律和道德规范的强大动力。被治者在认同和接受社会治理的同时,也会加强自我道德心性修养,以强烈的社会道德责任意识和忧患意识,监督治者的遵法守德的行为,帮助完善治者的人格。
在西方和中国古代社会,法治与德治都得到了片面发展,而不是被有机地结合在一起。也就是说,西方社会片面发展了法治,而中国古代社会则片面地强调德治。结果是西方社会由于片面强调法治陷入了法兰克福学派所批判的“单向度的社会”;而中国古代社会片面强调了德治,由于这种德治得不到法制的保证,以致于在中国历史上人们常常看到的是昏君佞臣而德治不得的情况。但是,在中国传统社会的治理文化中毕竟保留了“德治”的精神,这些精神是可以加以批判地继承的。
首先,在中国传统文化中包含着一个值得注意的伦理设定,那就是认为“人皆可为圣人”,即人具有“善”的道德本性,虽然人的气质禀赋有所不同,但“为仁由己”,“圣人与我同类……人皆可以为尧舜”。正是有了这一伦理设定,才为“德治”提供了理论根据,才能够设计出“内圣”与“外王”的治国理念,即以圣人之德施王者之政。儒家所讲的八条目:格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下,前五个条目都是讲自身道德的完善,属于内圣的范畴;后三个条目讲的是外在事业的建立,属于外王的范畴。认为,内圣外王是统一的,内圣是外王的基础,是出发点、立足点和本质所在。为了实现德治的目标,儒家要求治理国家的人应当成为圣人,但人如何才能成为圣人?如果履行“由内而外,由己而人”,“为仁由己”的修养原则就可以达到目标。早期儒家代表孔子认为,“仁人”要修己、克己,不可强调外界的客观条件,而要从主观努力上去修养自己,为仁由己不由人,求仁、成仁是一种自觉的、主动的道德行为。他还说:“克己复礼为仁。……为仁由己,而有由人乎哉?”(《论语·颜渊》)“我欲仁,斯仁至矣。”(《论语·述而》)“仁”是依靠自己主观努力追求所要达到的崇高的精神境界,求仁而得仁,欲仁而仁至,为仁由己不由人,这是一个由内至外的过程,所以要修己以求仁。当然,他们把这种理论极端化了之后,就走向了否定外在规范必要性的歧路上去了,即认为只要具有“内圣”就自然能施行王者之政,就能成为“仁人”,不需要外在行为规范的控制。这就是我们上面所说的过于注重道德自律的价值,而轻视法律对人的行为规范的意义。特别是认为,对于“王者”来说,法律却没有任何作用。转贴于
其次,在国家治理的问题上,中国传统的治国理论被称作为民本思想,把国家安危、社稷兴衰看作民心向背的结果,而民心之向背又取决于仁政、德治,即君以仁施政,臣以德治国。这就要求施政治国者都要以个人的人格修养来实现仁政和德治。孔子认为治国应该以道德为主,刑政为辅。他说:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”,(《论语·为政》)这里很清楚地表明,孔子认为德礼高于刑政;他把政治的实施过程看作是道德感化过程,他认为,为政者“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”(《论语·子路》)在孔子看来,君臣之间不是靠权力制约关系,而要靠礼、忠、信等道德来维系,“君使臣以礼,臣事君以忠”。(《论语·八佾》)孟子重在讲仁政,但对礼也十分重视。以礼治国,以德治国包括社会治理者自身如何受制于礼,为政以德,即所谓的“修齐治平”、“内圣外王”,以及普通社会成员如何齐之以礼,道之以德,以保证封建社会的有序和运行。重德礼、行德教和礼教,自然需要贤人治国。尽管这些思想对人们很有诱惑力,但却是属于圣人治理的范畴,并不是制度化的德治。所以,中国历史上的德治遗产并不是可以直接继承的,而是需要加以根本性的改造,祛除它的“圣人之治”、“贤能之治”的思想内容,发现那些可以启迪德治制度化的有益因素。
与以往的社会治理方式相比,公共管理有着社会自治的性质和内容,即使公共管理的主体是政府中的公共管理组织,也无损于公共管理的社会自治性。正是这种自治性决定了公共管理不同于以往社会治理模式的那种自上而下的社会治理。这种新的特征促使公共管理在组织结构上,在行为依据上,在治理理念上,都不同于以往的社会治理模式。所以,那些在以往的社会治理模式中无法实现的空想,在公共管理过程中就能够得到实现。公共管理主体在国家的德治建设中可以成为一个示范群体,他们的道德行为对社会有着楷模般的影响作用,他们的道德观念对社会有着价值引导的功能,他们在公共管理活动中所遇到的问题有着对法律规范的示警意义。当公共管理拥有了道德化的制度,在公共管理主体的道德化活动中,在治理者们的道德化行为中,全社会的道德习惯、道德行为就比较容易养成,就会逐步形成一个道德实践的环境,并进一步形成系统的稳定的良好的道德观念和价值判断标准。
“德治”和“法治”的相辅相成在理论上现在已成为人们的共识,因为,道德讲自律,法律讲他律,自律和他律能够相互促进和相互支持的。他律可以促进人们自律,如果法制完善,人们知道某事在任何条件下都不可为,自动就会促进人们自律,加强自我约束,不去做法律所不允许的事;反过来,如果加强自律,人们的道德水平就会提高,就会自觉地遵纪守法,使社会稳定和谐地发展,从而促进法律建设的完善。但是,在实际的历史发展过程中,德治与法治从来也没有实现过统一。所以,德治与法治的问题并不是一个理论问题而是一个实际问题,是一个需要在历史发展中加以解决的问题。也就是说,只有人们能够发现一种全新的社会治理模式,才能够真正解决法治与德治相统一的问题。而公共管理所代表的服务型社会治理模式,就是能够使法治与德治统一起来的社会治理模式。
四、德治能否在教育中获得
对德治的误读并不只是“圣人之治”,更是那种试图通过教育的方式来实现整个社会的道德化的设想。虽然实行德治需要社会治理体系中的全体成员具有清楚明白的道德意识,但是,这种道德意识并不只是教育的产物,毋宁说它在根本上并不是教育的结果,而是道德制度化的结果。因为,当制度实现了道德化之后,就会不教而学,无论是担负治理角色的还是被治理角色的人们,都会崇尚道德行为和乐于过着一种道德化的生活。当然,这一点只有在公共管理所代表的社会治理模式中才能实现。在统治型的德治模式中,道德是被寄托在修身养性的基础上的,是试图通过道德教育去实现德治的。在《大学》中,我们读到的就是这种建立德治之思维路径的典型形式,“大学之道,在明明德,在亲民,在止于至善。知止而后有定,定而后能静,静而后能安,安而后能虑,虑而后能得。物有本末,事有终始,知所先后,则近道矣。”其实,通过道德教育并不能实现稳定的德治,对于作为道德载体的个人来说,在教育中树立起来的道德意识可能会因某一偶然事件而顷刻丧失殆尽。这个基础丧失了,德治也就不可能了。所以,建立在个人道德修养基础上的德治是虚幻的德治,只有谋求制度的道德化,才能建立起稳定的德治。
如果在一个极其一般的意义上使用“教育”的涵义,是可以说德治之中包含着对治理者和被治理者的道德教育的。但是,这种教育与我们通常所讲的那种刻意追求的要达到某种直接效果的教育是不同的,而是作为一种次生效应而存在的。也就是说,德治的直接目标是建立起道德化了的制度。在这个制度框架下,人们得到的是一种客观化了的必然教育。在这里,制度即师,由于有了道德化的制度,人的行为都会自然而然地具有道德特征,人们处理一切事务,都会包含着道德判断和道德评价。
总之,德治并不是人们所误解的那样,是一种通过道德教化的途径来实现社会治理的方式。德治是一种通过认识人们之间的伦理关系并在伦理关系的基础上作出制度设计和安排所确立起来的伦理化制度体系,只有这样,才能够为社会治理的目标、行为体系以及治理活动中的各种程序的合道德性提供保证。所以,德治与法治一样,都是一种制度性的社会治理方式。在这个问题上,西方国家推崇法治而贬低道德同中国古代儒家的“德主刑辅”都是错误的。在制度建设方面,德治与法治是两个维度,而且是不可分割的两个维度,只有把法治的理念与德治的理念结合起来,同时在这两种理念之下来社会治理制度的设计和安排,才会获得一种理想的社会治理模式。如果说以往的社会治理模式在制度设计和安排都或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了法治一维或者片面地强调了德治之维的话,那么公共管理的制度设计与安排,首先需要把德治的理念与法治的理念统一起来,努力去建立一种法治与德治的相互包容和相互渗透的社会治理体系。
五、宗教、信仰与信念
在宗教产生的路径中,也许存在着这样一种可能,那就是宗教的教义和思想是来自于世俗的观念,是将世俗社会中流行的道德主张和规范以宗教信仰的形式再现出来。而且,一旦以宗教的形式再现的时候,就被神圣化了。如果果真如此的话,那么也可以把宗教看作是现世伦理精神和道德要求不能得到充分满足的结果。当世俗道德转化为宗教教义的时候,道德信念也同时转化为宗教信仰。这时,道德自身已经发生了质的改变,它已经不再属于道德的范畴,不再是伦理学研究的对象,而是以宗教的形式存在和属于信仰的内容。伦理学探讨善以及善成为可能的途径,宗教也讲善并提出了致善的道路,但是,伦理学设定为道德最高境界的善与宗教所倡导的善并不是一回事,致善的道路也存在着根本性的不同,至多也只是形式上的相近而已。
可是,宗教中的信仰概念在世俗的社会科学中受到了滥用。在整个近代社会中,一些富有理想的法治主义者往往也带有宗教信仰的情结,他们希望在法制社会中培养起对法律的信仰,并用这种信仰来弥补法律形式化、工具化的缺陷。可是,需要指出,对于信仰的任何期求,都是属于陈旧的意识形态的范畴。因为,任何信仰都是建立在塑造出某一终极信仰实体的前提下的,对法律的信仰也就是把法律置于这样的终极实体的地位上。当终极实体确立起来之后,就会沿着这一终极性实体的边缘,生长起体系化的信仰客体,并在这个基础上形成一个信仰体系。这种信仰体系的结构,是属于等级化的结构,而且是等级化结构的权力体系。所以,任何信仰都倾向于造就等级化的权力关系。反过来,信仰也是与权力关系联系在一起的,人类社会中的信仰普遍化的时代,往往也是权力关系占支配地位的时代。
在权力关系走向衰落的地方,信仰也会趋向于衰落。权力关系与信仰是互为前提的两个方面,一方面,任何形式信仰都必然会造成社会的等级化和权力关系化;另一方面,在等级化了的和权力关系化了的社会中,必然会产生出某种信仰。在这个意义上,我们说,信仰决不是一个社会中的少数人通过努力可以建立起来的,也不是少数人通过努力可以消除的,更不是某些知识体系的发展可以取代的。甚至,一个社会在不同的信仰之间作出选择,也是受着社会的等级化的状况和权力关系体系的具体情况所决定的。所以说,信仰的出现是有着客观基础的,如果一些人不顾及信仰的客观基础,一味任性地去研究如何确立某种信仰体系,就只能属于巴比伦人建造空中花园或通天塔之类的浪漫追求。
在我们所描述出来的历史图式中,倾向于产生信仰的等级化社会是与统治型的社会治理模式联系在一起的。严格说来,无论是宗教性的或非宗教性的信仰,都应当是这一社会中的事情。当这类社会开始走向解体的时候,实际上信仰的基础已经开始有了根本性的动摇。代之而起的管理型社会治理方式还是一个权力关系中心的体系,它所赖以产生的社会中还没有实现充分的实质性平等。在这种社会条件下,信仰还会存在。但已经远不象在等级化的和统治型社会治理模式发挥作用的社会中那样重要了。即使信仰对于一些特殊的人群还是生命的依托,但对于整个社会的存在和发展,已经不具有决定性的意义了。
在此,我们也看到,统治型的社会治理模式总是与信仰联系在一起的,在统治型的社会治理模式发挥作用的地方,必然有着某种或某些信仰与之相伴。所以,信仰的存在也可以看作是统治型社会治理模式的特征或者基础。如果一个社会中存在着普遍的信仰危机的话,实际上是统治型的社会治理体系的危机。如果经过若干时日,信仰危机的问题得到了解决,重新确立起了信仰,那么这个社会实际上又恢复了它的统治型的社会治理。如果这个社会进入一个不再确立任何形式的信仰的时期,那么,它实际上是已经找到了统治型社会治理模式的替代形式。当我们说统治型的社会治理模式是与信仰的存在联系在一起的,同时我们又认为统治型的社会治理模式属于德治。这样一来,就会产生一个问题,信仰与德治是一种什么样的关系呢?
在对人类已有的信仰普遍发挥作用的社会进行考察时,人们不难发现,凡是存在着信仰的社会,都会以德治的形式出现。即使在现代社会,凡是具有信仰特性的人群,也会在其中表现出权力关系的线索和德治的情景。但是,这只是一种表面现象,有时可能是一种假象,信仰并不必然产生德治化了的社会治理。因为,虽然信仰对道德意识的生成是有着积极意义的,但信仰本身并不必然与道德相联系。信仰之于人,是一种外在的客观力量,是在人的精神创造实体化之后又反过来压迫人的力量。如果人在这种信仰的前提下生成合乎道德规范的行为的话,那并不是道德规范的作用结果,而是信仰的结果。在本质上,并不属于道德性的。道德与信仰是不同的,道德根源于人的自觉,是一种内在的主观力量。