时间：2023-09-27 16:09:44
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇关于侵权的法律法规范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》已于2001年6月5日由最高人民法院审判委员会第1179次会议通过。现予公布，自2001年7月1日起施行。
二一年六月七日
为切实保护专利权人和其他利害关系人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的有关规定，现就有关诉前停止侵犯专利权行为适用法律若干问题规定如下：
第一条 根据专利法第六十一条的规定，专利权人或者利害关系人可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。
提出申请的利害关系人，包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同被许可人中，独占实施许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他实施许可合同的被许可人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。
第二条 诉前责令停止侵犯专利权行为的申请，应当向有专利侵权案件管辖权的人民法院提出。
第三条 专利权人或者利害关系人向人民法院提出申请，应当递交书面申请状；申请状应当载明当事人及其基本情况、申请的具体内容、范围和理由等事项。申请的理由包括有关行为如不及时制止会使申请人合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。
第四条 申请人提出申请时，应当提交下列证据：
（一）专利权人应当提交证明其专利权真实有效的文件，包括专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证。提出的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。
（二）利害关系人应当提供有关专利实施许可合同及其在国务院专利行政部门备案的证明材料，未经备案的应当提交专利权人的证明，或者证明其享有权利的其他证据。
排他实施许可合同的被许可人单独提出申请的，应当提交专利权人放弃申请的证明材料。
专利财产权利的继承人应当提交已经继承或者正在继承的证据材料。
（三）提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。
第五条 人民法院作出诉前停止侵犯专利权行为的裁定事项，应当限于专利权人或者利害关系人申请的范围。
第六条 申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
当事人提供保证、抵押等形式的担保合理、有效的，人民法院应当准予。
人民法院确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用；被申请人停止有关行为可能造成的损失，以及人员工资等合理费用支出；其他因素。
第七条 在执行停止有关行为裁定过程中，被申请人可能因采取该项措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人不追加担保的，解除有关停止措施。
第八条 停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。
第九条 人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，经审查符合本规定第四条的，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。
人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。
人民法院作出诉前责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。
第十条 当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
第十一条 人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：
（一）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权；
（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；
（三）申请人提供担保的情况；
（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
第十二条 专利权人或者利害关系人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。
第十三条 申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。
第十四条 停止侵犯专利权行为裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。
第十五条 被申请人违反人民法院责令停止有关行为裁定的，依照民事诉讼法第一百零二条规定处理。
第十六条 人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。
人民法院可以根据当事人的申请，依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条的规定进行财产保全。
在新《环境保护法》及《环侵司法解释》出台以前，我国的《侵权责任法》、《环境影响评价法》等法律法规都对环境侵权做了一系列的规定，但是在适用中均存在一定的缺陷。
( 一) 《侵权责任法》中关于侵权民事责任的无法适用
我国《侵权责任法》在第八章用了四个条文对环境侵权做了专章规定，对环境侵权活动进行一系列行之有效的规制，但是具体到关于环境评价机构的侵权行为上却无法具体适用。第六十五条规定因污染环境造成损害的，污染者应承担侵权责任。此乃对环境侵权的一般性规定，根据该条文只能确定环评机构侵权中造成损害时要承担侵权责任，至于何种行为属侵权行为以及具体承担何种的责任却并未规定。责任认定来说过于抽象导致适用的困难。第六十六条规定环境侵权的举证责任倒置，是对环境侵权举证责任的一般性规定，不能适用于环评机构侵权的责任认定前提。第六十七条规定了环境共同侵权的大前提，却明显不能适用于环评机构侵权的情型，环评机构对环境的侵害，并不属于第六十七条中两个以上污染者直接侵害环境的情型，而是一种出具虚假环评报告间接侵害环境的行为，更加不存在根据污染物的种类排放量等因素确定侵权责任的适用前提。第六十八条规定第三人过错致使环境污染也与环评机构侵权明显不符。综上，《侵权责任法》中关于环境侵权的条款在环评机构侵权中的无法适用就要求立法对环评机构的侵权行为作出侵权责任的认定以及责任的具体承担的相应规定。
( 二) 《环境影响评价法》等其他法律法规仅规定了行政责任和刑事责任
我国《环境影响评价法》中涉及环评机构的规定大多为对环评机构资质条件的认定和管理办法或规定环评机构应与环境保护行政主管部门相互独立等与环评机构责任无关的内容。直接规定建设项目环评机构责任的第三十三条前半部分，规定的是建设项目环评中环评机构不负责任或者弄虚作假致使评价文件失实所要承担的降低资质等级或者吊销资质证书以及罚款的行政责任，我国《建设项目环境影响评价资质管理办法》、《建设项目环评行为准则与廉政规定》等规定中也有相类似的内容。后半部分规定的是环评机构在上述行为中情节严重构成犯罪的应承担刑事责任。但对于刑事责任，在我国刑事法律中既没有相衔接的规定又没有具体罪名及如何适用的条文，刑事责任的过于笼统使得实践中关于环评机构弄虚作假负刑事责任的判例尚未出现。
二、《环境保护法》第六十五条的分析
2015 年1 月1 施行的新《环境保护法》首次对环境评价机构的侵权责任予以明文规定，该法第六十五条明确规定了环评机构的侵权连带责任。关于第六十五条的具体含义及适用本文试作如下几点探讨。
( 一) 弄虚作假的含义及行为界定
条文中规定环评机构在环评活动中弄虚作假，对造成环境污染和生态破坏负有责任的，和其他责任者承担连带责任。而这其中关于弄虚作假的含义及行为界定，是该条文适用中的一个需要予以明确界定的重要问题。随后这个问题在2015 年6 月3 日起施行的《最高法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中得到了初步的界定，该司法解释第十六条第一款和第四款对环评机构的弄虚作假规定如下:
( 一) 环评机构明知委托人提供的材料虚假而出具严重失实的评价文件的; ( 四) 有关机构在环境服务活动中其他弄虚作假的情型。通过上述条文我们可以看出环评机构被明文规定的弄虚作假情型目前只有一种，即明知委托人材料虚假而出具严重失实评价文件的，而第四款中规定的其他弄虚作假的情型为笼统的兜底性规定，到底还有哪些行为属于弄虚作假仍有待今后的实践和立法中进一步完善。关于这个问题笔者认为可参照《关于审理会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》中关于会计师事务所和被审计单位连带责任的情型予以进一步完善，例如与被委托单位恶意串通、明知建设项目将对环境产生重大影响而仍为其出具合格的环评报告、环评机构编造环评数据以及委托单位示意其出具不实报告而不予拒绝等情型。
( 二) 依照有关法律法规规定予以处罚中有关法律法规的界定
《环境保护法》第六十五条中规定环评机构弄虚作假的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应承担连带责任。这其中依照有关法律法规规定予以处罚中的有关法律法规目前主要包括我国环评法第三十三条对环评机构行政责任和刑事责任的规定、《侵权责任法》中第六十五条对环境侵权的一般性规定、《建设项目环评行为准则与廉政规定》中第四条、第五条关于建设项目环评单位的行为准则规定以及《建设项目环保管理条例》第二十九条和《建设项目环境影响评价资质管理办法》第三十五条关于行政责任的规定。
三、《环境侵权司法解释》第十六条第一款的分析
《环境侵权司法解释》第十六条针对《环境保护法》第六十五条中的弄虚作假进行了解释，其中第四款规定的有关机构在环境服务活动中其他弄虚作假的情型中其他情型包含哪些内容在上文中已经介绍，此处不再赘述，仅对第十六条第一款进行文义分析。第十六条第一款内容如下，下列情型之一，应当认定为环保法第六十五条规定的弄虚作假:
( 一) 环评机构明知委托人提供的材料虚假而出具严重失实的评价文件的。其中环评机构明知委托人提供的材料虚假中关于明知的认定及标准，以及出具严重失实的评价文件中严重失实程度的认定，在司法实践中都是需要进一步明确和解决的问题。( 一) 明知的含义及标准环评机构明知委托人提供的材料虚假而出具严重失实的评价文件的认定为环保法第六十五条规定的弄虚作假，此处的明知的含义及标准为何呢? 就要求我们先从其的上位概念知道开始进行分析。对于知道一词在网络侵权中的含义，学界存在以下不同的几种观点: 一是以王利明教授为代表的学者主张把知道定位为明知而不包括应知 二是以王胜明教授为代表的学者认为知道应包括明知和应知 三是以陈现杰、奚晓明为代表的学者则把知道解释为推定知道和有理由知道。
从上述观点我们可以看出，无论学界对知道这一概念如何定位， 明知都应该是与应知相对的，行为人明知的主观过错程度要明显高于应知，可以将其定义为行为人准确清楚的知道自己行为的危险性及该行为所造成的后果，而不包括应当知道和推定知道这些情型。具体到环评机构的环境侵权中，即指环评机构在环评活动中准确清楚的知道委托人提供的材料虚假且利用该虚假文件出具的严重失实的环评文件将带来环境污染和生态破坏的损害后果。《环境侵权司解》采用明知一词而非应知或者知道，表明了立法者对环评机构承担连带责任情型的限制，这也与目前连带责任限缩理论的发展相适应，但是对于环评机构的明知采取何种标准是应该采用专业人员所应承担的高度注意义务还是某一特殊专业知识行业中平均水平的人应当承担的合理注意义务，又是实践适用中的一个问题。在环评机构的环境侵权中，从一般环境侵权的过错认定所采用合理注意义务的规定，以及相关法律和司法解释对环评机构承当连带责任情型的严格限制角度来看，采用某一特殊专业知识行业中平均水平的人应当承担的合理注意义务来认定环评机构的明知更为合理。既有利于环境侵权发生时对环评机构及其他责任主体的追究，又不至于太过严苛损害环评机构的活力和限制其发展，同时也符合环境侵权的一般规则以及对连带责任限缩的理论基础。
论文关键词 家政服务人员 法律关系 法律适用
一、家政服务人员的概念及家政服务的特征
“工欲善其事，必先利其器”，在分析家政服务人员是否具有劳动者的地位时，我们必须首先明确家政服务人员的概念及特征，对家政服务业中的家政服务人员和雇佣关系的法律现状进行分析，以便准确地找出应对方法。家政服务人员是指，为了满足雇主及其家庭的需要，保持雇主家庭的舒适和家庭成员的享受，在私人住所进行的家务服务。比如对幼儿的临时照顾者，家庭清洁工，对病患的护理者、司机等等。一些国家对于家政服务人员作的范围给出了明确的定义，如法国；相反，另一些国家的法律则对家政服务做了否定式列举，例如阿根廷明确将私人司机排除在家政服务人员之外。
目前，世界各国的法律对于家政服务的规定都是不一样的，探讨其特殊性则是不可避免的。家政服务工作的特点主要包括以下几点：
1.家政服务总体上来说具有非营利性。雇主多是私人家庭，雇佣家政服务人员人并不是为了从事经营活动，这与在经营场所雇佣的员工有着莫大的区别。家政服务人员是在雇主的直接指挥、安排和监督下进行工作，是通过付出金钱来获得自己生活上的便利与舒适，进一步获得自己精神上的满足。而经营场所的雇员从事的服务工作是为了增加雇主的经营场所的舒适性，目的是为了更多地招揽顾客，最终增加经营活动的收入。
2.工作场所的私人性。家政服务人员的工作场所不是像工厂一样的公共领域，而是封闭的，隔绝的雇主的住所，这对于家政服务的提供者与接受者都是一种巨大的挑战。家政服务人员的自身生活往往与工作联系甚密，工作对于其生活的限制和约束是不可避免的，有可能一定程度上影响其生活自主权、休息权、财产权甚至人身权。
3.工作内容具有主观性和不可量化性。家政服务人员工作的主要目的之一就是保持雇主及家庭成员的舒适和享受，从其产生原理来说，一个人的渴望是由内心的需求产生的。只有渴望才有舒适与享受可言，而雇主和家政服务提供者的经济基础决定了他们内心的需求是不一致的，所以难免出现双方对工作内容产生分歧。其次，从舒适与享受的性质来说，它们是没有标准，不可测量的。因为所有的主观事物都不可被测量。家政服务的质量除了受家政服务人员人的技能和智能的影响外，更多的通常是受其道德品质的决定的。在这种条件下，如何制定一个统一的劳动标准是非常棘手的问题，仅由雇主单方面说了算，容易导致雇主权利的滥用和家政服务人员人在诉讼中的举证困难。
4.雇佣关系的非典型性。从合同法的角度考虑，合同分为典型合同和非典型合同。所谓典型合同，又叫做有名合同，是在市场交易的过程中由于频繁地出现和发生，为了保护交易的安全与快捷而定型化的合同；非典型合同即无名合同，这种合同在交易中出现的频率较低，或者是由于不能抽象出固定化的要素而在合同法上没有规定的合同。家政服务中的明确雇佣关系的合同就没有被合同法定型为有名合同，所以在合同法上只能根据法律原则和总则性的法律条文来保护，毕竟这种救济没有有名合同周全，从合同法的角度上来是非典型性的。
家政服务工作是一种特殊的工作，家政服务工人是一个特殊的群体。家政服务人员人无疑是自由的，享有自主权的，然而，家政服务人员人实际上处于一种特殊的地位，其法律地位悬而未定，既不是一个旧式仆人，也不是一个雇员。因此，我们在规范家政服务人员作时，必须充分考量其特殊性，予以特别规制。
二、有关家政服务的立法现状
中国对于家政服务人员的保护目前只是以民法为依据而展开，主要是针对雇佣双方之间的对价交易关系和双方的权利义务进行保护，遗憾的是，家政服务人员至今仍不是我国劳动法调整的对象。从最早的《劳动法》到《劳动合同法》再到《社会保险法》，家政服务人员始终没有被纳入到我国劳动法部门的调整对象。首先是1994年颁布的《劳动法》不予调整雇主和家务服务员之间的关系。同年由劳动部制定的《关于关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条明确指出了家庭保姆不适用于劳动法。这种立法政策在2008年颁布的《劳动合同法》中仍然没有改变。对家政服务人员的忽略在《社会保险法》中也有所体现，该法第二条规定：国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。而该法第三十三条对享有物质帮助权的主体进行了限定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。虽然基本养老保险和基本医疗保险可以由家政服务人员自己进行缴纳，但是工伤保险是以职工的身份为前提的，是必须由职工和单位共同缴纳的，这就在家政服务人员和像职工这样的劳动者之间形成了了不太明显但在实践中非常难以逾越的鸿沟。
通过对于家政服务人员概念的界定和工作特征、立法现状的分析，我们可以得出这样的结论：家政服务人员并非劳动法调整和保护的劳动者，其权利救济存在法律上依据的不足，但笔者认为我们不应过多地将注意力放在家政服务人员是否属于劳动者的争论上，因为如果推翻现行劳动法律法规，会消耗过多的立法及司法资源，对于法治的稳定性和权威性也会有负面的影响，其意义与效果并不大。
三、家政服务人员权益保护的法律适用模式及其构建
通过之前的分析可知，现阶段对保护家政服务人员的法律适用模式的构建将直接影响法律本身的严肃性和权威性。目前，国内大部分学者的观点是家政服务人员涉及的各方法律关系由劳动法律和民事法律协同调整，笔者认为其包含的法律关系内容如下：第一，家政服务人员人与雇主之间直接建立的或者是通过中介建立的雇佣关系；第二，居间合同关系，包括家政服务人员人或者雇主和中介公司之间订立的居间合同；第三，劳动关系，家政公司与家政服务人员人之间；第四，劳务派遣关系，家政公司与用户之间。
根据以上四种法律关系与实践中家政服务人员提供服务的三种模式相结合，从劳动法与民法的角度选择适用调整范围。
（一）散工制模式
此种模式下雇主和家政服务人员人双方的法律关系是未经中介直接建立的，通说认为这种关系是一种雇佣关系可以适用民事法律。即主要受《合同法》、《侵权责任法》及其他民事法律法规调整，只是不同的法律关系定性，适用不同的民法规范会得出不同的结果。如是由《合同法》调整，则适用的是关于合同订立的原则，双方权利义务的内容和违约责任的承担，如是由《侵权责任法》调整，则主要看是否有侵权的行为，损害结果，侵权行为与损害结果之间的因果关系来认定双方责任的大小。
（二）中介制模式
对于与家政公司签订劳动合同，并且是由家政公司向雇主处派遣的家政服务人员，不妨适用劳动立法，属于就业。劳务派遣通常是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动的一种形式。这种用工形式与家政服务业中的情形非常相似，宜参照适用《劳动合同法》的相关规定，并不存在理论上的障碍。
（三）员工制模式
随着社会的发展，我国非正规就业劳动关系已普遍存在，因而2008年实施的《劳动合同法》就新增了对非全日制用工这种非正规就业劳动关系的规定，在员工制模式下，家政服务人员作为家政服务机构的员工，接受其培训管理。这种情况下可以以原劳动和社会保障部的《关于非全日制用工若干问题的意见》为家政服务业人员解决工伤保险方面的难题，即家政公司应当为建立劳动关系的非全日制家政服务人员缴纳工伤保险费。
综上所述，三种模式中员工制模式能够使家政服务人员获得最大程度的保障。但由于缺乏相应的法律法规做保障，除了北京、上海、广州等一线城市的家政公司实行员工制外，员工制模式在全国并不普遍。即使适用了员工制模式来调整，也并非是规范运作，这就导致了家政服务人员与家政公司之间因缔结契约形成的劳动关系不具有长期性与稳定性。诚然，在我国未来对家政劳动立法的规制上，制定能够从根本上规范家政劳动的法律法规将是大势所趋。所谓冰冻三尺非一日之寒，结合我国现阶段的发展实践，家政服务人员劳动保障的专门立法的建立和有效实行并不是一蹴而就的，而对家政服务人员的权益保护已迫在眉睫。因此，笔者认为立法机关应当将现阶段所有能够调整家政工人的法律法规进行充分地整合，同时根据家政服务市场中凸显的问题分阶段，分步骤地制定各级配套法律规范，以最小的立法成本达到对家政工人最大的保护。而在司法实践中，笔者建议对于家政服务中的纠纷采取以民法调整为主，以类推适用劳动法律规范为辅的方式来适用法律法规，除此以外还需要将家政服务人员纳入到各级行政法规，地方性法规中，与合同法、劳动法协同配合。相关立法部门可以在各自职权范围内制定家政服务人员权益保护的规范，待到理论研究和立法经验成熟时，国家立法机关就可以以此为基础制定调整家政服务市场的专门性法律。
“劳动者是最美的人”，在此，笔者也想借本文向社会及相关部门呼吁，加大对家政服务人员社会保障的投入，尽快制定专门法律法规，让法律的阳光普照每一个劳动者，让中国的每一位为社会主义建设贡献力量的劳动者都能相对公平地体面地享受自己的辛勤劳动带来的美好生活。
根据以上四种法律关系与实践中家政服务人员提供服务的三种模式相结合，从劳动法与民法的角度选择适用调整范围。
（一）散工制模式
此种模式下雇主和家政服务人员人双方的法律关系是未经中介直接建立的，通说认为这种关系是一种雇佣关系可以适用民事法律。即主要受《合同法》、《侵权责任法》及其他民事法律法规调整，只是不同的法律关系定性，适用不同的民法规范会得出不同的结果。如是由《合同法》调整，则适用的是关于合同订立的原则，双方权利义务的内容和违约责任的承担，如是由《侵权责任法》调整，则主要看是否有侵权的行为，损害结果，侵权行为与损害结果之间的因果关系来认定双方责任的大小。
（二）中介制模式
对于与家政公司签订劳动合同，并且是由家政公司向雇主处派遣的家政服务人员，不妨适用劳动立法，属于就业。劳务派遣通常是指劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动的一种形式。这种用工形式与家政服务业中的情形非常相似，宜参照适用《劳动合同法》的相关规定，并不存在理论上的障碍。
（三）员工制模式
随着社会的发展，我国非正规就业劳动关系已普遍存在，因而2008年实施的《劳动合同法》就新增了对非全日制用工这种非正规就业劳动关系的规定，在员工制模式下，家政服务人员作为家政服务机构的员工，接受其培训管理。这种情况下可以以原劳动和社会保障部的《关于非全日制用工若干问题的意见》为家政服务业人员解决工伤保险方面的难题，即家政公司应当为建立劳动关系的非全日制家政服务人员缴纳工伤保险费。
在我国现行的法律体系下,药学专业技术人员的法律责任主要有行政责任、民事责任、刑事责任。①行政责任,分为行政处分和行政处罚。行政处分是指由国家行政机关或者其他组织依照行政隶属关系,对违法失职的国家公务人员或者所属人员所实施的惩戒措施,包括警告、记过、记大过、降级、撤职以及开除等。“行政处罚”是指国家行政机关对违反法律、法规、规章,尚不构成犯罪的公民、法人及其他组织实施的一种制裁行为。依法给予警告、罚款、停业整顿直至吊销执业许可证书的处罚。②民事责任,它包括违约责任和侵权责任。违约责任是指缔约双方,如果其中一方不履行约定的义务,应依契约承担赔偿等民事责任;侵权责任则是指相关行为人侵害他人的财产权和人身权的,应依法承担侵权赔偿的民事责任。③刑事责任,系因侵害刑法所保护的相关社会关系构成犯罪所应承担的法律后果。刑事责任的承担方式有管制、拘役、判刑,附加刑有处以罚金、剥夺权利、没收财产等。
1.1行政责任批评、警告、纪律处分《处方管理办法》第58条规定:药师未按照规定调剂处方药品,情节严重的,由县级以上卫生行政部门责令改正、通报批评,给予警告;并由所在医疗机构或者其上级单位给予纪律处分。《医疗事故处理条例》第55条规定:医疗机构发生医疗事故的,对直接责任人由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节,给予警告;情节严重的,尚不够刑事处罚的,依法给予行政处分或者纪律处分。《药品不良反应报告和监测管理办法》第61条规定:有关工作人员在药品不良反应报告和监测管理工作中违反该规定,造成严重后果的,依照有关规定给予行政处分。《抗菌药物临床应用管理办法》第53条规定:药师未按照规定审核、调剂抗菌药物处方,给予警告处分。降级、撤职、开除处分《麻醉药品和精神药品管理条例》第72条规定:药学人员未依照规定购买、储存麻醉药品和第一类精神药品、未依照规定保存麻醉药品和精神药品专用处方、未依照规定进行处方专册登记、未依照规定报告麻醉药品和精神药品的进货、库存、使用数量、紧急借用麻醉药品和第一类精神药品后未备案、未依照规定销毁麻醉药品和精神药品等情形,依法给予降级、撤职、开除的处分。《处方管理办法》第55条也规定:药学人员违反《麻醉药品和精神药品管理条例》第72条的规定,依法给予降级、撤职、开除的处分。《医院药事管理规定》第39条规定:药师在执业过程中,药事管理工作和药学专业技术工作混乱,造成医疗安全隐患和严重不良后果、未执行有关的药品质量管理规范和规章制度,导致药品质量问题或用药错误,造成医疗安全隐患和严重不良后果、将药品购销使用情况作为经济分配的依据以及在药品购销、使用中牟取不正当利益等的情形,依法给予降级、撤职、开除等处分。吊销其执业证书《麻醉药品和精神药品管理条例》第73条规定:处方的调配人、核对人违反本条例的规定未对麻醉药品和第一类精神药品处方进行核对,造成严重后果的,由原发证部门吊销其执业证书。《处方管理办法》第56条规定:药师未按照卫生部制定的麻醉药品和精神药品临床应用指导原则使用麻醉药品和第一类精神药品以及未按照规定调剂麻醉药品、精神药品处方的情形,由原发证部门吊销其执业证书。《医疗事故处理条例》第55条规定:对发生医疗事故的有关药学人员,卫生行政部门可以责令暂停6个月以上1年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书。
1.2民事责任赔偿责任《中华人民共和国药品管理法》第39条规定:药品的生产企业、经营企业、医疗机构违反本法规定,给药品使用者造成损害的,依法承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第54条、第55条、第57条、第59条规定:患者在诊疗活动中受到损害,医务人员有过错的,应承担赔偿责任;医务人员在诊疗活动中,医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、未尽到告知义务、未征得患者或近亲属同意所实施的医疗措施,造成患者损害的,应当承担赔偿责任;因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构及医疗机构请求赔偿,医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第62条规定:医疗机构及其医务人员泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。
1.3刑事责任《中华人民共和国刑法》第141条、第142条规定生产、销售假药、劣药足以危害人体健康即需承担刑事责任。《中华人民共和国药品管理法》第75条:销售劣药的,没收销售的药品和违法所得,并处违法销售药品货值金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第91条:医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其人给予的财物或者其他利益的,由卫生行政部门或者本单位给予处分,没收违法所得;对违法行为情节严重的医务人员,由卫生行政部门吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《医疗事故处理条例》第55条规定:医疗机构发生医疗事故的,对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定,依法追究刑事责任。《抗菌药物临床应用管理办法》第53规定:药师未按照规定审核、调剂抗菌药物处方,情节严重的;私自增加抗菌药物品种或者品规的;违反本办法其他规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
2药师执业过程中享有的权利
《处方管理办法》第35条规定:药师具有审核医师处方适宜性的权利,同时第36条、第40条规定:药师若发现严重不合理用药或者用药错误、不规范处方或者不能判定其合法性的处方有拒绝调剂的权利。现行相关的法律法规中,药师在执业过程中依法承担管理药品、调剂药品、监督合理使用药品等职责,很少见到所赋予药师的权利,药师只有依法履行职责,只有执行权、建议权,没有决策权,药师职业责任与权利的不平衡,影响着临床合理用药,有碍于合理利用药物资源更好的为人类健康服务。
3问题探讨
3.1处方调剂药师在处方调剂工作中,可能会遇到调剂错误所致不良事件;调剂交代不清造成的用药失当;情节严重的,应依《处方管理办法》第58条的规定承担行政责任;如果引起患者损害,可以援引《侵权责任法》的相关规定,根据《侵权责任法》第54条、第58条所确立的归责原则,第57条、第60条所规定的医疗水平判断,总则部分第16条所规定的赔偿项目等具体条文决定其民事责任的承担。但当药剂人员疏忽,未能行使拒绝调配处方的权力,调剂了不规范处方、用药不适宜处方及超常处方、甚至是错误处方时,在此情形下,医师与药师之间怎样分担责任?现行法规中,没有涉及药师调剂了医师用药错误的处方应怎样承担责任的条款。有时出现医师处方用药不适宜、或是药师调剂出错的情形,但没有引起患者损害,也没有造成不良后果,只是患者抓住了药师的错误大做文章,提出过分的要求,此类问题应如何处置,药师该怎样承担责任?相关法律法规以及规章还没有明确的规定,致使此类问题解决起来依据不足。
3.2参与临床临床药师在参与临床药物治疗工作中,政策法规的支持力度不够,尽管《医疗机构药事管理规定》36条第三款规定了药师参与临床工作的职责,但在实施过程中可操作性不强,没有细化药师参加查房、会诊、病例讨论和疑难、危重患者的医疗救治过程中的具体工作,在用药过程中的权利义务也仅限于协同医师做好药物使用遴选,对临床药物治疗提出意见或调整建议的权力,药师在治疗团队中所扮演的角色并不清晰,职责任务过于笼统而不具体。可以明确的是药师是一名参与者、协作者,不是决策者,只有发言权,没有决策权,在此情形下,对于因不合理用药而产生药疗纠纷时,医师与药师应怎样分担责任?很难界定。《医疗机构药事管理规定》36条第二款规定了药师参与临床药物治疗,进行个体化药物治疗方案的设计与实施,开展药学查房,为患者提供药学专业技术服务;医师与药师看起来是协作关系,但如何开展工作?出现问题怎样承担责任?药师是否承担不合理用药的责任?目前还找不到比较适合的法律依据。
3.3用药指导药患关系被认为是一种民事法律关系,药患双方都是具有权利能力和行为能力的公民(自然人)或者法人,民事主体双方地位平等[1],患者用药,药师提供用药指导,民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务虽有一些相应规定,但因医师、药师和护理人员的过错,违反安全、有效、经济、适当的原则,导致用药不当,造成患者人身损害或财产损失的行为,该怎样承担责任,我国法律对医师、药师、护理人员在用药过程中的权利义务以及对于因不合理用药而产生的医疗纠纷中双方的责任认定并没有做出明确规定[2],致使对药事纠纷的解决难以找到统一的解决方法。
4建议
我国目前在网络虚拟财产方面还没有明确的法律法规，因此而导致的网络民事纠纷日益增多。《民法通则》规定：公民的个人财产包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其他合法财产。虽然其对公民的个人财产做出了较为完善的规定,但仍然没有对虚拟财产做出界定，更没有对虚拟财产的纠纷建立相应的解决机制。新修订的《物权法》规定：因物的归属和利用而产生的民事关系适用本法。其中所指的物通常是以有形有体为限，并没有明确的规制虚拟财产的物权规范。而《消费者权益保护法》等相关的法律也没有对虚拟财产进行明文规定，所以当发生虚拟财产纠纷案件时，当事人没有法律根据的参考，无法得到及时并有效的救济,从而不利于保护当事人的虚拟财产。
2.我国网络虚拟财产民法保护中存在的问题
2.1网络虚拟财产缺乏相应的法律法规
在科学技术迅猛发展的今天，我国社会经济结构和价值观念都因网络而发生了前所未有的巨大变化，而我国目前尚未对网络虚拟财产的合法性作出明确的规定，只能参照《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《合同法》和《侵权责任法》及其他有关的规定。网络虚拟财产是网络时代的一种新型产物，其定义、特征和法律属性等都有着其特殊性，如：QQ币、网络游戏币以及规范网络团购中的格式条款等。从长远来看，要想全面完整的解决网络虚拟财产的纠纷，制定一部保护网络虚拟财产的专门法律法规是很有必要的。
2.2侵权主体身份不确定
在虚拟的网络世界中，网络用户之间通过一串电子数据进行着各种交易行为，这个虚拟的网络空间使网络用户之间不使用自己的真实身份就可以进行各种在线交易。这使得网络用户对于突发状况，如：交易网站账号和密码丢失后，难以举证自己拥有网络虚拟财产的所有权,而且也无法确定真实侵权者，导致司法机关很难解决关于网络虚拟财产的纠纷。在一般诉讼中无法明确原告和被告双方的身份是解决纠纷最大的难点。
2.3承担的责任类型不明确
因为我国民法没有明确规定网络虚拟财产的法律属性，所以在确定有损害事实的前提下，对于那些采取非法途径侵犯网络虚拟财产的网络用户的法律责任的承担就成为了司法机关最难解决的问题。责任人应该承担何种法律责任来弥补过错以及承担责任的具体类型有哪些都不是很清晰。我国对网络虚拟财产的民法保护方面也没有建立合理的运行机制，对于网络虚拟财产具有债权和物权的双重法律关系性质，使得网络虚拟财产纠纷案件中，经常会出现责任竞合的现象。所以，当这种特殊属性遭到侵害时，侵权者就应当根据不同情况选择是承担违约责任还是承担侵权责任。
3.我国网络虚拟财产民法保护的完善
3.1制定网络虚拟财产的法律法规
现阶段我国相关机关最主要的任务是解决我国司法中出现的各种问题。由于我国没有对网络虚拟财产专门立法，所以仅靠现有的法律法规是不够的。我国可以由立法机关依照严格的程序制定一部关于网络虚拟财产的单行法，不仅可以保护我国网络用户的合法权益，又可以促进我国互联网行业的健康稳定发展。单行法中可以详细规定网络用户和网络运营商的权利义务、网络虚拟侵权的构成要件、侵犯网络虚拟财产应承担的法律责任、网络虚拟财产的保护方法等，所以希望我国尽快制定出符合国家基本国情的相关网络虚拟财产民法保护单行法，使司法机关在处理纠纷时有法可依，有章可循。
3.2明确侵权责任人的主体身份
网络用户在虚拟的网络世界上，一般会注册一个虚拟的身份，因为这些信息或真或假，所以经常会引发一些网络侵权案件，对于处于弱势地位的网络用户来说，查找侵权人是相当困难的。对于查找网络虚拟财产纠纷案件中的侵权主体身份是需要采取多方面保障的。
（1）网络用户必须妥善保管好自己的帐号和密码以为了证明自己是网络虚拟财产的合法的使用者；
（2）在注册时应尽量使用真实信息，这样更有利于保护自己的虚拟财产；
（3）为了寻找丢失的网络虚拟财产，网络运营商应该合理地记录保存网络虚拟财产的交易轨迹并提供相应的救济措施，以便为司法机关处理网络虚拟财产纠纷案件时提供一些有力地证据。
3.3确定承担法律责任的类型
网络虚拟财产是兼具物权性质与债权性质的财产，所以当这些法律关系受到侵害时，承担责任的一方当事人应根据具体情况选择承担侵权法律责任还是违约法律责任。
（1）侵权责任。网络虚拟财产一方是具有债权性质的财产，所以当网络用户使用违法的方式侵害其他网络用户的网络虚拟财产的权利时，就必须对自己的行为承担相应的侵权责任；
现阶段在我国关于网络反腐的法律法规呈现出零散且缺乏系统性的特点，具体表现为有关网络反腐的程序、网络举报人的权益保障、网络舆论监管等规定的缺失，致使网络反腐的法律规定内容单薄，跟不上我国形势的需要，效果不明显。
我国《刑法》对贪污贿赂犯罪的数额作出了明确的规定,但由于法律明确规定了贪污贿赂犯罪数额的“起刑点”，很多公民在网络上披露了腐败案件后，司法机关经过侦查确认很多却不构成犯罪案件。我国刑法及其先关的法律解释在打击贪污渎职犯罪时，很多情况下对那些数额较小或者罪行不大的案件往往不予。这使公众在网络反腐的过程中会这在很大程度使公众对我国反腐倡廉的法律制度的有效性感到质疑。综上所归纳的我国在网络反腐方面的立法，《民法通则》、《刑法》、《刑事诉讼法》等只是规定了对利用网络侵权或者构成犯罪的时候应如何处置，却没有关于网络举报人的保护及政府信息公开的的具体做法，而《互联网信息服务管理办法》等法规并没有关于网络反腐的相关规定。
二、健全和完善网络反腐的相关法律法规
网络反腐所体现出来的高效、便捷、安全等优势在世界各国迅速发展，世界上很多国家都针对网络反腐制定了具体的法律并且配套相关的司法和行政手段。而我国关于网络反腐法律的制定方面明显滞后，并且有些地方是空白，这与网络反腐的现实情况极为矛盾，不仅不能使其网络反腐发挥其应用的作用，而且也导致网络反腐陷入了困境。因此，为了充分保障公民参政权的有效行使，提高网络反腐的效果，我国当前应该健全和完善网络反腐的相关法律法规，为我国网络反腐提供法律制度的保障。这就要从以下两个方面着手：
（一）健全和完善网络反腐的相关法律法规的基本原则
1.以《宪法》所规定的公民基本权利为基础，平衡各方权益。从《宪法》所规定的公民权利来看，网络反腐要使公民的言论自由、监督权、知情权和隐私权能达到合理的平衡，才能使网络反腐在实现法制化的同时向着理性的方向发展。目前我国网络反腐的现状是官员的隐私权与公众的知情权、言论自由权、监督权是矛盾和冲突的，因此在健全和完善网络反腐相关法律法规的时候应该兼顾四者权益的平衡，其前提是充分保障公民的“网络监督权”同时也要尊重官员的隐私权，做到既能以可能出现的网络侵权保证官员的廉洁性又能保证公民权利的自由行使。
2.健全和完善网络反腐的相关法律法规要以维护社会公共利益作为基本原则。公民在利用互联网络进行舆论监督，行使言论自由权时不能危害到社会公共利益以及其他人的合法权益，并要对此制定配套的法律制度和司法行政手段。
（二）健全和完善网络反腐的相关法律法规的具体做法
1.2012年出台的《加强网络信息保护的决定》，这部法律第一次明确了网络用户和网络服务提供者以及相关主管部门的权利、义务及权限。在此基础之上，我国还应该加强关于互联网的监督和管理方面的立法，例如我国应该及时出台《互联网管理法》，这是是实现公民有序的通过网络参与政治的前提和基础。
2.借鉴国外专门为网络审查立法和设立网络审查机构的做法，针对我国网络反腐法律制度的现状，完善网络反腐立法。通过立法确认网络反腐的合法性，对“人肉搜索”等网络反腐方式设计一个合理适度的制度框架，使其在保障公民参政权的有效行使，实现公民的民主意愿的同时不会逾越侵犯公民隐私权和名誉权的界限。
3.要针对网络造谣、诽谤、散布非法信息，损害社会公共利益或他人合法权益的行为，以及对网络反腐进行压制、报复的行为的追究制度方面的立法予以完善，加大打击不负责任的网络言行及滥用公权肆意打压公民网络政治参与的行为。并通过立法保障网络反腐举报人的合法权益，关于举报人权益保护法应该对举报程序作出严格、细致的规定，以充分保护网络反腐举报人及其家属的人身安全、财产安全，同时也要完善和细化举报人因举报遭受的物质和精神损失补偿以及举报人的举报行为的相应奖励方面的立法。当前对举报者的打击报复方式多样，在保障网络反腐举报人权益的同时，也要从《刑法》罪名的角度重新界定报复陷害等罪名的犯罪构成，并可以根据实际情况加重该类罪名的法定刑。同时在诉讼法中建立“举报人救济程序”，以特别的举证、审理方式保护举报人的权益不受侵害，从而使公民能自由并没有顾虑地参与网络反腐，提升网络反腐的效果。
4.通过立法明确官员隐私范围，并将官员财产公示纳入立法。财产公示是建立在官员隐私的限制之上，而网络反腐的主动权掌握在身为公民的网民们手中，所以既要做到官员公示，网民监督，也应该明确网民查询，官员来说明。以此形良性互动，以减少网络反腐所带来的冲突和矛盾。
一、商标权和企业名称权的一般概念比较
商标对大家来说已经是一个比较熟悉的概念了，根据《知识产权协定》第十五条第一款的定义：“任何标记或任何标记的组合，能够将某一个企业商标或服务区别于其他企业的商标或服务，应能构成商标。”从这一定义我们可以看出，商标应该包括标记和标记组合，但这种标记或标记组合必须被某一企业用于其商品或服务之上时，该商标的所有人才能对该商标享有所有权，即占有、使用、收益和处分权，即商标权。商标权是知识产权的一个重要组成部分，因而理所应当受到法律保护。尤其在当前中国法制尚不健全，公民法制观念比较淡薄的情况下，商标权的保护就显得尤其紧迫。相对于商标权，企业名称权好像不那么受到重视。但其实早在1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》的第26条就规定“个体工商户可以起字号”。在这里，字号就是个体工商户的名称即商号，而商号是企业名称的一部分。而在《民法通则》第99条则进一步规定：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”随着市场经济的不断发展，中国出现了多种多样的企业形式，如有限责任公司、股份有限公司、合营、合资企业等。这些企业如个体工商户一样依法享有企业名称权。企业名称是企业所拥有的独特的称谓，用于和其他企业区别，表明其独特的业务性质和类别，企业名称权和商标权在对企业的生产经营上所起的作用是相似的，即使本企业具有区别于其他企业的特点，而且在世界知识产权组织（WORLDINTELLECTUALPROPERTYORGORNIZATION）的《建立世界知识产权组织公约》中第6条“关于商品商标的权利”中将商标权和厂商名称权并列，由此可见，厂商名称权同商标权一样同属于知识产权，都是企业的无形资产，它们理应受到知识产权法的保护。
二、以企业名称侵犯他人商标权的法律分析
从法理上来看，以他人注册商标注册企业名称属于典型的假冒行为（PASSINGOFF），而根据英国判例法的规定，假冒行为的定义为：任何人以不实之事实使公众误信其营业和商品为他人的营业或商品的行为时该他人有权提起诉讼。从该定义出发，以他人注册商标注册企业名称时，其基本意图就是想利用他人注册商标多年以来形成的信誉，从而误导消费者，使消费者以为该企业和该注册商标所有者之间有着某种联系，从而达到为自己谋利的目的，可见这无疑是一种假冒行为，而假冒行为是一种典型的侵权行为，因而以他人注册商标注册企业名称毫无疑问是一种侵权行为。
从商标权和企业名称权的定义来看，两者皆为知识产权的重要组成部分，而知识产权最重要的特点就是它的无形性和不易界定性，因而很容易被侵权，而且商标权和企业名称权都是能为企业带来巨大商业利益的知识产权，因此它们之间的关系更为紧密，因而它们之间存在侵权现象更是不可避免。而一般情况下，以他人注册商标注册企业名称侵犯他人商标权时，被侵权的商标都是在一定范围内有一定知名度的商标，以该商标生产的商品往往在消费者中很受欢迎，因而具有一定的声誉和号召力。这些商标的所有者为树立自己的品牌，往往投入了大量人力、物力，通过广告宣传、提高产品质量以及增加售后服务等不同手段才使商标具有当前的知名度。也就是说，对于商标的所有者来说，为树立和提高其商标的知名度是付出了巨大成本的，而一个企业用其他企业的商标注册企业名称，就轻而易举地获得了该商标所能带来的巨大商业利益，很显然，这是违背市场经济公平竞争的原则的。
以他人注册商标注册企业名称是一种侵权行为，虽然在大陆法系和英美法系的各国的相关法律和法规中都并未就其法律定性及其法律救济进行十分明确的规定，但从其相关规定中也能推定该行为的侵权性质。如英国《商标法》中就将商标侵权笼统地定义为未经注册商标所有人或许可使用人同意而擅自在相同或近似商品的制造、运输、储存、销售等环节及在相同或近似的服务商标，以至于不公正的利用了注册商标的声誉或对注册商标的声誉造成显著性伤害的，即认为是侵权。同时还规定，对于在英国享有盛誉的驰名商标，未经该商标所人或许可使用人同意而在非类似商品或服务上使用相同或近似商标也被认为是侵权。从以上规定中可以推定，以他人注册商标注册从事相同或近似业务的企业名称显然是不公正地故意地利用了该注波义相对于中国《商标法》的规定要宽泛一些，而且它也在法律条文中将商标分为驰名商标和非驰名商标，并扩大了对驰名商标的保护范围，这在一定程度上为因注册商标被他人注册为企业名称而提起的诉讼提供了法律救济的依据。关于对驰名商标的特殊保护在法国的法律中也可以见到，如规定如果他人将一个享有《巴黎公约》第6条之2所保护的驰名商标使用在与该注册商标类似的商品或服务上，而这种使用使驰名商标所有人受损害，或者这种使用属于不正当经营时，该使用人要承担民事责任。从英国、法国的《商标法》关于商标侵权行为的定义中我们可以看出，法律条文中关于该行为是否为商标侵权的判定标准是该行为损害了商标所有人的利益，而且当今世界上商标立法有广泛发展的趋势，因此我们完全有理由认定以他人注册商标注册企业名称为一种商标侵权行为。
在中国现行的法律诸如《商标法》、《商标法实施细则》、《企业名称注册管理条例》中根本找不到关于商标权和企业名称冲突的法律救济规定。虽然1996年8月14日颁布的《驰名商标认定和管理暂时规定》中将商标权和企业名称权有机地结合在一起进行保护，但该规定有明显的缺陷即驰名商标认定方式不合理，以及对非驰名的保护未做规定，这很明显地表明该规定并不能很好地解决商标权和企业名称权之间存在的侵权现象。而在司法实践中，我国人民法院已经受理过关于因以他人注册商标注册企业名称而提起的诉讼，如1998年初，已在中国商标局取得“利乐”注册商标的瑞典利乐公司发现有的中国公司以“利乐”为名称注册公司，感觉这是一种有意假冒，遂向人民法院提起诉讼，但人民法院在受理该案后，在《商标法》等有关商标、企业名称的法律法规中找不到任何法律救济的依据，最后只好依据《反不正当竞争法》第五条（一）规定，即“假冒他人注册商标”来进行处罚，可见中国现行《商标法》及有关法律法规对商标的保护是极不全面和极不完善的。
三、法律救济途径设想
随着社会的不断发展,医疗技术也在发生着日新月异的变化。但是医学方面的一系列革新在给病患带来福音的同时,也促使着过度医疗愈演愈烈。在诊疗活动中,大检查、大处方现象屡见不鲜。媒体曝光了某些过度医疗的情形,但这只是冰山一角,通常来说,诊疗活动中还存在着大量不易被普通人察觉的过度医疗行为。如输液的过度使用、剖腹产手术的过度实施等。 过度医疗行为的实施,明显会侵犯患者的合法权益,因而需要法律对其进行救济,然而针对过度医疗的调整问题,我国法律并没有对其作出具体的规定。唯一涉及到的法条便是《侵权责任法》的第63条,其仅仅对“不必要检查”作出了一个笼统的规定,并没有具体细化。这一条规定的出现,我们可以看到法律承认对过度医疗问题的调整,但是在具体如何调整这个问题上,还留有很大的空白。对过度医疗侵权法律责任问题进行相对系统的梳理,有助于增强其在法学理论上的清晰、准确。我国学术界主要是从医学、社会学、经济学等方面对过度医疗问题进行探讨,很少涉及到法学领域。过度医疗会对患者的合法权益造成侵害,理应受到相关法律法规的约束。第二,有助于从法律层面加深对过度医疗问题的全面认识。我国法律对于过度医疗问题的规定过于简略,目前仅 2009 年颁布的《侵权责任法》对该问题有所调整,即第六十三条,① 这对于过度医疗侵权来说,实现了立法上里程碑式的跨越。然而医疗领域具有高度复杂性以及过度医疗的难以判定性,致使这个条文只是对“不必要的检查”作出了简单调整,没有对“不必要检查”的责任承担问题作出规定。此外,“不必要检查”只是属于过度医疗的类型之一,不具有典型性,因而,过度医疗侵权问题还具有很大的完善空间。
..........
二、国内外研究现状
我国学者在过度医疗侵权法律责任问题上的研究相对来说比较少,因而相关的着作也不多。笔者检索到的关于过度医疗侵权责任问题的资料主要都是从侵权的基本理论出发进行理论分析的。 王安富在《论过度医疗侵权责任及其法律救济》一文中,主要是从四个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。②首先是对过度医疗进行法律意义上的界定,其次是过度医疗侵权的责任构成问题,再次是过度医疗侵权与知情同意侵权发生责任竞合问题,最后是过度医疗侵权的法律救济问题。杨丽珍在《论过度医疗侵权责任》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。③首先是过度医疗的概念,其次是过度医疗侵权法律责任的成立要件问题,最后是针对特定情形进行论述,即关于过度医疗侵犯患者的知情同意权时的民事责任的承担问题。石悦在《过度医疗侵权责任的构成、归责及赔偿》一文中,主要是从三个方面对过度医疗侵权责任进行了探讨。④首先是过度医疗的法律内涵,其次是过度医疗侵权责任的法律构成问题,最后是关于如何对患者的权利进行救济,主要从过度医疗侵权责任的归责和赔偿两方面进行论述。 1.过度医疗的界定。王安富认为过度医疗属于一种新型的医疗侵权,在对其进行法律上的界定时既要结合一般医疗侵权的特性,如一般来说都是发生在诊疗过程之中的,同时也要兼顾过度医疗侵权的特殊性。石悦认为过度医疗是一种特殊的侵权行为,以获取经济利益为目的。王琳娜在《过度医疗的法律规制研究》一文中,认为过度医疗的判定需要借助主客观两种标准,主观上是医方的注意义务,客观上是诊疗规范,而判断方法是鉴定。
..........
第一章 过度医疗的基本理论
过度医疗作为一种医疗行为,主要发生在医疗机构的诊疗活动中。从本质上来说,过度医疗是与医疗的初衷相违背的。它的存在具有特殊的目的性,通常来说,会侵害到患者的合法权益。这种侵害不仅包括财产方面的,还包括身体方面的,甚至是精神方面的。因而,往往会出现患者主张向医疗机构追究过度医疗法律责任的问题。过度医疗的法律责任问题,涉及到民事责任问题、刑事责任问题以及行政责任问题,本文主要讨论的是民事责任之中的侵权责任。在研究过度医疗侵权法律责任问题时,我们需要对过度医疗的基本理论进行一个总体上的梳理。本章主要会对过度医疗的基本理论进行介绍并作出一定的比较分析。本章主要是从以下四个方面进行阐述:过度医疗的界定、表现形式、成因分析和法律性质。
第一节 过度医疗的界定
一、过度医疗的概念
一般来说,过度医疗主要是归属于医学的范畴。但是由于社会的转型、经济的发展、观念的转变以及过度医疗本身的特殊性、复杂性,导致其触角涉及到了很多学科,比如社会学、法学等。也正是因为过度医疗问题的这种跨学科性,致使过度医疗的概念众说纷纭,难以形成统一的、权威的定论。学者们在对过度医疗问题进行研究时,往往立足于各自的视角对过度医疗的概念进行阐述。 在医学领域,杜治政认为,由多种原因所导致的超过疾病实际需求的诊断或治疗的医疗行为或医疗过程便是过度医疗。在他看来,过度医疗需要同时符合两个条件,其一,过度医疗必须是一种行为或者是一种过程。倘若只是一种还没有实施的诊疗计划或者设想,那么就不能构成过度医疗。其二,对于这种疾病来说,该诊断及治疗是非必要的,也就是超过实际需求的。这一定义主要是从医学层面对过度医疗的特征进行了简单的阐述,论述了过度医疗的实践性和非必要性。 在社会学领域,文森特·帕里罗认为,过度医疗行为是由于医疗机构对人们的生命采取了过多的控制,并且社会变得更多地依赖医疗保健而引起的一种行为。12在社会学家看来,过度医疗还会造成严重的社会危害,不仅会侵害个体的合法权益,而且还会损害整个社会的运行秩序。文森特等社会学家对过度医疗的定义过于笼统抽象,它主要是从社会学角度对过度医疗进行了成因分析,认为主要是医疗机构的控制和社会趋势这两个方面导致了过度医疗。
............
第二节 过度医疗的表现形式
过度检查,是指医疗机构提供的医疗检查服务超出患者个体和社会保健的实际需求。在医疗活动中,检查是整个医疗活动的起点,同时又贯穿始终。出于查找病因的目的,医方除了简单的询问外,往往还需要进行临床检查。而这种临床检查,随着医疗水平的不断提升,导致医学检查项目不断增加,从而使过度检查问题日益凸显。 这种“过度”主要体现在检查项目的重复性、非必要性以及检查设备的“升级”。重复检查,主要表现为在患方就诊时,医方不承认其他医院的检查结果要求病人重新检查。没必要检查,则主要是体现在医方出于利益或自我保护的目的,对患方实施了与诊断治疗该疾病没有关联的检查。一般来说,过度检查对于患方的人身造成的损害较小,主要是侵害患方的财产权,并且造成整个社会的医疗资源的浪费。“升级”检查,主要表现为医方在对患者实施相关的检查项目时,没有实施简便的检查手段,却给患者采取了高级、精密、尖端的检查手段,如本来可以用 B 超检查的项目却用彩超甚至 CT 取代。诊疗活动中涉及到的医疗检查,如何判定其是否构 成过度检查,这一问题在我国法律上并没有明确的规定。但我国《侵权责任法》将是否违反诊疗规范作为过度检查的标准。因此,笔者认为,过度检查的判定问题主要还是要结合相关的诊疗规范。一般来说,在过度检查的认定上主要分成两种情形,一种是依据普通人的常识可以判断的情形,如只是患了感
冒,却被要求进行全身检查。另外一种是比较具有专业性的,依据普通人的常识是难以判断的情形。如患者在内科初步诊疗时,究竟是否需要采取 CT 透视扫描,这显然是超出了普通人的判断水平,因而此时对过度检查的认定,就需要第三方专业机构的介入。 .........
第三章 过度医疗民事法律责任的竞合 ........... 27
第一节 责任竞合的理论学说 ..... 27
第二节 竞合的条件 ..... 28
第三节 竞合的处理 ..... 29
第四章 过度医疗侵权法律责任的承担 ........... 31
第一节 责任承担的主体认定 ..... 31
第二节 责任承担的方式 ..... 33
第三节 免责事由 ......... 35
第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议 ........... 38
第一节 从实体层面进行完善 ..... 38
第二节 从程序层面进行完善 ..... 40
第五章 过度医疗侵权法律责任的完善建议
我国关于过度医疗侵权法律责任的问题,在立法层面明确作出规定的只有《侵权责任法》第六十三条,这一条的规定,可以说是第一次从法律的层面对过度医疗行为进行了规范。但仅此一条而已,我国至今还没有出台其他的法律法规对过度医疗民事法律责任进行调整。实践中,大都只是参照相关的法律进行处理。如果患方提起的是违约之诉,参照合同法进行处理;如果患方提起的是侵权之诉,那么依据侵权法进行处理。但是这样的处理过于笼统了,并不能对很多问题进行有效的规范。比如诊疗范围在法律上欠缺标准,过度治疗、过度护理等缺少法律上的依据,过度医疗中如何适用鉴定程序等。笔者将从实体法和程序法两个角度对我国过度医疗侵权责任的完善进行探讨。
第一节 从实体层面进行完善
因过度医疗引发的问题,涉及到很多方面,如过度医疗行为的判断,就涉及到了医方的注意义务、告知义务,诊疗规范的界限等问题。但目前来说,相关的立法还不完备。法律只是对过度检查作出了简单的规定,缺失了对过度用药、过度手术等形式的具体法律规定。而这些缺少规定的过度医疗行为的其他表现形式,也会侵害患方的财产权、人身(文秘站:)权等合法权益。完善立法在过度医疗上的缺失,显得相当有必要。只有完善相关的法律法规、司法解释,才能在司法实践中真正做到有法可依。
........
关键词 网络聊天 违法行为 网络 网络谣言
作者简介：曹铁，南京理工大学，研究方向：法学。
一、两种以网络聊天为载体的典型违法行为
（一）“网络”
那么何为“网络”，我们一般将其定义为：一种凭借网络平台（聊天软件）并依靠摄像头，向其他不特定群体暴露自己的行为。下面我们将对网络行为的构成要件来进行解析。
1.网络能否视为聚众罪。这个争论的焦点在于何为“”。一般而言聚众被认为是发生于自然空间中的聚众行为，而网络聊天发生的空间却是虚拟存在的。我们可以看到聚众罪其对象仅能够发生在自然空间内。对于网络这种虚拟空间能否满足聚众罪的构成要件，我认为是存在争议的。若持有将网络聊天行为定性为聚众罪的概念，则可以类推出同时又网络，网络杀人等众多罪名，因此该观点是不妥当的。
（二） “网络谣言”
各国学者对谣言的定义各有不同，通常我们认为的谣言就是缺乏事实依据的言论，美国社会心理学家奥尔波特做出的定义相对更贴近我们的理解：“谣言是一个与当时事件相关联的命题，是为了使人相信，一般以口传媒介的方式在人们之间的流传，但是却缺乏具体的资料以证实其确切性”。
谣言的危害性无法准确界定，无论何种危害程度的谣言，一经传播，尤其是出现在网上，小到可能损害某个人的名誉，大到可能破坏社会秩序。为了防止这种情形，我国建立完善关于网络谣言的法律体系势在必行。
（三）我国关于网络谣言法律规制方面的缺陷
我国在网络谣言方面的法律主要存在以下两点缺陷：
第二，受害人难以维权。网络作为一个虚拟空间，在网络聊天中，陌生网友之间一般不会透露彼此真实的个人信息。因此在发生侵权事件后，由于网络聊天的匿名性，被侵权人无法获得侵权人的真实身份，导致公安机关不受理案件，被侵权人无人可诉。
二、网络聊天法律规制的必要性
言论自由是公民的基本权利，但是自由需要在合理的范围内才能称得上自由，孟德斯鸠说“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。”网络聊天亦是如此，人们在网络上的表达应当在法律允许的范围内进行。
（一）对公民权利的侵犯
在网络环境中，大多数人都是以匿名的方式存在的，而网民的个人信息，一般都处于保密状态或者是虚假的。那么当人们在网上产生了某种联系，就会有很大可能将个人信息传递出去，这其实就已经给自己的个人权利保障埋下了隐患。比如有人会窃取网友的财产，或者盗用网友的个人信息进行诈骗等。还有更典型的网络侵权行为是“人肉搜索”，这一行为的初衷虽然是好的，意在将应当受到社会谴责的人公之于众，借助舆论的力量维护公平正义，但是由于法律对网络规制的局限性，“人肉搜索”这一行为开始偏离初衷，波及到了其他公民，使很多人的个人权利受到侵犯。
（二）对司法权威的影响
社会舆论的影响力我们是有目共睹的，现如今关心时事的人群数量庞大，每一起司法案件都会引起广泛关注，那么当人们在网络上对司法裁判随意评判，传播错误的司法价值观，妄图挑战中国的司法权威，便会给司法带来极其不利的影响，甚至破坏司法的威信、动摇法律的威严。
三、网络聊天行为难以规制的原因
（一）网络聊天立法尚不完善 由于我国互联网的发展时间不长，且网民数量众多，对网络环境的规制和发达国家相比难度更大。虽然我国已经对网络有了很多规定，但是一旦发生网络侵权，被侵权人的合法权益依然很难得到保障。问题主要出在以下方面：
第一，虽然我国对网络规制的办法和条例颁布了很多，但是很零散，不同位阶的法规在应用时还会发成冲突，所以我国缺少一部核心法律将这些零散法规整合以完全发挥出法律应有的威力。
第二，我国对网络的监管工作多是由政府执行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定网络规制的法律法规时，无法考虑到公民的利益，便也无法使制定的法律法规在网络监管过程中发挥应有的作用。
第三，受限于我国的国情，法律对公民自由的认可程度和发达国家相比依然有不小差距，法律的实际开放程度与网络环境的自由程度不相符，造成网络言论缺乏有效的法律规制也是不可避免的了。
（二）网络言论监管困难
由于网络环境与现实生活的不同，我国以往制定的法律对媒体的监管无法涉及监管的灰色地带。网络言论监管的难点来自于三方面：一是承载网络聊天行为的平台数量大，聊天信息数量巨大。二是网络言论的真实性分辨困难，监管人员工作难度较大。三是网络言论违法行为取证难度高。网络作为虚拟空间信息的流动性及即时更新性使得证据不易保存。
（三）公民的网络法律素质不高
我国公民关于网络聊天的法律意识总体上较为淡薄，网络的虚拟性以及众多网络聊天行为的匿名性也不利于提高公民网络聊天的道德素养及法律素养。
四、网络聊天法律规制的几点建议
（一）明确网络聊天法律规制的基本原则
法律原则是法律规则订立与发展、完善的基础。因此，想要将网络聊天的法律规制进行完善，首先就要明确网络法律法规的基本原则。
1.合法性原则。对网络聊天自由的限制性行为应符合我国强制性法律规定，严格按照各项法律法规执行，不得存在规定模糊，限制范围过宽过光等现象，公民应从各项法律法规中明确得知自己在网络聊天行为中的各项权利义务。规定的内容应该是“可获知”和“可预见”的。
2.比较衡量原则。网络作为法律应用的新领域，其复杂性和虚拟性特点使得法官需要较高水准的自由裁量，法官需要对网络聊天行为中的各方利益进行比较衡量以得出保护公益与私益的平衡点，使正当利益得到保护，不当行为受到限制。
3.公共利益原则。公共利益是有关网络的法律所要保护的最大利益，任何公民在网络聊天行为中不得损害公共利益，作为权利人在主张网络言论自由的时候不得对抗公共利益。
（二）加深有关网络实名制的法律法规建设
1.扩张网络实名制的覆盖范围。现代社会，网络实名制已经成为规范网络秩序最有效的手段，针对网络的虚拟性特点，网络实名制通过确认网络使用人真实身份来实现对网络环境的有效监控。但当今我国网络实名制主要集中在网络游戏产业，针对保护未成年人的心理身体健康所实行的网络实名制并不能对网络聊天进行全面有效的监督，网络实名制应落实在各个社交软件中，通过实名认证的社交软件不仅提升了公民在网络聊天中的自觉性，也为执法部门对网络聊天违法行为的查处提供了快速有效的证据手段。因此，扩张网络实名制的覆盖范围是使其能够发挥有效监督作用的必要手段。
2.完善有关网络实名制隐私保护的相关法律法规。网络实名制大范围实行的最大阻力在于公民的隐私保护问题，社交软件，网络游戏若实行实名制，则用户的个人信息等不可避免的泄露给网站或游戏公司，加强对于实行实名制公司的监督体系，设置关于企业保护用户个人信息的标准制度等，为网络实名制的推广扫除障碍。
