时间：2023-09-28 09:21:02
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[关键词] 公司代表 代表机关 责任归属
一、公司代表的定义
公司是依法成立，以营利为目的的法人实体。而法人作为自然人、财产的组织体，不具有自然人之思维，行动能力，其意思的形成，对内对外活动很难由其自身完成，所以一般都由法人的机关分工完成各项工作。正如张俊浩先生表述：“这些人有如自然人的大脑和口、手一样，形成、执行和表示法人的意思。法人机关的形成和发育，使得法人能够像完全行为能力人一样参加民事活动。” 按照张俊浩先生的观点我们所要论述的公司代表就是来完成“执行和表示法人的意思”的机关。而代表机关的定义，我国学者很少有人论及，只有史尚宽先生在其《民法总论》中将其界定为：“基于法人意思机关可作法人意思之决定，代表法人对于外部活动之机关，称为代表机关(vertr.utngsogran)” 但学界一般认也为代表机关就是代表法人对外活动的机关。
二、公司代表的法律性质
对于代表机关的法律性质，由于理论界对法人拟制说与实在说的根源性的分歧，造成了两种基本观点，即说与代表说：
1.说
此学说是基于“法人拟制说”形成的。说认为法人的代表人对外执行业务的时候，是作为法人的人，其地位是独立于法人之外的，具有独立的人格。二者之间的关系适用法律关于关系的规定，其行为的结果适用关系归于法人。法人的代表人实际上是法人的人。
2.代表说
此学说采用法人实在说之主张，认为法人代表人的行为即法人的行为。代表人是法人的机关，与法人是同一人格，实际上就是同一主体，不存在区别于法人的第二个主体。代表人代表法人对外行为，即法人的行为，其行为的结果即法人行为的结果。
3.小结
这两种学说分歧产生的根源在于对法人本质认识的不同，但实际上20世纪以来，法人的本质问题已经不再引起学者的关注。人们认识到，局限于哪种理论的正确错误是没有多大意义的，重要的是用学说来解释规范现实中的制度设计，选择有利于问题解决的方案，并尽量减少逻辑冲突，化解制度体系内的矛盾。所以我们的关注点应该在于分析比较这两种学说在现实操作中的具体运作手段与最终结果的区别，及比较其合理性。在后面关于公司代表的责任归属的论述中我们会发现，无论采用哪种理论其最终结果是趋同的，不同之处只是在于不同理论指导下的法律制度技术处理的手段的不同而已。
三、代表人与代表机关
在公司代表人的讨论中，“公司代表人”与“公司代表机关”两种表述容易产生混乱，有必要进行厘清。这里我们从各国的立法例上进行分析。
德国《股份公司法》第78条规定:“除非公司章程做相反的规定，全体董事会成员集体代表公司而行为。”《瑞士民法典》与德国的规定类似，其第55条规定:“法人的意思由其机关表示”。 可见德国与瑞士一般由“代表机关”代表公司对外进行业务。
日本《商法》第二编关于股份公司部分第261条第1、2款规定:“公司应通过经董事会决议确定可代表公司的董事。并于前款情形，可以确定代表数名董事共同代表公司。”《有限公司法》中第27条规定:“董事代表公司;董事有数人时各自代表公司。公司可以以公司的章程或股东全会决议，确定可以代表公司的董事或规定数名董事共同代表公司，或者根据章程由董事互选以确定可以代表公司者。” 可见日本规定较为灵活，即可以由“公司代表人”一人代表公司，也可以由“公司代表机关”代表公司。
由此可见，“公司代表人”本身就是“公司代表机关”，只不过其为一个自然人来行使代表权，而“公司代表机关”由某个机关共同行使代表权而已。这里我们要非常注意将“公司代表人”与自然人本身区分开来，“公司代表人”是一个机关，它不依附于某自然人，其地位是独立的，该自然人在进行公司业务时是“公司代表人”，而当其进行私人业务时，只代表其自然人本身。这一区分对于实行“法定代表人”制度的我国来说尤为重要。
四、公司代表的责任归属
公司代表从产生之时起就是机关和个人的双重体，虽然在制度设计上公司代表其利益是单一指向公司的，但这并无法排除其个人利益性，这就决定了公司代表行为与行为后果的复杂化。当公司代表以公司名义为一正常业务时，行为后果均由公司承担，这是没有任何争议的，我们也无需讨论。但是当公司代表非正常行使其代表权时，其责任应由谁来承担，就变得非常复杂。下面我们就针对此问题进行讨论。
1.违法行为（犯罪行为不在此讨论）的责任归属
当公司代表之行为被判定为违法行为时，应分两种情况来判断：
(1)代表的行为是忠实执行公司意思机关的决议行为。此时，代表行为是公司意思表示行为，代表不应承担任何责任，违法责任应由公司承担。
(2)公司意思机关并无此项违法决议，而是由于公司代表进行公司业务过程中行为违法。这种情况笔者认为应区分公司代表的过错程度进行归责。当公司代表因一般过失而违法，如果由代表承担违法责任，对公司代表过于苛刻，所以应该由公司承担该违法责任。但如果违法是由于代表的重大过失或者故意造成的，公司代表不应免责，应由公司和公司代表共同承担责任，类似与刑法中的双罚，如我国《证券法》第二百一十九条规定：“证券公司违反本法规定，超出业务许可范围经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以3万元以上10万元以下的罚款。”同时公司代表还应对公司承担赔偿责任，我国《公司法》第6条规定:“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律，法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”
2.一般不当行为的责任归属
按照公司代表是否超出了公司授权范围将其划分为权力内不当行为与越权行为。
(1)权力内不当行为即公司代表在公司授权范围之内的不当行为。此处主要表现为对第三人或者公司的侵权。在公司的经营过程中侵权是在所难免的，而该侵权行为的直接行为者必为公司的代表，一般来说此时代表并不承担责任，侵权责任应由公司承担。但我们必须考虑此为公司代表尽到了其忠实、勤勉、善管、竞业禁止等义务，并无重大过失和故意的条件下，公司代表应不承担任何责任。如果公司代表虽然在其权力范围之内行使权力，但有违反忠实、勤勉、善管、竞业禁止等义务，或者有重大过失甚至是故意的情况，其是否应该免责呢？显然答案是否定的，在此种情况下，对于第三人，应由公司对其承担责任，同时公司保留对公司代表的追偿权。对于公司所受损失，公司代表应承担赔偿责任。
(2)傅廷美先生认为越权包括三种情形：“一是指超越公司章程所规定的经营目的；二是指虽然没有超越公司的经营目的，但超越了公司董事的职权范围；三是指违法、不合程序,以及虽属董事权限以内，但脱离公司的正当的主要的目的。” 此种分法比较合理，但其中第三类我们将其分别放入到了“违法行为”与“权力内不当行为”讨论，在此主要对前两类越权行为进行分析。
①超越公司经营范围。我国的法律界长期期受越权无效理论的影响，曾将超越经营范围的超营行为视为无效行为。 直到1999年，最高人民法院于12月1日颁发了《关于适用若干问题的解释》(一)，其中第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营的除外。”因此，公司代表的行为即使超越了公司经营范围，只要不违反国家限制经营、特许经营，以及法律、行政法规禁止经营的规定，与未超越经营范围效果并无不同，所以在此无需进一步讨论。
②超越职权范围。我们可以以第三人是否存在对无权代表“具有相应代表权”假象的信赖作标准，将越权行为划分为狭义无权代表和表见代表。两种类别责任归属各有不同，以下做具体阐述：
第一，狭义无权代表。狭义无权代表是指没有公司的实际授权，也没有足以使第三人善意相信其有代表权的外观，但行为人与第三人所为行为之利益牵连于公司的法律关系。 狭义无权代表行为，学者们通常称之为效力不确定的行为。 一般我们认为，此时公司享有追认权和拒绝权，所以此时如果公司追认代表行为，则其承担该行为后果，当公司行使拒绝权，则后果由代表个人承担。当然，第三人也应享有催告权和撤回权。
第二，表见代表。表见代表是指法人代表的行为虽然超越了代表权限，但善意相对人基于一定外观相信其有代表法人之权而与之从事交易行为，该代表行为有效的制度。 表见代表在大陆法系中源于“外观主义法理”、英美法系中则表现为“禁反言原理”。但无论以何种原理为依据，一旦构成“表见代表”其后果都是相同的，即第三人基于信赖而与人为民事行为后，该行为后果直接归属于公司，公司不得以未曾授权该董事从事相应行为为由，主张该行为无效。当然，如果该行为给公司带来了损害，公司应有权向表见代表人求偿。
参考文献:
[1]张俊浩著:《民法学原理》(修订版)，2000年第三版
[2]史尚宽著:《民法总论》，中国政法大学出版社
[3]王书江殷建平译:《日本商法典》，中国法制出版社2003年版
[4]杜景林卢湛译:《德国有限贵任公司法、德国公司改组法、德国参与决定法》，中国政法大学出版社
一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据
法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。
本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。
法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。
二、规则思维是法治思维的核心要义
当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：
第一、规则思维是合法性思维。
规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。
第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。
规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。
第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。
规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。
第四、规则思维主要是一种形式理性思维。
从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。
当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。
尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维， 规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“ 尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事， 以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。
关键词： 法律思维方式 具体模式形态 独特性 现实意义
所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。
法律思维一般来说可以分为两种：一是根据法律的思维，二是关于法律的思维。前者是实践思维，即根据法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；后者则是理论思维，通常为学者们所独享，主要思考法律文字背后的东西。法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有这样，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所认可。在这个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本就是从人们关于法律的各种思考中发展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的思考。法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为被称为“法治”的生活方式的规则。它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，尤其是在法律本身并没有清晰明确的含义时。
对于从事公安法律职业的人而言，其独特的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是经过专业训练才能获得的，所以它不仅十分特别，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行思考”；“注重缜密的逻辑，谨慎的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判断结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。也有学者将法律家的思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可追溯到古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性，更强调法律的固有特性。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象，法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心，这是区别法学研究与非法学研究的根本所在，也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南，是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这表示：
1.面对未查明的客观事实，也必须作出一个明确的法律结论。
2.已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3.在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，但不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式，以成本和效益为分析中心的经济思维方式，以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征，对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在以下两个方面反映出来。
1.法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者（法律家）和法学研究、传播者（法学家）共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们中断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
2.法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段，即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说：“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说，都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法就应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具，是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法，或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域（法学研究领域和法律实践领域）都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括：第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据，即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为：一方面经过程序而作出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果”。另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。（1）法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。（2）法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。（3）法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，又是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中，造成法律的巨大差异性，同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳，每一民族都有自己独特的语言传统，法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性，即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
法律人是否确实忠于法律？是否能够忠于法律？如果能够忠于法律，又是如何通过话语形式，以及思维形式对语言氛围的营造表达对法律的忠诚的呢？如果他们不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一个神话，那么，他们又是运用什么方法和技术建立了这样一个神秘的法律帝国的呢？这些就是我们希望解决的问题。我们相信，一个法制社会，一定是一个说理的社会；道理是在一定的语言环境中成为道理的。语境不仅包括不同文化背景的人思维方式的不同，还包括不同职业的人思维形式的差异。法言法语法庭环境，构成了法律人解决各种社会问题，包括把复杂的政治经济问题转化为法律问题的基础。我们追求法治，就是希望建立一个根据法律解决社会问题的话语机制。因此，我们真诚地希望通过努力，为使我们的生活世界建立在一个讲道理的话语系统之上作出一份贡献。在我看来，法律人的思维方法和思维方式恰恰是现代文明社会的有机组成部分。
参考文献：
［1］葛洪义.法律方法与法律思维（第一辑）.政法大学出版社，2002：8951.
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
[1]郑成良：《法治理念和法律思维论纲》，载于《法制日报》2000年4月。
[2]张维真：《现代思维方法的理论与实践》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章译，译林出版社2001年版。
[4]郑成良:《法治理念与法律思维》,载于《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。
[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。
关键词： 转型； 法律思维； 规则； 程序
中图分类号： DF412 文献标识码： A 文章编号： 1009-8631（2012）08-0093-02
对于中国社会来讲，法律思维相对比较陌生。法律思维隶属于思维和思维科学的范畴，钱学森院士在上世纪80年代中期开始引领中国对思维及思维科学领域进行探索，至今已有近30年，而西方对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统，以这样的背景而论，我国目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。产业结构调整、产品升级、经营管理理念转变等等都是转型期的企业所面临的迫切要求，因此，合理、恰当运用法律思维这一理性思维，改变使用以情感作为核心的道德l思维、伦理思维，一定会促进企业顺利转型。
一、法治社会进程中法律意识缺失的客观现实
1997年，总书记在党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国理念，同时还提出了“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的目标。现在，这个目标如期实现，截至2011年12月底，中国特色社会主义法律体系已基本形成。另外，全面完成了对现行法律和行政法规、地方性法规的集中清理工作，我国经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依。社会主义法制的基本要求是：有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。在这四个环节中，除了基本做到有法可依外，我国在另外三个方面都存在一些不容乐观的现状。不能回避的客观问题是：中国社会各领域存在视法于无和有法不依的普遍现象。多数人士认为，当今中国之所以会存在这种现象，病根就在于法律本身没有“应有的尊严”。总理不断强调的一个观点就是：“我们所做的一切都是要让人民生活得更加幸福、更有尊严，让社会更加公正、更加和谐。”人的尊严需要多方面的保障才能够得以实现，其中法律的保障是非常重要的一种要素，而目前，非常遗憾地是我们还在为“法律尊严”的实现而困惑。
美国法学家伯尔曼曾说过“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”“没有信仰的法律将退化成僵死的教条。”这一理念深深地影响了我国的法学人士，也引发了深刻的思考：法律体系建立后，还需让法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想状态转变为社会现实，使法治得以进一步完善。加强法律启蒙，让大众感知法律的亲和力；完善法律执行，让公平公正的理念得以贯彻……由此看来，中国建设法治社会任重而道远！在如上所述的法治社会大背景下，在当代中国经济发展的特殊历史时期，如何探寻生存之道、发展之路、创新之法是中国企业一大课题。“创新型国家”理念之下，倡导打破思维定势，在管理理念及经营方式上科学创新，才能在瞬息万变的竞争中站稳脚跟，稳步前行。如何在管理理念及经营方式上寻求突破？思考的方式不同，会得出不同的结论。法治社会，要求我们从众多角度中选取法律思维的角度来思考这个问题。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社会进程中法治理念、法律意识还不强，究其原因：没有养成法律思维方式。
二、法律思维方式
（一）法律思维方式的含义
法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯与取向。法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法律的社会争议问题。法学是一门社会科学，不可能脱离社会现实而存在，现实生活通常将政治、经济、道德问题会融合在一起，面对这些问题，通常会采用道德思维、政治思维、经济思维、伦理思维来解决，但是一旦这些问题被纳入法律调整的范围，也就是与法律问题融合在一起，就应当按照法律的规定、原理和精神来思考与处理。在社会生活的各个方面，当我们养成运用法律来分析和处理问题的习惯时，那也就意味着法律思维方式成为整个社会的理性思维方式。
（二）法律思维方式的特征
第一，讲法律。面对涉及法律的问题，法律思维要求从法律的角度衡量这个问题是合法还是违法，是一般的违法行为还是犯罪行为，应处以什么样的处罚或刑罚。特别是当法律遇到了道德和伦理，现实生活中人的情感一般会倾向后者，这就是中国社会贯常运用的道德思维和伦理思维，更是一种感性思维，这种思维方式在法治社会中遭遇到情与法的瓶颈，法律思维要求讲法律的特征，突出强调在法治社会中处理涉及法律的问题要以法律法规作为底线。
第二，讲证据。体现“以事实为依据，以法律为准绳”。搜集和使用证据必须注重证据的合法性、客观性、关联性。合法性是指证据的搜集者、获取方式、途径等要符合法律的规定。客观性是指证据必须来源于客观事实，而不只是主观猜测和臆断。关联性是指证据必须与所主张的权利或想要论证的观点有内在的联系、因果关系。
第三，讲程序。法律思维要求严格按照法律的规定先做什么，后做什么，如何做。如果违反了程序规定即使已经得到法律结论也不符合法律规定。
第四，讲法理。运用法律原理和精神思考和解决法律问题。法律思维的重要价值并不只是通过法律方式获取法律结论，而是运用法律的原理、精神和规定获取法律结论的过程。
三、运用法律思维方式，提高企业管理水平
当代经济学家吴敬琏先生曾形象地说过：“经济学研究的是如何把蛋糕做得更大，而法学的任务则是怎样把蛋糕分得更好。离了法治，这个蛋糕不但做不大，还会是个馊蛋糕。” 可见，法律对于经济发展的重要作用，因此，企业在经营管理的过程中应理性运用法律思维方式。
（一）法律思维对现代企业管理的价值
首先，运用法律思维，可以准确定位法律在企业管理中的作用。法律思维倡导和突出事前防范和事中控制为主、事后救济为辅的基本原则。在此原则之下，法律思维注重强调以减少企业法律风险为价值取向。很多企业把法律的作用定位为“消防员”，当出现纠纷又实在无法解决时，才想到运用法律的途径处理问题，而不是严格运用法律思维，在面对涉及法律的问题时，及时做好事前防范以及事中控制，导致企业非常被动，而且造成了一些不必要的损失。
其次，运用法律思维，帮助企业把目标实现过程做得规范。现代企业是具有高度分工与协作的社会化大生产的企业，只有规范化管理，才能将企业意志统一，形成合力。在层级多、部门广的企业中，情感、人际关系、利益等都有可能影响公正与公平，企业在内耗中消耗了自己的生命力和发展的动力，失去了发展的机会。这样的企业要走上职业化、专业化、制度化、流程化的管理之路，难于上青天，因此必须运用法律思维通过理性和规则实现规范化管理。
（二）法律思维提升企业管理水平的具体体现
第一，恪守规则规范，体现规则性思维。规则是规定出来供大家共同遵守的制度或章程，这里的“大家”包括企业中的全体成员，而不特指普通员工，相反，规则是需要企业高层模范遵守和执行的，否则在企业中就会出现特权阶层。规则性思维的中心是事实与规则的认定，也就是说法律思维强调：面对问题应关注发生了什么事情，处理这件事情应该运用什么规章制度。规则性思维要求逻辑缜密，谨慎地对待情感因素。尽可能遵照已有规则，不任意改变已有规则和原则，对管理冲突中各种利益关系理性判断，同时约束企业员工行为。
第二，平衡冲突，维护秩序，体现程序性思维。社会变革、经济转型期，面对新情况、新矛盾，企业原有管理程序在某些问题上可能会有“妥协”或者“能动”，此时更须保持程序性思维，以惯常使用的程序，防止过度自由化而导致权力滥用的危险。以保障企业规章制度及政策的权威性和连续性。
第三，明晰权利义务、实事求是、果断决策，体现基准性思维。马克思说：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。权利和义务是相互依存相伴而生的，行为符合法律规定的权利范围，即为合法，反之即为违法；行为若履行应尽义务，即为合法，反之即为违法。基准性思维，以合法性思考为前提，注重事实，以既定标准评判确定特定行为的合法与否。基准性思维评判结论非此即彼，不同于政治思维的“权衡”。企业管理中运用基准性思维，准确判定行为是否符合规章制度及法律法规，并作出合理裁处，实现企业的规范化理。
法治社会的进程中，法治理念、法律意识不断提高，在企业管理过程中，培养法律思维方式，并将这种思维方式贯穿于企业决策、管理、监管、执行、裁处过程中，逐渐养成法律思维的习惯，提高现代企业管理思维水平。
参考文献：
[1] 张文显.法理学[M].高等教育出版社，2003（2）.
关键词：艺术类院校；法律思维培养
中图分类号：G642文献标识码：A文章编号：1009-0118（2012）12-0102-02
一、法律思维的内涵与特征
（一）法律思维的内涵
对法律思维内涵的理解，学界虽有不同的观点，但至少应从以下几方面考虑：既要从法治理念的逻辑中进行理解，强调法律思维的价值取向；又要注重地方性文化知识对法律思维的影响，同时提取出法律思维可操作性中具有普遍性的内容；在具体构建法律思维的体系时，强调该体系的严密性，并重视法律思维所具有的结果指向性的内容。[1]还有学者认为，法律思维是主体在对规范（法律）与事实的认识和构建过程中利用法律解释、法律论证和法律推理等具体的法律方法从而得出法律结果的思维过程。[2]而《思想道德修养与法律基础》中定义为：“所谓法律思维，是指按照法律的规定、原理和精神，思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。”[3]而对艺术类院校大学生而言，以《思想道德修养与法律基础》的定义理解法律思维的本质。
（二）法律思维的特征
有学者认为从动态和开放性的视角思考法律思维的特征应为：主体具有普遍性；是一个来回穿梭于规范与事实之间的思维过程；是不断运用各种具体法律方法的思维过程；是法律结果指向性的思维过程。[4]但对艺术类院校大学生进行法律思维培养，笔者要特别指出两点：一是法律思维针对的是法律问题。因为问题的存在包含法律、政治、经济等多方面，大学生应当学会从法律角度思考问题的并得出法律结果。二是法律思维依据的是法律原则和规制，其思维形态为思考、分析，目的是解决法律问题。三是法律思维是从心理和思想形成的一种思维定式，这种思维定式要求在处理问题时，习惯地依照法律规定，从证据出发，注重法律程序进行分析寻找解决问题的方法和途径。所以，笔者认为法律思维的特征就是依据法律原则和规制进行规范性思考，其本质就是运用法律概念、按照法律的逻辑规制、推理技术来观察、分析和解决法律问题。一个行为合法与否，其主体在法律上享有什么权利，应当履行什么义务，违反义务后应承担的法律责任，发生纠纷后应当遵循什么法律程序维护正当权益等问题，都需要依照法律进行规范行思考。
二、艺术类院校大学生法律思维培养的可行性
（一）基础的法律思维能帮助其解决生活中许多法律问题。对于艺术类院校大学生法律思维的要求层次笔者认为以基础的法律思维来定义更为合适。只要学生领会和掌握了法律原则和规制的要求，就能基本掌握从法律的角度收集证据、注重法律程序，并通过法律规则得出解决法律问题的方法。
（二）基础的法律思维形成的要求可以被掌握。法律思维的要求包括依据法律规定的原则和规则、程序、证据进行法律思维。首先要求学生理解掌握法律的基本概念、法律原则，并以此去分析、思考和解决问题。比如民事诉讼中的诉讼时效制度、证据规则等。其次是要使学生理解分析和解决法律问题时必须遵循法律规定的程序，比如民事诉讼中的送达、举证时效等。最后是要学生掌握处理法律问题必须要有证据为依据，而所举又需要具有合法性、客观性和关联性并具有证明力。
三、培养艺术类院校大学生法律思维的具体方法
（一）教学重心由知识传授转变为法律思维能力训练
实现由知识传授向法律思维能力培养的转变是弥补基础法律教育对学生法律思维能力训练欠缺的重要一步。法学基础知识的传授固然重要，但它只实现了基础法律教育的基础性价值，而这不是基础法律教育的唯一价值，更不是最终的价值。通过法律基础知识的传授到能形成定式的法律思维并能提高解决法律问题才是目的的所在。也只有学会并掌握了法律思维的定式才能更好的让学生们具有学习法律的主动性和积极性。
（二）课程设置重心由理论知识转变为案例实践相结合
法律思维方式的形成依赖于合理的知识结构。所以，如何让学生形成法律思维的定式，还应主要从课程设置上下功夫。我国现阶段基础法学教育的理论层次的课程占据主导地位，而案例和实践课程明显不足。当然，我国所承袭的大陆法系传统决定了理论知识在基础法律教育中有很重要的位置，而增加案例和时间课程决不是放弃理论教学，是使得两者保持一种合理的比例。哈佛大学法学院院长朗代尔认为：“有效地掌握法律原理的最好最快的途径之一是学习那些饱含这些原理的案例。”[5]抓住课堂教学的时间，采用生活中经常遇到的案例教学，激发学法律思维的火花。案例不仅仅是法律原理和规则的诠释，而是要对案例进行分析设计，提出能激发学生日常知识和法律思维不同的问题，在日常惯性思维与法律思维的不断对比和矫正下，逐步学会运用法律思维解决问题。过去有老师认为只要把法律概念、逻辑体系、理论框架灌输给学生，学生就可以将法律概念、法律原则等适用于具体的案例分析，但事实上这种认识是有欠缺的。老师不能过多的纠结于复杂的理论，而应重点放在“法学理论、法律概念、法律原则和法律条文与法律的具体适用之间”的转化环节中下功夫。[6]法律思维方式的形成既有赖于概念、原理、规则等理论方面的知识积累，也有赖于事实和经验知识的沉淀。
全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
我国经济自改革开放以来，尤其是加入WTO以来日益融入世界经济体系当中，但对国际经济游戏规则的掌握却相对滞后。尽管改革开放以来各大学、研究所都开设了国际经济法课程，但由于该课程内容的庞杂性和学科的交叉性以及极强的实践性和鲜明的国际性，使得我国在开展国际经济法教学时往往差强人意。实际上，国际经济法教学不同于其他国内法法学学科教学的最大特点在于其本身蕴含了多元法律文化的语境。由于国际经济法是调整不同国家当事人开展跨越国境的经济活动时的行为规范，因此，国际经济法本身就包含了不同国家基于地理环境、经济方式、社会结构、民众的生活方式以及思想文化和宗教传统等因素产生的不同的法律理念和价值。在当今全球化时代，不同类型的法律文化之间因经济上的一体性而不断进行交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合，多元法律文化之间的接触与互动也越来越频繁、广泛和深入。尽管经济全球化浪潮带来了法律的国际化趋向，即法律的“非国家化”，也就是通过缔结全球的多边贸易协定来统一国际经贸游戏规则，但各国法律文化差异性的存在使得经济法律的国际化始终是有限的。在上述多元法律文化的互动中，西方法律文化又占据了举足轻重的地位。经过长时间，特别是资产阶级革命以来的演变和发展，西方法律文化已创造出了一整套能够有力支持市场经济、工业文明、民主政治发展的法律观念和制度，而这些内容是很难从中国传统法律文化或其他法律文化中发展出来的。因此，我国的学生在学习国际经济法的相关规则时，往往因为缺乏文化背景而对相关规则不能透彻理解，并将之应用于国际经贸实践。
二、培养学生跨文化交流能力是国际经济法教学的重要价值取向
随着全球化时代的来临，国际经济法教学本身蕴含的多元法律文化语境也日益明显，其跨文化传播特质也愈发凸显和普遍化。因此，在从事国际经济法教学时，必须将学生的跨文化交流能力作为重要的价值取向。如前所述，国际经济法本身的跨国性和国际性决定了国际经贸规则不同于国内法那样具有绝对的强制力。国际经贸规则的有效性取决于不同国家当事人对不同法律的选择和适用，取决于当事人的意思自治。而不同法律文化下的法律规则具有明显的差异性，对于要从事国际经贸活动的当事人而言，首先必须深刻理解不同法律文化下的法律规则，并在此基础上选择适用最符合自己利益的法律。而国际经济活动本身只有实现当事人共赢才能不断发展，因此，国际经济活动中的法律选择也需要实现共赢。要做到这一点，就需要我们在日常的国际经济法教学过程中将培养学生的跨文化交流能力作为国际经济法教学的重要价值取向。同时，国际经济法的“弱法性”也决定了在国际经贸实践中，法律只是当事人最后的救济手段，却不是最好的手段，平等协商与适当妥协才是解决国际经贸矛盾最有效的方式。要最有效地保护本方当事人利益，就必须在熟练掌握国际经贸规则的基础上，通过跨文化交流实现各方当事人的利益共赢。在这种价值取向指导下，学习国际经济法的学生除了需要做到对本国传统文化的了解和传承之外，还得具有自觉的国际意识，对世界各国的相关国际贸易、金融等法律知识都应了如指掌，对多元化的法律文化都能恰当理解和认识。
三、国际经济法教学过程中培养学生跨文化交流能力的路径选择
1．多元法律文化的冲突与整合是国际经济法教学的逻辑起点如前所述，国际经济法本身蕴含了多元法律文化的语境。在这一语境中，国际经贸活动的游戏规则表现为多种多样的形式。由于国际经济法主要属于任意法，当事人如何选择适用法律将直接决定国际经贸纠纷的发展走向。而各国的法律规则以及各国各地区的国际贸易惯例存在着巨大的差异性，上述差异与不同构成了国际经济法教学的逻辑起点。要增强国际经济法的教学效果，使学生对国际经济法课程形成全面、综合的认识，就必须在国际经济法教学过程中首先强调国际经济法本身蕴含的多元法律文化以及彼此间的冲突，再在此基础之上，通过学生自主探究式学习去发现和体验、整合多元法律文化，容忍差异性对于国际经济活动的发生和发展所具有的重要意义，为学生跨文化交流能力的培养打下坚实的基础。
2．国际经济法教学过程要渗透学生跨文化交流能力的培养国际经济法所具有的鲜明的国际性和任意性决定了国际经济法课程本身贯穿了从事国际经济活动的当事人跨文化交流的过程，因此，对于国际经济法课程的教学而言，就必须将学生跨文化交流能力的培养作为其教学的核心目标，分析、解决问题的能力也必须建立在跨文化交流能力的基础之上。具体而言，在国际经济法的教学过程中，要围绕学生的跨文化交流能力，通过各种教学法的综合应用，提高学生对跨文化交流能力在国际经贸活动中的重要性的认识;同时，通过案例、问答、角色扮演和辩论等方式，让学生在与实际相似的情景中逐渐体会、认知和运用跨文化交流能力，从而为国际经济活动的顺利开展创造条件。
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[3]卢学英，金国华.法律职业共同体引论[M].北京：法律出版社，2010：1
培养具有“整体性思维"的卓越法律人才 何炼红
一、传统教育模式下法律思维面临的挑战
法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式。法律规则及其逻辑是法律思维不可缺少的内容，程序公正则是法律思维重要的特性。注重学生法律思维的训练是法学教育的传统，教师往往通过课堂教学传授学生法律知识，引导学生从逻辑意义和法律规范的视角对问题进行思考。这种法学教育过分关注对学生法律知识的传授和法律技能的培养，忽视向学生进行个人价值观和职业伦理的教育，也就是法治精神的熏陶。法律课程的学习过程，教师和学生往往关注于法律条文的适用，而不是法律精神和法律价值的探寻；往往执着于对具体观点进行论辩，却忽略了系统考虑其存在的法律背景和社会环境。在常见的案例教学中，往往忽视训练学生对法律涉及的“社会后果或道德影响”进行分析和反思，“常常迫使学生把他们的正义和公平感受从他们理解法律程序和法律原理的要件中分离出来”。这样一种思维，对其今后的职业生涯也将产生不利影响。例如，2011年9月21日，湖南郴州桂阳县农民李清售卖假羊毛衫，从中获利不过一万元，却被内蒙古鄂尔多斯法院以“犯假冒注册商标罪”，判处李清有期徒刑5年，并处罚金2151万元。“天价罚金”不仅使本案的罚金造成“空判”，更是让公众产生质疑。如此高标准的保护与我国当下的社会经济发展以及知识产权保护现状是否相符合?显然，此案的判决并未产生应有的法律效果和社会效果。
可见，孤立地进行法律逻辑思维，一旦当事人的利益和社会的需求发生冲突，律师或法官往往置自己于“无人地带”。他们也许会冷静地进行法律分析，却忽略了他们作为法律人所应具有的伦理道德和社会责任。目前，大多数法学院校过分关注传授必要的“知识和技能”，以提升个人在生活或工作中的竞争优势。但是，当学生知识的发展和作为一个法律人所应具有的伦理道德修养和社会责任之间脱节，也将带来严重的弊端。由此导致的后果是，传统法学教育培养出的法科学子尽管应试能力不俗，但能动司法能力和职业道德素养不够，不少人甚至成为司法败类。商业化的法律服务、官僚化的法院工作，法学教育科学化的趋势要求，以往所追求的为公众利益献身为宗旨的律师所具有的政治家思想正趋向堕落与迷失。
二、整体性思维：卓越计划下法学教育理念的转型
整体性思维来源于高等教育领域的复杂性思维理念，作为一种新的科学探究方式，它是在反思和统摄近现代简单性思维形成的，强调不以孤立和封闭的方式来把握对象，而是通过联系背景和综观全体来把握认识对象的方法。引入到法学教育领域，法律人的“整体性思维”，主要是强调站在战略的高度对法律问题和法律现象进行系统的思考，在分析问题时具有开阔的视野，善于全方位思考问题。这是由法律不仅具有规范性而且具有社会性决定的。法律人不能仅仅根据现行法律进行思考，而应该从法律与社会的关系出发，运用多学科的知识，综合地、全方位地系统考察法律现象。
“整体性思维”的培养是实施“卓越法律人才教育培养计划”时应贯彻的一个重要理念。因为，“卓越”之标准，意味着我们培养的不只是技能型人才，而应是法律领域未来的精英和领导者。法律制度在很大程度上是各国为促进本国的经济社会发展而采取的政策性手段，具有浓厚的公共政策色彩。法学教育应为学生提供创造性思考的社会实践机会，以开发学生未来的卓越法律人才天赋。特别是应当启发学生结合中西文化的差异来探索社会的公平和正义，善于反思基本知识技能、法律制度建设和社会积极变迁之间的关联，要有推动社会变革和发展的胆识和勇气。只有具备整体性思维的法律人才，才能适应时代的需要，履行应有的职业责任与社会担当。
注重法律思维的传统教育也许可以培养法律工匠，却难以培养出引领社会发展潮流的律政精英。我们的法律工作者还没有普遍意识到在法律改革领域应当扮演的重要角色，当处理法律个案时，不大考虑法律体系如何完善、如何促进社会的福祉、当今社会如何发挥法律人和法律职业的积极影响等深远而有意义的话题。因此，“法律思维”也许只要求学生关注解剖、分析和重建错综复杂的法律事实与规则，“整体性思维”则进一步要学生系统考虑决策和行动带给一个社会整体的影响。尤其是当事人个人利益与社会整体利益发生冲突时，就需要对法律与社会进行辩证地思考，承认地区差异、文化多元和个体发展的需要，反思决策的后果以及对其他人产生的影响。可见，整体性思维的培养并不排斥法律知识和技能，在培养卓越法律人才时，法律思维仍然举足轻重、不可或缺、不可替代。整体性思维的训练必须有娴熟的法律知识背景为基础，否则是空中楼阁。我们只是不主张把法律知识和技能作为孤立的教学内容，教条性地遵循某一固定的逻辑思维指向，而是要训练学生知识开放、多维度、系统地思考问题。因此，在卓越人才培养计划下，倡导“整体性思维”的培养，这一理念实际上已经超越了传统的案例教学或诊所式教学目标，是法学教育理念的发展和创新。
三、卓越法律人才“整体性思维”的培养途径
(一)强调知识教育与心智教育有机融合
卓越法律人才培养必须强调知识技能与精神信仰的有机融合与和谐发展，主张“身”、“心”、“灵”三个维度的均衡发展。大学教育的立足点和归宿点是人，应当在最广泛的意义上塑造全面发展的人，促使受教育者在人格方面得到最充分的完善。教育的目的不应该只是灌输知识，当知识与人类价值观和对其他人的仁慈情感隔离时，它将变得冷漠抽象且具有破坏性。正如Richard Zitrin所言，当法学院在训练年轻人的“法律思维”时，也要提醒他们，应当像人类一样思考。不只是在真空中理解法律规则，更有可能成为一个优秀律师。为了在真实的法律世界中得以生存，并获得成功与快乐，法律学生也需要陶冶他们的“心灵”。要让学生在自主真实的环境中，充分发挥创造力，教育学生成为具有批判思维、行动理智，同时具有道德责任和社会正义感的法律人。
(二)把实践环节作为大学教育的支点
实践性是高等教育的本质属性。在高等教育特别是法学领域，应当结合自身的特点，制定学生“整体性思维”的培养计划，并将其有效运用到教育培养的各个环节之中。学校开展实践性教学的目的，是让学生在大学教育阶段受到角色化的知识熏陶和思维训练，从而有利于挖掘与开发学生的个人价值，并帮助学生在今后的职业实践语境下应用这些价值。强调学生实务技能的训练，并不是要求在学校教育阶段就完成对学生实践能力的培养，使之在毕业走上工作岗位的时候能够立即胜任工作的需要，如果将这个要求作为高校学生的培养目标，必然使高等教育蜕变为职业教育，在提高学生操作能力的时髦口号下牺牲创新能力的培养――这将是中国高等教育的悲哀!
实践性教学有多种模式。在法学教育领域，组织学生参加法律志愿者服务是训练其整体性思维、提高其综合素养的一种有效途径。学生们通过参与志愿者公益性活动，学生既可以发挥其专业优势，提升其社会适应能力，还可以帮助学生开发其个人价值，强化其应有的社会责任感。例如，笔者曾指导大学生开展以非物质文化遗产知识产权保护为主题的志愿者服务。这一活动，要求学生对某历史文化名城进行实地考察和调研，以揭示该地区在传统文化知识产权保护领域存在的问题。通过检索分析，撰写相关的法律文书，帮助有关单位和个人申请专利和商标注册。大家通过系统分析、综合思考，提出该地区非物质文化遗产知识产权保护和发展的战略规划，并呈交相关主管部门供其决策参考。通过这一综合性的社会实践过程，学生们不仅学会了从法律层面进行制度反思，在实务中锻炼职业技能，更重要的是学会了从战略的高度进行分析和规划，实现了法律思维向整体性思维的转型。
总之，卓越法律人才需要有优秀的个人品质，才会践行法律的公平和正义；需要有过硬的专业知识和技能才能有效地处理问题；需要有整体性思维和战略眼光，才能推动法律制度的完善和社会的可持续发展。高等学校人才培养应贯彻“整体性思维”教育理念，通过把实践环节作为大学教育的支点，“在行动中评价专业实践”，培育出未来社会的精英。
社区法律服务在卓越法律人才培养中的功能及其实现 唐东楚
如何培养卓越法律人才是目前我国法学教育面临的重要课题。我们认为不管是从我国目前的国情、社情需要，还是从法学教育和法律从业的“全球化”来看，社区法律服务对于我国卓越法律人才的社会责任感、实践能力、创新精神等培养，均具有基础性作用。
一、社会责任感培养
自1904年美国威斯康辛大学提出大学要以社会服务为己任以来，社会服务已经成为现代大学继教学、科研之外的“第三职能”。当今，英美等国的社区法律服务与社区学院教育发展得如火如荼，即便是注重思辨和理论教学的大陆法系国家，如德国等，也都将法学教育的目光转向社会服务和法律诊所运动。我国司法部2002年出台了《关于加强大中城市社区法律服务工作的意见》，曾明确指出“把律师队伍、公证员队伍、基层法律服务队伍、法律援助队伍和法律服务志愿者队伍有机地组织起来，共同促进社区法律服务事业的发展。”同时，司法部还于2004年至2009年启动实施了中加法律援助和社区法律服务项目。
当代中国社区的发展，已经在很大程度上使得传统意义上的“单位人”日益成为现代生活中的“社区人”，城市社区初具规模，农村社区已现雏形。社区是民众的“家”，民众是社会的“根”。法律学生来自社区，法律工作的对象住在社区，法学教育当然不能忽视社区法律服务。年轻学生正处人生价值观的形成阶段，其对人l生的思考和对社会的关注，往往离不开自己最为熟悉的社区环境。不光是高等法学教育的人才培养要重视社区法律服务，即便是高等法学教育的招生，也要重视社区服务，以便为人才培养“打提前量”。不少西方国家的大学招生，不仅要看考试成绩、看创新潜能和领导资质(leadership quality)，而且要看有无社区服务(community services)：“比如说帮助穷人、帮助老人、环保运动等等，还有到非常贫困甚至危险的第三世界国家去做义务工，因为这表明了年轻人对社会的一种承诺”。卓越法律“人才”，要先成“人”，再成“才”。社区法律服务对于法律学生的人本意识、民本意识和社会责任感培养，以及对于学生的“成人、成才”，具有根部性的基础作用。
二、实践能力培养
康德认为，实践教育一般包含“技能、世故和道德性”三个方面，而且从严格意义上说，道德性教育才是真正的实践教育。社区法律服务，不仅可以培养和塑造品格(即道德性)，而且可以锻炼学生对法律的操作(即技能)，以及将技能施之于人的艺术(即世故)。法律的“临床”或“诊所”，不一定必须在法庭和法院，也可以在社区。美国的法学院在探索法律临床教学法方面，曾经成功地探索了把课堂教学和法律工作实践相结合的“合作教育法”，或者“法学院一法律诊所一公众利益律师事务所”的综合体。“高等教育的公共服务这个概念经常被引申为非教学活动的外延和地区性结构的扩张，如合作性扩展服务(Cooperative Extension Service)、大规模的医学中心、终生学习计划、社会经济发展和其他为专门满足公共需要而设计的特殊活动。”这些都可以成为我国高等法学教育与社区法律服务结合的有益借鉴。我国目前法律学生的就业渠道狭窄，主要集中在公检法、政府部门、律师事务所以及部分高校、公司企业的法务等。严峻的就业形势和空白的创业现状，与我国法律职业的体系不完备和我国法学教育的目标定位不明等是密不可分的。社区法律服务对于未来律师、调解员和社会工作者等职业的就业和创业，都具有非同寻常的意义。比如，美国ADR(Aherna―tive Dispute Resolution)的社会化或者公司化运作，通过调解或者ADR谋生正在成为美国法学院学生就业和创业的新途径。这些，都可以成为我国法律学生未来就业和创业的新模式。
三、创新能力培养
卓越法律人才的一个基本素养，就是要有创新精神和创新能力。而创新精神和创新能力的培养，离不开社区法律服务这种开放性、全程性、主动性、体悟性和基础性的实践应用活动。
首先是服务理念的创新。卓越法律人才培养中的社区法律服务不能仅限于公益案件，要包括但不限于法制宣传、接访调解、法律援助这“三大块”。这种法律服务应当本着公益服务和非盈利的目的，但可以是有偿的。我国目前的社区法律服务，还主要停留在“政府推动”的层面，没有明确将法学院系的学生作为社区法律服务的主体，缺少“民间推动”的理念和举措。可以探讨由服务双方协商收费或者免费的模式，要改变单纯的“政府推进模式”为政府、社会的“二元推进模式”，或者完全的“社会推进模式”，要从“人本”的角度来发展社区法律服务。这样，对卓越法律人才培养与社区法律服务互动的经费支持、长效机制和法律职业道德的养成等，都具有十分重要的意义。
其次是服务制度的创新。社区法律服务的制度创新涉及方方面面，但关键是要做到经常化和规范化，即常规化：一是法律诊所和法律志愿者工作室的挂靠模式，当前主要由三种，即“内挂式”、“外挂式”(挂靠律师所、法律服务所或者基层司法所)和“合作式”，三者各有优劣和实效；二是法学师生对社区进行法律服务的指标考核和绩效评估，在参照《中华人民共和国国家标准》之《社区服务指南――第5部分：法律服务》的基础上，需要建立体系化的法律师生服务社区的项目导向机制、合作管理机制、考评激励机制和反馈保障机制；三是要借鉴美国关于社区生活琐事的立法，比如噪音、宠物限养、门前卫生等的“皮毛法律”。比如美国《新噪音防治法》规定，无论是狗叫、过大的电视音响还是汽车的鸣叫，都不得连续超过3分钟，违规三次就将被罚款525―2625美元。同时还要完善与社区居民切身利益密切相关的各项法律。
如果把卓越法律人才培养比喻成“植大树”的话，职业化、国际化、应用型复合型好比是高大的躯干和繁茂的枝叶，相对法院检察院或律所实习等实践教学环节而言，社区法律服务就好比大树的“根须”。虽然没有法院、检察院、律所实习那样职业化和“高端化”，但如果离开了日常的社区法律服务，就没有法律人才培养走向“卓越”的基础，所以要充分挖掘和发挥社区法律服务对于卓越法律人才社会责任感、实践能力、创新精神等方面的“根部培养”作用。
国际化卓越法律人才的功能定位 毛俊响
国际治理的规则之治要求，任何国家、国际组织、跨国公司和个人都必须在遵循法治原则和法律规则的基础上决策与行动，并以此为依据来确定它们之间的权利义务分配、解决它们之间的争端与纠纷。因此，无论是从宏观角度还是微观角度来讲，培养精通国际规则的卓越法律人才都是全球化背景下的大势所趋。正是因为如此，教育部《关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》提出卓越法律人才应实行分类培养，其中之一就是培养“国际化卓越法律人才”。国际化卓越法律人才的培养途径和模式取决于该类人才的功能定位。根据我国对外开放的宏观要求和当前社会发展的微观需求，国际化卓越法律人才的功能定位应当类型化为以下五个方面。
(一)国际法律规则制定的参与者
国际立法是一个利益博弈的过程，国际利益分配背后的真正决定因素还是国际立法者之间的实力对比。尽管如此，发展中国家缺乏既精通外语又有很深国际法造诣的卓越法律人才也是影响和制约其参与国际规则制定的重要原因。历史证明，小国也有外交。代表国家参与国际规则制定的外交人才的个人魅力、外交技巧、法律素养、语言沟通能力也在一定程度上影响规则制定结果。
当前，中国正以积极的姿态参与到国际秩序的形成和建构、国际规则的制定和适用之中。中国在严格遵循现有的合理的国际经济和法律秩序的同时，也应努力推动国际经济和国际规则向更加合理的方向转变。中国不仅要遵循国际规则，还要积极参与国际游戏规则的制定。这就要求我国的法学教育要培养出能参与国际游戏规则制定国际型法律人才。该类人才不仅要掌握法律专业知识，熟悉法条和诉讼程序，而且要理解和掌握法律规则和法律背后的法律意识、法律精神和法律价值，以及与之相联系的政治、经济、科技、历史、文化、社会、道德、伦理和传统等背景。
(二)国际法律理论变革的引领者
当前，国际法理论研究的话语权主要被西方学者所掌握。国际法学者的理论研究成果尽管不能直接成为国际法规则从而对各国产生法律约束力，但是对于促进国际法的发展和变革有着重要作用。在国际立法活动方面，专门从事国际法编纂和发展的国际机构，如国际法委员会、国际贸易法委员会等，在制定国际条约草案时非常重视国家实践和国际法学家的理论学说。在国际司法活动方面，国际法学家的理论学说往往成为国际法庭裁判的重要说理依据。
法律理论研究始终要契合社会发展的需求。中国目前正在处于和平发展和崛起的关键时期，面临着许多涉及自身切身利益的国际法问题，需要中国国际法学者提出适应中国和平发展和崛起的有特色的国际法理论，从而建立既系统承载国际法学话语体系的基本要素又充分展现当代国际法和国际法学中的中国特色、中国风格和中国气派或中国印迹的中国国际法学话语体系。因此，中国需要加紧培养掌握国际法学理论研究话语权的具有国际水平的理论研究人才，让他们引领国际法律理论变革潮流，改变我国国际法理论研究落后于欧美国际法学界的局面，推动国际法治进程并维护我国的国家利益。
(三)全球公共事务管理的决策者
21世纪下半叶以来，以联合国及其专门机构为代表的政府间国际组织逐渐成为全球公共事务的重要管理主体。中国是联合国安理会常任理事国，又是世界人口大国。但中国公民在联合国及其专门机构任职从而参与全球公共事务管理却处于“人数少、比例小、地位低”的状况，这与我国的国际地位和影响很不相称。因为语言、法律专业素养等原因，我国在国际组织中任职的法律人才不多，能够完全胜任国际组织法律事务的专家更少。这削弱了中国在国际组织中的话语权和参与全球公共事务方面的能力，最终可能对中国国家利益产生不利影响。
参与全球公共事务不一定都需要法律人才，在一定情况下，还需要经济类、行政管理类高级人才。但是，随着国际经济组织数量的增长和强制性管辖权范围的扩大，法制化水平的日益提高，熟悉并善于利用现有国际法律、惯例，能在国际组织中为中国掌握融入经济全球化进程的主动权的高级法律人才更加紧缺。因此，我们应该大力培养并向国际组织输送大量能够胜任全球公共事务管理工作的国际化人才，特别是法律人才，增加中国人在国际组织决策层的数量，扩大中国在参与全球公共事务管理方面的话语权和影响力。
(四)涉外法律纠纷的裁决者
经济全球化条件下，许多涉外民商事案件的诉讼活动在中国法院展开，这对我国审理涉外民商事案件的法官素质提出了更高要求。审判涉外民商事案件涉及对国际条约、国际惯例、国内法、外国法的正确适用，涉及管辖权、法律适用和司法协助各环节中的理论和实践问题，要求涉外民商事案件的审判人员具有深厚的国际法理论功底。同时，经济全球化和对外开放程度的加深，不仅会大大增加涉外民商事案件数量，而且还产生了许多新的法律问题，增加办案难度。因此，在涉外民商事审判活动中审判人员不仅要严格依法办案，而且要与国际上的通行做法相衔接。既要熟悉WTO规则，又要熟悉中国法律和相关国际条约和国际惯例；既要掌握国际经贸航运知识，又要有较高的外语水平；既要具有扎实的法学理论功底，又要具有较强的办案能力和研究新情况解决新问题的能力。这就要求我们培养、选拔大批国际化卓越法律人才充实到审判队伍中，进一步提升我国涉外民商事审判质量，为涉外民商事活动营造公正、良好的司法环境。
(五)涉外法律服务的提供者
中国加入世界贸易组织之后，中国涉外法律服务市场发展了深刻的变化，机遇和挑战并存。中国将不可避免地出现与其他贸易伙伴之间的贸易争端，这就需要国际法律专家提供准确的专家论证意见，以帮助中国政府在贸易争端中采取正确的法律对策。随着中国实施“走出去”战略，中国企业成了全球贸易保护主义最大的受害者。海外涉诉企业迫切需要熟悉国际贸易规则和外国贸易法律规则的律师为其提供风险调查、商业调查、诉讼等法律服务。中国在加入世界贸易组织之后，法律服务市场将逐渐对外开放，中国律师将愈来愈多地面对外国同行的竞争。
尽管中国涉外法律服务市场处于蓬勃发展的状态，但是在涉外法律服务市场上，真正能从事涉外经贸法律业务的中国律师事务所和中国律师为数极少。几乎没有一个中国律师事务所或中国律师能从头至尾独立承担一起反倾销诉讼，通常需要聘用欧美律师事务所或专门律师合作或协助办案，而且往往由政府主管部门出面联系海外律师。这既不利于维护我国国家利益和企业利益，也不利于维护我国涉外法律服务市场的独立性。因此，经济全球化和法律服务贸易的发展对我国法学人才需求发生了变化。我们一定要加紧培养复合型涉外法律服务人才，特别是融WTO法律、经贸知识和娴熟的外语技能于一身的法律服务人才，在国家间贸易争端、企业海外贸易诉讼案件中提供高质量的法律服务，以维护我国国家利益和企业利益。
国际化卓越法律人才的上述五项功能定位强调法律人才培养模式与法律职业的统一和整合，强调法律人才培养应立足高起点、高标准，表明国际化卓越法律人才本质上仍然是一种融合职业素养价值观和理论素养价值观的应用型人才。我国应紧紧围绕上述五项功能定位，进一步变革法律人才培养模式、培养方法、培养内容，走内涵式发展和中外联合办学相结合的道路，培养复合型国际化卓越法律人才，为我国实施对外开放和“走出去”战略保驾护航。
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