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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-105-01
一、法学家的思维和法律人的思维
对于法律思维，学界至今没有一个定论，我们经常形象得将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”，但从我国的情况来看，将法律思维描述为“像法官和律师那样思考”是不妥当的。这句经典的总结出自美国，即判例法系国家，在英美的判例法教学中，训练学生像律师一样思考就是其教学目的。而我国的大学教授更加注重对法学概念与原理的教授，而很少较学生如何做好律师或者法官怎样思考，甚至说，教授自己也未必知道法官和律师是怎么思考的。这种情况下，如果按照“像法官和律师那样思考”的说法，那么我国培养出的法科学生根本就不具有法律思维，而这些法科学生将是未来法治的主体。为了让这句话在我国国情下的存在具有合理性，有必要将其进行解释和限定。至于如何解释和限定，有必要对“法学家”和“法律人”的界定。
什么是法学家？这是个很模糊的概念，法学家首先是搞法学理论研究并以之为职业的人，比如有名望的大学教授、法律研究所的研究人员等，无论是哪种具体职业的人，都是不经常接触实务的人。接下来看看什么是法律人，法律人应当有广义和狭义之分，广义的法律人应当包括从事法律研究、法律实务以及接受法律教育的人；狭义的法律人可以界定为从事法律实务工作的人，比如律师、法官、检察官等。由此，我国的法学家思维与法律人思维是存在不同之处的，因而法律思维有必要分成法学家的法律思维和法律人的法律思维。
法学家和法律人之所以有不同的法律思维是因为基于不同的逻辑，而逻辑用来约束人们的思维。法学家更多是思辨的、批判的、哲学的，其更多的是从宏观上研究法律是怎么样或者应该是怎么样的，因而其法律思维更多是纯理性的，可描述为“关于法律的思考”；而法律人是实践的、执行的、应用的，法律人是法律制度的实现者和实践者，法律实务是一种操作技术，涉及经验的积累，因此其法律思维在理论性的基础上还有经验性的特点，可描述为“根据法律的思考”。对于这一点，清华大学法学院张卫平教授也认为“根据案件的各种具体情形加以判断考量，这是法律实务家的作业，不是法学家的行为。另外，法律实务家，尤其是司法机关的法律实务家必须要考虑当时、当地的司法环境，其中包括政治的、经济的、伦理的，以及其他社会因素，并基于这些因素进行司法政策方面的调整，而法学家通常是不会顾及于此的，也无法顾及。”
综上所述，法律思维可以界定为“以法学家关于法律的思考和法律人根据法律的思考为思考方式，以实现法治为目的的能动性意识活动。”
二、法学家的思维和法律人的思维的异同点比较
无论法学家的思维还是法律人的思维，其总体方向是一致的――以实现法治为目标。法学家和法律人是两大类法律职业，这本身就是法治发展的必然结果，因此，其思维方式和发展方向必然要围绕着如何更好得实现法治来进行。
对于两者的不同点其实在前文对于法学家和法律人的界定中已经有所体现，这里把它更加条理化、清晰化：首先，从外在特征上说，法学家的思维是抽象的、概括的，法律人的思维是具体的、细化的；其次，从内在原因上看，法学家的思维是关于法律的思维，即研究法律是什么、为什么是这样，法律人的思维是根据法律的思维，即法律是怎么规定的，应该如何适用法律；再次，从行为目的上看，法学家思维是思辨的、批判的、哲学的，法律人的思维是实践的、执行的、应用的。
三、法学家的思维和法律人的思维的对中国法治影响
法学家法律思维的逻辑基础是推理性的，而法律人法律思维的逻辑模式是演绎性的，二者从不同方面共同构成了法律思维，用的观点，二者是相辅相成、缺一不可的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种：一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。我国的而法治建设历时短，但速度却极为可观，在执政党决策搞法治建设以后，我国制定了大量的法律，西方国家几百年走过的立法历程，我们在三十年搞了很大一部分。这是很大程度是法学家思维产生的作用。从法治与现实的关系看，法治是一种评价性命题，主要表现为思维决策时的姿态，而不完全是一种描述性命题。法治是比喻性的说法，在法与人的关系中，法律能约束的只是人的思维，通过人的思维才转变为对人行为的规范。法律思维在法治的进程中起了不可小觑的作用。从法学家的角度讲，法学家通过其“关于法律的思维”，运用逻辑推理逐步确立了我们的国家需要什么样的法的根本性问题，为立法机关进行立法和司法解释提供了基本的理论支持；而法律人通过其“根据法律的思维”，对我国的法律运行状况进行不断检验，发现法律适用的漏洞，并未司法解释和新法的出台提供必要性和可行性依据。
参考文献：
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[2]陈金钊，熊明辉.法律逻辑学[M].中国人民大学出版社，2012：30.
[3]张卫平.法学家是什么[N].检查日报，2008-1-4.
关键词：善意取得；继受取得；原始取得；表见；有权；无权
善意取得制度涉及到原权利人，让与人和受让人三方关系。正是由于善意取得引起了复杂的法律关系，定性善意取得到底是原始取得还是继受取得变得尤为重要。同样的，对于定性表见制度属于有权还是无权，学术界也不乏成熟的讨论。但是，少有学者转变分析问题的视角，而来讨论善意取得的性质。同样的思路也适用于定性表见制度上。本文将此两种制度放在一起讨论，重在阐述法学研究中思维方式转变的影响。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得与继受取得
原始取得又称固有取得，是物权的绝对发生。比如先占取得，时效取得中，物权取得的条件在于是否满足先占和时效经过的条件，至于原权利的有无和归属，在所不问。继受取得又称传来取得，是基于他人既存的权力，是物权的相对发生，是基于法律行为产生的，既依赖他人意思表示而取得的物权。
（二）我国立法的选择
《物权法》106条规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”对照上述原始取得与继受取得的概念，善意取得中，无权处分人无处分权，依常规思路，其行为在客观上，对于第三人不是法律行为，而是事实行为。那么物权取得的原因，就不是处于基于意思表示而是根据法律的直接规定。买受人最终获得的物权与原物权人可以是毫无关联。此种分析与原始取得说旨意浑然天成，因而善意取得的原始取得说几乎成为无懈可击之通说。
（三）重视从受让人角度考虑问题
但是，细细推敲，似乎发现定性善意取得为原始取得有不妥之处。我们知道，时效取得是一定的事实状态持续经过一定期间，而产生物权变动的效果。虽然这种事实状态要求占有人以行使物权的意思而存在，但是这个意思是单纯对物的支配这层意思，不同于产生意思表示的效果意思。
再来分析善意取得。即使我们不承认受让人和让与人之间的行为是法律行为，但它至少是一种交易。此时受让人当然是有意思的，而且这个意思不仅仅是对物单纯的支配了，它是必须向让与人表示的，重要的是，对于让与人来说，它分明是旨在产生效果的意思。而这一层意义是绝对区别与时效取得和先占取得的。这也就是为什么把三者都定性为原始取得总感觉存在不同一性的原因。日本有学者也认为，“善意取得究与先占和实效取得这类原始取得的典型有异，故仍以就善意取得的效力做个别检讨为宜”。①善意取得中的这个交易，从无权处分人角度看，他不是物权人，不存在处分权，更何谈意思表示，当然不构成法律行为，这无可厚非。但是从善意第三人角度看，他信任受让人有处分权，他所认定的行为性质却是法律行为。前一个角度是事实层面的，是客观上的，后一个角度是经验层面的，是交易当时受让人判断下的。善意取得中，受让人判断处分权的有无不是通过看事实上是否授予，而是根据一般生活经验得出的。我建议不妨扭转视角，改变传统上事实层面的定性，而从经验层面定性，因为是否存在处分权这一事实一开始对于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解对他而言是没有即时的法律意义的，效果早已尘埃落定。把善意取得定性为继受取得，我们会发现很多问题豁然开朗。
（四）继受取得说的优势
“将善意取得纳入继受取得，可以借助法律行为的一般理论，交易的一般规则等对善意取得制度涉及到各方当事人之间的法律关系予以灵活调整，而不必仰赖更多的‘法律规定’‘特殊规则’予以救济”②。
具体说来：第一，只有承认合同的有效性，合同中权利义务的约定才能起作用。如果物权转移以后发现有瑕疵了怎么办？如果交付的物的数量有问题了怎么办？如果合同是无效的怎么去追究受让方的违约责任？受让人当然不能向原权利人去主张，但是如果认定合同无效的话，也就失去了向无权处分人主张的依据？口口声声要保护交易安全，如果接受原始取得说怎样去面对这个问题？难道再说，此时甲又构成了不当得利？我们发现，这样一来，所有法律关系混乱的一塌糊涂。
第二，“如果认为无权处分人的行为只是事实行为，那么即使当事人不具备相应的民事行为能力，做出了不真实的意思表示，物权转移损害了公共利益，只要买方出于善意都可以取得物权。”③我再举一个例子，无行为能力人甲出卖并转移了家中贵重物品与乙，根据原始取得说，事实行为的主体并不要求具备行为能力，那么无论是有行为能力的人还是无行为能力的人做出的行为，不会对结果产生影响。而实践中，根据常识我们也知道这个行为是无效的。这里显然又是借助了法律行为的理论。
二、表见的定性及效果
（一）无权还是有权
表见制度和善意取得制度的相似之处在于，它们都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益权衡之间选择保障第三人，保障交易安全。《合同法》49条表明表见制度，“行为人没有权，超越权，或者权终止后以被人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效。”同样的，制度的关键在于介入了第三人判断。
以上文对于善意取得制度相同的思路来做分析，从事实层面来看，即是否存在手把手授权行为，表见分明属于无权，只是通过法律拟制规定，产生有权的效果，这也就是通说认为表见属于广义的无权的依据。但是，从第三人的角度看，第三人是信赖行为人有权的，这种经验层面的判断，是该制度效果的决定因素。在一般情况下，第三人知道行为人是否有权，当然是根据事实来判断的性质，此时客观事实和第三人主观认识是一致的。但是表见中，不存在手把手的授权行为的事实，在交易行为发生的一瞬间第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是没有即时的法律意义的。通说固守着事实层面的因素，只承认表见产生有权的效果，而我宁愿认为，外表授权也是权获得的方式之一，直接由经验层面对表见定性为有权。
（二）有权说更合理
如果说善意取得的性质之争还有些纯粹学术味道的话，那么表见制度性质之争是有巨大的实际区别的。继续来看《合同法》49条，“相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。如果定性表见是无权，那么这个条文显然是个对相对人的授权性规定，因为第三人行为的目的是和被人交易，狭义无权的效果显然是与其原意向背的，但法律自然不会强迫第三人去接受恩惠，所以相对人可以放弃表见的效果，而实现狭义无权的效果。而事实是在有些情况下，无权人比被人更具有经济上的优势。而若定性为有权，相对人则丧失这种选择权，只可以与被人进行交易。
再来分析到底哪一种效果更合理。对于相对人而言，表见制度本身是法律对其交易利益的保障，而且这种效果是符合相对人自己最初的选择的。而如果继续要求法律在当相对人发现竟然人更具有优势的情况下，转而再支持相对人选择由人与其进行交易和承担责任，是不是使相对人处于一个过分有利的位置呢？而且这样一来，其实是与相对人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的确定是以交易当时的对象为准，那么法律就应当按照善意第三人的意思发生其所预期的法律效果，亦即使其交易行为发生法律效力，这一点需要通过行为的有效才能体现出来。我国合同法对表见制度后果的规定正是行为有效，这反映了善意第三人所追求的法律效果。这一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一个主观标准而由其自身决定”④否则，虽然法律从客观上为第三人选择了最有利的承担责任的对象，但是细细想来，确实过分主导了第三人的自由，违背意思自治规则。
三、变革的思维方式
法律的目的在于建立一个稳定普遍有效的体系，但是必须明确的是这个体系是为生活服务。从事实层面说明问题当然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆准的规律。特别在涉及多方利益权衡的时候，尝试突破常规思路，从另一个角度思考，或许有柳暗花明的效果。“根据这种变革的思维方式，知识的客观性并不来自于客体。要想获得普遍必然有效的知识，必须使我们从常识性的成见中解脱出来，以一个全新的视角去看待主体与客体的关系：知识不再由对象所决定，而是对象由我们的认识能力所决定。”⑤“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”，尝试换一个视角，也许就能让复杂的逻辑死角豁然开朗。（作者单位：常州市武进区人民法院）
注释：
① 川岛武宜编集：《注释民法》，有斐阁1968年版，第138页。
② 章正璋：《善意取得若干疑难问题研究》，载《南京审计学院学报》，2004年第5期。
③ 白硕、何礼果：《论善意取得应为继受取得》，载《法制与社会》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》，载《学术论坛》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正讲康德》，北京大学出版社2005年版，第14页。
参考文献：
[著作类]
[1] 川岛武宜编集：《注释民法》[M]，有斐阁1968年版。
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[期刊类]
[7] 白硕，何礼果：《论善意取得应为继受取得》[J]，法制与社会，2007年。
[8] 周清林：《自治的异化：论表见的后果――兼评“选择权”通说》[J]，学术论坛，2006年。
[9] 王文军：《为善意取得系“原始取得”申辩――与“善意取得系继受取得说”商榷》[J]，政治与法律，2009年。
关键词：见义勇为；见危不救；法律道德化；保障基金
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）35-0144-02
一、见义勇为和见危不救的道德法律化
将见义勇为和见危不救的行为法律化，主要是基于以下的几个原因：第一，行为对象的公共性和公益性。一般的道德上的行为，实施行为的主体基本上是基于保护第三者的财产利益，而见义勇为和见危不救则不同，行为的实施者往往与公共安全、公义伸张有关，应该得到法律的支持或者规制，而非使用熟人社会的约定俗成的道德规范即可。第二，行为的社会影响力。基于见义勇为和见危不救行为的实施对象的特殊性和公共性，故两种行为的社会影响力往往大于一般的道德行为。道德行为往往能使第三人获得人身和财产的保护，而见义勇可以使国家公共利益、社会集体利益得到保护，见危不救行为会造成社会的道德风气败坏，不法分子愈加猖狂的负面效应，因此不能因为别的道德行为不能由法律来规制，而推定这两种行为不能。第三，行为主体或者第三人往往冒着巨大的人身危险。见义勇为的主体在实施救助行为时，有可能造成个人的巨大伤害，而见危不救的受害人往往也处在被伤害或者很有可能被伤害的情形之中，这与一般的道德范畴行为不同，道德行为往往不会面临人身伤害，只是基于好意，为他人提供某种合法的便利。第四，行为主体应该得到补偿或惩罚。基于见义勇为的主体在实施救助行为时的风险，救助完成后，加害人或者国家应该给予行为人相应的人身和财产损失，并增加奖励资金，净化社会风气；而见危不救的当事人由于漠视行为，间接地使得受害人无法得到救助，应该接受相应的惩罚，惩罚的轻重在所不论。
我国目前对于见义勇为和见危不救的立法还不多，基本上没有直接使用“见义勇为”和“见危不救”作为独立的法律名词进行使用。对于见义勇为的行为依据，可以找到印证的也就是民法和刑法对于正当防卫和紧急避险的相关规定。但对于见义勇为行为人的补偿和奖励原则，却是比较充分的。2003年12月最高人民法院的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题解释》第15条规定，为维护国家、集体和他人的利益，而使自身的利益受到损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人无力偿还时，赔偿权利请求人请求受益人适当赔偿的，人民法院应予支持。我们在这里暂且不论法院规定可以向受益人要求赔偿是否合理，但至少可以说明，见义勇为行为人要求得到相应补偿，还是有现实的法律依据的。不仅如此，从地方法规制定来看，近几年各地纷纷出台或正在制定有关保障和奖励见义勇为的法规，为中央推进该项立法起到了推动作用。
谈到将见义勇为和见危不救法律化，必然会引发法律和道德关系的讨论，进而针对现在社会热议的“道德法律化”问题进行探讨。由于法律规范许多都是源自于道德规范的，因此不能过于激进地将法律和道德看作是两个格格不入的概念。并且，道德对法律的功能需要，源于道德自身的非自洽性基础上的法律对道德的维护性[1]。由此可见，法律是将道德无法调整，或者调整效果不利的时候，通过规范性的约束，调整社会关系的。道德法律化就是对基本道德的法律化，在使基本道德普遍化的同时，也使非基本道德有更广阔的空间[2]。在某程度上可以这么说，道德融入法律的深度和广度，也是判别一个国家的法律的成熟度的重要标志。
但是不可否认的是，道德法律化是有限度的法律和道德的融合，而非肆意的杂糅。何种道德规范应该被纳入法律的规制范围内，需要得到公民普遍的认同，避免因道德法律化的进程而导致道德对法律的过度依赖。
二、见义勇为和见危不救的法律讨论
既然，在道德法律化的大背景下，可以考虑将“见义勇为”和“见危不救”纳入法律的调整范围，在这里，我们就探讨一下两个问题：第一，见义勇为的行为，如何由法律给予救济和支持？第二，见危不救是否可以考虑入罪？
（一）见义勇为行为的法律救济
见义勇为是指不负有法定义务或约定救助义务的公民，为避免国家利益、公共利益和他人利益的损失，在面对不法侵害、自然灾害和不可抗力时，自愿冒着较大的风险，实施救助的行为。由于见义勇为行为的特殊性，其定性和救济的法律规范不以民法作为局限，而应更侧重于公法的调整。
见义勇为不同于无因管理。首先，立法基础不同。无因管理是立法鼓励公民助人为乐，急人之所急，在这一点上似乎与见义勇为差不多，只是程度上有所不同，其实不然。无因管理是受民法所调整的，民法作为私法的基础是利己主义，相信每个人都是趋向于做对自己有利的事情，而漠视他人的利益，而见义勇为是一种高尚道德行为的法律化，它追求的是利他而不利己的前提基础。其次，见义勇为的公法性。见义勇为不单单是一种私法上的帮助行为，更是一种行政协助行为，往往牵扯到三方当事人（包括国家）之间的关系，而无因管理基本上只涉及管理人和受益人。见义勇为和无因管理还有许多不同，比如说见义勇为行为人在实施救助行为时，往往会冒着巨大的危险，然而无因管理人则不会；见义勇为者在救助不力、情况所逼时可以停止行为，无因管理的管理人一旦实施行为，就不得终止。
目前，北京、上海、湖北等26个省市制定了关于见义勇为保护和奖励的地方性法规和行政规章，见义勇为者可以获得一定的物质补偿和精神奖励。以北京为例，见义勇为的奖励金额在2005年7月从原来的2万元提高到5万。①
（二）我国应增设“见危不救罪”
见危不救的行为是否应该入罪是当今法理学界和刑法学界一个热议的话题。反对将见危不救入罪的专家学者大概出于以下几个原因：第一，从人的本性来看，人性都是利己的，不能违背人性，强加义务给相对人。第二，从道德与法律的关系来看，道德的问题不能用法律手段来调控，违背道德的行为并不违法，更不能用刑法来调整。第三，见危不救不违反刑法的“不作为”原则，刑法规定，只有有作为义务的人的不作为行为才算违法，救助义务对于普通公民而言本身就不是特定的义务，也就没有违法之说。看到上面学者的观点，似乎很有道理，但是仔细一分析，还是有许多的不足。
首先，法理学从人的本性来探讨，本来就是站在性恶论的一端发表自己的看法。性恶论认为人性本恶，因此都是自私自利的，因此需要法律来规制。然而中国的法律从历史传统而言，就是站在性善论的基础上的，因此几千年来就将法律看成是与道德相辅相成的，在现代的中国，却偏执地学习西方，追求将法律与道德彻底划清界限，并不是一个好办法。另外，即使站在“人性本恶”基础上的西方法律体系，他们却比中国更早地颁布了关于见危不救要入罪的法律规范。法国的94年刑法第223-6条规定，要对见危不救的人处以5年监禁并科50万法郎。德国刑法典第323-c项规定，意外事故、公共事件需要人救助，行为人不救助的，处以1年以下自由刑或罚金。在性恶论为基础的国家，在偏向人性自私论的国家，已经开始采用见危不救入罪的模式，更不用说本就有性善论传统的中国。
其次，法律道德化已经成为一种社会的趋势，尤其是法社会学派兴起后，有关法律与道德之间的辩证统一关系的研究就更深入了。见危不救不再单单是一个道德问题，而是一个具有很大社会危害性的法律问题。见危不救不是看到一个小孩摔跤不予扶起，见危不救的前提是他人或公共财产处于危险之中。生命权是人的基本权利，有时见危不救的行为人是对他人生命权的一种漠视和冷酷，表面上似乎只与受害人和加害人相关，其实这会影响到社会上其他群体的为人准则，他们也会背弃社会的道德规范，进而做出更可怕的事情，因此这也就是许多法学学者强调的法益的表达。
最后，增设见危不救罪也与特殊防卫的某些精神相一致。刑法允许正当防卫，是出于对受害者的保护，而增设见危不救罪与刑法的受害者保护原则一致，只是从不同的角度来体现法律的本意。不予救助人的漠视生命，等同于对被害人的伤害。但是法律不强人所难，不可能要求行为人做出善良但是不现实的行为。当行为人在实施救助行为很有可能使自己也陷入危难时，法律并不会要求行为人仍然实施该行为，因此所谓的强加义务的理论是站不住脚的。由于行为人在能力范围内，帮助受害人脱离危难，加害人、国家或者受害人还应该对行为人予以感谢和补偿，这也符合权利义务相统一的原则。
三、见义勇为和见危不救在法律适用时应注意的问题
（一）见义勇为公法救济应注意的问题
在构建见义勇为法律制度时，首先应明确见义勇为行为的性质。第一，见义勇为的行为目的是具有正义性和紧迫性。行为的正义性体现在见义勇为是见到不利于受害人的现时危险的时候，大胆勇为，而非任何不利于行为人的事情都可见义勇为或者不存在现实的危险主动见义勇为并要求赔偿。见义勇为的紧迫性体现在出现的人身或者财产危险是现时的，而非已经发生完毕的，不进行及时地救助会对受害人或者公共利益造成巨大的损失的。第二，见义勇为是由于第三人的过错而导致的，这也是见义勇为和无因管理不同的一个重要因素。但是这并不是说见义勇为和无因管理就是完全孤立的，见义勇为可以借鉴无因管理的补偿制度。
其次应该要建立的是见义勇为的国家补偿制度。见义勇为的行为人为了保护国家或者第三人的利益，而受到损失，应该得到侵害人、受益人的赔偿或补偿。由于侵害人或受益人可能会存在不愿或者不能履行补偿义务的情况，因此，国家补偿应是见义勇为者受损害后获得的最后一道保障防线[3]。国家应该设专门的见义勇为基金，对行为人进行表彰和奖励，既保证了行为人应有的权利，也为社会风气的不断净化、减少犯罪做出了法律价值的昭示。
（二）见危不救入罪应注意的问题
要考量见危不救行为入罪是否合适，还应该着重考虑以下两个问题：第一，见危不救罪规范的指导思路。我们说见危不救罪已经不是一个单纯的道德教化可以规范的问题，但也绝不认为纯粹地通过法律就可以完全解决见危不救。刑法只对那些严重危害社会，情节严重的不予救助的行为，才进行刑事惩罚，而对于那些情节显著轻微的，刑法的适用应当谨慎和谦抑。第二，厘清见危不救的各个构成要件，做到罪责刑相适应，尤其是见危不救罪的客观方面。由于见危不救的情形很容易发生，每个人都有可能处在危险之中，因此对危险的范围的界定是十分重要的，否则就会导致法律适用的扩大化。见危不救罪中的危险不是一般的财产危险，而是指受害人处于急需救助的处于生命健康危险之中的人或者他人，抑或公共财产可能或正在遭受巨大损失时，行为人在不伤害自身及第三人的利益，仍不予以救助的行为。另外，犯罪主体须年满16周岁，主观方面必须为故意。
四、小结
见义勇为和见危不救在当今中国已不是一个单纯的道德就可以调控的问题，需要法律来进行规制，但也需要道德的教化和指导；见义勇为和见危不救需要公法的支持和保护，因此需要建立专门的补偿基金；见危不救情节严重构成犯罪的，应当给予相应的刑事和民事处罚，但不宜过重。
参考文献：
[1]王淑芹.道德法律正当化的法哲学分析[J].哲学动态，2007，（9）.
法律国际化是现代法律制度不断发展的产物，也是全球各国经济、政治、文化等交流的结果。国际间私人的交往越来越密切，无论是跨国贸易，跨国婚姻，涉外财产等，越来越频繁。而调整这类私法行为的法律，正是以冲突法为本位，解决涉外民事法律关系的法律适用的国际私法。它的产生源于不同国家对上述相同的法律内容或法律关系等做出不同规定，使各国法律在解决同一民事案件时产生了法律适用的冲突。但这些法律间的冲突在不断缩小，甚至出现了趋同，一定程度上体现了法律国际化的发展趋势。一方面，各个国家的法律规定都有一定的价值体现，而在经济全球化发展的影响下，各国对基本价值的认识逐渐趋同，因此法律的规定逐渐趋同。另一方面，各国之间法律的差异易导致涉外案件的判决在外国法院难以得到承认和执行，各国法律的协调和退步必不可少，法律规定渐趋一致从一定程度上能维持判决的权威性。
( 一) 大陆法系和普通法系的融合
国际私法中，大陆法系和普通法系中，不同国家对于同一法律关系存在不同的规定。随着经济社会的不点发展，在一些领域，普通法系国家和大陆法系国家的法律规定出现了相互融合的趋势。
1. 属人法之争
国际私法上大陆法系和普通法系关于属人法规定的冲突由来已久。关于属人是指支配自然人的身份与地位的法律。大陆法系主张属人法是自然人的本国法，而普通法系则主张自然人的属人法是住所地法。两大法系不可调和的属人法冲突的产生由其本身的历史原因所决定。
属人法的表述最早属于巴托鲁斯的人法的范畴，在当时也仅指住所地法。到19 世纪，属人法中住所地和国籍已经形成了鲜明的两派。为调和二者之间的矛盾，海牙国际私法会议引入了新的属人法连接点即惯常居所。惯常居所与国籍和住所地不同，它被宣称为事实概念。国际私法会议在其公约中使用惯常居所作为属人法的连接点，国际公约开始采取该概念，一些国家的立法也开始接受惯常居所作为属人法连接点。而我国在《涉外民事关系法律适用法》中属人法采用的经常居所地的概念，应认为与惯常居所属于同一概念。
2. 合同领域的融合
随着经济全球化的发展，为促进商事贸易方便有效地进行，在合同领域，普遍接受的意思自治原则所受的限制越来越少。在强制规则许可的范围内，最大限度地促进当事人合理安排自己的交易，从而促进国际间交易的法律稳定性和经济效率。两大法系都对当事人选择的法律予以广泛的认可。一些国际统一实体法的出现，更加强了两大法系在合同领域的趋同。各个国家直接适用合同领域的统一实体法越来越普遍。
( 二) 国际私法价值取向的国际化趋势
国际私法中的冲突规则的转变，由传统的侧重形式正义追求的冲突规则，一直转变至当代的追求实体正义的冲突规则，这是国际私法适应社会发展的需要，也体现了全球法律发展的大趋势。实体正义体现的是结果的正义，追求实体正义与当今社会对人权保护理论息息相关。而在国际私法中，体现人权恰是国际私法实体价值追求的体现。各个国家制定本国的国际私法，纳入实体正义的价值考量，顺应了全球法律保障人权的国际化潮流，也是法律的国际化发展的需要。
1. 传统国际私法的价值取向
传统的国际私法冲突规则主要限于追求冲突正义，即适用那个国家的法律才是最正当的。传统的冲突规则强调法律的确定性、一致性和可预见性，即追求法律的形式正义。该种思想更体现于萨维尼的法律关系本座说的理论中。萨维尼提出，每一个法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，这就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。这种传统的法律选择规则，必然会导致涉外民商事案件需要按照单一、机械的连接因素来决定应当适用的法律。而随着时代的变迁，越来越不能适应当代的发展需要，也受到了越来越多的批判和否定。
2. 当代国际私法的价值取向
传统国际私法的弊端显露无疑，只强调形式正义的法律选择规则必然不能适应社会经济和法律发展的需要。当代的国际私法是冲突正义和实体正义的融合。表现在内容定向，结果定向和政策的考虑。当代的国际私法最主要是通过扩大当事人在国际私法案件中的积极作用来加强国际私法的内容定向; 结果定向是指引法院选择适用那些促和进或实现某些特定实体目的或结果的法律; 而政策的考虑是对立法者所作的政策判断或价值判断的比例逐渐增大的社会经济现实的积极回应。当代国际私法对实体正义和冲突正义的融合体现了对秩序、正义、公平、人权等基本价值的追求。而这些基本价值正体现了全球法律所共同追求的普遍价值。
二、我国国际私法的国际化趋势在侵权领域的现状
各个国家国际私法的内容都在趋于一致，这是国际私法不断发展的必然结果。
在侵权领域，过去我国要求，涉外侵权必须要符合双重可诉规则，即在侵权行为地和法院地均承认该行为为侵权行为。但2010 年的《涉外民事关系法律适用法》一改过去的做法，它不要求双重可诉规则，而是给予当事人完全的意思自治。这与国外做法保持一致，但没有限定的意思自治的范围又超前于国际上的通行做法。
双重可诉规则最早于英国的菲利普案中确立，直到1995 年在《英国国际私法( 杂项条款) 》中主动放弃了双重可诉规则。在侵权领域适用侵权行为地法，并有限制的适用意思自治，既确保了对双方当事人利益的平衡保护，又能在一定程度上更加侧重受害人的利益，这是各个国家在侵权领域立法的共同目标。我国的涉外侵权立法也体现了该共同目标，但无限制的意思自治又脱离了国际社会的普遍实践。因为，过分自由的法律选择可能会造成强者欺凌弱者，或损害第三方利益和社会公共利益，而对此欧美法有针对性地限制当事人不当的法律选择。我国《涉外民事关系法律适用法》仅以条文的形式陈列了法律选择的规则，对于出现的不利是否要规制等只字未提，在新出台的《关于适用 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 若干问题的解释( 一) 》中，也未予以进一步的解释。
内容提要: “思想/表达二分法”是著作权法中一项极富特色的裁判规则，它关乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍，而不关乎思想与表达在事实层面是否可分，学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问题，没能揭示其扮演的真正角色及所发挥的修辞功能。作为一项价值法则，“思想/表达二分法”无法向我们提供统一普适的裁判标准，它依赖法官在个案中基于具体情势自由裁量，正是法官的创造性努力，定纷止争的目标才得以实现。
永远不要讲理由，因为它们通常都将是错误的。
——杜威[1]
作为一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下，世界各国的著作权立法（包括一些国际条约）均吸纳了这一规则。[3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[4]但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。试想，假定思想真的只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然使用不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点恰如上述张铁军案的法院判词：人的思想是无法限定的，所以不给予保护。但实际上，不仅思想难以限定其范围，表达同样如此。在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说保护思想会导致垄断而保护表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说人类的精神财富永不枯竭。一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达，如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达，那这就是一个多余的概念。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出，“思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。”[6]无疑，这同样是不得要领的武断之见。一言以蔽之，这些误读与曲解导致了南辕北辙，让我们看不清“思想/表达二分法”的真面目。
一、“思想/表达二分法”的历史回溯
若要把握其真意，就应当回溯其起源及演变历程，这恰如美国大法官霍姆斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。[7]在著作权审判实践早期，法官不但没有把思想与表达对立起来，反而认为思想是作品的精髓，理应受保护。如英国著名法官布莱克斯通在tonson v. collins一案[8]中指出，文学作品的本质在于其风格（style）和观点（sentiment）,纸墨只是传递风格和观点的工具，因此不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点，即是基于特定作者创造的同一作品，任何人未经作者同意便不得使用此风格和观点。[9]而在1769年的millar v. taylor案[10]中，主审法官mansfield将著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利，这些思想或思维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”[11]在1822年的west v. fracis案中，法官bayley更是把“模仿”（copy）明确界定为后一作品“与原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可见，表达表达，除了表达“思想”，表达又“表达”了什么呢？作品就是思想之表达，著作权的对象既然是作品，那它当然既保护表达，也保护思想，这在逻辑上不存在任何问题。
被公认为首次确立“思想/表达二分法”的判例乃美国1879年的baker v. selden案。[13]在该案中，原告对一本介绍特定记账方法的书享有著作权，书中包含了一些演示此记账方法的空白表格。被告采纳了原告书中所介绍的记账方法，且使用了与其几乎相同的表格。联邦最高法院最终判决被告胜诉，并指出，一本书和它介绍的技术明显有别，前者是对技术的描述和解释，可受著作权保护；而后者（如记账方法）的目的在于使用，乃专利权的对象。[14]这一判词的正确性很值得怀疑，因为专利权的对象不是技术而是技术方案，即对技术的描述和解释，故同样是思想之表达。[15]结合本案来说，被告虽不是以文字形式复制、传播原书，而是将其中所描述的技术（记账方法）付诸实施（类似于按菜谱炒菜、依图纸盖房），但这无疑也是一种利用，只是这种利用不会对原告书籍的发行市场造成破坏性影响。被告虽复制了其中一些表格，但这些表格并不构成原书的实质部分。基于成本考量，一位读者若要了解书中所描述的记账方法，依然会选择买书而不是去找被告咨询。因此，本案的关键是一个有关成本收益的价值问题，而不是一个有关权利对象的事实问题。法官之所以要把这一价值问题“说成”是事实问题，是为了免去上述说理的麻烦。但不幸的是，这一判词却被后人奉为经典，认为著作权与专利权之不同就在于：前者保护表达，而后者保护思想。另一个被认为提出了“思想/表达二分法”概念的判例是美国1899年的holmes v. hurst案。[16]审判法官认为：“著作权是对词汇组织安排的权利，借此作者表达了他的思想。……这种财产权的对象是作者著述中词汇的顺序（order）,而不是词汇本身。这些词汇是文章的元素，在它们被结合起来以前不能被专有。这种财产权的对象也不是词汇所表达的思想，它们只存在于心中，不能被专有。”[17]但仔细推敲会发现，法官肯定了由词汇所组成的结构顺序及所要表达的思想受保护，而否定了词汇本身及所表达的思想受保护。也就是说，法官只是解释了什么是著作权所要保护的作品，而并没有主张只有作品中的表达受保护，思想不受保护。当然，判词的逻辑混乱也是显见的。法官一方面指出思想是可以经由词汇的组织安排加以表达的，另一方面又强调思想只存在于作者心中，他人无从知晓。这便说明，至少就此案而言，著作权法意义上的思想到底是什么，思想与表达到底可不可分，法官并没有给出明确答案。
真正将“思想”排除在法律保护之外的是美国1853年的stowe v. thomas案。[18]该案中，原告主张被告未经许可将《汤姆大叔的小屋》一书译成德文，侵犯了其英文原版的著作权。但法官却认为，作者虽是其书籍所含思想及语言的“缔造者”，但书籍一旦出版，其中所体现的思想、观念便无法为作者所独占而成为读者共有的财富。此时作者唯一保有的权利仅是对“特定文字组合”构成的图书版本的复制权，而依1790年著作权法，唯有“印刷、重印、进口”行为才构成对复本权利的侵犯。[19]法官接着解释道，复本是体现作者思想的特定语言表述的抄本，蕴含在另一语言中的同一思想并不构成同一创作，也不能称其为同一书籍的复本。侵权判定之关键，不在于被告是否使用了原作的思想、观念，而在于被告之作是否为体现其创意、学识和判断力的新作抑或是以些许改动为幌子而对原作整体或部分的抄录。法官进而区分了译作与复本：得当的翻译需要相当的学识、才能和判断力，因此译作是对原作思想的转录，但非原作的复本，故不构成侵权。[20]且不论现代的著作权法早已将翻译视为对原作的演绎和利用，从而必须征得权利人的许可并付费，即使从本案发生时的社会情境来看，这段判词本身也存在不少逻辑上的缺漏：其一，作品发表出版仅意味着其思想、观点被读者知晓，但并不意味着其已然成为读者共有的财富，可自由无偿加以利用。其二，虽译作与原作所使用的文字符号不同，但其结构顺序肯定是相同或近似的，这正是判词中“特定文字组合”之应有内涵，法官在这一关键事实上显然是轻描淡写一笔带过。其三，如果此处的复制仅指狭义上的文字抄录，那翻译显然不是抄录（文字发生了变化），故可直接认定不侵权，没有必要强调所谓“思想”不受保护。客观地说，这些先例虽有时牵强附会，但无疑为后人提供了智识上的启迪。[21]而之后一个经典判例当属美国1929年的nichols v. universal pictures corp.案。[22]在该案中，著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，汉德法官并没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护思想，仅仅是因为由私人控制这种“通用模式”有碍公益而已。
正是经过这样无数次引证、变造和改良，现代著作权法意义上的“思想/表达二分法”之内涵才逐渐清晰起来，以至于后来又出现了所谓“唯一性表达”概念。在美国1971年的herbert rosenthal jewelry corp. v. kalpakian案中，法官指出：“当思想与表达不可分离时，就不能阻碍对该表达的复制。”[24]有学者解释道：“在这种情况下，他人为了表述同样的思想观念，只能使用第一个人使用过的表述，或者只能使用与第一个人使用过的表述基本相似的表述。这样，保护该思想观念的唯一的或者有限的表达，等于事实上保护了该思想，这叫做思想观念与表述的合并。”[25]但这一解释同样存在逻辑上的疑问：其一，思想被表达出来不就是为了让他人知晓并加以利用吗？而这不正是著作权法所积极提倡之目的吗？如果作品不被他人使用，创作者又如何获取报酬？其二，当思想与表达发生合并、不可分离时，为何将其解释为不受保护的思想而非受保护的表达？其三，如果说某个作者真地找到了某一思想的唯一表达，就意味着他具备“人人心中有，个个笔下无”之伟大智慧，而对于这种“前无古人，后无来者”的非凡创造，著作权法又凭什么不加以保护和激励呢？
纵观“思想/表达二分法”的演变历程，会发现在很多所谓的经典判例中，法官的说理并不总是那么无懈可击，而学者又基于自己的理解，重新加以阐释。例如，cohen教授认为，思想/表达二分法的宗旨是为了划定著作权保护的对象与公有领域之间，以及著作权保护的对象与专利权保护的对象之间的界限。[26]郑成思先生也认为，创造“思想与表达”这对概念是为了回答著作权领域受保护的对象究竟是什么这一问题。[27]这种解读将“思想/表达二分法”这个本属价值范畴的命题（作品中哪些部分应受保护，哪些部分不应受保护）视为是区分不同知识产权对象的客观标准，混淆了事实与价值，本文接下来将从法理上加以论述。
二、事实问题还是价值问题？
在西方哲学史上，将事实与价值明确加以区分的首推英国十八世纪哲学家休谟(hume)。[28]休谟年仅二十六岁就完成了让其名垂青史的鸿篇巨制——《人性论》。在其中，他谈到：
……我们可以断言，道德并不是理性的一个对象。但是要想证明恶与德不是我们凭理性所能发现其存在的一些事实，那有什么困难呢？就以公认为罪恶的故意杀人为例。你可以在一切观点下考虑它，看看你能否发现出你所谓恶的任何事实或实际存在来。不论你在哪个观点下观察它，你只发现一些情感、动机、意志和思想。这里再没有其他事实。你如果只是继续考究对象，你就完全看不到恶。除非等到你反省自己的内心，感到自己心中对那种行为发生一种谴责的情绪，你永远也不能发现恶。这是一个事实，不过这个事实是感情的对象，不是理性的对象。它就在你心中，而不在对象之内。因此，当你断言任何行为或品格是恶的时候，你的意思只是说，由于你的天性的结构，你在思维那种行为或品格的时候就发生一种责备的感觉或情绪。[29]
在休谟看来，善恶（价值）“只在于内心的活动和外在的对象之间”，[30]它不是事物固有的属性，而是人内心因其天性结构而生的“直觉”，即人在观察与思考特定对象时，心中所激发的情感。由此，休谟便把事实与价值区分开来。事实问题是就自然“是否如此”的认识与描述，而价值问题则是就人类“应否如此”的判断与取舍。当然，休谟也仅仅是在其煌煌两卷的《人性论》中对此作了只言片语的表述，甚至可能未意识到此“微言”中的“大义”。但后来者却沿着这一思路继续前行，并将此发展为不容质疑的“休谟定律”：价值是人对客观事物美丑或善恶的主观评价，而每个人又都是思想、情感有别的独立个体，故同一事实不可能推导出唯一价值，价值问题（应否如此）并不取决于事实问题（是否如此）。[31]西方法理学家很早就继受了此定律，并将其运用在法律推理与规范分析之中。如美国法学家拉宾指出：“法律学者们采用的方法主要有两种，即描述性的（descriptive）方法和规范性的（prescriptive）方法，这种区分便来自于休谟那十分著名的“实然”（is)与“应然”（ought)之分。”[32]而奥地利法学家凯尔森堪称将事实与规范（价值）之分贯彻得最为坚决的人。在他看来，事实无论如何都不可能成为规范效力之理由：“规范效力的理由，不同于对‘是’的陈述的真实性测验，不是规范符合于现实。正如我们已讲过的，规范并非因为它是有实效所以才有效力。”[33]但就部门法，特别是知识产权法这一新兴学科而言，一些学者在进行相关概念分析与规范研究时，往往忽视了事实与价值相区分这一基本法理。中国知识产权法学界对这一问题展开反思的首推刘春田教授，他明确提出了“权利对象”概念，并指出：“民事权利对象的自然属性的差别决定了各自发生不同的民事法律关系。……物权的对象是能为人类控制、利用和支配的物，……知识产权的对象，顾名思义，应当就是‘知识’。”[34]不同的权利对象均有其特定的自然属性，而这恰恰是区分不同财产权类型的事实基础。但依照休谟的“事实与价值二分”定律，既然权利对象属于事实问题（即发现并确认某一对象具有何种自然属性），便无法同时承担起划定私权与公益之边界的价值使命，这即是说：“思想/表达二分法”不可能兼属事实命题与价值命题。但一些学者正是在此关键问题上产生了混淆，既主张思想乃无形的抽象，而表达乃有形的具象，两者在事实层面界限分明，又强调“思想/表达二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授认为：“显然，就同一思想允许不同的表达，它反映的是私法上的机会平等要求，是一种亚里士多德式的从形式到实体的可能性。”[35]实际上，即使思想与表达在事实上可分，也不能得出将“思想”而非“表达”置于公有领域，就必然有利于平衡不同利益诉求的价值命题。申言之，无论是“思想”还是“表达”，无论是将哪一部分置于公有或私有领域，都是一个关涉道德伦理和成本考量的价值取舍命题，其理由并不在于事实如此或不如此。
当然，即使在事实层面，思想与表达也是不可分的。在语言学上，“思想”(idea)一词源自希腊语idaea，其本意乃看见（seen）。这就是说，至少在古希腊人看来,“思想”并不是不可感知的抽象。如亚里士多德就认为，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一种，其目的在于简化外在物的实现过程。[36]因此，思想只是符号形式的一个面向。有学者认为，任何知识都是表达，知识即描述，创造的价值恰恰体现于表达中，所谓“人人胸中有，个个笔下无”，“胸中有”是思想与情感，“笔下无”是表达，后者才是人们的需求所在。[37]这种将知识与表达直接划等号的见解也不足取。中国人讲“直以骨法抒胸臆”或“以形写神，重在传神”，说的都是一个道理，即表达为思想而存在，知识是蕴含了思想的表达而非单纯的表达本身。“语言和我们的思想是不可分割地交织在一起，在某种意义上，二者是同一的。”[38]语言学家索绪尔指明，“从心理方面看，思想离开了词的表达，只是一团没有定形的、模糊不清的浑然之物。哲学家和语言学家常一致承认：没有符号的帮助，我们就没法清楚地、坚实地区分两个概念。思想本身好像一团星云，其中没有必然划定的界限。预先确定的观念是没有的。在语言出现之前，一切都是模糊不清的。”[39]同时他强调，“语言还可以比作一张纸：思想是正面，声音是反面；我们不能切开正面而不同时切开反面，同样，在语言里，我们不能使声音离开思想，也不能使思想离开声音。”[40]因此，对于任何一个后续创作者而言，不复制原作之“表达”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所谓“只可意会，不可言传”只是一种诗性说辞，而非逻辑表述。因为凡是可意会的都是已经表达出来的，只是有时表达不是通过直白的声像语言，而是通过微妙的肢体语言，如眉目传情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表达”作为表达而已。
思想观念与表现形式只是作品的正反两面。法国符号学家皮埃尔·吉罗认为符号的功能是靠讯息（message）来传播观念(idée)。[42]而英国美学家克莱夫•贝尔于1914年在其《艺术》一书中指出，“艺术是有意味的形式。”[43]这里的“形式”就是表达，对应符号的能指，而“有意味”则是思想与情感，对应符号的所指。当然，符号的能指（表达）与所指（思想）并非一一对应关系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表达）。例如，同样是表现爱情悲剧的作品，西方有罗密欧与朱丽叶，东方有梁山伯与祝英台，但两者的故事情节与人物构造完全不同。那么，这种“非一一对应性”是不是著作权法意义上的“思想与表达二分”的事实基础呢？答案仍然是否定的。因为既然已经察知并确认表达是不同的，便可直接得出不侵权的结论，再创造一个“思想”概念，实乃画蛇添足。
有意思的是，部分学者发现了语言学上的思想与表达不可分与法律上的思想与表达可分之间难以调和的矛盾，便又生硬地创造了“形式/内容”这对概念，认为作品是形式与内容的统一，其表达出来的东西（包括形式与内容）与未表达出的思想，是可以分得清的。[44]也有学者将内容加插于思想与表达之间，认为思想属抽象层次，形式属具体范畴，而内容则介于思想与形式之间。[45]这种解释不符合逻辑定律。因为，所谓二分法就是指“依据对象是否具有某种属性作为划分标准(根据)的划分”。[46]二分法所获得的子项只有两个，即一个正项与一个负项，二者是矛盾关系。也就是说，内容不可能介于矛盾对立的思想与表达之间。还有学者认为，对于美术作品和文字作品，著作权的保护对象是不同的。前者的审美意义在于线条、构图、色彩等外部表现形态，故著作权保护的是其形式，而后者的价值在于作者所要表达的寓意、观点而非表现形态，故著作权保护的是其内容。[47]也就是说，对于不同的作品表现形式，著作权法有时保护表达，而有时又保护思想。这一见解的问题在于：概念是对生活千姿百态的一般抽象，无论是绘画、电影还是计算机软件，在著作权法上都是“作品”，不同表现形式的作品在现实层面上的差异在规范层面没有意义。奥地利哲学家恩斯特•马赫曾强调过概念与事实的区分：“虽然概念不是纯粹的词，而是根植于事实，但是人们必须谨防把概念和事实看作是等价的，把一个与另一个混淆起来。”因为如果如此，“那么我们就把比较贫乏的、对特殊意图有帮助的东西与比较丰富的、实际上不可穷尽的东西等同了。”[48]实际上，内容就等于思想，如《辞海》对作品内容的定义是“通过塑造形象能动地再现在作品中的现实生活，以及这一现实生活所体现的思想情感。”[49]而美国传播学家约翰•费斯克也提到：
理查德（i.a.richards）用“传播的粗鄙包装理论（vulgar packaging theory of communication）这个鲜明的措辞表达对（传统）传播理论的不屑。在他看来，香农-韦弗模式意味着一个核心讯息的独立存在。讯息被编码，就是用语言包裹起来以便于传运。接收者解码，或者说打开包装，揭示出其中的核心讯息。他认为荒谬的是，讯息如何能在被表达或者说“编码”之前就存在。表达是一个创意的过程：表达之前只存在表达的冲动和需要，而不是需要编码的既定思想或内容。换句话说，形式之前无内容，企图寻找形式和内容之间的差异本身就很有问题。[50]
综上而言，作品就是思想之表达，思想若无表达则无法感知和传播，而表达也必然承载着思想，二者对立统一、相辅相成，乃“一枚硬币”不可分割的正反两面。但法官为何要违背基本的常识，蓄意“捏造”思想与表达可分？美国法经济学家考默萨提示说：“如果一个原理中的术语看起来有些模棱两可，有经验的法学家就应该知道从制度选择和制度比较的角度去寻找问题的解。”[51]至此我们幡然醒悟，著作权法只对利用作品之行为进行调整，而不可能重构作品的自然属性。解开思想与表达二分之“谜”的钥匙只能在关乎成本收益的价值取舍中找寻。
三、“通用表达”不受保护的经济理性
恰如前文所言，符号的能指与所指并不都是一一对应的，根据不同的对应程度，可以将符号分为任意代码（或逻辑代码）与惯例代码（或美学代码）。任意代码就是使用者之间有明确约定的代码，其能指与所指一一对应，关系明确。数学往往使用完全任意的或逻辑的传播代码。任何学习过数学的人对“3+9=12”之含义都没有异议，不可能产生理解上的偏差。自然科学,即对客观现象非情感化、普适性的研究，都尽量用任意代码来传播它的发现。交通信号灯、军队制服、化学符号都是典型的例子。可见，任意代码的词汇域包含了明确有限的能指和精确相关的所指。它们最强调明示的、稳定的含义。而惯例代码却正好反过来，它有一个开放的词汇域，可以增加新的单元，或对某些单元弃而不用，因此更加生动和富于变化。费斯克指出：
任意代码是封闭的，它们试图将意义包含在文本中，而不邀请读者在解读中加入自己的观点。对读者全部的要求就是他们能了解代码。相反，惯例代码却是开放的，力邀读者积极参与协商。惯例代码的极端类型可以被称为“美学代码”，而且有时候只能通过文本中的线索进行解码。……美学代码是表达性的，它们善于表达内在的主观世界，它们本身就可能是愉悦和意义的源泉：“风格”是一个相关概念。……一件先锋艺术作品会频繁使用它独特的美学代码：受众必须从作品本身去寻求解码线索：艺术家和受众所共享的全部就是作品本身。……艺术作品因为不能为大众拥有或者消费，因此独具彰显个人差异和精英价值的能力，所以才有特别的价值。这种特别价值能够换成很高的金钱价值。[52]
由此可见，之所以数学公式、通用表格等被视为“思想/表达二分法”中的“思想”，是因为这些符号代码的意义是给定的、不容改变的，这就使得它们成为唯一的、绕不开的表达。也正因为技术方案中存在着大量的任意代码而非惯例代码，能指与所指往往一一对应（等同原则例外），意义与内涵明确，所以“思想”与“表达”之区分在专利法中表现得并不突出，以至于被误以为专利权保护的是思想而非表达。[53]而文艺作品中的许多表达元素之意义却不是给定的，相反，它们允许、力邀对意义展开各种解读，甚至是“误读”。但文艺作品也不可能全都是惯例代码或美学代码，因为如果那样的话，作者就无法与读者进行思想与情感上的沟通，就会达到“都云作者痴，谁解其中味”之地步。因此，作者会使用一些任意代码以求明确表达其意图，这些任意代码是在创作中被经常使用、难以回避的表达方式，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减少作品的创作数量，法官也就巧妙地将其冠以“思想”之名，从而排除在私权保护之外。
应当强调的是，具有唯一含义的任意代码并不是与生俱来的。任何符号最开始被创造出来都是为了表达特定的含义（否则便会与既有符号重合而变得毫无必要），但经过人们不断的重复使用，一些个性化符号逐渐成为表达某一思想观念的惯例而被固定下来。如最初由印度人发明的“0、1、2、……8、9”十个符号分别指代某一数量，经长期使用和广泛传播而成为世界通用语言。这一情形与商标法领域中某些驰名商标“淡化”为该类商品的通用标志非常类似。习惯是世代流传、累积下来的经验，是一套有助于人们生活得更便利的方式方法，人类有遵循而不破坏习惯的天性。正是有了这些约定俗成的符号代码，人与人之间的沟通才变得更加便利。如果将这些通用表达交由私人控制，每一次使用都要事先征得权利人的许可并支付报酬的话，无疑会徒增沟通的成本，而权利人所获收益与之相比却微不足道。依照科斯定理，当交易费用为零时，无论法律如何界定，市场这只“无形的手”都会自动将权利配给资源利用最佳的一方，从而实现社会福利最大化。[54]但这只是一种理想模型，交易费用（包括信息成本、谈判成本、契约维护和执行成本等）普遍存在，而信息的外部效应则会产生“搭便车”问题，导致市场失灵，这就需要第三者（往往是政府）对权利进行明确界定，并对机会主义者施以惩罚。著作权的正当性恰是建立在这样一种情境之上：作品的复制成本很低，如果允许他人自由无偿使用，创作者的收益就不足以补偿创作的投入，必须以产权的方式给予创作以补偿和激励。[55]但是，当一件作品流传得很广时，权利人便无法通过谈判与每一位使用者达成许可协议，交易成本过高又一次导致了市场失灵。可见，由于交易成本的存在，在产权不清时，市场会发生失灵（即所谓“公地悲剧”[56]）；而当产权过多时，市场也会失灵（即所谓“反公地悲剧”[57]）。故此，有学者总结出这样的规律：一种表达越是为社会所需要，对社会越重要，它就越难成为财产权的对象。例如，“在18世纪，一个航海图的著作权并不能阻止人们复制它的航行细节。因为，在那时，这些航行图是提出给航行人的唯一安全方法。”[58]也有学者提出以“流行度”指标来判断某一作品（或作品中的特定表达）是否应受保护，即越流行的表达受保护的范围应越小，[59]说的都是同样的道理。
四、修辞：法官的说服技巧
既然“思想/表达二分法”中的“思想”就是指不应受保护的“通用表达”，那为何法官不直接言明，却要偷换概念，将“通用表达”替换为“思想”？美国知识产权法教授goldstein一语中的：“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea,而把另一些作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”[60]隐喻就是用在比较两个好像无关事物，制造的一个修辞的转义。[61]以这种手法，本来难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得到描述和阐释。不同于当代中国文学语境下的“修辞”概念，西方的“修辞”（rhetoric）概念多用于政治学领域，即指说服听众认可和接受的言说技巧。[62]而专门研究法律推理与论证中的修辞问题，并由此创立所谓“新修辞学”或法律修辞学（rechtsretorik）的比利时学者佩雷尔曼则通过研究表明，价值判断不可能得到证成，从逻辑上看，一切价值都是武断的。在他看来，主导非形式论证的理性来自于修辞力量的原则，特别是听众的价值与考虑。[63]也就是说，在理性分析力有不逮的地方，诉诸人之情感的修辞可以大大发挥其价值。事实上，修辞的这一功能早就被古希腊先哲们揭示过。亚里士多德曾言：“演说者不仅必须考虑如何使他的演说能证明论点，使人信服，还必须显示他具有某种品质，懂得怎样使判断者处于某种心情。”[64]而修辞便是“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”[65]这里的说服意味着“既不收买，也不强迫，要让某人在某一问题上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辞的策略就是将其背后潜藏的价值取舍“伪装”成不容置疑的逻辑论断。正可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，美国weisberg教授认为，判决意见所使用的语言和修辞比判决结论更加重要，因为它们决定着所要得出的结论的对错，为了理解法律正义，我们必须考察隐藏在语言和修辞之中的法律主观领域的“内部世界”。[67]而德国法学家拉伦茨也指明：“法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[68] “休谟定律”提醒我们：价值判断不是逻辑推理的产物，而是经验直觉的产物。《现代汉语词典》中对直觉的解释是：“未经充分逻辑推理的直观。”波斯纳则把直觉称为“无言之识”，其根植于法官个人的经验土壤。但为了获得价值判断的正当性，或者说为了隐藏价值判断的主观色彩，这种无言之识几乎总是要披上客观与逻辑的外衣，转化为一种近乎“真理”的说教才可能被公众接受，从而使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的怀疑，无疑，这是一种极为有效的修辞手法。[69]
应当指出的是，修辞不等于价值判断，价值判断在先，而修辞只是使得该价值判断正当化的一种说理技巧，苏力教授曾言：“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及社会共识的认可。”[70]由此可见，修辞是为了让人“信以为真”这一功利目的而生的。尼采曾言，“所有诱发信仰的努力都是修辞。”[71]它虽然“伪装”成真理，却与真理无关。波斯纳更是强调，判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。[72]他言明：
修辞可以降低说服成本的第一个层面：受众接受信息的成本。听众吸收信息的成本越高，言者就越依赖那些对听众吸收能力要求不很高的说服形式，因此使成本最小化。在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此，修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[73]
可见，修辞是法律人的一门高超技艺，在判决理由并不显见的情况下，它可以使判决的正当性得到最小成本的灌输。在司法审判中，法官面对的是普通民众，而不是哲学家，这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而非艰涩但严谨的逻辑将道理讲清楚。波斯纳指出，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[74]作为修辞术的“思想/表达二分法”，显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行说理和阐释的繁琐。至于说为何“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受，这与人类的思维天性有关。法国人类学家列维•布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理，而是想象和联想，即更多采用可见的、可感觉的形象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识。[75]而正如前文所言，作为符号的作品是能指（具体形式）与所指（抽象观念）相结合的两面体，但由于人类习惯于具象而非抽象思维，在语言学家索绪尔找到能指和所指这两个词之前，符号这一概念一直意义含混，因为它总是趋于与单一的能指（具体形式）相混淆，而这正是索绪尔所极力避免的。索绪尔的学生、法国结构主义文学理论家罗兰•巴特也强调，这一主张至关重要，应时刻不忘，因为人们总易于把符号当成能指，而它实际上涉及的是一种双面的现实。[76]这也即是说，虽然思想与表达在语言学原理和逻辑上不可分，但普通民众却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想，法官正是利用了这种思维贯式，巧妙地将“通用表达”替换为“思想”，从而降低了说理之难度，提高了说服之效果。这恰如学者所言，“修辞产生效力的心理机制是心志的内在缺陷造成对意见的依赖。这种依赖给言说以可乘之机，可以通过向心志提供‘细微精致’却谈不上可靠的意见，对受众施加影响。”[77]
可见，与其说法官是一个科学家，倒不如说他是一个修辞高手。[78]他们所说的话不一定符合逻辑或真理，但只要判词符合当下的价值共识并能有效说服当事人及公众，就已经取得了成功。司法关涉智力，但更关涉权力，一位杰出的法官便是通过微妙的修辞技巧来引导人们接受他在司法判决中所选取和追求的政治效果。ginsburg教授正确地指出，思想/表达二分法“更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。”[79]
结 语
法律经济分析虽然能够揭示“思想/表达二分法”背后的成本考量，但却无法提供一个公式化的判断标准来区分一个作品中哪些属于个性表达（惯例代码），哪些属于通用表达（任意代码）。[80]事实上也没有任何方法或路径能够使得这种区分更加标准化。例如，美国法院在1986年的一则案件中将计算机程序的结构、组织及顺序确定为表达，[81]而在六年后的另一则案件中，却又将它们视为不受保护的思想。[82]这种翻云覆雨的不确定性让一些学者对“思想/表达二分法”能否担当划定权利边界之重任提出了质疑。如有人认为：“法官没有哲学上或客观上的事实基础来区分思想与表达。由此，作为一种反映个人价值与背景的主观判断，法官对作品艺术价值的评价就应该取代‘思想/表达二分法’，以填充侵权判定的空间。”[83]但实际上，这种担心是多余的，因为“思想/表达二分法”仅仅是价值判断之后的修辞技巧，而不是关涉事实认定的科学标准。而就价值判断而言，它源自人的经验直觉，故是假设性的，盖然性的，这一点在英国伦理学家摩尔1903年发表的《伦理学原理》一书中早已指明：
伦理法则却不仅仅是假设性的。如果我们要知道，在一定条件下，以某种方式行动总会比较好，那么，我们不仅必须知道，倘若不受其他条件的干扰，这样的行为就会产生什么效果，而且必须知道，这样的行为将不受其他条件的干扰。因此，关于这一点，显然不可能知道超过盖然性的东西。伦理法则并不具有科学法则的性质，而具有科学预言的性质；而后者始终仅仅是或然的，尽管这种盖然性可能非常之大。[84]
可见，价值命题没有客观统一的标准化答案，也就自然无法也无需经由公式推导解决，但修辞却可以通过诉诸听众的情感与想象而让某一价值取舍得以正当化并被普遍接受。因此，“思想/表达二分法”与著作权法中的“独创性”、“实质相似”等所有涉及价值取舍的概念术语一样，都是不确定的，汉德法官在适用“思想/表达二分法”时坦承：“从来也没有人确立过，而且也永远没人能够确立那个分界线”。[85]哲学家维特根斯坦强调，“对于不可说的东西我们必须保持沉默”，[86]用一种所谓客观的、科学的、明确的、标准化的方法去试图解决一个本来就属于主观的、经验的、模糊的、不具操作性的命题，这种想法本身就不科学。藉此，我们有必要反思，作为人文学科的法学，是否或多大程度上需要依照自然科学的那套逻辑和方法？美国法理学家比克斯强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[87]
因此，“思想/表达二分法”无法向我们提供一套价值判断的客观标准，因为这本不是它的任务。接下来的问题便是：如何能保证法官在划定著作权边界这个关键问题上做到公正可信？实际上，这个问题早已有了答案：既然价值取舍无法通过公式推算出来，发生纠纷的两造也不是想求得一个经科学验证的结果，判决如果是依照公平、透明及可商议之程序得出，自然会被接受。司法独立原则、抗辩制原则、公开审理原则、遵循先例原则、多数决原则、判决公开原则、上诉审原则以及来自法律共同体及社会公众的外部评价，这些程序性机制有效保证了法官自身的价值判断并不是纯粹个人的喜怒哀乐，而是他所理解的社会一般通行的良知及常识。
在法官最终作出了价值判断之后，他的工作并没有就此结束，他还要运用各种修辞技艺让他人信服自己的价值判断。舒国滢教授指明，法官如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见和问题解决的办法。[88]换言之，价值判断在逻辑之外，但又必须包裹在逻辑之内，司法审判恰如戴着镣铐的舞蹈。它迫使法官既要密切关注社会现实，又要注重说理的效果。从现实角度观之，法官常常直面利益的冲突与对抗，也正是法官的努力，著作权法所追求的价值取向才得以让公众理解与接受，进而深入人心。
注释:
[1]john dewey, logic method and law, anlis aarnio and neil maccormick ed., legal reasoning ii , dartmouth publishing company limited, 1992, p.42.
[2]17 u.s.c.§102(b).
[3]参见trips第9条（2），wct第2条。
[4]2001年颁布的《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。2012年3月公布的著作权法第四次修改草案第7条则明文规定：“著作权保护及于表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等”。
[5]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号。
[6] libott, round the prickly pear: “the idea-expression fallacy in a mass communications world”, 14 ucla l. rev. 735(1967).
[7]new york trust co. v. eisner, 256 u.s. 345, 349 (1921).
[8]96 english reports 189.
[9]布莱克斯通后来在其权威著作《普通法评论》中重申了这一观点，且被广为沿用，参见william blackstone, commentaries on the laws of england, 2: 401.
[10]98 eng. rep. 242 (k. b. 1769).
[11]id. at 251.
[12]5b. & ald. 737, 106 eng. rep. 1361, 1363.
[13]101 u. s. 99 (1879).
[14]参见李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑。
[15]参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第133页。
[16]u. s. 82 (1899).
[17]。
[18]. cas. 201; 1853 u.s. app. lexis 751; 2 am. law reg. 210; 2 wall. jr. 547.
[19]. cas. 201, 206-207;1853 u.s. app. lexis 751, 1-3.
[20]. cas. 201, 207-208;1853 u.s. app. lexis 751, 3-5.
[21]判例可参阅：3 ch. 420 (1894)；222 u. s. 55(1911).
[22]. 2d 145, 150 (s. d. n. y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》，载《中外法学》2000年第5期。
[24]f. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第139页。
[26]julie e. cohen etc, copyright in a global information economy, citic publishing house, 2003, p. 90.
[27]郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期。
[28]学界公认，人类思想曾发生过三次革命：本体论转向、认识论转向以及语言学转向。在这三次伟大转向中，分别涌现出三位善于发问的思想巨匠，即柏拉图、休谟与维特根斯坦。而其他哲人之毕生冥思苦想，也无非是对前者提出之问题做力所能及之注释而已。
[29][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1980年版，第508-509页。
[30]引文同上，第505页。
[31]参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第4页以下。
[32]edward l. rubin, legal scholarship, in dennis patterson ed., a companion to philosophy of law and legal theroy , blackwell publishers ltd. , 1996, p. 562.
[33][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第124-125页。
[34]刘春田：《知识财产权辨析》，载《中国社会科学》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表达二分法的检讨》，载《北大法律评论》（2007）第8卷第2辑，第440页。
[36]see amaury cruz, what’s the big idea behinds idea-expression dichotomy, 18 fla, st. u. l. rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期。
[38]爱德华•萨皮尔：《语言》，纽约，1939年版，第232页。转引自[美]霍贝尔：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18页。
[39][瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1999年版，第157页。
[40]引文同上，第158页。
[41]amy b. cohen, copyright law and the myth of objective: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j.175 (1990), p. 231.
[42][法]皮埃尔•吉罗：《符号学概论》，怀宇译，四川人民出版社1988年版，第1页。
[43]参见王南溟：《为罗杰-弗莱辩护》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml, 2012年8月20日最后访问。
[44]参见郑成思：《“形式”、“内容”与版权保护范围》，载《中国法学》1991年第6期；寿步：《论idea/expression dichotomy》，载《电子知识产权》2008年第2期。
[45]学者韦之的观点，参见吴汉东：《知识产权法》，法律出版社2004年版，第58页。
[46]彭漪涟：《逻辑学导论》，华东师范大学出版社2000年版，第148页。
[47]杨明：《文字作品 v. 美术作品 对几个基本理论问题的反思》，载《中外法学》2009年第2期。
[48][奥]恩斯特•马赫：《认识与谬误——探究心理学论纲》，李醒民译，商务印书馆2007年版，第155页。
[49]《辞海》，上海辞书出版社1987年版，第1950页。
[50][美]约翰•费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第22页。
[51][美]考默萨：《法律的限度》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第191页。
[52][美]约翰•费斯克：《传播研究导论：过程与符号》，许静译，北京大学出版社2008年版，第68-69页。
[53]参见应振芳：《思想、表达与知识产权》，载《电子知识产权》2006年第3期。
[54]参见[美]科斯：《社会成本问题》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第3-17页。
[55]参见[美]威廉•m.兰德斯，理查德•a.波斯纳：《版权法的经济分析》，苏力译，载[美]唐纳德•a.威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第130页。
[56]hardin 提出的“公地悲剧”理论解释了公共资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被过度使用而衰竭的现象，参见garrett hardin, the tragedy of the commons, science, vo. l 162 (dec. 1968), pp. 1243-1248.
[57]heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割过细可能导致交易成本过高，资源不被充分利用，参见heller michael, the tragedy of the anticommons: property in the transition from marx to markets, 111 harv. l. rev 621.(1998).
[58]justin hughes, the philosophy of intellectual property, georgetown law jounal, vol 77, 1988. p. 89.
[59]michal shur-ofry, popularity as a factor in copyright law, 59 u. toronto l.j. 525, fall, 2009.
[60]paul goldstein, copyright: principles, law and practice, little, brown and company, 1989, p. 78.
[61]参见维基百科对“隐喻“的解释，zh.wikipedia.org/zh/%e9%9a%90%e5%96%bb, 2012年8月20日最后访问。
[62]如柏拉图认为修辞学是冒充的政治学（[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》卷1，王晓朝译，人民出版社2002年版，第340-342页）；亚里士多德也认为，作为伦理学的分支，修辞学属于政治学（[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页）。但苏力教授基于知识谱系学的视角和方法得出：早期中国的修辞实践与古希腊类似，也适用柏拉图、亚里士多德对修辞学的分类，属于或附着于政治学。参见苏力：《修辞学的政法家门》，载北大法律信息网：article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=60356&type=mod, 2012年8月19日最后访问。
[63][比利时]佩雷尔曼：《旧修辞学与新修辞学》，杨贝译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（八），北京大学出版社2005年版，第35页。
[64][古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第69页。
[65]引文同上，第24页。
[66][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第571页。
[67]转引自胡水君、南溪：《法律与文学：文本、权力与语言》，载朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第287页。
[68][德]卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。
[69]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第159页以下。
[70]苏力：《判决书的背后》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180页。
[71]转引自[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。
[72][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年版，第365页。
[73][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第584页。
[74]引文同上，第584页。
[75]参见[法]列维•布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1985年版，第35-41页。
[76]参见[法]罗兰•巴特：《符号学原理》，王东亮等译，三联书店1999年版，第28-29页。
[77]刘亚猛：《西方修辞学史》，外语教学与研究出版社2008年版，第34页。
[78]波斯纳指出：“修辞看重的是普通人的看法，更极端一点，可以说修辞是把舆论视为真理决断者，而科学则把权威授予了专家。”见[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第589页。
[79]jane c. ginsburg, no “sweat”? copyright and other protection of works of information after feist. v. rural telephone, 92 colum. l. rev. 338, p. 342.
[80]实际上，一些经济学家早就言明，经济分析对如何划定知识产权的确切边界无能为力。参见汪丁丁：《知识表达、知识互补性、知识产权均衡》，载《经济研究》2002年第10期。
[81]whelan associates v. jaslow dental laboratory inc. , 797 f. 2d 1222 ( 3d cir. 1986).
[82]computer associates international inc. v. altai, inc. , 982 f 2d 693 ( 2d cir. 1992).
[83]amy b. cohen, copyright law and the myth of objectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j. 175,1990, pp. 231-232.
[84][英]摩尔：《伦理学原理》，长河译，上海人民出版社2005年版，第145页。
[85]nichols v. universal pictures corp. , 45 f. 2d 119（2d cir. 1930）.
[86][奥]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆2002年版，第105页。
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调
首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?
第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有
效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
《中华人民共和国保险法》第18条规定：“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。”由此可知，保险受益人是除被保险人和投保人之外的，享有保险金请求权的人，且仅存在于人身保险中。关于财产保险中是否适用受益人这一概念，我国法律并无规定。在法律的盲区之下，财产保险受益人究竟有无存在的必要成为许多学者关注的焦点。
二、关于财产保险受益人的学界观点
我国现行的《保险法》虽然没有规定财产保险受益人，但随着社会的发展，在财产保险中指定受益人的情况屡见不鲜。如在“车贷”、“房贷”保险中，保险合同的“备注”经常被填写为“XX银行为受益人”。由此产生了关于保险受益人适用范围的争议，对于此，学界主要有以下两种观点：
（一）肯定说。支持财产保险中存在受益人的学者主要认为：第一，私法遵循“意思自治”原则。如台湾学者郑玉波认为“财产保险中亦不妨有受益人之指定，例如甲就自己货物，自订水险契约，而以丙为受益人，有何不可？”[1]被保险人可以自由处分其权利，只要不违背法律的禁止性规定即可。第二，我国《保险法》关于受益人的规定出现在保险合同的“一般性规定”之中，根据体系解释原则，该条款适用于所有的保险合同，不应有人身和财产受益人之分。
（二）否定说，该学说目前占主流地位，且为立法所采纳。否定财产收益人的主要依据为：第一，禁止“不当得利”。保险最基本的原则之一为“损失补偿原则”，即损失多少，补偿多少。该原则的目的是填补受害人的损害，使恢复到事故发生之前的状态，所以没有受损的第三人无保险金请求权，否则会构成“不当得利”。第二，从受益人的由来看，“人身保险包括人寿死亡保险、健康保险及伤害保险常有以被保险人死亡为保险事故发生之要件，故除要保人、被保险人之外，尚须有受益人存在之必要，以于保险事故发生时，受领保险契约上之利益，即保险赔偿金额。”[2]所以，受益人应仅存在于人身保险之中。
三、保险受益人适用范围之我见
基于上述两种观点，笔者认为保险受益人适用的范围应及于财产保险。主要理由如下：
（一）财产保险中存在受益人有其合理性
1、“意思自治”原则应贯穿于所有的私法领域，保险作为私法领域之一，应遵循该原则。受益人的保险金请求权来源于被保险人的权利，可视为被保险人对保险金请求权的处分。只要双方当事人达成合意，不损害第三方利益，不违背法律的规定，该权利就可以自由转让。
此外，根据“法无禁止即自由”的原则，虽然《保险法》中并无规定财产保险中可以有受益人，但同时也未禁止，因此根据当事人双方合意产生的“财产保险受益人”当然有效。
2、与人身保险相比，财产保险的“损失补偿规则”并没有其特殊性。在人身保险中，因人身受到损害所发生的补偿是以金钱财产体现出来的，受益人受领的亦为金钱，在此种情况况下，受益人并没有受到损失，但其仍然领取了保险赔偿金额，而这并没有被规定为“不当得利”。在财产保险中，发生保险事故，保险人基于被保险人的损失给付保险金，受益人同样受领金钱，相比之下财产保险的损失补偿与人身保险的损失补偿相一致，因此在财产保险中允许受益人的存在并不会发生“不当得利”。
3、从设置“受益人”初衷的角度来看，是为了防止在人身保险中被保险人死亡而无人受领保险赔偿金。由此出发，财产保险中也有存在受益人的必要，如发生交通事故，保险车辆完全损坏，且车内的人员无一生还，车主也没有继承人。此时保险赔偿金也无人受领，也符合设置“受益人”的目的，既然人身保险中可以存在受益人，那么在财产保险中设置受益人又有何不可？
（二）财产保险中存在受益人有其必要性
1、弥补我国立法的不足之处。我国保险事业起步较晚，所以作为规制保险行为的《保险法》与其他法律相比，其颁布较晚（2009年实施），所以难免会有不完备之处。在财产保险中规定受益人将对我国的保险立法是一个巨大的推动，它可以弥补我国立法的不足之处，更好的规范保险行为。同时完善立法也是“依法治国”的必然要求。
2、适应我国保险事业发展的需要。在实践中，财产保险受益人的出现已经成为一个不争的事实，而我国《保险法》并没有对此做具体的规定，这必将会导致保险权利的滥用等问题，如果不及时调整，则会影响我国保险事业健康有序的发展，不利于社会主义市场经济的正常运行。
3、为相关法律工作者提供依据。无论是法官还是律师，由于缺乏相关的法律依据，在处理财产保险受益人相关案件时，会遇到很多问题，如果这些问题得不到解决，将会阻碍司法实践的进步。所以及时解决财产保险受益人的问题对我国司法实践来说具有重要意义。
四、财产保险中受益人的限制
财产保险中设置受益人是保险发展的要求，但是财产保险中受益人的指定应有一定的限制，否则会出现许多问题，最主要的问题为“道德风险”增大。财产保险与人身保险的“道德风险”程度不同，人身保险以被保险人的身体为保险标的，受益人为了骗取保费而故意伤害被保险人，不仅可能触犯保险诈骗罪，还可能构成故意伤害罪或故意杀人罪，双重的刑法制裁会产生更大的威慑作用，同时，客观上受益人的违法犯罪成本增大，降低“道德风险”。相比之下，财产保险的违法成本较低，受益人为骗取保险金而毁坏财产会引起民事上的侵权损害赔偿，只有在特定情况下才会受到刑法惩罚，因此受益人为了骗取保险赔偿金而选择损毁财产标的可能性更大。
关于如何限制财产保险受益人的指定，学界还没有形成统一的观点。笔者认为，应考虑一下两点：第一，参照人身保险的相关规定，指定财产保险受益人时也应要求其对保险标的具有保险利益。该保险利益包括但不限于抵押权、质押权等他物权以及合同债权。对于没有保险利益的人也可以成为受益人，但增加限制性条件，减少“道德危险”的发生。第二，肯定被保险人的单方变更和撤销权。在受益人实施或即将实施不利于保险标的行为时，被保险人可以随时撤销指定行为或变更受益人，以保护自身利益。
[关键词] 遗传 概率计算 发散思维
【例题】（2012江苏卷·30）人类遗传病调查中发现两个家系都有甲遗传病（基因为H、h）和乙遗传病（基因为T、t）患者，系谱图如下。以往研究表明在正常人群中Hh基因型频率为10-4。请回答下列问题（所有概率用分数表示）：
（1）甲病的遗传方式为 ，乙病最可能的遗传方式为 。
（2）若I-3无乙病致病基因，请继续以下分析：
①I-2的基因型为 ；II-5的基因型为 。
②如果II-5与II-6结婚，则所生男孩同时患两种遗传病的概率为 。
③如果II-7与II-8再生育一个女儿，则女儿患甲病的概率为 。
④如果II-5与h基因携带者结婚并生育一个表现型正常的儿子，则儿子携带h基因的概率为 。
笔者以求解“II-5与II-6所生男孩同时患两种遗传病的概率”为例，从多角度思考，以期殊途同归。
解答如下：据I-1、I-2不患甲病，而II-2患甲病，可判定甲病为常染色体上隐性遗传病；又据I-3、I-4不患乙病，而II-9患乙病且I-3无乙病致病基因，可知乙病为伴X染色体隐性遗传病。因为II-5既不患甲病也不患乙病，所以II-5与甲病相关基因型为HH或Hh，与乙病相关基因型为XTY。又因II-6既不患甲病也不患乙病，所以II-6与甲病相关基因型为HH或Hh，与乙病相关基因型为XTXT或XTXt。
[解法一]（常规法）：II-5基因型可能为HHXTY、HhXTY；II-6基因型可能为HHXTXT、HHXTXt、HhXTXT、HhXTXt。所以，婚配组合有八种：①HHXTY×HHXTXT；②HHXTY×HHXTXt；③HHXTY×HhXTXT；④HHXTY×HhXTXt；⑤HhXTY×HHXTXT；⑥HhXTY×HHXTXt；⑦HhXTY×HhXTXT；⑧HhXTY×HhXTXt。其中只有组合⑧所生男孩才会同时患两病，其概率为×××=。
[解法二]（四边形法）：已知有甲、乙两种遗传病，且按照自由组合定律独立遗传，若子代中不患甲病概率为A（甲病正常概率为A），患甲病概率为D；若子代中不患乙病概率为B（乙病正常概率为B），患乙病概率为C，如图所示。
在如图所示的四边形ABCD中：边AB表示子代正常概率为A×B；边DC表示子代同时患两种病的概率为D×C；对角线AC表：子代只患乙病的概率为A×C；对角线BD表示子代只患甲病的概率为B×D；对角线AC+BD表示子代患一种病的概率为A×C+B×D。据题可得，所生男孩患甲病的概率为××=（即上图中的D），患乙病的概率为×=（即上图中的C），同时患两种病的概率为D×C =。这种方法不仅能把患病情况很直观地表示出来，而且解题过程简单明了，计算不易出错。
[解法三]（集合法）：据题可知，所生男孩不患甲病的概率为，不患乙病的概率为，正常的概率为× =；根据下图可得：两病兼患的概率=（患甲病的概率+患乙病的概率）—（1—正常的概率）=（+ ）—（1—）=。
[解法四]（雌雄配子结合法）：因为本题所求的是所生男孩两病兼患的概率，所以只需考虑含Y的与卵细胞结合即可。具体结果见下表：
试写出命题“在直角三角形中，如果一个锐角等于30°，那么它所对的直角边等于斜边的一半”的逆命题，并说明此命题的真假。
大部分学生都能准确地写出它的逆命题，即在直角三角形中，如果一条直角边等于斜边的一半，那么这条边所对锐角等于30°。它是一个真命题。
学生给出的这个逆命题的证明方法有很多，下面我列举其中的两种方法：
如图1，在RtABC中，∠ACB=90°，其中BC= AB，求证：∠A=30°。
方法一（利用三角函数）：
BC= AB，∠ACB=90°，
sinA= = 。∠A=30°。
方法二：如图1，取AB的中点D，连接CD。
CD=BD=AD。（直角三角形斜边上的中线等于斜边的一半）
BC= AB，BD=BC。BC=BD=CD。
BCD是等边三角形。∠B=60°。∠A=30°。
我在巡视的时候发现学生都想到了作辅助线来解决，主要集中在下面两种：
（1）如图2，取AB的中点D，连接CD，然后尝试证明BCD是等边三角形，但却无法有效利用∠A=30°这个条件。
（2）如图2，在AB上取点D，连接CD，使∠DCA=30°，从而∠BDC=60°，同样再尝试证明BCD是等边三角形，但却无法利用BC= AB这个条件。
于是，我向学生们建议：“老师也没找到直接证明的办法，但我想我们应想办法通过作辅助线，在利用∠A=30°的同时，又能充分利用条件BC= AB。”
在我的提示下，学生们在纸上又开始致勃勃地尝试起来。
大约过了5、6分钟，有一位学生兴奋地说道：“我找到解决问题的办法啦！”听到这儿，其它同学向他投来羡慕的眼神。
我示意这位同学说说自己的想法。他说：“在您的提示下，我考虑要利用∠A=30°这个条件，可以过点C作CEAB于点E（如图3），在RtACE中，假设CE=x，因为∠A=30°，所以AC=2CE=2x。根据勾股定理，得AE= 3x。”然后这位同学挠挠脑袋，“我觉得下面再利用BC= AB这个条件就可以解决问题，但到底怎么用，我还没想好。”
说道这儿，有的同学说道：“原来你在忽悠我们啊，白让我们羡慕嫉妒恨了。”
我说：“这位同学虽然没有最终解决，但给我们提供了一个非常好的解题思路，我们可以踩在这位同学的肩膀上去够着这个‘果实’。”
过了一会，有同学建议，可以再设BC=y， 由BC= AB，则AB=2y，BE=2y- 3x。然后在RtCBE中，利用勾股定理可得出x与y的关系。
经过师生共同交流，得到下面的过程：
在RtCBE中，有CE2+BE2=BC2，即x2+（2y- 3x）2=y2。
整理，得 （2y- 3y）2=0，即 = =sinB。
所以∠B=60°。所以∠ACB=90°。
通过这个问题的解决，我告诉同学们在以后解题时要注意两点：一是在图形中如果遇到像30°、45°、60°这些特殊角时，要注意构造直角三角形；二是要注意方程思想的运用。
在刚才学生解决这个问题的过程中，我发现这个命题如果适当改变一下条件，可以转化为一个类似的命题。于是我向学生们提出了下面的问题：
如图4，在ABC中，∠B=2∠A， BC= AB， 求证：∠ACB=90°。
这个问题的证明相对要简单一些，经过学生讨论，很快得到了下面的结果：
证明：在AB上取点D使∠DCB=∠A。
DC=DA，∠BDC=2∠A。
∠B=2∠A，
∠BDC=∠B。
DC=BC=DA。
BC= AB。
DC=BC=BD。
ABC是等边三角形。
∠B=60°。
∠A=30°。
∠ACB=90°。
