时间：2023-10-07 08:52:08
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关键词：高校学生；法律关系；教育立法
高校与学生作为高等教育法律关系的两大主体，近年来由高校与学生个体之间引发的法律纠纷层出不穷，如何和谐处理好两者之间关系，及时解决纠纷，不仅关系到高校正常教学秩序的维持，也关系到我国高等教育制度的进程。因此，从法律视角对高校与学生之间关系的深入研究具有重要的理论和实践意义。
一、关于高校和学生法律关系的不同学说
各国法律制度对高校与学生之间法律关系的界定不同，但这些不同的规定对我国相关法律制度的建立健全有着重要的借鉴意义。
1.特别权力关系说
特别权力关系说源起于德意志时期的领主与家臣之间的关系。在这种关系中权力主体对个人行使的绝对不受法制原则支配欲控制的公权力。这种理论把高校和学生之间的关系强调为特别权力关系，高校享有绝对的公权力。这时高校和学生成立特别权力关系。
2.代替父母说
英美法系中代替父母理论和特权理论都曾经是占据社会主导地位的理论，后因侵犯宪法权利而被淘汰。在此种理论认为高校对学生享有几乎不受约束的权力，大学处于父母地位管理学
生，所以大学可以在父母所行使的权利范围之内管理学生，这种肯定高校自由裁量权，否定学生宪法保护的理论在1961年被，法院认为学生和学校之间的关系应该受到宪法的制约，学校并非具有无限的权力来管理学生，学生的基本权利应该受到基本都是基本保护。“代替父母说”和“权力关系说”有异曲同工之处，都是对于学校特权的一种假设理论的陈述，学校并没有真正得到父母的授权，而且大学学生基本成年，不需要父母代为授权管理，同时享有宪法保障的权利。
二、我国普通高校和学生法律关系性质分析
我国的高等教育法律制度包括《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》等一系列教育法律法规，对于高校和学生之间的法律关系并没有详细明确的规定和结论，从而使得教育立法环节和实践环节出现脱节的情况，立法上的滞后性显而易见。因此，对于我国高校和学生之间的法律关系也存在不同观点。目前我国高校和学生之间法律关系的性质是多重的，是一种混合法律关系，既有行政法律关系又有民事法律关系。
1.行政法律关系
高校和学生之间的行政法律关系是指高校作为法律授权的行政主体，依据相关的教育行政法规对学生进行管理时双方所形成的法律关系。《中华人民共和国高等教育法》规定：高校享有“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。自主管理具体体现在对学生的学籍管理，毕业证书的颁发和学位证书的授予，档案管理，奖励和处分，与教学、研究的专业知识有关的管理。高校的这一系列管理行为是依据我国教育法律法规和高校章程进行的，是以公权力的主体出现的，履行的是公法职能。
2.民事法律关系
高校和学生分别作为平等意义上的民事法律关系主体法人和公民而存在。他们都享有平等的人身权、财产权、知识产权等民事权利。这种平等的法律关系基本表现是：作为法律关系的一方学生缴费上学，有权根据自己需要来选择学校和教育内容，另一方面作为法律关系的另外一方有权收取学费和其他教育费用，有义务为教育者提供符合国家教育标准的教育服务，并提供给学生为保障学业完成的一系列教育设施服务。对比行政法律关系，民事法律关系的双方主体地位是平等的。
三、准确界定高校和学生之间法律关系的思考和建议
准确定位我国高校和学生之间的法律关系既是完善高等教育立法的前提，又是在实践中促进教育法律法规深入发展的重要方式。合理定位高校和学生之间的法律关系对于我国的教育立法实践有着十分重要的意义。基于以上原因，在我国高校和学生之间的法律关系应当以以下方式来定位。
1.准确定位高校和学生之间不同种类的法律关系
在司法实践中应合理定位高校和学生之间不同性质的法律关系，这样才能合理解决学校和学生之间的法律纠纷以及对学生的合法权益给予法律保护。在实践中应注意发生在学校和学生之间的行政法律关系和民事法律关系的区别，理清不同法律关系产生的纠纷原因，从而找到解决方案。
2.在教育立法上不断完善，保护学校和学生双方的合法权益
高校的教育管理由于是国家所赋予的，所以，在一定程度有鲜明的行政权的特征，体现着国家意志。双方主体地位的平等性又具有民事特征。因此，在处理学生权益和学校利益的过程中应当做到公开、公正、合法，又要给予学生知情、异议和申诉的权利。
因此，在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。
参考文献：
[1]方芳.论高校和学生的法律关系及纠纷解决机制.当代教育论坛，2009（8）.
[2]张能胜.论高校与学生法律关系的重构.理论探索，2008（8）.
[3]胡华秀，周光礼.普通高校与学生法律关系透视.西安欧亚学院学报，2007（5）.
［关键词］ 大学生权利 司法保护
近几年来，高校侵犯学生权益现象屡见报端，学生状告母校的诉案也频频发生。究其原因，与高校管理理念陈旧，对学生权利保护重视不够，以及整个教育法治化进程落后不无关系。大学生是高校的重要主体，其权利保护是实现依法治校，构建和谐校园的重要前提。司法机关应当用法治的理念和法律思维的理性，依照法律法规的要求，通过建立和完善必要的制度和程序，切实保障和维护大学生这一特殊群体的各种正当权益。
一、大学生权利解析
（一）大学生权利的主要内容。本文探讨的大学生权利，是指取得高等学校学籍的在校学生能够按照自己的意志以作为或不作为的方式，以及要求他人相应不作出或作出一定行为的方式实现一定利益的许可和保障。我国宪法和教育法律对大学生享有的权利作出了规定。宪法第四十六条规定，我国公民有受教育的权利，有在品德、智力、体质等各方面获得全面发展的权利。我国《教育法》《高等教育法》《普通高等学校学生管理规定》在授予高等学校管理权力的同时也规定了大学生的权利。《教育法》第四十二条规定：“受教育者享有下列权利：（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼；（五）法律、法规规定的其他权利。”《高等教育法》规定了高等学校的学生享有的其他一些权利，第五十三条明确规定：“高等学校学生的合法权益，受法律保护”。原国家教委的规章《普通高等学校学生管理规定》具体规定了高等学校的学生有转学、转系、停学和退学的权利，有参加社团、创办校内刊物的权利，有按照法律规定程序举行游行、示威活动的权利等权利；第三十五条规定：“具有学籍的学生，德、智、体合格，学完或提前学完教学计划规定的全部课程，考核及格或修满规定的学分，准予毕业，发给毕业证书。本科生按照《中华人民共和国学位条例》规定的条件授予学士学位”；第五十一条和第六十四条规定：“学生对学校给予的处分允许本人申诉、申辩和保留不同意见的权利”；“学生对有切身利益的问题，有通过正常渠道积极向学校和当地政府反映的权利”等。这些规定，正是大学生权利的法律依据。
（二）侵害大学生权利行为的种类。大学生权利受侵害突出表现在高校管理中对学生的侵权，主要有以下几个方面：
一是侵犯学生的受教育权。“所谓受教育权是指受教育主体公平、公正地普遍享有各种类型和各种形式教育的权利。”我国公民的受教育权受宪法和法律保护，《宪法》第四十六规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，《教育法》第九条规定：“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、等，依法享有平等的受教育机会。”但在现实中，全国统一高考，不统一的录取分数线，造成不同地区考生入学的不平等。
二是侵犯学生名誉权。学生名誉权是学生依法享有的名誉不受侵害的权利，学生名誉关系到其在学校的地位、人格尊严以及老师和同学对他的信赖程度，法律保护学生的名誉权。但是，高校在管理工作中，将学生考试成绩公之于众，将对学生的处分决定公开张贴，这些都可能构成了对学生名誉权的侵犯，因为最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人的隐私、致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”
三是侵犯学生财产权。与其他公民一样，学生依法享有财产权，但一些高校以各种借口侵犯学生财产权。如有些学校以学生自己保管财物不安全为由，在未经学生同意的情况下代其保管；有些学校甚至为了谋取利益擅自动用学生财产如奖学金、助学金等；还有些学校没有经过权威部门的同意而向学生“乱收费”或提高为学生提供的生活用品的价格。
四是侵犯学生公正评价权。学生在教育教学过程中，享有要求教师、学校对自己的学业成绩和品行进行公正评价并客观真实地记录在成绩档案中，在完成相应的学业后获得相应的学业证书、学位证书的权利。
二、保护大学生权利的法理基础
根据“有权利必救济”的法律理念，对于受侵害的大学生权利理应受到司法保护，司法是实现社会正义的最后屏障。而实施司法救济的前提是必须首先厘清高校与学生之间法律关系的性质。
(一)特别权力关系。对我国高校与学生之间的法律关系的性质，学界大都认为应属于公法人内部的“特别权力关系”。秦惠民教授以“特别权力关系”理论为基础，认为“高校与学生之间是一种复杂结构的法律关系，其中既包括隶属型法律关系，又包括平权型法律关系。但隶属型法律关系，即法律关系主体双方的法律地位不平等是其主要特点。在这种法律关系中，主体双方的权利义务不完全对等。”我国《教育法》、《高等教育法》都明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权利这种自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证其机构目标的实现而对于其内部事务进行处置的“自由裁量权”。我国法律对于高校自主管理权的确认和维护，可以理解为法律对于高校作为一种公法人内部“特别权力关系”的确认和肯定。
（二）外部行政法律关系。有学者认为，高校代表国家为社会提供公共教育，其对学生的管理是为了国家和社会公共利益，而并非为了高校自身的利益，其所行使的管理权具有公法性质。同时，高校与学生法律地位具有明显的不平等性。因此，普通高校与学生之间的关系为外部行政法律关系。而公法性质的关系是要有法律的监督，须接受司法审查。我国高校作为法律法规授权的行政主体，与学生之间的行政法律关系在客观上有其特殊性。我国的行政法沿袭特别权力关系理论，根据本国实际情况创设了“内部行政法律关系”这一概念，内部行政法律关系实际上就是将高校与学生的关系定位为“权力与服从”，使得高校成为法律不能触及的“国中之国”，不利于维护学生的合法权利。外部行政法律关系的观点便于司法审查高校的管理行为，但是不利于保护高校教育必需的自主性管理权。
（三）民事法律关系。普通高校和学生首先分别作为法人和公民而存在，他们作为平等的民事主体享有财产权、人身权、债权、知识产权等民事权利，并承担相应的义务。这种法律关系，在法理上双方法律地位是平等的，属于私法性质，主要属于民法的调整范围。根据我国民法通则规定，民事主体的法律地位平等，从民事法律关系讲，双方必须平等履行各自义务。但是在我国普通高校特殊的环境下，民事关系的双方，实际地位并不对等，高校与学生之间的服务合同，明显属于“格式合同”的性质，学生处于被动接受学校规定的状态，这使得高校民事法律关系行政化、权力化成为一个比较突出的问题。民事法律关系从表面上强调了高校与学生的平等关系，推崇意思自治、契约自由。但是从实际情况来看，这实际上是以一种理论上的平等掩盖了实际上的不平等，就是将一种行政管理关系说成民事关系。单纯地把高校与学生的法律关系认定是民事法律关系，还是不利于保护学生合法权利。
（四）教育契约关系。高校与学生的法律关系能否用教育契约的观念来认识，尚存争议。有学者提出，应当用教育契约的理论重新构建公立学校与学生之间的法律关系。认为高校是从事公共服务事业的法人，高校与学生是建立在平等、自愿基础上的提供服务和接受服务的法律关系，二者之间是一种对等的权利义务关系。在教育契约关系中，强调高校与学生的法律地位平等，把高校和学生作为两个平等独立的主体，而不是一方服从另一方权力约束的关系。
综上学术争鸣，笔者概括为两种不同的观点：一是将高校与学生的法律关系视为支配与隶属的关系，维护学校管理的权威性，但也有条件地承认法律对学校权力的制约，即当学校的行为对学生的前途产生重大影响时，学生可以就受到侵害了的权利诉诸法律。二是将高校与学生的法律关系视为平等的关系，重视对学生人权的尊重与保护，将学校的管理行为纳入司法审查的范围之内，充分保障学校管理行为的合法性。可以说，两者理论各有利弊，但有一点是共同的，就是都承认学生享有司法救济的权利。
三、大学生权利司法救济的途径
对大学生权利的司法救济应当根据法律法规对不同类型的侵害行为采取相应的救济手段予以救济。救济手段主要有行政救济、民事救济和宪法救济。行政诉讼救济主要针对处于特别权力关系中受到侵害的大学生权利；民事诉讼适用于平权性关系中受到侵害的大学生权利；宪法诉讼救济作为一种特殊的救济形式，是以上两种救济手段的有益补充，主要针对那些通过一般法律和手段无法得到救济的遭到侵害的受教育权利施以特殊的法律援助。以下就具体的救济方式予以一一阐述：
（一）大学生权利的行政诉讼救济。行政诉讼是行政管理相对人，公民、法人或其他组织认为作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织所实施的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院对被诉行为的合法性进行审查，并依法作出裁决的活动。大学生权利能否通过行政诉讼取决于被告主体是否适格。在诉讼主体适格方面阻碍最大的当属公立高校能否成为行政诉讼的被告。受传统特别权力关系理论影响，学校和学生之间的特别行政关系不能寻求司法救济，最多只能寻求内部申诉渠道予以解决。但随着特别关系理论的发展以及实行特别关系理论国家司法实践中成功尝试的影响，我国理论界和实务界的观点和做法也逐步趋同，公立高等院校作为公务法人的一种已经被公认为行政诉讼的适格被告，特别是2001年3月8日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条明确将行政诉讼法被告从行政机关扩大到“具有行政职权的机关和组织”，使学校等具有行政管理职权的法律法规授权组织被确定为法定行政诉讼的适当被告。
（二）大学生权利的民事诉讼救济。如上所述，大学生权利受到行政机关或公立学校侵犯时，大多是由于双方属于管理与被管理的隶属型教育行政关系，学生可以通过行政诉讼予以救济。但在司法实践中也存在双方属于平权型关系时大学生权利受到与他相平等的学校一方主体侵犯的情形，此时，学生可以通过民事诉讼予以救济。该类案件主要包括非公立高等教育机构与受教育者之间的教育纠纷、接受委培的高等教育机构(包括公立教育机构)与委托委培单位或个人之间的教育纠纷、公民与公民以及公民与法人或其他组织之间的教育纠纷。比如，在委培法律关系中，双方以意思自治为前提，以权利义务为主要内容，以等价有偿为特点达成了具有法律约束力的契约关系。如果学校或其他教育机构以违反契约方式侵害约定的受教育权的行为是一种违约行为，应当承担违约责任。依据《教育法》第81条规定，违约责任是民事责任，学生可以通过民事诉讼获得应有的救济。值得一提的是，在平权型教育法律关系中除了校生之间以契约为依据的法律关系遭到破坏而以违约责任方式恢复被侵害的权利外，对学校以外其他平等主体的公民、法人及社会组织侵害大学生权利的，也应通过民事诉讼以追究侵权责任的方式矫正、恢复、补救被侵害的权利。
（三）大学生权利的宪法诉讼救济。教育领域的宪法诉讼救济主要包括两方面：一是对立法机关的教育立法，以及对现有教育法律和政府关于教育事业的抽象行政行为进行审查，并就审查结果作出合宪有效或违宪无效的判决。这在我国司法实践中尚未实行。我国法院体系中还没有专门的宪法法庭或，普通法院也未被赋予违宪审查权。实际上，目前我国各级各类教育法律法规处于分散零乱的状态，各校规章制度也多以管理为名自作主张，侵犯人权。宪法诉讼对于理清教育法律法规间的关系，使整个教育法体系在宪法的领导下达到高度的统一具有十分重要的意义。二是对侵害大学生权利的行为直接适用宪法规定进行司法审判。众所周知，我国法院判决多以部门法条文为依据，但大学生权利中的重心――受教育权作为宪法规定的基本权利，在教育法律法规中却没有具体的规定及保护方式。实际需要与法律缺位的矛盾必将促使权利受害的大学生直接依据宪法提讼。早在2001年，对于轰动一时的“齐玉苓诉陈晓其冒名顶替上大学一案”，最高人民法院经反复研究，公布了法释［2001］25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，明确指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。这一做法开创了我国宪法司法化的先河，同时也为大学生权利的司法救济提供了更广阔的途经。
参考文献：
（1）薛贵滨：《论大学生受教育权的司法救济》，《宜宾学院学报》2005年第11期。
关键词:高校;学生管理;依法治校;权利保障;救济渠道
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)24-0267-02
随着中国法律体系的日益完善,中国逐步形成了相对独立的教育法律体系,但这个法律体系还尚不完善,高校在其运行管理中还有许多问题无法从法律中找到适当的解决手段,这反映了高校管理关系和教育法律秩序的不规范以及现行法制的缺陷。所以认真研究高校的法律地位、高校与学生的法律关系和学生管理中存在的法律问题,对于推进高校管理的法治化,维护学生的合法权益,实现依法治校,具有非常重要的意义。
一、中国高校的法律地位
中国法学界一直对国内高校(本文仅指公立高校)的法律地位的办公室存在着分歧。1986年实施的《民法通则》规定,根据高校从事的业务活动,将之归入事业单位序列,高校以民事主体的身份参与社会活动。《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)也规定,“高等学校自批准设立之日起取得法人资格”。“高等学校在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。”但决不能简单地把高校定义为民事主体,因为高校作为以社会公共利益为目的的社会组织,经法律、法规的授权享有国家行政权力和承担行政法律责任,《中华人民共和国学位条例》(以下简称《学位条例》)规定,“学士学位,由国务院授权的高等学校授予;硕士学位、博士学位,由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。”基于上述法律规定,我们可以说,目前中国高校的法律地位在教育法中基本上界定为民事主体,仅在学位授予这种单项活动中是行政主体 [1]。
可以看出随着高校规模日益扩大,高校所开展的活动是非常丰富的,仅对学生而言,即有教学管理方面的行政管理行为,也有针对学生生活方面的民事法律行为,所以笔者认为把高校僵化单一地看成民事主体或行政主体都是不恰当的。高校在行使民事权利时,其身份是民事主体,在行使教育权时其身份是准行政主体,所以当高校以教育者和管理者的身份参与学校管理时,其法律地位应当是准行政主体。
二、高校与学生的法律关系
随着高校规模和职能的不断扩大,学生与高校的接触是全方位、多方面的,所产生的法律关系也是多种多样的,按照中国立法理论,高校与学生之间存在着两种法律关系。一种是基于学校的日常管理而形成的行政法律关系,根据《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)的规定,教育者享有按照章程自主管理的权利。作为行政主体的高校,涉及的教育管理权主要包括:对学生的管理权、学籍管理权、奖励权、处分权、授予学位证书和毕业证书的权力。另外,依据《普通高等学校学生管理规定》第4条的规定,学生管理是指对学生入学到毕业在校阶段的管理,是对高校学生学习、生活、行为的规范。主要包括学生的学籍管理、课外活动、校园秩序、对学生的奖励与处分、对学生的安全管理等。另一种是高校和学生作为平等主体而产生民事法律关系,学生作为有民事行为能力的自然人,具有民事主体资格,他们与高校发生的如收取学费、提供教学、包括住宿和饮食在内的后勤服务以及对学生的人身、财产所给予的安全保障,明显地构成了民事法律关系,而这显然属于民法的调整范畴,一旦发生纠纷可以通过民事诉讼来解决。可见,高校与学生之间属于一种混合法律关系,笔者认为,高校与学生之间的法律关系可以认定为是一种特殊的教育行政法律关系,中国高校与大学生之间的关系以教育关系为基础,是一种基于教育、管理、服务事实而形成的、以行政法律关系为主、兼具民事法律关系特点的、特殊的、复杂的教育行政法律关系。
在这种特殊的、复杂的教育行政法律关系中,教育行政法律关系占主导地位。当高校和大学生之间基于其中的教育行政法律关系产生法律纠纷时,一般不能适用民事法律,而应当适用行政法律来调整;当高校和大学生基于其中的民事法律关系产生法律纠纷时,则由民事法律来调整,此时双方在法律地位是完全平等的民事主体,双方的合法权利平等地受到法律的保护。
三、高校管理中的法律缺失
1.学校管理程序不正当。“程序正义”和“实体正义”是密不可分的,不遵循合理程序做出的各种处罚是没有法律效力的。在高校管理中也是同样,没有正当程序,学生在学校中的“机会均等”就难以实现,其合法的“请求权”、正当的“选择权”、合理的“知情权”就难以得到保障和维护。依照《普通高等学校学生管理规定》规定,学校“对犯有错误的学生,学校可视其情节轻重给予批评教育或纪律处分。另外,《教育行政处罚暂行实施办法》也规定由县级以上人民政府的教育行政部门实施教育处罚。由此可见,高校在学生管理中,对违法乱纪学生的处理一般是纪律处分,在得到教育行政部门委托后也可实施行政处罚。这就要求高校在管理过程中必须实现程序正当化,否则学生的合法权利受到极大的侵害,公正更是无从谈起。
2.法律法规与学校规章之间的冲突。高校制定规章和各种管理制度,要严格遵循法制统一的原则,不得与法律或国家的有关规定相抵触。高校制定的规章和各项管理制度的范围必须是高校自主办学范围内的事项,不得超越法律的规定。否则,高校依其规章所做出的管理决定会导致纠纷的发生及承担败诉的责任 [2]。
3.教育管理者法律意识淡薄。高校管理层良好的法律意识是严格依法办事的重要前提。但是目前一些教育管理者的法律意识淡薄,对依法治教、依法治校认识还不够。当法律能够帮助校方达到自己的目的时 就高举依法治校的大旗,当法律维护的是相对人的合法权益时,则对法律的规定表现得不屑一顾,不遵守法律的“特殊性”、“个别性”的种种理由层出不穷。这样,高校学生管理制度的制定,学生管理工作的开展,都以学校和管理者为主体,以学校和管理者的意志为转移,这就势必造成对学生权利的侵害。
四、依法治校,实现高校法治化管理
1.依法管理,保障学生的权利义务。在中国,一般进入大学的学生年龄均在18岁以上,高校学生是具有完全民事行为能力和刑事行为能力的公民,同时,他们也是接受学校教育的学生。因此,大学生享有作为公民和在校学生的双重的权利义务。教育部颁布的《普通高等学校学生管理规定》明确了学生在校期间依法享有的权利和义务,还增设学生权益保护制度,规定学生对退学处理或违纪处理享有陈述权、申辩权和申诉权,把学校的自由裁量权限定在一定范围之内,并要求学校遵守管理程序,其法理价值在于保持一种外部压力,促使学校作出管理行为的合法性、合理性以及可审查性,从而保障学生的合法权益不受侵犯。
2.完善学生权利救济渠道。没有救济的权利是没有保障的权利,当权利受到侵害时,必须有完善而有效的救济渠道,否则这种权利就是虚无的空头支票。目前对于高校学生的救济权,中国在制度层面上没有给予相应的重视,在学校的日常管理中,学生权利与学校的权力处在一种完全不对等的状态,除非学生受到极为重大的侵害时,否则是不会通过诉讼的途径维护自己的合法权益的,这样就导致很多学生应有的权利即使受到了侵害不到救济,所以建立健全校内学生申诉制度,设立校内申诉机构是十分必要且迫切的。《教育法》规定,“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提讼。”《普通高等学校学生管理规定》也对学生申诉制度作了专门规定,学校应当按照上述法律法规规定的申述制度原则,制定出符合高校自身特点的申诉规定、学生权利救济途径,通过校内申诉制度的实施,使学生的合法权利在学校内部得到公正、合理、有效的救济,充分维护高校学生管理的秩序性和稳定性。
3.依法完善学校的规章制度。高校的日常管理活动主要是以学校内部的规章制度为主要依据的,所以合理合法的校规是依法治校的根本之所在,目前各高校校规不规范的情况不在少数,违背法律法规的现象也比比皆是,例如,学校在制定校规时所设定的学校与学生的权利义务不对等、校规的条款与法律法规相抵触。学校的规章制度是落实法律法规关于保障学生权利规定的重要途径,因此,高校必须依照法律和教育部的有关规定对学校规章制度进行系统清理、修订完善,并严格依法办事。这是维护学生、学校合法权益,实行依法治校的重要前提。在学校的规章制度中应明确学生管理的程序,并规定具体的救济措施。同时,要建立健全专家咨询论证、公众参与、合法性评估等制度,完善规章制度等规范性文件的制定程序,建立健全跟踪反馈和责任追究制度。
4.建立突发事件应急预案。突发事件是指社会生活中难以预测、作用范围广且对社会造成严重威胁和危害的公共事件,具有突发性、紧急性、危害性、不可控性等共同特点。改革开放以来,由于外部环境的复杂化和内部管理要素的多元化,高校成为突发事件频发的一个场所。由于高校的特殊性质和社会地位,高校突发事件不仅引发广泛的社会关注,也带来了一系列的法律问题,比如责任追究、民事赔偿和法律救济等。为此,各个高校必须提高危机管理的意识,积极开展突发事件应急管理的准备工作,防患于未然。具体来说,高校应认真贯彻落实有关校园安全的法律法规和政策规定,建立学校管理过程中的危机预警机制,及时发现、排查和解决苗头性、倾向性问题;建立应对各类突发事件的应急预案,增强预防和妥善处理事故的能力;健全学生安全和伤害事故的应急处理机制和告知制度 [3]。
参考文献:
[1]陈太红.高校法律地位探析[J].重庆师院学报,2002,(2):84.
论文摘要：中国的高等教育正在发生深刻变化，在此背景下，运用法律的观点分析了我国高等学校与学生之间法律关系的性质定位，并且就此问题提出了几点思考，以期能够为高校的学生管理工作提供帮助。
随着高等学校教育教学改革的深入开展，高等学校与学生之间的法律关系也在很多方面发生了深刻的变化，许多新现象和新问题随之出现；高等学校的教育管理权与学生的个人利益之间发生了碰撞，高等学校与学生之间的法律关系呈现出复杂性的特点，这就决定了我们对其进行重新思考和定位的必要性。从法律的观点出发分析高等学校和其学生之间的法律关系，以保证高等学校正常的运行秩序和学生良好的成长环境，是值得认真思考和研究的课题。
一、有关高等学校与学生之间法律关系诸学说
1.关于公立高等学校与学生之间法律关系的代表学说
代表理论有特别权力关系学说和宪法论。
（1）特别权力关系学说。特别权力关系说最初来源于德意志中古时期领主与家臣之间的关系，后来德国学者发展了此理论。特别权力关系指国家和公民之间的一种特殊、紧密的关系，这种学说运用于高等学校的教育领域，其实质是：高等学校按照教育法律法规在对学生进行管理时是以公法主体的身份而出现的，高等学校按照国家赋予的权力和职能，向学生提供教育方面的服务并进行教育管理，而学生对此种管理则负有服从和容忍的义务。高等学校与其学生之间的这种管理和服从的关系就叫做特别权力关系，它在本质上应该属于行政法律关系。特别权力关系体现了国家运用公共权力对教育实施直接控制的教育理念，它强调学生对所在学校也就是对国家的高度服从关系。自二战以后世界各国逐步形成保障国民受教育权利的教育理念，在高等学校管理中逐渐主张强调对于学生基本权利和利益的保护，而限制国家对于教育过多的直接干预。因此这一学说逐渐受到德国及其他大陆法系国家如日本学者的批判。
（2）宪法论。依据宪法论，公立的高等院校在性质上被认定为政府机构的一类，那么高等学校和学生之间的法律关系自然应当适用宪法规定的给予公民的基本权益关系，学生作为公民，他们的基本权益应当受到宪法的保护。宪法论的实质是：高等学校在处理和处分学生时，应当保证宪法规定的公民的各项基本权利能够得以实现。如果要剥夺这些基本权利，则必须履行法定的正当程序，而一旦未经过法定的正当程序，那些基本权利受到了侵害的学生就可以诉诸法律寻求救济与保护。比如在美国，《美国联邦宪法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各项基本权利得到保护而免受政府和其他机构的侵害，这些特定的程序当然也适用于州立大学和学院与其学生之间的法律关系。
2.关于私立高等教育机构与学生之间法律关系的代表学说
（1）契约关系学说。按照前述传统的特别权力关系学说，高等学校在某种程度上已经成为脱离法制的乐园。因此在20世纪60年代，契约关系学说应运而生。此理论认为，高等教育关系应当完全脱离强制的权力作用和影响，应当完全摆脱行政法律关系而成为民法上平等的契约关系。高等学校与学生双方的法律地位应该是平等的，双方按照各自的目的缔结教育合同。“教师（代表学校）与学生不仅仅是教育者与受教育者的关系，而且是一种消费与被消费的合同关系”，高等学校与其学生双方之间法律关系的依据是契约（合同），双方通过契约来确定彼此的权利与义务关系。
（2）自治关系学说。欧洲大学自中世纪开始就有自治的传统，高校几乎不受政府的控制和指导。在这种背景下，大学的地位类似于行业协会，是一个知识共同体，其内部纠纷大都在自治的框架下予以解决。自治关系学说认为：高校的师生不仅是一个抽象的知识共同体，更是在观念、职业、社会地位和信誉等各方面综合的一个利益共同体。因此，大学生们动辄就把母校起诉到法院，是对传统文化价值的一种伤害。学生与其学校之间的纠纷应当“笔墨官司笔墨打”，也就是在大学内部通过申诉的方式来加以解决，而不应当轻易诉诸法院。世俗权力对大学内部裁判权的容纳，也是对大学理想的一种尊重。
综上所述，对于高等学校与其学生之间的关系，理论上存在着传统的特别权力学说，其他学说都是在其基础上对其进行发展和修正所产生的，这些发展和修正的目的主要在于减少政府对于高等教育过多的直接干预，弱化高等教育的公权力色彩，以更好地适应现代教育更新发展和教育实践的要求。
二、我国高等学校和学生的法律关系性质分析
我国的高等教育法律制度随着《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法规的出台而基本确立，并且逐步得以完善。但是对于高等学校与其学生之间的法律关系问题，在立法上并没有任何具体明确的结论和规定，从而使立法与司法实践的需求之间还存在着脱节，立法上显示出一定的滞后性。从现实情况看，特别权力关系学说对于我国教育司法制度的影响很深，学校与学生二者的关系比较符合特别权力关系学说，高等学校对于学生偏重于管理和约束，而对于其权益的保障和救济方面相对则比较薄弱。虽然如此，这一学说又并不完全符合我国目前高等学校与学生关系的现实。笔者认为，目前我国高等学校与其学生之间法律关系的性质并不是单一的，而是表现为公法与私法的混合，行政法、合同法与团体自治法的交织，因而带有相当的复杂性。具体来讲，我们要具体情况具体分析，不能统一而论。目前我国高等学校对学生的管理事项虽然很多，但是事实上可以区分为国家干预和不干预两个大的方面。相应地，高等学校与其学生之间的法律关系也应当区别对待，分别认定：国家干预的领域具有公权力的色彩，因此这个领域内的高等教育法律关系属于行政法律关系的性质；而在国家不予干预的领域，则为高校自治和契约自由留下了空间。
具体来讲，我国高校与学生的法律关系，从性质上可分为如下三类。
1.行政法律关系
笔者认为，高等学校与其学生之间的法律关系首先表现为行政法律关系的性质。在涉及可能会影响到学生将来的生存和工作这样的基本权利方面的事项，如学籍的得失、学位的授予等，应该由法律进行解释和规定。也就是说，高等学校对于其学生的学籍、学历和学位等方面事项的管理权力应当得到国家法律、法规的授权才能行使，高校应当按照国家的法律法规，代表国家或者说接受国家的委托从事这些事项的管理活动。
这种行政法律关系双方主体的地位是不平等的，它是一种纵向关系，强调管理与服从的关系。高等学校属于行政法中规定的“法律、法规授权组织”，在从事上述事项的活动时是以行政主体的身份出现的，其管理活动涉及到“公权力”的运用。如《教育法》第28条规定的招生权，学籍管理、奖励、处分权，颁发学业证书权等，具有明显的单方意志和强制性，符合行政权力的主要特征。《高等教育法》、《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》、《普通高等学校学生管理规定》、《高等学校学生学籍管理规定》等法规和规章也有类似规定。北京大学学生刘燕文为获得博士学位将母校告上法院，以及北京科技大学学生田永状告母校拒绝为其颁发毕业证、学位证两个司法案件，在司法实践上确立了高等学校从事学籍管理活动的行政行为性质。可以看出，在我国现行的教育立法中，体现了国家对学校管理权力的严格控制，并以此作为鲜明的特色。
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2.内部自治的关系
高等学校对其某些内部事项进行自主管理，这既反映了大学古老的传统和理想，同时也反映了当前高等教育管理民主化和科学化发展的客观要求。通过制定学校章程，明确地赋予高等学校对某些内部事项进行自主管理的权力，能够有效提升高等学校的活力与竞争力。如我国《教育法》第28条规定，学校按照章程进行自主管理，对于受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分，对受教育者颁发相应的学业证书；《高等教育法》第11条和第四章也有类似的规定。这说明，在一些对于学生的基本权益影响不大的方面，如住宿管理等，可以允许高等学校进行自行管理。这些权力与学生有密切的联系，也是高等学校教育自由和管理自主的表现。当然，我国高校管理过程中的这些自主管理的权力与传统的大学自治还有一定的距离。传统的大学自治意味着大学是一个保障它的教师和学生免受世俗权力迫害的自治性质的团体，而且它首先是一个学生的而非教师的法律上的社团。而我国高校的自主管理权则主要指的是高校相对于国家和政府而言所享有的管理自主权力，其基本缺陷是作为学生而言，他们的基本利益可能会得不到适当方式的表达，这也是近年来频繁出现高校学生对母校诉讼案件的主要原因之一。
3.具有服务合同性质的民事法律关系
从20世纪90年代中后期以来，我国高等教育逐步提高了学费在学生教育培养成本中的比率，逐步扩大了家庭在学生教育成本中分担的份额，同时，民办高等教育的崛起，国有民办二级学院、公立大学民营化等办学模式的涌现，表明高等学校与其学生之间已经逐步建立起平等、双向、自愿的教育合同关系。笔者认为，这种关系在本质上应该属于民事领域的法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的。其基本表现是：作为合同其中一方的学生自费上学，自己花钱投资于教育，购买教育服务，他们有权根据自己的需要和满意度来选择学校和教育内容，甚至选择某位教师；与之相对应的是，合同的另外一方——学校收取学费和其他教育费用，有义务按照国家的教育标准和自己对学习者的承诺来提供合格的教育服务。
在市场经济条件下，有关法律制度的建立健全为这种教育合同关系提供了相应的法律依据。如按照我国《民法通则》的规定，高等学校在性质上属于事业单位法人，在与其他民事主体从事民事活动时形成平等的民事法律关系。另外，根据《教育法》第42条第四项和第81条的规定，如果学校侵犯了学生的人身权、财产权或其他合法权益，则学校应当承担相应的赔偿责任。这些法律规定，为司法实践中处理这类案件提供了法律依据。
三、合理界定高等学校与其学生之间法律关系的思考和建议
合理定位我国高校与其学生之间的法律关系问题既是完善高等教育立法的基本前提，又是促进我国高等教育管理科学化发展的重要环节。解决这个问题，既应体现现代高等教育发展的先进理念，同时又应以我国目前实际作为基础；既要着力解决司法实践中突出问题和矛盾，同时又要照顾到我国高等教育长远的发展问题，做到在立法上不断完善，以改变立法滞后于司法实践的现实状况。
基于上述分析，笔者认为，在我国，高等学校与其学生之间的法律关系应当通过以下方式来进行定位。
1.正确区别高等学校与其学生之间不同性质的法律关系，合理定位不同种类法律关系
在我国现行的立法和司法实践中，对于高等学校与其学生之间法律关系的认定方式在一定程度上反映了两者之间法律关系的现实状况，厘清了复杂的校生关系。但是，在司法实践中还是应当特别注意防止混淆民事法律关系和教育管理关系两种关系之间的界限。如上分析，高等学校与其学生之间确实存在着平等的民事合同法律关系，但笔者认为，这并不是校生之间法律关系的全部内容，也并不是两者之间法律关系的主要部分，实际上，双方之间法律关系的主要部分应当是直接与学校教育管理职能的行使以及与学生的受教育权相联系的教育行政管理关系，而对后者在性质上的认定应当构成对双方法律关系认定的主要部分。
2.在立法上完善学校与学生之间教育管理关系的性质认定
教育管理权具有行政权的特征，从其本质上来讲应当属于行政权力，体现着国家的意志，学校对于学生来讲具有较高的、居于主导性的地位，但是它又不同于一般的行政管理权，而应属于一种特别的行政管理权。笔者认为，教育管理行为具有较强的专业性和复杂性，这就决定了学校在实施这种教育管理行为时，不可能像一般行政权力那样完全运用依法行政的基本原则，也不应当把学校所从事的全部教育管理行为纳入到行政诉讼的受案范围。某些校生纠纷不应当诉诸法律，而应当通过学校内部的纠纷解决机制来解决。例如在美国的司法实践中，联邦最高法院就认为，学校在对于学生自身的物品进行搜查时，“只是合理的怀疑，只要是搜查的范围当时的情景相匹配，只要搜查的行为相对于学生的年龄性别和违规性质，不具有过度的进攻性，这种管理行为就是不侵犯学生隐私权的，没有破坏学生对隐私的合理预期”。此外，在美国法律中，在一般刑事案件中普遍适用的搜查前出示搜查令的程序性做法在学校内部范围内也是不适用的，这些规定使学校对于学生的具体管理行为可以更具有弹性。
当然，考虑到学生的正当权益，学校在实施教育管理活动过程中并不能违反国家法律的强制性规定，应注意防止因为采取教育管理活动不当而给学生的合法权利造成不应有的损害。学校在处理学生权利与学校利益的矛盾事件中，应做到公开、公正、合法，避免不当行为特别是不合理搜查、侮辱、体罚等行为，还应给予学生知情、异议和申诉的权利。这样，把教育管理活动关系定性为行政管理关系不但不会侵害学生的合法权利，反而更有利于保护学生的受教育权和其他基本权益。当校生双方发生法律纠纷时，学生可以通过提起行政诉讼的方式来救济自己的受教育权和其他基本权益，而行政诉讼法中的诉讼原则、证据规则等与民事诉讼相比，能为处于弱势群体地位的学生提供更有效、更全面的保护和救济。
综上所述，笔者认为，对于高等学校与学生之间的这一法律关系在名称上仍应称其为教育管理关系更为适宜。在立法上进一步清晰界定高校与学生之间的教育管理关系并逐步完善相关的配套法律制度是非常关键的问题，从立法的层面上合理定位这一关系是切实提高我国高等教育管理水平和实现高等教育理念不断更新、推动教育实践不断向前发展的重要举措。
四、结语
本文所探讨的仅仅是我国目前高等学校与其学生双方主体之间法律关系中的一部分，在我国教育法制体系逐步完善的过程中，高等教育法律关系急需明确界定和完善运作规范，立法相对于司法实践的滞后情况还需要随着立法的深入而逐步改善。
参考文献
[1]郭玉松，张爱芳.大学生权益意识与高校学生工作探析[J].黑龙江高教研究，2007，(2).
[2]蔡国春.试论高等学校与学生的法律关系[J].高等教育研究，2002，(5).
关键词:法律;权益;纠纷
在我国的高校管理中，我国高校与学生之间的法律关系，除了行政法律关系还有民事法律关系。“民事法律关系”指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系，这种法律关系，明确规定了高校和学生之间，是在法律面前人人平等的地位上发生人身关系和财产关系的情形。这也体现出，高校和学生之间出现的一些法律方面的纠纷。在高校管理中的法律问题有以下几个方面:
一、学生在校园内遇到的法律问题
(一)高校学生法律与义务的不对等关系
学生在高校时候，有对学校履行义务的责任，其中包括学校的名称权，秘密权，名誉权和知识产权等;在学生侵犯高校这些权利的同时享有请求损害赔偿的权利。当学生履行了自己的义务之后，自己的权利却没有得到实现，这是一种不对等的法律关系。高校学生的肖像权、知情权、生命健康权、财产权等受到侵犯时，往往得不到法律的保护，自己应当享受的权利也没有实现。
(二)高校学生的隐私权受到侵犯
在填报志愿之前，经常收到来自其他学校的招生电话，这种把学生的电话号码或者信息给某些高等学校的行为，还有的在录取通知书中夹着用于交学费的银行卡，这种把学生的信息透露给银行机构的行为，也是属于侵犯学生隐私权的行为。例如教师采取张榜排队等方式侵犯学生的学业成绩隐私权，或者教师不经过学生同意私自查看别人信件等行为。
(三)高校学生的人身权受到侵犯
有的高校还存在着体罚学生的现象，如果是因为学校的故意或者过失行为而引起高校学生的人身受到伤害，那么该校就侵犯了学生的人身权。除去不可抗力因素造成的身体损伤，学校的体育设施存在安全隐患，或者学校的建筑存在不牢固的状态，若是没有及时处理，学生的人身安全受到了威胁，或者在高校的安全管理中，保安私自放来历不明的人进校园，并且因此对学生的生命安全受到了损害，这也是学校没有履行好自己的义务，侵犯了高校学生的人身权。
(四)高校学生的人格尊严权受到侵犯
高校的学习中，如果经常受到老师的辱骂或者嘲讽，在学校的生活中，老师带着有色眼镜区别对待，或者在没有具体证据的前提下污蔑学生，传播不符合真实事件的谣言，在对学生的教育评价中，高校有些教师在个人利益的驱动下不恰当地行使教育评价权，使学生获得公正评价的权利受到损伤，如在考试过程中歪曲学生的真实成绩，在奖学金、助学金的评比和就业推荐等方面，存在暗箱操作等不文明现象，以此侵犯了学生的人格尊严权。
(五)高校学生的受教育权得到侵犯
在高校中，有的学生出现违法乱纪的行为，学校不衡量事件的轻重，轻易做出处分或者劝退的决定，这就侵犯了学生的受教育的权利，还有就是在一些高校录取的时候，为了自身的利益，不按规定录取合格的学生，以至于耽误了学生正常受到教育的时间和机会。因为其在课堂上的某些不文明或不礼貌就随意把学生赶出教室以示惩罚。
二、如何处理高校与学生之间的法律纠纷
(一)营造法制化的校园氛围
在认真贯彻《普通高等学校学生管理规定》、《关于进一步加强社会治安综合管理的意见》精神和中央关于普法规划的要求，要把法制教育纳入高校教材纲领，各校要认真开展法制教育，在课余的时间对教职工以及学生进行法制教育的普及，在经费的保证下开展一全校教职工都参与进来的关于法律普及的活动，这些都有利于校园法治氛围的营造，培养高校学生以及教师团队的法律意识。
(二)建立规范的学生校内违纪处分保障体系
学校管理的工作应当符合基本的法治制度和本校的基本情况，深入到学生的生活中。规范高校学生管理工作，需要建立依法管理、诚信管理和人本管理的规范管理的观念体系，建立规范的高校学生管理运作体系，提高自身的权威性，奖惩制度透明公开，要做到公平公正。也可以建立完善的高校申诉机构，确保学生在遇到自身的权利受到侵犯时能够有效运用法律武器，避免高校和学生之间产生的法律问题。
三、结语
在高校与学生的法律关系之间，学生处在相对弱势的地位，这就要求高校学生在自己的权利受到侵犯或者应当享受的权利没有得到维护的时候，拿起法律的武器，坚决维护自己的合法权益。这也是高校的教育体系中需要完善的一项，加强自身的法律教育和教师队伍的法制化，才能更好地完善教育法制体系。
作者:朱燕刚 单位:云南经济管理学院
参考文献:
［1］周明．高等学校行政行为的法律性质［J］．天津电大学报，2005．2．
【论文关键词】法律关系；校园伤害事故；法律责任
在我国，随着学校办学形式多样化和公民权利意识增强，校园伤害事故及其所引发的学校法律纠纷也越来越多，受害人主张的赔偿金额日渐攀升，校园伤害事故逐渐成为影响学校工作和困拢学校发展的重要问题之一。
在现实生活中，校园伤害事故发生后，侵权学生家长或受害学生家长往往不问任何理由均把矛头指向了学校。由于校园伤害事故发生的原因多种多样，学校已经难以完全杜绝此类事故的发生。有些学校为了规避和减少校园伤害事故的发生，竟然采取了限制甚至取消自认为容易引发伤害事故的、教学计划规定学生必修的实验、实践课或体育活动课，这与开展素质教育和促进学生全面发展的目标是显然相悖的。
为解决这一问题，教育部以及一些地方人大先后制订了一系列行政规章和地方性法规，如教育部2002年制定的《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)、上海市人大2001年审议通过的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》、江苏省人大2006年审议通过的《江苏省中小学人身伤害事故预防与处理条例》等。但是，校园伤害事故的处理，涉及对自然人人格权的保护，根据《中华人民共和国立法法》第8条规定，对民事基本制度的规定只能制订法律。因此。这些规范显然难以对法院的审理具有拘束力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适应社会的需要，依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及相关教育立法的规定和精神，对在教育机构中就读的未成年人的人身损害赔偿问题进行了规定，意义重大。
中职学校学生大多数是未成年人。在校园伤害事故中，学校是否一定要承担赔偿责任，关键是学校与学生之间属于什么性质的法律关系。因此，学校与学生之间的法律关系是妥善处理校园伤害事故、确定学校承担法律责任的法律基础。本文拟结合我国现有的法律法规，就学校与未成年学生之间的法律关系问题进行深入探讨。
在法律上，对于中职学校和学生之间的法律关系一直没有明确。目前，我国学界对此关系主要有以下四种观点：
1监护关系论
该论认为家长把孩子送到学校学习，由学校负责管理学生在学校期间的学习和生活，学校就在一定时间或范围内代替家长成为未成年学生的监护人，未成年学生的监护权就自然转移给学校。因此，学校和学生之间的关系是监护与被监护的关系，只要被监护人遭受或致人损害的事实发生．无论监护人有无过错，学校都应当承担民事责任。其主要理由是：
监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。“监护制度的重要作用，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下．帮助这种自然人的权利能力得到实现，从而使他们得到生存和发展，使家庭成员与社会成员之间的互助义务得到法律的强制性的保障。”“因而监护人将被监护人送人学校求学，送人医院就医，不仅是履行其监护职责，也是履行‘公法’上的法律义务。”，“学校是未成年学生在校时的当然监护人。
2委托监护论
该论主张学校虽然不是学生的监护人，但是可以成为按受监护人委托履行一定监护职责的被委托人，监护人与被委托人既可以由书面形式确定相互关系，也可以是一般口头约定而成立。学校一旦正式接受未成年学生入学，未成年学生实际上已处于学校的管理控制之下，学校已经接受了未成年学生监护人的委托，因此．学校和家长之间实际上已经存在委托关系。学校和家长之间的关系就是监护人与被委托人的关系，学校对学生应当负有监护职责。其理由是：
从现代学校的功能来看，学校对未成年学生负有特殊的保护职责。这种保护的重要性仅次于家庭，学生白天的大部分时间在学校度过，学校的工作对象是未成年学生，这就是学校这种教育机构与非教育机构工作职责的本质区别，学校必须对未成年学生进行长时间的保护。面对容易受外力伤害，身心发展水平较低，需要特殊保护的未成年学生，教师对他们应该有类似的家长般的责任，这种特殊保护可以理解为部分监护。
3准行政关系论
该论的直接理论依据是l9世纪德国的特别权力关系说。该说的主要内容是国家与公共团体是行政主体．基于特别的法律原因．在一定的范围内，相对人享有概括的命令强制权力，而另一方负有绝对服从的义务。这一理论为学校获得对学生概括的支配权提供了依据，即学校是负有教育目的的，提供专门服务的行政机构，只要校方认为自己对学生的管理行为符合教育目的，就能任意地对学生课以各种义务而不必承担任何责任，不必受行政一般原则的约束，与之相应的，学生必须承担由此带来的各种义务，而无法获得司法救助。这表明“高校作为一种具有特定目的的行政组织，又行使一定的行政权力，它与学生之间部分是行政法律关系。”因此，中小学校与学生之间的法律关系的基本性质，属于准教育行政关系，既区别于纯粹的教育行政关系，也区别于民事法律关系。
4教育、管理、保护关系论
根据《教育法》第5条之规定，“教育必须为社会主义现代化建设服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”；第9条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”：第49条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件。未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校及其他教育机构．对其未成年子女或者其他被监护人进行教育”。从以上条款可以看出，学校履行教育职能是国家法律所明确规定的，学校对学生有教育的权力．同时对学生有保护的义务：学生有接受教育接受管理的义务，享有受到保护的权利。因此根据《教育法》、《未成年人保护法》等有关法律规定，学校与学生之间是教育、管理、保护关系。其理由是学校与学生之间既不是特别权力关系，也不是平等的合同关系。
综合评议以上四种观点，较少有人赞同准行政关系论与监护关系论这两种观点；相反，对委托监护论与教育、管理和保护关系论，赞同者较多，但争议较大。
5笔者观点
结合我国现行法律的有关规定．笔者认为，中等职业学校与在校学生之间是教育、管理、保护关系，学校对学生承担的是教育、管理、保护的责任，而不是监护责任。理由如下：
5．1学校的职责与监护的职责在性质上有明显的差别。
我国《教育法》与《未成年人保护法》规定，学校是有计划、有组织地进行系统教育的机构．学校除了对学生进行教育外，还应当负有保护、照顾和管理学生的职责。学校对学生负有三项职能：一是教育职能，二是管理职能，三是保护职能。在这三项职能中，教育是学校的主要职能；管理服务于教育职能，是学校为达到教育目的而采取的方式和手段：保护则是学校行使教育和管理职能的前提条件。学校这种基于教育机构的设置而产生的管理和保护的职责，与基于亲权而产生的法律意义上的监护职责具有本质上的差别。监护是指对无行为能力或限制行为能力人设置专人保护其利益．监护其行为，并且管理其财产的法律制度。没立监护制度的主要目的是弥补未成年人民事行为能力的缺陷，着眼于保护未成年人的人身、财产和其他合法权益，同时管理、教育未成年人的生活。“与教育教学活动有关的管理和保护”是区分学校职能部门与法律意义上监护职责的关键。当然，学校对学生的管理和保护有其特定的范围，而不是任何场所、任何时间都要将学生的一切活动纳入自己的管理之下，使学校这种为教育教学目的而实施的辅助管理、保护无限放大到监护人的监护职责范围。 转贴于
5．2学校不具备监护人的法定资格。
最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(修改稿)》第10条规定，监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，其进行诉讼，为了被监护人的利益，有权处理其财产等。而学校则不具备对未成年学生行使只有其监护人才有权行使上述行为的资格。
监护又是权利与义务的统一．事实上，家长将未成年人交给学校时，并没有将监护职责中的权力部分转移给学校，如对未成年人财产的监管与处分等，只是把监护的义务推给学校，一旦发生事故强求学校对在校学生承担监护责任，这明显违反法律“公平”的原则。即使是家长将监护职责的全部权利与义务转移给学校，对学校也是不公平的。
5．3学校承担监护职责没有法律依据。
我国《民事诉讼法》第7条规定：人们法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。这就是说，无论是学生家长还是人民法院判决学校承担监护责任都必须有法律依据。在我国目前的法律体系中，《教育法》第39条、《教师法》第8条、《未成年人保护法》第15条、第16条以及《意见》第160条等法律规定是学校承担法律责任的主要依据。但是我们稍加分析就可以发现，上述法律规范只规定了学校的教育、管理、保护责任，并没有规定学校的监护责任。依照上述规定让学校承担监护责任只能说是对法律的曲解。
也有学者试图根据《意见》第22条的规定，“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，认为家长与学校之间形成了委托监护关系。这也是毫无道理的。我们知道，“监护责任的转移是一项非常重要的事项，对学校而言要承担巨大的责任，对监护人而言是责任的减轻，学校与监护人都应该慎重考虑。”然而，委托合同的成立必须以当事人双方意思表示一致为前提。但是一般情况下，学校是根本不可能、也不愿意与家长达成这种意思表示一致的。
法定的监护关系是以亲权为基础，以血缘关系为纽带建立起来的法律关系。《民法通则》规定的法定监护人(主要有四个序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属等)是按血缘关系亲疏的顺序来排列的，这种血缘关系是客观存在的。列入法定监护人范围的未成年人的亲属，只要具备监护能力，必须按法律规定履行监护义务，如不履行，则应依法承担相应责任。
监护与被监护是《民法通则》133条设定的法律关系，我国著名法学家杨立新教授在对本条款进行解释的时候提道：“之所以否定监护义务的存在是因为．认定学校与学生之间的法律关系适用监护法律关系进行调整，没有确切的法律依据。其一，认定学校在未成年学生人校以后产生监护权，没有任何法律对此作出规定，没有足够的法律根据这样认定。其二，监护权的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外没有监护权产生的根据。其三．监护权转移，需要有转移的手续，即在当事人之间订立监护权转移的合同，该合同根本不存在”。《学生伤害事故处理办法》第7条第2款规定：“学校对未成年学生不承担监护职责．但法律有规定的或者学校依法接受委托承担监护职责的情形除外。”本条款是依据《民法通则》的基本原则，也明确了学校与学生之间不存在监护关系。
5-4学校不具备担任未成年学生监护人的能力。
家庭履行监护是1：1或N：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上帮助或在一定情形下替代未成年人父母对该未成年人履行监护职责；而学校对学生的保护是1：N的形式，学校每位教师一般要负责教育管理十几名甚至几十名学生．他们不可能时时处处像家长照顾自己的孩子一样去照顾每一位活泼好动的未成年学生，保证他们不发生任何伤害事故。因此，要求学校为数甚少的教师对为数甚多的学生承担监护责任难免不合情理．事实上也难以做到。
5．5学校不具有充当未成年学生监护人的经济条件。
从法社会学和法经济学的角度讲．让学校成为学生的监护人，需要昂贵的成本．是不可行的。因为，要履行监护责任，学校必须投入大量的人力、物力和财力，聘任足够数量的专兼职教育和照管学生的教职工，全面改善学校的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。在目前和未来相当长时期教育经费短缺的情况下，这一系列条件是难以实现的。
在现实生活中，校园伤害事故发生后，侵权学生家长或受害学生家长往往不问任何理由均把矛头指向了学校。由于校园伤害事故发生的原因多种多样，学校已经难以完全杜绝此类事故的发生。有些学校为了规避和减少校园伤害事故的发生，竟然采取了限制甚至取消自认为容易引发伤害事故的、教学计划规定学生必修的实验、实践课或体育活动课，这与开展素质教育和促进学生全面发展的目标是显然相悖的。
为解决这一问题，教育部以及一些地方人大先后制订了一系列行政规章和地方性法规，如教育部2002年制定的《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)、上海市人大2001年审议通过的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》、江苏省人大2006年审议通过的《江苏省中小学人身伤害事故预防与处理条例》等。但是，校园伤害事故的处理，涉及对自然人人格权的保护，根据《中华人民共和国立法法》第8条规定，对民事基本制度的规定只能制订法律。因此。这些规范显然难以对法院的审理具有拘束力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适应社会的需要，依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及相关教育立法的规定和精神，对在教育机构中就读的未成年人的人身损害赔偿问题进行了规定，意义重大。
中职学校学生大多数是未成年人。在校园伤害事故中，学校是否一定要承担赔偿责任，关键是学校与学生之间属于什么性质的法律关系。因此，学校与学生之间的法律关系是妥善处理校园伤害事故、确定学校承担法律责任的法律基础。本文拟结合我国现有的法律法规，就学校与未成年学生之间的法律关系问题进行深入探讨。
在法律上，对于中职学校和学生之间的法律关系一直没有明确。目前，我国学界对此关系主要有以下四种观点：
1监护关系论
该论认为家长把孩子送到学校学习，由学校负责管理学生在学校期间的学习和生活，学校就在一定时间或范围内代替家长成为未成年学生的监护人，未成年学生的监护权就自然转移给学校。因此，学校和学生之间的关系是监护与被监护的关系，只要被监护人遭受或致人损害的事实发生．无论监护人有无过错，学校都应当承担民事责任。其主要理由是：
监护是监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。“监护制度的重要作用，是在自然人具有权利能力而无行为能力的情况下．帮助这种自然人的权利能力得到实现，从而使他们得到生存和发展，使家庭成员与社会成员之间的互助义务得到法律的强制性的保障。”“因而监护人将被监护人送人学校求学，送人医院就医，不仅是履行其监护职责，也是履行‘公法’上的法律义务。”，“学校是未成年学生在校时的当然监护人。
2委托监护论
该论主张学校虽然不是学生的监护人，但是可以成为按受监护人委托履行一定监护职责的被委托人，监护人与被委托人既可以由书面形式确定相互关系，也可以是一般口头约定而成立。学校一旦正式接受未成年学生入学，未成年学生实际上已处于学校的管理控制之下，学校已经接受了未成年学生监护人的委托，因此．学校和家长之间实际上已经存在委托关系。学校和家长之间的关系就是监护人与被委托人的关系，学校对学生应当负有监护职责。其理由是：
从现代学校的功能来看，学校对未成年学生负有特殊的保护职责。这种保护的重要性仅次于家庭，学生白天的大部分时间在学校度过，学校的工作对象是未成年学生，这就是学校这种教育机构与非教育机构工作职责的本质区别，学校必须对未成年学生进行长时间的保护。面对容易受外力伤害，身心发展水平较低，需要特殊保护的未成年学生，教师对他们应该有类似的家长般的责任，这种特殊保护可以理解为部分监护。
3准行政关系论
该论的直接理论依据是l9世纪德国的特别权力关系说。该说的主要内容是国家与公共团体是行政主体．基于特别的法律原因．在一定的范围内，相对人享有概括的命令强制权力，而另一方负有绝对服从的义务。这一理论为学校获得对学生概括的支配权提供了依据，即学校是负有教育目的的，提供专门服务的行政机构，只要校方认为自己对学生的管理行为符合教育目的，就能任意地对学生课以各种义务而不必承担任何责任，不必受行政一般原则的约束，与之相应的，学生必须承担由此带来的各种义务，而无法获得司法救助。这表明“高校作为一种具有特定目的的行政组织，又行使一定的行政权力，它与学生之间部分是行政法律关系。”因此，中小学校与学生之间的法律关系的基本性质，属于准教育行政关系，既区别于纯粹的教育行政关系，也区别于民事法律关系。
4教育、管理、保护关系论
根据《教育法》第5条之规定，“教育必须为社会主义现代化建设服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人。”；第9条规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、等，依法享有平等的受教育机会。”：第49条规定：“未成年人的父母或者其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件。未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校及其他教育机构．对其未成年子女或者其他被监护人进行教育”。从以上条款可以看出，学校履行教育职能是国家法律所明确规定的，学校对学生有教育的权力．同时对学生有保护的义务：学生有接受教育接受管理的义务，享有受到保护的权利。因此根据《教育法》、《未成年人保护法》等有关法律规定，学校与学生之间是教育、管理、保护关系。其理由是学校与学生之间既不是特别权力关系，也不是平等的合同关系。
综合评议以上四种观点，较少有人赞同准行政关系论与监护关系论这两种观点；相反，对委托监护论与教育、管理和保护关系论，赞同者较多，但争议较大。
5笔者观点
结合我国现行法律的有关规定．笔者认为，中等职业学校与在校学生之间是教育、管理、保护关系，学校对学生承担的是教育、管理、保护的责任，而不是监护责任。理由如下：
5．1学校的职责与监护的职责在性质上有明显的差别。
我国《教育法》与《未成年人保护法》规定，学校是有计划、有组织地进行系统教育的机构．学校除了对学生进行教育外，还应当负有保护、照顾和管理学生的职责。学校对学生负有三项职能：一是教育职能，二是管理职能，三是保护职能。在这三项职能中，教育是学校的主要职能；管理服务于教育职能，是学校为达到教育目的而采取的方式和手段：保护则是学校行使教育和管理职能的前提条件。学校这种基于教育机构的设置而产生的管理和保护的职责，与基于亲权而产生的法律意义上的监护职责具有本质上的差别。监护是指对无行为能力或限制行为能力人设置专人保护其利益．监护其行为，并且管理其财产的法律制度。没立监护制度的主要目的是弥补未成年人民事行为能力的缺陷，着眼于保护未成年人的人身、财产和其他合法权益，同时管理、教育未成年人的生活。“与教育教学活动有关的管理和保护”是区分学校职能部门与法律意义上监护职责的关键。当然，学校对学生的管理和保护有其特定的范围，而不是任何场所、任何时间都要将学生的一切活动纳入自己的管理之下，使学校这种为教育教学目的而实施的辅助管理、保护无限放大到监护人的监护职责范围。
5．2学校不具备监护人的法定资格。
最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(修改稿)》第10条规定，监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康、照顾被监护人的生活、管理和保护被监护人的财产，被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，其进行诉讼，为了被监护人的利益，有权处理其财产等。而学校则不具备对未成年学生行使只有其监护人才有权行使上述行为的资格。
监护又是权利与义务的统一．事实上，家长将未成年人交给学校时，并没有将监护职责中的权力部分转移给学校，如对未成年人财产的监管与处分等，只是把监护的义务推给学校，一旦发生事故强求学校对在校学生承担监护责任，这明显违反法律“公平”的原则。即使是家长将监护职责的全部权利与义务转移给学校，对学校也是不公平的。
5．3学校承担监护职责没有法律依据。
我国《民事诉讼法》第7条规定：人们法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。这就是说，无论是学生家长还是人民法院判决学校承担监护责任都必须有法律依据。在我国目前的法律体系中，《教育法》第39条、《教师法》第8条、《未成年人保护法》第15条、第16条以及《意见》第160条等法律规定是学校承担法律责任的主要依据。但是我们稍加分析就可以发现，上述法律规范只规定了学校的教育、管理、保护责任，并没有规定学校的监护责任。依照上述规定让学校承担监护责任只能说是对法律的曲解。
也有学者试图根据《意见》第22条的规定，“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人”，认为家长与学校之间形成了委托监护关系。这也是毫无道理的。我们知道，“监护责任的转移是一项非常重要的事项，对学校而言要承担巨大的责任，对监护人而言是责任的减轻，学校与监护人都应该慎重考虑。”然而，委托合同的成立必须以当事人双方意思表示一致为前提。但是一般情况下，学校是根本不可能、也不愿意与家长达成这种意思表示一致的。
法定的监护关系是以亲权为基础，以血缘关系为纽带建立起来的法律关系。《民法通则》规定的法定监护人(主要有四个序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属等)是按血缘关系亲疏的顺序来排列的，这种血缘关系是客观存在的。列入法定监护人范围的未成年人的亲属，只要具备监护能力，必须按法律规定履行监护义务，如不履行，则应依法承担相应责任。
监护与被监护是《民法通则》133条设定的法律关系，我国著名法学家杨立新教授在对本条款进行解释的时候提道：“之所以否定监护义务的存在是因为．认定学校与学生之间的法律关系适用监护法律关系进行调整，没有确切的法律依据。其一，认定学校在未成年学生人校以后产生监护权，没有任何法律对此作出规定，没有足够的法律根据这样认定。其二，监护权的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外没有监护权产生的根据。其三．监护权转移，需要有转移的手续，即在当事人之间订立监护权转移的合同，该合同根本不存在”。《学生伤害事故处理办法》第7条第2款规定：“学校对未成年学生不承担监护职责．但法律有规定的或者学校依法接受委托承担监护职责的情形除外。”本条款是依据《民法通则》的基本原则，也明确了学校与学生之间不存在监护关系。
5-4学校不具备担任未成年学生监护人的能力。
家庭履行监护是1：1或N：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上帮助或在一定情形下替代未成年人父母对该未成年人履行监护职责；而学校对学生的保护是1：N的形式，学校每位教师一般要负责教育管理十几名甚至几十名学生．他们不可能时时处处像家长照顾自己的孩子一样去照顾每一位活泼好动的未成年学生，保证他们不发生任何伤害事故。因此，要求学校为数甚少的教师对为数甚多的学生承担监护责任难免不合情理．事实上也难以做到。
5．5学校不具有充当未成年学生监护人的经济条件。
从法社会学和法经济学的角度讲．让学校成为学生的监护人，需要昂贵的成本．是不可行的。因为，要履行监护责任，学校必须投入大量的人力、物力和财力，聘任足够数量的专兼职教育和照管学生的教职工，全面改善学校的校舍、场地、其他教育教学设施和生活设施。在目前和未来相当长时期教育经费短缺的情况下，这一系列条件是难以实现的。
关键词 师范生 教育法律素养 教育法律
中图分类号：G652 文献标识码：A
Survey and Research on Normal Students'
Literacy Situation of Education Law
LI Jing， GAO Rui
（School of Education Science， Hangzhou Normal University， Hangzhou， Zhejiang 310036）
Abstract Education legal literacy is one of professionalism teachers should have， and is also one of professionalism normal students must have. Legal literacy training and education for the growth of normal students is necessary for the development of education also has important practical significance. However， normal students in colleges and universities generally weak literacy education laws， resulting in one of the main reasons for this phenomenon is the law school of their education is not enough emphasis on literacy training. Therefore， strengthening the relevant degree course， increase the proportion of education teaching legal knowledge， the creation of good educational legal environment， and promote normal students' self-improvement， in order to effectively develop legal literacy education of normal students.
Key words normal students； education law literacy； education law
1 研究背景和问题的提出
1.1 问题的提出
“依法治国”是建设中国特色社会主义文化的重要条件，是国家长治久安的重要保障。在“依法治国，建设社会主义法治国家”的时代背景下，教育也日益朝法制化的轨道迈进。“加强教育法制建设，全面推进依法治教”已经成为当今教育发展的重要命题。①然而，在现代社会的教育环境下，像佛山市“女教师体罚小学生面壁磨嘴直至出血”、陕西省的“让50名学生轮扇耳光”等等这些教师体罚、变相体罚伤害学生，侮辱学生人格、侵犯学生权益的事件却是屡见不鲜。更有甚者，许多教师对于自己的违法行为一无所知。由此可见，教师的教育法律素质较低，教育法律素养欠缺。
笔者认为，教师职前法律素养教育的缺乏可能是导致教师法律素养不足非常重要的一个原因。为此，笔者对师范生教育法律素养的现状进行了调查研究，希望通过这一研究，能找到提升师范生教育法律素养的方法。
1.2 概念的界定
所谓教师的教育法律素养，是指教师在从事教育工作中认识、掌握和运用教育法律的能力或素质，其通常是通过教师掌握教育法律知识、具备教育法律意识和教育法律行为表现出来的。也就是说，教师的教育法律素养分为三个方面的内容：教师的教育法律知识、教育法律意识和教育法律行为。②
2 研究设计
2.1 研究对象
“师范生教育法律素养现状”的研究主要是针对就读师范专业院校的学生进行调查研究，笔者以杭州师范大学为例，选取了小学教育，学前教育，汉语言文学，体育教育四种师范专业大一、大二的师范生进行了调查。
2.2 研究方法
2.2.1 问卷调查法
笔者主要采用问卷调查法。在设计问卷前，笔者通过查阅相关资料和研究，参考部分大学生法律素养的调查问卷，自行设计本问卷。笔者主要从教育法律意识、教育法律知识和教育法律行为三个维度来设计问卷，一共21道题，其中前20个为选择题，分为单选题和多选题。
2.2.2 访谈法
笔者在教育见习活动中，针对学校里发生的一些日常违法行为，有意识地与周围师范生进行交流探讨，在轻松自在的交流环境中，使得受访者充分表达自己的看法和意见，从而获得所需要的信息。在访谈结束后，针对这些信息进行一定的整理，以供论文分析需要。
2.3 研究数据统计
笔者选取了杭州师范大学师范专业的本科学生作为调查样本共发放了180份问卷，回收了问卷171份，其中有效问卷为149份，有效率为87%，符合样本数据要求，所得结果可以作为参考。获取数据后，运用Excel等相关软件进行统计得出相应的结论。
3 调查结果与分析
根据问卷、访谈结果，结合笔者的思考，得出以下数据分析：
3.1 师范生教育法律意识现状
3.1.1 师范生对教育法律的评价
调查数据显示，61%的师范生都认为教育法律与学习、工作、生活关系密切，25%认为关系不大，12%的人不清楚教育法律与自己的生活、学习还有工作是否有关系，还有2%的觉得与自己没有任何关系。可见，师范生的教育法律意识有待提高。
3.1.2 师范生维权救济意识现状
在遇到侵权行为时，师范生想到使用法律手段维护自己权益的人只有13%，且在19个人中，只有一个人想到使用诉讼救济，绝大多数的人都选择了与学校协商，把希望寄托在和解上，而忽视了法律武器。
3.2 师范生具有的教育法律知识现状
3.2.1 师范生对教育法律知识的了解情况
数据显示，32%的师范生对教育法律知识一点也不了解，59%的师范生对教育法律知识了解一点，而9%的师范生对教育法律不太关心，不曾想更没有刻意去了解或是学习；“非常了解”比例为零。
师范生对教育法律知识的了解主要来源于社会，来源于关注教育违法事件，大三占46%，大二占56%。其次是通过学校法制宣传，大三24%，大二22%。而出于自身需要积极主动了解的人数大三仅占12%，大二仅占10.29%。同样，通过学校开设的相关法律课程学习了解的比例也不高，大三仅14%，大二仅12%。可见，师范生对教育法律知识的了解都非常被动，学校开设的法律课程并没有真正起到作用。
3.2.2 教育法律知识在思想道德修养与法律基础中所占比重情况
数据显示，在思想道德修养与法律基础这门课程中，老师把教育法律知识作为一个模块内容进行专题讲解的只有18%。65%的是提及稍许，还有16%的是完全没有涉及到相关内容。教育法律知识在这门课程中并非主要内容，学生从中所收获的相关知识也比较匮乏。
3.2.3 师范生对教师权利义务的掌握情况
在“对教师权利的认知”一题的调查中，只有14%的师范生能正确选出所有选项；58%的回答中包含了C选项这个错误答案，均认为老师“享有管理学生在校一切日常事务的权利”，其中6名同学只选了C项，说明这部分同学对老师的权利的认识存在严重的偏差；剩下28%的同学虽然没有选择C选项，但是对教师的权利没有全面的认知。
在“对教师义务的认知”一题的调查中，65%的师范生答对了题目，选出了所有属于教师义务的选项；35%的师范生没有选对。且在这部分同学中，只选择一个选项的人数最多。
3.2.4 学校、教师与学生法律关系的认知情况
教师与学生是教育法律关系中最重要的主体，明确学校与学生关系的法律性质是妥善处理学生伤害事故、确定学校事故责任的法理基础。所以，正确理解学校、教师和学生的法律关系是师范生必须掌握的教育法律知识之一。
师范生认为学校、教师和学生之间是监护关系的人数高达50%以上，尤以大三学生为甚，为57%。根据《教育法》及有关规定，学校、教师与学生之间的关系是一种教育、管理、保护关系。但师范生对学校、教师与学生的法律关系并没有一个准确和明确的认知，而对这个关系理解的偏差，恰恰是导致很多违法行为出现的根源。
3.2.5 学校事故责任的认定与分担
学校事故，又称“学生伤害事故”，是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。③
问卷中的案例事实很清楚：但是只有42%的同学选择了不需要承担责任，而45%的认为需要承担责任，还有13%的人不知道该如何选择。笔者随意地挑选了选择“不需要承担责任”的被调查者进行访谈，发现有的同学是凭直觉认为不需要承担责任，有的同学是碰巧猜对。也就是说其实真正清楚这一法律规定，明确这一法律事实的人并不足 42%。
3.3 师范生对教师教育法律行为的认识
3.3.1 师范生对日常教育管理行为的看法
教师“不下课”在中小学里是非常常见的一种现象。数据显示，86%的师范生都反对教师“不下课”的行为，但并不觉得教师“不下课”是违法的。只有13%的师范生觉得这种行为违反了教育法律法规。然而根据《中华人民共和国义务教育法》和《学校体育工作条例》的规定，教师课间“不下课”的行为已经违背法律的规定，属于违法行为。
3.3.2 师范生对惩戒行为的认识
对于罚站、罚跑等惩戒行为，49%的师范生都认为这种行为已侵犯了学生的人身权利； 31%的认为这是常用的管理手段，是正常的；还有20%的认为这种行为不尊重学生，但是没有违法。“体罚”一词对于师范生来说并不陌生，笔者通过访谈也了解到大部分师范生也都知道《未成年人保护法》、《义务教育法》等都相关法律规定了不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，虽然他们知道这一法律规定，但是对实际教学管理中的这些惩戒行为的违法性判断还不是很清晰。
4 研究结论
通过以上对调查数据整理和分析，笔者认为，当前师范生的教育法律素养比较薄弱，普遍存在以下问题：
4.1 知法，不能悟法——师范生对教育法律缺乏的系统、完整、全面的认识
一定的教育法律知识是提高法律素养的前提，如果没有一定的法律知识作保证，提高法律素养只能成为一句空话。目前师范生或多或少地了解一些教育法律的基本常识，并不是完全的法盲，但是，这些知识在日常生活中的运用是远远不够的。
从调查结果中我们可以看出，广大师范生对教育法律的认识还处于迷茫陌生的阶段，对教育法律只停留在对教育基本法的认识上，没有一个完整、深刻的了解和认知。知法是守法和用法的前提，只有对教育法律有一个全面的认识，有较强的教育法律意识，才能更好的掌握教育法律知识，注重教育法律行为，运用教育法律武器。
4.2 明法，不能守法——师范生无意识违法行为较为突出
师范生并不是完全没有教育法律意识，大部分师范生都认为自己能严格遵守教育法律法规，尽量不出现违法行为。从调查中可以看出，对存在于教学活动中的违法行为，师范生在潜意识里都能做出一定的认识和判断。这说明，在日常的生活中，他们或多或少掌握一定的教育法律知识，明白教育法律的法治性和权威性。然而，当遇到实际问题时，他们又会不自觉地做出违法行为，如害怕学生受伤，出于安全考虑就不让学生下课，或者是用罚站，罚跑这种变相体罚的惩戒措施惩戒学生等等。
拥有一定教育法律意识，掌握一定的法律知识并不意味着就具有了相应的法律素养。素养的形成是个持续不断内化的过程，只有经过个人不断的内化和融合，并且对思想意识、思维方式、处事原则、行为习惯等方面真正产生影响，才能上升为素养。④师范生明法，却不能严守法律法规，杜绝违法行为，正是因为他们的教育法律知识没有得到充实、教育法律意识没有得到形成，以至于教育法律素养得不到提升。
4.3 懂法，不会用法——师范生用法意识薄弱，护法精神不足
具备良好的教育法律素养不仅要具有敏锐的法律意识和丰富的法律知识，更重要的是要能付诸于实际行动中。调查结果显示，绝大多数师范生都能认识到教育法律与自己的学习、生活和工作密切相关，这表明师范生已经意识到了教育法律的重要性。但是，当遇到事情自身合法权益受到侵犯时，师范生想到运用法律武器来维护自身权益的却非常少。这就说明，师范生的用法意识非常薄弱，他们不会利用教育法律这一强有力的武器来保护自己。同时，也没能坚决勇敢地与违法行为作斗争，维护法律权威性的护法意识，护法精神也不够，体现出了教育法制观念的淡薄。或许是受中国传统的“以和为贵”“大事化小小事化了”思想的影响，所以大家认为协商是解决问题最好的途径。但是在现实的社会里，我们会发现，很多事情仅仅靠协商是不能解决问题的，“以和为贵”的思想不但会助长一些教育侵权行为的频发发生，甚至日益恶化，而且还会阻碍教育的法制化进程，不利于教育事业乃至社会的稳定发展。
笔者认为导致师范生法制素养缺失的原因有以下几点：（1）师范院校法制教育力度不够。师范院校对于提高师范生的整体素质、保障教育质量等具有先导性和决定性的作用。但在对师范生法律素养的培养方面，师范院校却同其他高校一样，都强行划一地只开设一门思想道德与法律基础课来应付“法制教育”，这对从事教师职业来说是远远不够的。而且这种“法制教育”是在教师忙于赶进度、学生疲于应付的过程中完成的，其效果是不能高估的。⑤正是由于师范院校对教育法律学习的组织工作不到位，才使得广大师范生对教育法律的学习在很大程度上是不完整、不全面，甚至还可能是错误的。这也是导致师范生教育法律意识淡薄，法律素养缺失的一个重要原因。（2）教育法律课程的改进速度滞后。调查结果显示，大二、大三教育法律素养的程度差异性不大。原因是学校教育法律课程的标准、教学的内容、教学模式都是一成不变的，教师在每一轮课程教学结束后，没有进行很好的总结，改进，从而使得师范生的教育法律素养并没有随社会的进步而得到提升。
5 结束语
教育法律素养对教师的作用是不言而喻的，而对于师范生来说，更是一项必备的职业素养。
（1）教师的教育法律素养是现代教师专业化发展的基本内容之一，是教师职业道德建设的前提和基础，是合法实施学校教育管理和保障师生合法权益的重要条件。⑥师范生作为未来的人民教师，具备较高的教育法律素养，有助于教育法律在今后教育活动中行动的切实落实，也有助于促进教育机制的法制化进程。
（2）教师的教育法律素养还具有示范作用，能够影响学生法律素养的养成。德国哲学家黑格尔说过：教师是学生心目中最完美的偶像。教师的一言一行，一举一动，都可能成为学生 的模仿对象，有助于对学生进行法制教育，增强和提高学生的法律素养。
（3）法律是一种制裁的手段，也是一种有力的自我保护的武器。师范生法律素养的提升，可以使其以后的教育工作中，对待学生管理班级时，拥有较强的法律意识，从而避免做出违法行为。同时，在面对自身问题上，也能够拿起法律武器来维护自己的合法权益。
本论文为教育部重点基地重大课题“中国初等教育师资培养模式研究”（11JJD880033）；杭州市社科规划课题“基于初等教育视阈下师范生法律素养的培养”（B13JY06）阶段性研究成果
注释
① 孙战民，陈鹏.浅谈从认知到行动：教师教育法律素质的概念、意义和结构[J].当代教育论坛（综合版），2010（2）：72-73.
②⑥张涛.论教师教育法律素养的重要性及现实意义[J].福建论坛，2008.8：79-82.
③ 申素平.教育法学原理、规范与运用[M].北京：教育科学出版社，2009.3.
④ 张新.浅谈师范大学教育法律素养的培养和提高[J].中国成人教育，2007.7：101-102.
⑤ 董爱玲.浅谈中小学教师的法律素养及其培养[J].教育探索，2008（8）（总第206期）：104-106.
参考文献
[1] 李叶欣.教师教育法律意识的缺失与教育法律素养的提高[J].教学与管理，2012（11）.
[2] 张周光.论教师与学生的法律关系[J].宁波教育学院学报，2002（2）.
一、校园伤害事故内涵的法理界定
根据2002年教育部所颁布的《学生伤害事故处理办法》第2条的法律规定，本文所探析的校园伤害事故是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害，导致伤、残、死亡或其他无形损害的事故[2]1.把握校园伤害事故的定义要旨，需要关注以下几点：
一般而言，校园伤害事故之“校园”既是一个时间概念，又是一个地理范畴。就前者而言，我们一般把在上学期间发生的伤害事故纳入校园伤害事故之列。即指按照学校的作息时间表，自学生到校后至放学前均属于“上学期间”,如果所属学校为封闭式的寄宿制学校，则24小时均为“上学期间”.就后者而言，我们一般把发生在校园之中的伤害事故认定为校园伤害事故。即是指以学校的围墙为界，发生在围墙之内的伤害事故是校园伤害事故；反之，发生在围墙之外的事故则不在校园伤害事故之列。不过，需要指出的是，一些伤害事故，虽然不是发生在上学期间或者学校围墙之内，但是，与学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动有着直接的关系，这些事故也应被认定为校园伤害事故。
受到伤害的主体是特定的。校园伤害事故的受伤主体是特定的，即特指在各级各类学校和教育机构中接受教育的学生，尤其是未成年的学生。教职员工或者其他社会成员在校园之中受到伤害不属于本文所指校园伤害事故，其责任认定按相关的法律法规进行归责。认定伤害的主要依据是可见的、外在的人身伤害，也可考虑精神因素在内，但以前者为主。校园伤害事故内涵的法理界定是判定校园伤害事故外延的前提与基础，也是校园伤害事故责任认定若干问题法理辨析与澄清的逻辑起点。
二、学校与学生之间法律关系的法理辨析
校园伤害事故责任归属与承担是校园伤害事故法理分析的核心之所在，而恰当的责任归属与承担是建立在对学校与学生之间法律关系正确认识的基础之上的。目前，法理界对学校与学生之间法律关系的认识并不完全一致，这必然导致校园伤害事故归责中的主张不一。
（一）既有的学校与学生之间法律关系的理论主张。
当前，学术界关于学校与学生之间法律关系的主张大体有三类：监护人说；契约说；教育、管理、保护说。
（二）学校与学生之间法律关系的法理辨析。
学校与学生之间法律关系的厘定直接决定了校园伤害事故的责任归属与责任承担。因此，对学校与学生之间法律关系的澄清有着十分重要的价值与意义。
1.学校与学生之间的法律关系不是监护关系。笔者认为学校与学生之间的法律关系不是监护关系主要基于以下几点原因：首先，“监护说”缺乏法律依据。为了监督和保护未成年公民的人身、财产以及其他合法权益，我国民法设立了专门的监护制度。根据我国民法规定，监护主要包括法定监护与指定监护。而学校既不在法定监护之列，也不在指定监护的范围。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第22条规定：“法定监护人可将监护人职责部分或全部委托给他人。”但是，鉴于监护之于未成年人的重要性，笔者认为，委托监护必须满足两个要件：意思表示、书面委托协议。但是，校园伤害事故中，未成年学生的法定监护人与学校之间既没有明确的委托监护职责的意思表示，也没有签订书面委托协议书。因此，委托监护是不成立的。其次，学校也不享有履行监护职责所必需的相应权限。“根据民通意见第10条的规定，监护的内容十分广泛，包括保护被监护人的身体健康，照顾其生活，管理其财产，其进行民事活动，在被监护人权益受损或与人发生争议时，其进行诉讼。”[2]6而除了保护被监护人的人身安全之外，其他职责，学校均不享有履责的权限。再次，学校也不具备监护能力。对未成年人的监护是需要有充分的监护能力为前提与保障的。家庭监护是多对一的、聚焦式的监护，有很强的监护能力。而学校、教师与学生之间的关系则是一对多的发散式的关系。另外，未成年学生对外在世界充满了新鲜感与好奇心，又不具备基本的自我保护意识与能力。因此，学校、教师不具备监护为数众多、处于事故易发期的未成年学生的必需的能力。
2.学校与学生之间的法律关系也不是契约关系。学校与学生之间的法律关系是否是契约关系，论文格式关键是看其是否具备契约关系的最本质的特征。契约理论认为，契约是当事人之间产生、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的法律行为[3].契约关系最本质的特征有“自愿”、“有偿”和“等价”.“自愿”是契约关系最核心的属性；“有偿”描述的是契约关系的目的属性；“等价”是契约关系遵循的原则属性。以此为依据，可以对学校与学生之间的法律关系逐一作出分析：首先，无论是从作为法律关系主体的学校，还是从学生来看，教育关系的形成并非基于完全“自愿”的准则的。从校方来看，无条件接受适龄儿童与青少年入读是义务教育阶段学校必须履行的义务；非义务教育阶段学校接受学生入读可以设定条件，但是所设条件必须符合国家教育法律的规定，不是学校自由意志的体现。从学生角度来看，非义务教育阶段的学生虽然可以自由决定是否接受教育，但是义务教育阶段的学生接受教育则是强迫的、非自愿的。其次，学校与学生之间的法律关系也区别于以“有偿”为目的的服务合同关系。主要在经济领域实行的契约关系是带有明显“有偿”目的取向的。但是，在我国，无论是由国家举办的公办学校，还是由社会力量出资举办的民办学校，均不能以盈利为目的举办教育。我国2002年《民办教育促进法》第3条规定：“民办教育事业属于公益性事业”,这就意味着民办学校虽然可以取得“合理回报”,但是，不能以“有偿”为目的。再次，学校与学生之间的法律关系也不符合契约关系的“等价”原则。一份价钱一分货，“等价”是契约关系形成的基本原则。但是，学生所缴纳的学杂费与其所接受教育的总成本之间其实是不等量的。义务教育阶段学校的学生免收学杂费，教育成本全部由国家埋单；非义务教育阶段学校的学生虽然需要交纳一定数额的学杂费，但是，其所缴纳学费远远低于其所接受教育的总成本，政府、学校、学生等各方成本分担是其基本的学费机制。
3.学校与学生之间的关系应该定位为教育、管理的关系。学校与学生之间的监护关系说既不合法，也不合理，校园伤害事故中适用监护理论，不利于保护学校的权利，不利于学校教育教学活动的顺利进行。而如果把学校与学生之间的法律关系界定为契约关系，那么，校园伤害事故发生之后的法律依据则是《合同法》、《消费者权益保障法》等法律，这又不利于保护学生的实行性权利，以体现实体法“弱者保护”的立法精神。学校与学生之间法律关系既有法律关系的一般属性，更应彰显教育关系的独有特性，校园伤害事故中学校与学生法律关系的界定应该从教育法律中寻找法律依据。《教育法》、《义务教育法》、《未成年人保护法》、《学生伤害事故处理办法》以及《侵权责任法》中均有相关法律条文规定学校负有教育、管理学生的义务和责任。可见，该法也认为，学校对学生履行的是教育、管理的职责。总之，学校与学生之间法律关系应该定位为教育与被教育、管理与被管理的关系。[LunWenData.Com]
三、校园伤害事故归责原则的法理探究
校园伤害事故归责原则是法律关系主体责任认定与承担的又一关键性问题，只要准确把握校园伤害事故的归责原则，责任认定问题便会迎刃而解。
（一）既有的归责原则理论主张。
“归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。”[4]在讨论侵权行为法的基本问题时无法不论及归责原则及其适用。当前，法律规定的归责原则主要有三种：无过错原则；过错责任原则；公平责任。
（二）校园伤害事故归责原则的法理探究。
责任是指“社会对责任主体行为不符合社会规范所给予的谴责和制裁，是反馈社会对其成员不履行或没履行好责任而进行的处置。”[5]归责原则直接决定了校园伤害事故中校方责任的承担状况。校园伤害事故归责中究竟遵循无过错原则，还是过错责任（过错推定），抑或是公平责任？笔者认为，这需要考虑两个方面的因素：一方面，要充分保护未成年学生的人身权与受教育权；另一方面，也要关注学校教育事业发展的权利。
1.校园伤害事故归责中不适用无过错责任。首先，校园伤害事故的无过错原则没有法律依据。如前文所述，民事法律案件归责中适用无过错原则需要有法律的特别规定，但是，通查所有相关法律文本，我们找不到任何一个关于校园伤害事故无过错责任的法律条文。换言之，依据法律规定，校园伤害事故是不能适用无过错原则的。其次，未成年人的监护人可以适用无过错原则，而学校并不是学生的监护人。《民法通则》第133条对监护人的无过错责任作了特别的规定，但是，如前文所述，学校并非学生的监护人，也不是监护职责的受托人。再次，纵观各国立法，只有新西兰的国家法律把无过错责任作为一项基本原则规定下来。新西兰政府于1972年所颁布实行的“意外事故补偿法”（The AccidentCompensation Act,1972）。该法规定，“任何谋生者（earner）因意外灾害而遭受身体伤害，不论其发生地点、时间及原因为何，及任何在新西兰因机动车车祸而受伤者，均得依法定程序向意外事故补偿委员会（The Accidental CompensationCommission）请求支付一定金额。”[6]但是，新西兰只是一个特例，是“人类文化上史无前例的法律制度创举”,对风险分配与转移机制不是特别完善的绝大多数国家并不具有普适性。
2.校园伤害事故归责中主要适用过错责任与过错推定责任。我国《民法通则》第106条以及民通意见第160条都有相关的法律条文规定，校园伤害事故责任认定中主要适用过错原则。即有过错，承担责任，无过错，不承担责任。是否有过错以及过错的程度如何决定了是否承担以及承担怎样程度的法律责任。但是，在《侵权责任法》出台之前，校园伤害事故在举证责任上陷入了司法困境。一方面，由于学校与学生在举证能力上的强弱对比鲜明，而家长又远离证据现场，实行举证倒置是合情合理的；但是，由于举证倒置是需要有法律明确规定的，而《民法通则》以及其他的相关法律法规却并没有明确校方的举证责任，这就意味着，校园伤害事故在司法中仍然是由原告（学生及其监护人）举证。《侵权责任法》出台之后，显然走出了举证责任上的司法困境，该法第38条的规定就明确了部分校园伤害事故责任认定中的过错推定原则。但是，值得商榷的是，校园伤害事故中的过错推定仅仅局限在无民事行为能力人是否恰当。事实上，由于学校教育、管理活动中信息严重的不对称性，很难说限制民事行为能力人相对无民事行为能力人在举证上具有多大的优势。因此，笔者认为，无论是无民事行为能力人抑或是限制民事行为能力人，一旦发生校园伤害事故，均应由学校承担举证责任。即适用过错推定原则。
3.校园伤害事故可以辅之以公平责任原则。有学者对公平责任提出了质疑，“如果当事人均无过错，并且发生的事件也不适用严格责任，法律所能做的正确规定只能是：当事人对彼此不负任何责任；各方所受的损害由各方自己承担。否则这一‘公平原则’所导致的通常只能是不公平的结果：强迫无过错的当事人承担其他当事人的损失，己经构成了对该当事人财产的剥夺”[7].
