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1999年10月,李香娇从家乡十堰来到武汉打工,由于只有高中学历,半个多月后,她才在郊区一家私营服装厂里找到一份流水线工人的活儿。
一天晚上,李香娇洗完澡回到宿舍,偶然撞见了流水线组长小王正鬼鬼祟祟地在小琴床头的衣服里偷钱。她开始不准备声张。可听见小琴哭哭啼啼地说,钱是等着寄回去给弟弟治病的。李香娇再也忍不住了,她鼓起勇气指证了小王。事后,记恨在心的小王公报私仇,以组长身份故意给她加大工作量不说,还在她负责的一道工序上动了手脚,造成了几十条裤子的损失,老板非常生气,当即开除了她,还扣掉了她当月的工资。
尽管如此,但她并没有为自己伸张正义的行为后悔,在她告别服装厂的时候,小琴追上来一个劲儿地对她表示歉意,并非要给她100元钱作为回报。李香娇拗不过小琴就收下了。
几位老乡知道了她遭到报复的事情都说她傻,但大家都乐于和这样一位有正义感的姐妹在一起。平常有什么矛盾了,大家都喜欢找李香娇来评理,有的请她去当说客,还有的请她去当证人。
1999年年底,两位老乡找到李香娇,要她做她们的“借钱见证人”,也就是说她们二人之间的借钱过程希望有个第三者在场作证,以免日后出现不必要的纠纷。李香娇很愉快地答应了。因为她总是有求必应,逐渐落了个很好的人缘,找她做见证的人越来越多。当然,大家也不会忘了这位好心人,每当一笔“交易”完成之后,她们会请李香娇去吃一顿,还经常给她一些小礼品表示感谢。更有一次,一位姐妹因为家里急需用钱,一次性要找好几个人借钱,大家都担心她日后还不了,最后还是李香娇做了“担保见证”,才解了她的燃眉之急,事后,她执意给了李香娇200元钱算是“担保见证费”。
那件事后,李香娇长期懊恼的心豁然开朗,既然工作这么难找,我何不做个自由的职业见证人呢?既能帮助别人放心达成交易,自己也能有所收入,何乐而不为呢?李香娇把这一想法跟姐妹们说了,要她们帮她联系客户,大家都表示支持她,但也很疑惑:见证人怎么可能成为职业呢?
姐妹们的置疑也正是李香娇的忧虑。光做姐妹们的生意肯定是不可能的,而姐妹们介绍来的客户也都是朋友的朋友,李香娇不可能收太多费用,一个月来,李香娇收入很少。做职业见证人的想法慢慢动摇了,她又开始找起了工作……
峰回路转,兼职见证初显端倪
一天,看着报纸上的招聘广告,李香娇突然灵光一见:我也可以做个广告啊!说干就干,李香娇在本地一家报纸上打出了“职业见证人”的小广告,没有联系方式,她又咬牙买了一部中文传呼机和一张电话卡。
广告出来了,可半天过去了,传呼机没有响一次。李香娇残存的一点信心在慢慢消逝,下午两点,传呼机终于响了,李香娇激动万分,连忙跑到公用电话亭回电话。对方说要借给别人一笔款项,问她怎么个见证法。李香娇说她做中间人见证他们的借钱过程。对方问她拿什么担保时,李香娇被问哑了,但她还是说了“用我的人格担保”,而当对方知道李香娇只是一个一无所有的打工妹时,丢下一句:“如果对方跑了,我找谁去?找你吗?”李香娇一下子愣住了……
想着自己把仅有的一点钱又打了水漂,李香娇不禁伤心地哭起来。这时,传呼机又响了,李香娇看着“速回电”的信息,犹豫了一下,还是回了电话,而就是这个电话成为李香娇的人生转折点。当电话那边明白了李香娇的工作性质后,就约李香娇见面细谈,李香娇大喜过望。在约定地点,她见到一位中年男士,是一家律师事务所的律师,姓陈。原来,陈律师最近接手了一桩夫妻离婚财产纠纷官司,他现在要去和当事夫妻正面接触一次,把案情的来龙去脉摸个清楚。由于律师只能是辩护的身份,而旁听证人必须由第三方承担,陈律师偶然发现了李香娇的广告就找到了她。当陈律师问她如何收费时,兴奋的李香娇只说了一句:“你看着给吧!”
在陈律师和当事人双方谈话时,李香娇听得非常仔细,对于陈律师问双方的每一个问题,以及双方财产的每一笔收支,李香娇都做了详细的记录。当他们调查取证完毕返回后,陈律师嘱咐李香娇,待到开庭的日子,可能会让她出庭作证,把刚才听到的话如实说出来就行了。之后,陈律师拿出400元钱给她,说:“这只是一半的酬劳,等工作完成了再付另一半。”拿着400元钱,李香娇初次尝到了职业见证人的甜头。
回到住处,李香娇想到,以前自己没有把握到做见证人的方向,导致连生活都成问题,和律师事务所的律师保持良好的联系,应该是一个很好的切入点。
开庭当天,陈律师对李香娇在法庭上的表现非常满意。结案后,陈律师给了她另外400元酬劳。聪明的李香娇没有接,而是说:“能不能在律师事务所给我一份工作呢?”陈律师打量着这个可爱的女孩,笑着说:“说说看,你能做些什么?”李香娇认真地说:“案子上的事情我做不了,不过我可以给你们做卫生,接电话。你们那么忙,肯定需要一位勤杂工吧!”见陈律师只是微笑着不说话,李香娇有点急了:“我可以不要工资的,只要能多给点机会让我做见证人就行了!”陈律师哈哈大笑,说:“好吧,明天来上班吧!这钱是你应得的。”
李香娇干的实际是文员的工作,一有空,她就学习法律知识,而且专门研究关于见证人的法律知识。她逐渐了解到什么样的人可以做见证人,见证人的职权范围等法律常识。而我国的民事诉讼法和行政诉讼法都规定证人出庭作证可以收取一定的报酬。报酬的内容主要是误工费、交通费和住宿费等,这些费用先由提供证人方支付,案件终结后再由败诉方承担。李香娇越看越有精神,越看越有兴趣。
这期间,陈律师又给李香娇派了好几桩活儿,并教她如何采取不同的方法来完成不同的任务。2000年6月,陈律师了一个老汉状告儿子儿媳虐待的案子。陈律师把收集证据的任务交给了李香娇。一番思考之后,李香娇扮成一个家政清洁工进入了老汉家。在两个多小时的“清洁工作”中,李香娇悄悄观察,用事先隐藏好的小录音机把老人儿媳的恶言恶语都录了下来,并把老人卧室的简陋摆设、老人衣服被褥的肮脏程度等情况都做了详细记录。出庭那天,李香娇以一个家政服务员的身份做了客观公正的陈述,最后老人胜诉了,她也因此获得了1800元的报酬。
一次次顺利完成了难度较大的任务,李香娇逐渐成长起来,也有了一定名气,好多律师都来请她去做兼职见证人。善解人意的陈律师对她说:“你已是一位出色的职业见证人了,你完全可以单飞了!”李香娇很感激他,之后和他成为了长久的合作伙伴和无话不谈的朋友。
机灵正直,职业见证一路走好
2001年底,李香娇正式离开了律师事务所,成为了一名自由支配自己的职业见证人。凭着她以前积累起来的关系,她两个月里接连成功做了好几桩业务。
因为完成了一些难度很高的案子,李香娇名气大增,好几家律师事务所主动要求和她签订长期合作的协议。
有了稳定的客户后,李香娇又报名参加了业余法律知识普及班,她要时刻清楚地知道自己的工作必须在法律允许的范围内。接着,李香娇又配备了一部好手机、多功能的小型数码相机等设备,这使她的工作更加得心应手。
然而,李香娇并未料到,干这一行也存在很大危险。2002年8月的一天晚上,李香娇骑着自行车往家里赶,突然从前方飞驰而来一辆小轿车,直冲冲地朝她开来,意识到危险逼近,她一个跳跃,扔掉自行车,摔倒在路边的花坛上,小轿车碾过自行车扬尘而去,但是李香娇还是从后面记下了车牌号,并立刻报了警。警方很快抓到了肇事者,原来是不久前李香娇参与见证的一个案子的败诉方。那个男人是一名公务员,妻子发现他有了婚外情,闹着要与他离婚,但他为了工作死不承认,最后李香娇秘密跟踪了他一个月,抓到了他的确凿把柄,没想到他一直记恨在心,企图制造一起车祸来报复李香娇。
虽然李香娇只受了点轻伤,但是关心她的男朋友还是劝她不要再做见证人了,这个职业太危险了。可李香娇已经深深爱上了这个职业,她一方面安慰男友说自己以后多小心点,一方面她又向他的“导师”陈律师求教。陈律师告诉她,以后取证要更加巧妙灵活,在作证时口气不要太生硬以免加深败诉方的怨恨情绪,同时,要加强保护自己,可以学一些自卫术。
为此,李香娇业余时间专门跑到一家武术学校学习散打,一来可以健身,二来可以在必要的时候自卫。此时,男朋友才勉强同意让她继续去从事她的职业。
2004年3月,李香娇接到一宗遗嘱见证业务。那位生命垂危的老人有三个儿子,他临终时只有大儿子在身边。老人弥留之际立下口头遗嘱,他有30万存款,他死后由三个儿子平分。结果,老人走后,大儿子就动了歪心思,他对李香娇说:“你给我做个见证,说我父亲把30万存款都留给了我,事成之后我给你10%提成。”李香娇想了想,或许这样做了谁也不知道,但是良心上她可能一辈子都过不去,她拒绝了,虽然最后她只拿到了4000元的酬金,但她感觉到心境坦然。
此后,李香娇虽然接业务时也稍加选择,比如像经济类案件的酬金高些,家庭纠纷等案件的酬金较低,但她都会用法律的准绳来衡量自己的行为。随着收入的增加,她又购置了手提电脑,并在网上自己的工作信息。这样一来,找她的人越来越多,她选择的余地也越来越大。除了以前的客户,一些信息中介公司、私人侦探调查公司等机构都找到了她。那些层出不穷的见证活儿,给李香娇带来了充实而富有的生活。
关键词:借贷主体;高利贷;食利者
中图分类号:D922.282 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2014)35-0087-02
民间借贷正席卷南北,大有全民借贷之势,民间借贷到底是洪水猛兽,还是草莽英雄?笔者最近几年办理了大量民间借贷案件,有幸接触了其中纷繁复杂的人和事,感觉问题太多,正所谓“民间借贷,乱象丛生”。
一、民间借贷之乱象分析
(一)借贷主体铺天盖地
所谓的民间借贷并不是简单的公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间,其主体太乱了。近几年,各种担保公司、典当行、寄售行、投资公司如泉涌一般在大小城市里的大街小巷出现,几乎都在从事民间借贷或相关的业务。据中国人民银行温州中心支行《温州民间借贷市场报告》显示,温州大约89%的家庭、个人和59%的企业参与了民间借贷。媒体报道,鄂尔多斯几乎“家家房地产、户户典当行”,都从事民间借贷或相关业务。参与的不光是普通个人和企业,家家户户都在搞,国家公务员在搞,事业在编在搞,甚至少数律师、法官也在搞。现在少数银行也充当着民间拆解“二传手”。领导们暗一点,民众们明一点。为什么这么多人乐于投身民间借贷?主要是民间借贷赚钱来得快!但凡事都物极必反,生意场上更如此,人人都参与的生意就必然崩盘。
(二)拨开借贷的面纱,丑陋不堪
1.欺诈。可以毫不夸张地说凡有民间借贷的地方,就有欺诈。这些欺诈表现在方方面面,亲戚骗亲戚,朋友骗朋友,战友骗战友,同学骗同学,既有出借方的欺诈行为,也有借钱方的欺诈行为,正所谓欺诈与反欺诈。既有借钱时手续上的欺诈,更有借钱后的还钱过程中的欺诈。借钱时候,保证你肯定有能力还,实际上到时能不能还他根本没底;借钱时说肯定按几分利息准时支付,实际上还利息时能赖就赖,到时不但利息不全给,甚至本也不一定能还齐;借钱时说这钱急着用于正规用途,实际上拿到手后怎么用他自己甚至都想不到。专玩民间借贷的人几乎没有一句话能听。他们之间有数重借贷关系,骗来骗去,到最后谁都不知钱借给谁了。他们为了让人相信他们强大的经济实力,通常都开豪车,玩的都是大场面。可以说一切都在欺骗中进行。
2.逼迫。民间借贷过程不但欺诈无处不在,还有很多逼迫手段。逼迫手段之一:借钱时必去斩头息。现在去斩头息的方式颇为隐蔽:先按借条上的数字把钱汇给借钱人,然后立马跟着借钱人一起去银行逼迫他把斩头息取出交给出借方。这样表面上借钱方拿到了借条上完整的数字。逼迫表现之二,借款到期还不上时,出借人按照“约定”的利息逼迫借钱方将计算出来的纯利息重新打借条,同时要求借钱方将卡和密码提供出来,出借方将计算出来的利息打进该卡然后立即自行取出,再将卡立即返还给借钱方。这样表面上借钱方又多了一笔借款。逼迫表现之三:逼债。这个非常之多,手段是五花八门,软硬兼施。出借方常逼迫借钱方将有关产权证件原件交给出借方扣留,甚至办他项权证。还有在讨债过程中逼迫借款方追加担保人。现在的讨债公司也有不少。武力、半武力讨债屡见不鲜。
(三)民间借贷滋生问题众多
民间借贷监管方面一直是真空,使得民间借贷就向高利贷趋势去发展,一旦发展到一定程度资金链必然断裂,这种情况下必然会变成洪水猛兽。现在大多数民间借贷都是处在灰色甚至黑色领域,没有在阳光下运作,出现这些问题也在所难免。高利贷让民众财富被变相疯狂血洗、让百姓陷入人性扭曲。民间借贷案件现在成为法院民事案件的主流了,案件数量多、标的额大、执行难、战线长。到法院诉讼的还只是民间借贷的冰山一角,还有相当一部分没有诉讼,很多是无法诉讼。有不少大手笔的民间借贷者跑路了,活不见人、死不见尸。一跑路,即引起群发效应,大面积百姓受损。食利者的获利源头来自于实体产业,如若企业因无法消化高企的财务成本而倒闭,那么预期中的高利息回报必然沦为“无本之木”。更何况,前期高利贷的获利示范效应吸引了许多实体资金转道加盟,产业空心化日趋严重,民间借贷越来越像一座空中楼阁。一旦某一环节出现纰漏,其间的风险就犹如多米诺骨牌般扩散开来,给当地经济与社会安定形成重创。
1.让很多企业、经营者不堪重负,直至倒闭。民间借贷就是高利贷,很多中小企业急用钱时不顾一切,被民间借贷手续快速便捷的表象所迷惑。实际上民间借贷手续虽快速便捷,但利息高得吓人,月息五、六分已属正常,还有月息超过一毛的,更要命的是还要去掉斩头息、到期不还计算复利,这样一年下来利息可能超过百分之百。一旦卷入高利贷,本来效益不好的企业雪上加霜,拆东墙补西墙,企业资产被挖空并形成恶性循环,严重影响企业进一步健康发展,说很多企业就是被高利贷压垮的一点不夸张。
2.极易引发各种犯罪。一是集资诈骗罪。放贷者通过承诺高利息、虚假宣传方等手段,大量吸取公众、经营者的资金,一开始都能兑现,让那些出借者尝到甜头,愿意借钱的人越来越多。集资者随着手头上钱越来越多,胆子越来越多,越来越张扬跋扈、胡作非为,后虽拆东墙补西墙大量的钱还是还不上,问题越来越严重。吴英、曾成杰就是我国近来发生的被法院认定为集资诈骗两个最为典型的案例。二是非法拘禁罪。一些玩高利贷的人往往雇佣一些社会闲杂好斗人员,甚至勾结黑社会,讨债、逼债,在借款人到期无法偿还贷款时,往往会对借款人或担保人强行拘禁,逼迫偿还贷款。还有放款合伙人之间因为资金问题而发生矛盾进而对同伙拘禁。三是绑架罪。一些放款人为追回贷款及巨额利息,有时铤而走险对借款人或他们的家属实行绑架,还有极个别的借款人为了偿还高额利息,绑架他人以获得赎金。四是诈骗罪。一些放款人为了保证“资金链”顺畅,往往利用他人的信任,采用欺骗手段获得资金。还有个别借款人为偿还贷款,采用欺骗手段骗取他人钱财,借钱时什么条件都答应,其实内心里借了就是对准不还,钱拿到手后就玩失踪,换手机号码,搬离住处等欺骗手段。五是非法吸收公众存款罪。其实,绝大多数放款人自己并无多少资金,一般都是以高息高回报为噱头,吸收社会上不特定对象的存款,因此,往往涉嫌非法吸收公众存款罪。
以上只是民间借贷极易引起犯罪几个主要罪名,有的还引发故意伤害罪、寻衅滋事罪等其他罪名。
3.影响银行金融秩序。首先,大量民众闲散资金因追逐高利不愿意存入银行,四大银行存款迅速锐减,银行正常业务的开展大大受限。其次,一时间银行内部人员甚至也玩起了高利贷,违规将银行的部分资金投放到高利贷市场。再次,民间借贷中的大量资金通过银行流动,造成银行业务混乱和资金流的虚假表象。第四,民间借贷自定利率,银行都是国家定利率,民间借贷利率远高于银行,使得银行对国家的利率政策无所适从。最后,因高利贷的一些突发事件造成民众到银行疯狂挤兑现象,给银行造成混乱。
4.影响社会稳定。很多地方因民间借贷引发了,位于金字塔底部的民间借贷者上访闹事,相关命案时有发生,极大地影响了社会稳定。《白毛女》中,杨白劳因高利贷被逼得家破人亡,喜儿逃进深山成了白毛女,痛恨恶霸地主南霸天太狠毒。那是在旧社会。在提倡和谐社会的当代中国,在人民权利得到充分保护的今天,因高利贷而被逼家破人亡的事实依然活生生存在,不能不说政府在依法治国方面还有很大差距。
二、治理民间借贷乱象之管理措施及立法建议
如何规范民间借贷,让其回归良性,发挥其应有的作用,笔者认为既要采取一定的管理措施,也要加强这方面的立法。
(一)民间借贷管理措施建议
1.发展和完善正规金融机构的服务,金融部门要积极筹措资金,提高服务水平,加强服务创新。各商业银行要按照《银行开展中小企业贷款业务指导意见》的要求,切实改进中小企业的授信管理,加大信贷支持力度,解决中小企业贷款难的问题。在坚持适度从紧的货币政策的前提下,适度对那些经营管理水平较高,产品有市场竞争力,能够还本付息的企业加大信贷投入力度,支持其合理的资金需求。利用现代化高科技为民众提供尽可能简便、快捷的存款、贷款服务。各大商业银行的信贷资金在向国有企业、大中型企业倾斜同时,要适度满足地方经济发展的合理资金需求。人民银行应加强对农村信用社的政策引导。金融部门要创造条件,积极开拓融资市场,为企业直接融资创造条件,从而规范企业行为,同时也为投资者正确把握方向提供稳妥的金融条件。
2.银监会应切实担负起金融监管职责。培育和建立合法的民间金融服务体系,改造民间信贷机构性质,引导民间信贷机构规范经营行为,有利于弥补目前我国金融体系服务不足的缺陷,满足多元化的社会金融需求。金融监管部门应制订严格的管理规定,给予民间金融一定的法律地位,尤其是自发形成的有组织的金融活动加强监管,避免“金融风波”;同时要坚决保护合法的民间借贷活动,维护债权人的合法权益。必须在继续改革和完善正规金融的同时,让非正规金融即民间金融步入正轨。
3.政府应切实改善投资环境,同时发挥其一定监管职能。要加大投资体制改革的力度,建立储蓄投资转化核心机制,加快资本市场发展速度,积极为民间社会资金顺利进入投资领域拓宽渠道、扫除障碍。加快金融体制改革,为不同所有制经济主体提供全方位的金融服务。政府可尝试建立对民间借贷的监测体系,定期采集民间借贷活动的有关数据,及时掌握民间借贷的资金来源、资金投向、利率水平、交易对象等变动情况,为有关部门制定宏观政策提供数据支持,并相应地将民间借贷行为纳入宏观调控体系。
4.强化金融和法律知识宣传,引导民间借贷健康运行。首先,在办理手续上,要引导其按照银行办理贷款的程序,有凭有据,大额度贷款实行公证,防止产生不必要的纠纷。其次,要引导民间借贷资金用于经济发展上,防止用于非正常消费。提高民众金融素质,对民间借贷的潜在风险进行必要提示,增强群众的金融风险意识和风险识别能力,提高投资者风险识别、判断能力。
(二)民间借贷立法建议
民间借贷在我国如此普遍的存在,且有进一步扩大的趋势,相关问题愈演愈烈,目前已上升到影响社会稳定的高度,却没有相关立法对此进行规制,不能不说是个缺憾。目前仅有少量的最高院关于民间借贷的司法解释。比如最高利息不得超过银行同类贷款利率的四倍,超出此限度的,超出部分的利息不予保护;比如大额借款,须提供银行打款凭证等意见。这些意见是指导法院审判的,对如何规制民间借贷的运行一点作用不起,特别是不能有效打击高利贷。所以,笔者以为,当下迫在眉睫的不是民间借贷的民事立法问题,而是要加强刑事立法,出台一个刑法修正案,专门打击民间借贷中涉嫌的各项犯罪。具体有以下两点建议。
1.将赚取高利贷数额较大、情节严重的直接入罪。管理民间借贷重点是遏制高利贷,要把赚取高利贷直接入罪,哪怕是赚取了高利贷但还没有涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款,只要赚的利息超过银行同类贷款利率的四倍、且数额较大、情节严重。民间借贷这几年为什么那么疯狂地兴起,就是食利者靠“钱生钱”,疯狂地赚取高利贷,来得那么快,那么容易。疯狂赚钱的背后,必有人严重受损。从美国和我国香港的经验来看,利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。我国香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限,对于不同层次的高利贷规定不同性质的法律责任。违反该条例第24条(年息60%的实际利率)即属犯罪。
如何定罪?目前我国刑法还没有直接打击高利贷的罪名。刑罚中已有的高利转贷罪客体是信贷资金管理制度,非法经营罪的客体是国家许可经营物品或业务以及许可证或批准文件管理的市场秩序,该两个罪名尚不能将赚取高利贷入罪。那么笔者建议出台新的刑法修正案的处理方式有二:一是可以直接将上述两个罪名客体扩大,将民间资金的利益保护纳入进去,比如高利转贷罪中的资金不限于金融机构的资金,应包括民间资金,比如非法经营罪中不准金融机构之外的单位或个人将吸收来的资金转手外借;二是干脆确定一个全新的罪名就叫“高利放贷罪”,主体是除金融机构外的单位或个人,客体是资金的正当使用权益,客观方面为将自己或他人资金以超过银行同类贷款利率的四倍向外放贷赚取利息数额较大、情节严重,主观方面为故意。
2.降低民间借贷的入罪门槛,加大打击力度。这么多年来,最高院“不准超过银行同类贷款利率的四倍,超过部分不予保护”的规定不但不起作用,反而助长了高利贷的违法犯罪行为,因为放贷者因此胆子更大,私下里随便约定利率,只要借钱人愿意给,可以随便超过这个规定,反正最坏的结果是到打官司时超过四倍的部分不予支持。如果只要超过四倍、获利较多、情节严重就定罪入刑,那么放贷者还敢随便定超高利率吗?
降低入罪门槛,还要做到:一是非法吸收公众存款原来规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的,笔者以为标准偏高。笔者以为要降低一半,个人15户、单位75户足矣。数字越高说明问题越严重,而打击犯罪在初始阶段才更能保护民众利益。二是借款后常有债务人恶意躲避、频繁更换电话号码、搬迁住处的。此类行为,达到一定时间、情节严重的,可直接定性为诈骗罪。三是集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的对象不宜有过多的限定,现在好多犯罪对象就是亲朋好友、同学、战友、同事。自家之外的人都可以列为犯罪的对象。
笔者以为我国当下的民间借贷问题应引起高度重视,有关问题亟待解决。其根本路径就是让民间借贷浮出水面,让民间融资阳光化、规范化和法制化。实现“疏”与“堵”的辩证统一,最终让民间借贷在我国经济建设中发挥应有的作用。
一、借条诉讼时效
对于注明还款期限的借条,根据《民法通则》第137条之规定,诉讼时效应从还款日期届满的次日起计算两年,因为诉讼时效期间应从知道或应当知道权利被侵害时计算,如果届至借条注明的还款日债务人仍不履行债务,债权人权利即受到侵害。则从次日起计算诉讼时效期间。而没有注明还款日期的借条,该合同则属于履行期限不明确的合同,根据《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》第121条规定“公民之间的借贷……。没有约定,出借人随时可以请求返还,借方应当根据出借人的请求及时返还”;《合同法》第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条规定仍不能确定的,适用下列规定(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”,所以说债权人有权随时要求债务人履行债务,但须给债务人必要的准备时间,因而对于该种借条存在有以下几种情形:
(1)债权人要求债务人给付,双方协商一致确定了一个明确的履行期限。如果债务人到期不履行债务,诉讼时效自该期限届满之日起计算。
(2)如果债权人要求债务人履行债务,而不能对履行期限协商一致的,在债权人提出了一个合理的履行期限后,诉讼时效自该合理期限届满之次日起计算;
(3)债权人向债务人主张权利,债务人明确表示拒绝履行,并且否定该债权的存在,那么诉讼时效应从该拒绝日的次日起计算。所以说书写情况的不同存在有不同的诉讼时效起算办法。
二、欠条诉讼时效
欠条则不代表合同关系,欠条一般情况下是债权人债务人双方已有经济往来,债权人索要或经过结算后,债务人需给付债权人款项,由于债务人没有能力给付或者说不能及时给付,而由债务人向债权人出具的一种条据。而在这种情形下,债权人应当意识到自己的权利已经受到了侵害,因为债务人之所以出具欠条,是因为本应给付债权人的款项,只是因无能力或不能及时给付才出具的,所以说应当认定债权人自出具欠条时知道自己的权利受到侵害,由此引发的债权请求权诉讼时效应自书写欠条之次日起起算,当然这是针对欠条中没有书写还款日期的诉讼时效的起算;而针对写下还款日期的欠条,则诉讼时效应从还款日期届满的第二日起计算。
手里有他人借条或者欠条的亲,一定要注意诉讼时效,不然损失的可就是自己哦。
欠条的法律效力及诉讼时效
欠条具不具备法律效力呢?欠条的法律效力是如何认定的?欠条的诉讼时效是多长时间呢?针对这一些问题,小编收集整理了欠条法律效力及其诉讼时效的相关法律知识,请阅读下面的文章进行详细的了解。
“欠条”又称为“欠据”,通常是由于债务人应当向履行债务时,因自身原因不能按时偿还而向债权人出具的债权凭证。
民事诉讼中的举证指导是诉讼公正与诉讼效率的共同要求。先来看诉讼公正方面:民事诉讼的出发点和归宿应当是对民事主体私权利的保护,所以,其制度设计应当朝着体恤与便利当事人的方向努力。但由于诉讼的专业性而使得在这一过程中不可避免的会出现一些“障碍”阻挡着当事人“将先于诉讼发生的自然事实转化为法律事实,将诉讼以外的实体权利转化为诉讼中法官所能认可并加以保护的权利”。因此,如果当事人仅仅是由于法律知识的缺乏、诉讼技能的薄弱以及经济原因无法获得来自律师的有效帮助而在举证这一关键环节中失利并遭致败诉的话,那么这明显有悖诉讼公正原则的要求。而由独立的、中立的并且是专业的、职业的法院(法官)对双方当事人――而非单方当事人――予以相同的指导和公开的引导无疑会大大降低上述不公产生的可能性。另一方面,尽管对于“公正”一词一贯是仁者见仁、智者见智,但对于社会的一般群体来说总有一个大致类似的标准,而每个个体又都会以各自心中的标准去做衡量和评判――尽管这一评判未必是客观的。就此有学者曾给“公正”做了一个颇为新颖的划分:实际上的公正和感觉上的公正,并特别强调在难以做到100%公正的情况下追求当事人感觉上公正的重要性。那么,是否可以这样理解:在法院予以尽职尽责地指导后,当事人便容易产生被尊重、被重视的感觉,并由于受到了公开的和一视同仁的对待而多一分对自己举证行为的关注,少一分对法院公正性的怀疑。甚至即使是承担了败诉的结果,这种心理上感觉到的“公正”也不会消除,而这一点对一个国家诉讼制度的健康发展是弥足珍贵的。
再来看诉讼效率方面:日本法学家谷口安平在谈及民事诉讼的作用和目的时曾经做过两点概括:一是实现个人权利或维护实体私法体系;二是解决纠纷。并且强调随着社会的发展和人们观念的更新,民事诉讼在发挥其作用时“首先必须考虑的问题与其说是‘适用什么样的法律’,还不如说是‘怎样才能妥当地解决纠纷’。”我们认为这其中所讲的“妥当地解决纠纷”并不仅仅指使当事人之间围绕私法上权利义务关系被确定从而制止争议,还有另外一个重要的方面是指法院解决纠纷时是否遵守了诉讼效率的原则,即是否使投入的司法资源得到了最大程度的节约或最大程度的减少了司法资源的投入量;是否使案件尽快地得以处理即最大程度地发挥办案的效率。“Justice delayed is justice denied.”这句古老的法谚也并非仅适用于刑事诉讼当中,它同样反映民事诉讼当事人渴望尽快实现自身合法权益的强烈愿望。
二、民事诉讼举证指导的现实背景
作为配合民事诉讼审判方式改革而出炉的一项新制度,“举证指导”应当立足于我国目前民事审判的实践,其必要性与可行性也均应以实际运作为基本。站在这一立场上考虑,至少以下几方面内容构成了“举证指导”的现实背景:1.当事人的诉讼意识、证据意识与法律规定之间尚有差距。在这里我们反对以当事人的文化素质与法律知识的高低多少来作为评价他们在诉讼中应有表现的标准。一个目不识丁的老农借钱给别人时很可能会要个“凭证”,而一个大学生却很可能未必――“证据意识”孰高孰低?所以,就一般的当事人来讲,他们都有一定的“法律意识”、“诉讼意识”以及“证据意识”,只是由于各自环境、经历、文化素质水平不同而与法律规定之间有着或远或近的距离。民事诉讼才搞了多少年?新的审判方式才试行了多长时间?所以不能苛求当事人对如何收集、提供证据以及如何当庭举证、质证都了解掌握,那不现实也不公平。从这个角度上看国家的专门机关――法院就有这个“义务”尽力弥合上述差距,以求实现民事诉讼的目的。2.我国律师业不发达及律师制度特点导致民事诉讼当事人缺少专业、有效法律帮助。尽管与刑事诉讼相比律师参与民事诉讼的比例要高很多,但从整体来看,当事人获得律师帮助的比例仍然并不乐观。由于历史原因,即使到今天我国律师的从业人数也远未达到市场所需。从统计数字上看,迄今为止我国约有十一万多名律师,但律师人数仅占总人口数的万分之零点八,这个比例与其他国家相比相当的低。而同时,我国每年的民事案件数量却是相当之高的。仅以2001年为例,地方各级人民法院和专门法院审结案件5927660件,其中民事案件为5076694件,占总数的85.64%。所以,在实践中一方或双方当事人在没有律师作为人的情况下参加诉讼也是很寻常的现象。加之在我国并不存在所谓律师强制制度,同时律师收费、赔偿等制度尚未完全步入正轨。这些因素都在无形中将当事人“拒之门外”。而我们都知道“诉讼”本身是专业化很强的活动,文化水平很高的当事人未必能够驾驭诉讼,这也是很正常的。从这个角度上考虑,由法院来“分担”一部分提供帮助的责任是合乎情理的,特别是在我国这种特有的国情及特有的诉讼文化背景下。3.法律援助制度尚未发挥出强有力的作用,不能有效弥补社会提供法律服务的不足。有一点很明显:律师提供的法律服务不是无偿的,当事人需要花费一定的资力来获得这种市场化的司法资源,因此就会出现一部分当事人无力支付而无法获得,这也是必然的。而法律援助这项旨在降低上述风险并体现社会法律文明的司法制度在我国现阶段下还处于刚刚起步的状态,从1994年司法部正式提出探索建立该制度至今才不到十年时间,而截至2003年6月底全国已建立的法律援助机构仅两千多家,从事法律援助的专职人员还不到九千人。也正是由于“硬件”的不足,我国公民享受法律援助的条件相对比较严格,实施范围十分狭小,有资格获得援助的人数与需要接受援助人数之间的距离相对来说也是比较大的。因此,如果寄希望于法律援助制度能有效弥补社会提供法律资源的不足,至少在现阶段仍不太切合实际。于是,对于那些既无资力到市场上“购买”律师服务又无资格享受社会提供无偿法律援助的当事人来说,这种两难的境地也促使他们呼唤独立并中立的法院予以一定程度的“帮助”――举证指导就是其中有效措施之一。4.法院认证行为需要规则的结束。让我们换一个角度并从深层次上看,法院给予当事人的指导和引导并不仅仅限于应当举什么样的证据。如何举出证据、举不出证据要承担什么后果等等表面化的问题,它们其实是涉及到法院作为纠纷的裁判者对证据的调查收集、审查判断以及评定认证等一系列规则。这些规则一旦以“举证指导”的方式公开于双方当事人,那么它们所约束的也就不仅仅是当事人的行为,亦包括法院的行为。对于我们这样一个更接近大陆法系法律传统的国家来说,本身就缺乏周密、严格的证据规则约束法官行为、减少诉讼不公,况且就目前的情况来看,司法的任意性、不公开性日益受到指责,改革的呼声日益高涨,因此,即使一时难以彻底改变大的司法体制框架,但从细小的制度入手尽可能的予以限制和纠正不但是可行的也是必要的。而举证指导作为这么一项小的改革措施的确是很适时的,而且很是“对症”。
三、举证指导的发展方向
我们必须明确地看到,“举证指导”无论是在理论上还是在实践中都还停留在比较初级的水平上,为了使这项制度趋于科学完备,也为了使其积极作用得到更充分地发挥,在进一步发展时应当特别注意把握方向:1.由权力化向义务化发展。这是说法院(法官)对当事人关于举证的指导(引导)不再强调是“酌情决定是否进行”的职权行为,而是必须按照规定的原则、规则和程序进行的义务,否则即是不履行义务,应承担相应的消极后果。关于“举证指导”在法律条文表述中开始出现以“应当”为标志的强制性规定;这种制度也已经开始逐渐在法院内部推广实行且日见成效。因此我们认为今后“举证指导”不再只是哪个法院(法官)积极改革、积极探索的作为,可以搞也可以不搞,可以花大力气搞也可以敷衍了事地搞――而是必须当作一项法院的义务性工作和法院进行民事审判必须遵守的原则来搞,如此才足以显示其重要性。2.由分散、任意化向统一、规范化发展。这是说地方各级法院以及专门法院不能“各自为政”各搞各的,也不能搞过于特色化的和创造性的“举证指导”,而必须顾全法治的大局,尊重法制统一性的要求严格在相关法律规定之下来办。当然,这里存在一个现实问题,即在经济发达地区、人口文化水平较高的地区人们的接受能力、理解能力相对于落后地区确实会高一些,法院的条件也要好得很多。因此,不同地区根据自己的实际情况实行不尽相同的指导方法也是客观的。但是必须坚持围绕立法中的明确规定,坚持法治的原则。3.由单一化向多元化发展。这其中包含两层含义:一是说谈到“举证指导”时不仅只是法院在开庭前给当事人发放“举证须知”等书面材料,还应有法庭审理过程中法官予以及时、必要的举证引导;二是说法院(法官)的指导(引导)行为也不仅限于一张纸、一句话,而是可以结合日常宣传、答疑、咨询、教育等多种途径。只要不违背程序与原则,综合手段的运用或许比单一的定式更易接受和有效。
结语:作为民事审判方式改革的一部分,举证指导在理论上具有必要性,在实践中具有可行性,而且在实际运作中也取得了一定成效。我们有必要以诉讼公正与诉讼效率的结合为目标,将其他国家相关经验充分了解吸收,并坚持站在现实条件的基础上把这一制度深入进行下去,相信它的进一步科学、完善会为我国的民事诉讼改革带来更多的希望与收获。
参考文献:
[1].杨金书、段国臣:《谈法官的阐明权》,《人民法院报》,2002.10。
[2].景汉朝:《中国司法改革策论》,中国检察出版社,2002。
关键词:民间金融;发展困境;发展对策
1 中国农村民间金融的概念与发展现状
1.1 概念
民间金融在学术界尚无明确的统一界定。本文所研究的农村民间金融主要指与城市相对应的、运作主要依赖于地缘、血缘、业缘、人缘等机制的非正式金融组织和金融活动。一般具有如下特征:一是地方性、甚至草根性;二是内生性、自生自发性;三是总体规模大、单体规模小;四是小范围内信息对称度高;五是金融当局监管难度大。
农村民间金融的主要运行形式有:(1)农村信用社(现实中属于国有金融的部分除外):农村信用社是由农民入股组成,实行入股社员民主管理,主要为入股社员服务的互助金融组织;(2)农村合作基金会:农村合作基金会是社区内为农村、农民、农业服务的资金互助组织。1993年,为规范金融市场、整顿金融秩序被全面取缔;(3)合会:合会是一种自发的民间信用互助形式;(4)民间借贷:主要是农户间个人借贷,一般在亲朋好友间进行;(5)私人钱庄:私人钱庄是指没有经过审批设立的类似银行的金融机构,2002年1月31日,《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》发出后被取缔;(6)民间集资(7)小额信贷
1.2 发展现状
1.农村民间金融规模大,分布范围广
改革开放以来,农村经济逐步发展,金融需求旺盛。农村民间金融随之蓬勃发展,成为农村金融中不可忽视的力量。据2005年中央财经大学《中国地下金融调查》课题组对浙江省五个地区224家中小企业、119个个体工商者的调查得出:在中小企业融资来源中,通过企业间的拆借和私人性质的金融机构获取资金的比重分别是24%和14%,两者合计高达38%,这还不包括其他途径的农村民间融资;据农业部农村经济研究中心农村固定观察点采集的农户数据,民间借贷数额占总数50%左右;截至2011年3月末,全国共有小额贷款公司3027家,贷款余额2408亿元。由此,农村民间金融规模之大、范围之广可见一斑。
2.农村民间金融地区差异性大
我国农村面积广大,风土人情各异,经济发展水平不尽相同。农村民间金融主要受农民收入水平、政府对农村信贷政策、农村居民消费倾向及储蓄意愿影响,这使得各地的农村民间金融呈现不同形式、依靠不同信用机制、利用程度不同。从形式看,合会主要分布在浙江、福建、广东等地;小额信贷公司数量以、辽宁省、江苏省、安徽省居多;民间集资则各地都有。从信用机制看,民间借贷多是通过血缘,人缘为纽带;同业拆借则是以业缘为基础。从规模看,东部地区农村民间利用程度最高,中部次之,西部最末。
3.农村民间金融适应农村金融需求
据国家统计局初步测算,到2020年,我国新农村建设新增资金需求总量达15万亿元~20万亿元,金融无疑要在其中担任重要作用。然而,农村正规金融却存在诸多问题,一是政策性金融功能缺位,极大地制约了金融支农作用的有效发挥;二是商业性金融不愿涉足,直接减少了对三农信贷资金的投入;三是农村资金城市化严重,极大降低了支农资金的供应力度;这些问题使得农村正规金融无法满足农村资金需求。而与农村正规金融相比,农村民间金融具有手续简单、方便快捷、利率灵活的优势。农村民间金融萌芽于小农经济时期,当时社会秩序较为稳定,宗族家庭观念极为浓厚,加上地缘与血缘关系,人们之间的借贷活动成为有无共济的义举,一直绵延至今。这形成现今农村民间金融依靠信任和名誉作为信用机制,适合农民缺少抵押物的状况。农村借贷速度快,一般2~3天就可以拿到贷款。民间借贷的利率灵活,一般无息或是低息,高利贷只是个别现象。根据样本调查,农户年平均借入现金为1617 .5元,平均借出现金为1926 .4元,借入和借出的资金比例相当于典型农户总收入的15%(朱旭东,马妮,2005)。
2 农村民间金融面临的困境
2.1 外部环境严峻
1.法律地位不明确
农村民间金融在促进农村发展中发挥了重要作用,但是农村民间金融没有合法的法律地位,这使得农村民间金融境遇尴尬。由于没有完善的法律管理体系,农村民间金融一直处于边缘化地位,一些合理、合情的利益得不到保护。农村民间金融成分复杂,在没有合理的区分标准下,不论是否有益,一般都被划归为灰色金融甚至是黑色金融。以小额信贷为例,根据《小额信贷公司指导意见》中相关规定,小额信贷公司在法律上只是有限公司而不是金融机构,以有限公司身份从事金融业,使得小额信贷公司不能吸收存款,限制了其发展和转型;监管上,小额信贷归当地金融办管理,但金融办并没有成熟的管理体系,容易造成监管不力。
2.政策扶持力度不足
在实行社会主义市场经济的今天,行政管制经济依然存在,同时,属于市场的力量不断增长,这为农村民间金融的生存提供了极大的空间,也对农村民间金融发展形成阻碍。现今政府对农村民间金融是持默认而不提倡的态度,这使农村民间金融不仅不能享受政策优惠,还要受到行政严格干预;而市场力量的增长又加速了农村民间金融借贷利率的失控。律法规定,利率高于银行同期贷款利率4倍就属于高利贷,利率市场化受到阻碍;正规金融极少接受农村民间金融机构及组织的融资请求,即使接受农村民间金融也不能享受同业拆借利率。
2.2 内在机理缺陷
1.自身管理体制不完善
一套完善的管理体制是事物持续的必要条件之一。随着农村资金需求量的不断增大,农村民间金融发展越来越快。然而,由于农村民间金融的自生自发性和草根性,农村民间金融没能够形成完善的管理体制。农村民间金融的金融交易一般是依靠社会关系网络,而且大多数农户文化水平低,管理意识淡,像和会、民间借贷和民间集资多是依靠祖辈积累的经验行事;农村信用社和小额信贷公司由于组织结构不规整,从业人员水平低、业务流程不健全等缺陷,不仅影响其运作效率,而且容易产生呆账、坏账现象,给农户造成损失。以农村信用社为例,2008年末,全国农村信用社不良贷款余额和比例分别为2965亿元和7 .9%;2009年末,全国农村信用社不良贷款余额和比例分别为3490亿元和7 . 4%;2010年末,全国农村信用社不良贷款余额和比例分别为3183亿元和5 .6%。
2.借贷风险保障低
农村民间金融的产生与发展有其优势,但也存在短板,尤其是应对风险方面。(1)由于农村民间金融的分散性与区域性,在应对市场风险时,无法形成一个整体,因此防范市场风险的能力低。(2)农村民间金融基于熟人社会圈的借贷关系以及依靠信任和名誉维持信贷运行的信用机制脱离了金融当局的监管,使得农村民间金融借贷风险大增。(3)农户的契约意识淡薄,大多数借贷都是在私下双方直接办理或在第三方的见证下进行,仅有口头约定或一纸借条,没有正式合同。若债务人无法按时还款,则易引发经济纠纷且难以处理。(4)当借贷范围扩大时,尤其是存在交易中介时,信息对称度降低,风险上升。此时,债权人可能难以收回借款,债务人也可能陷入高利贷陷阱。以民间集资为例,近年来,非法集资方式层出不穷,非法集资类案件迭增。公安部数据显示,2011年1月至9月,全国共立非法集资类案件1300余起,涉案金额高达133.8亿元。
3.资金使用结构变化
我国农村正处于高速发展的阶段,资金农户借钱一般用于生活消费、生产投资和其他花费,其中生活消费与生产投资占的比例极大。生活消费包括婚嫁丧病、子女教育;传统生产投资一般是农业投资和个体实业投资。根据李勤和李人庆博士调查的样本数据显示,平均每户一般性生产支出9413 .85元,生产性固定资产支出2876 .09元,日常生活支出9438 .96元,住房和耐用品支出3894 .92元。近年来,由于农业投资成本高、风险大、资金回收期长,投资增长率正在下降;与此同时,为了高收益,流入金融业、房地产的资金变得越来越多;一些农村民间金融机构和组织本身就有隐疾,为了高利润,贷前没有详细调查,贷中没有实地跟进,对贷款用途不甚清楚,这使那些在正规金融机构得不到融资的、被国家禁止的项目就转向农村民间金融机构。
3 规范发展农村民间金融的建议
3.1 创造良好的外部环境
1.出台、完善相关法律、法规,明确农村民间金融的法律地位
需求产生市场,农村民间金融的发展空间是农村正规金融不能够满足农村资金需求而留下的空白。农村民间金融应该起到弥补农村正规金融的作用,与农村正规金融相辅相成。然而,由于农村民间金融的法律地位不明确,现今农村民间金融与农村正规金融却是处于相互对立的位置。为了改善这种局面,应该给予农村民间金融合法的地位以及足够的发展空间。明确农村民间金融的法律地位,一是相关部门应出台有关法律法规,正确定义农村民间金融;二要坚持具体问题具体分析的原则,禁止将农村民间金融和非法金融混为一谈的做法,保护有益的农村民间金融的合法利益;三是通过对农村民间金融的详细调研与考察,制定适合不同形式的农村民间金融的法律条文;四是修改现有的法律,如《金融法》、《中华人民共和国银监法》、《民法》等,剔除不合理的法律条文。以合会为例,可以承认组建合会是合法的;规定会首与会脚的权利与义务;为防止重大倒会事件发生,可限制其规模(包括参会人数、各人出资额、总额上限)。
2.适当的政策扶持,政府在初期投入资金,在农村民间金融成熟后适时退出并放开利率
农村民间金融由于地位尴尬而不能享受优惠政策,但农村民间金融要更好的发展,更好的为三农服务是离不开政策的支持的。在初期,农村民间金融并不足于填补农村金融市场空缺,需要政府支持,通过工业反哺农业,城市带动农村,为农村民间金融注入资金。在有严格监管的情况下,放宽合理合法的农村民间金融的利率弹性,使农村民间金融的利率更加市场化。符合条件的农村民间金融机构及组织,可许其转型为村镇银行,享受正规金融机构的政策优惠。我国的农村信用社一直向“国有”靠拢,应该将农村信用社改造成真正的农村民间金融,剥离国家产权,确保其为农民、农业和农村经济发展提供金融服务的目的的实现。对于享受政策扶持的农村民间金融,都应该确保它们是为三农提供金融服务。
3.将农村民间金融纳入金融监管体系,加强监管
农村民间金融游离于金融监管体系外,不仅增大了农村民间金融的风险,而且削弱了国家宏观调控的作用。中国农村地域广大,各地农村民间金融实际情况各有不同,可由所在地的基层政府组织与银监会、中国人民银行共同监管。除了监管农村民间金融的合法性、合理性及有效性,还应在农村民间金融遇到困难时给予帮助。以民间借贷为例,民间借贷是范围最为广泛的农村民间金融形式,在利率方面,既要严防高利贷的发生也要使利率低于银行同期的款项得到保护;在处理纠纷方面,要据实判定,做到合情合理。
3.2 优化农村民间金融内在机理
1.调整农村民间金融组织结构,优化业务办理流程,提高管理水平,完善农村民间金融管理体系
管理不善阻碍了农村民间金融的进步,完善农村民间金融自身管理体系势在必行。完善自身管理体系应遵循“总结经验,努力创新,因地制宜,因时顺势”的原则,从结构调整、人员配备、业务流程等方面进行改良和创新。诸如合会、私人钱庄、民间借贷等传承久远的形式,要适应新时代的步伐加以改进。比如民间借贷,在市场经济的浪潮下,债权人与债务人都要培养诚信意识,巩固以血缘、地缘、业缘为纽带,以信任和名誉为基础的信用机制。诸如农村信用社和小额信贷,应对从业人员加以培训,提高他们的业务技能;对业务流程加以设计,做到在贷前收集资料,进行实地调查;贷中实行档案管理和风险预警;贷后评价或确立追偿办法,使其更具可行性与科学性;建立激励约束机制,奖罚分明,充分调动工作人员的积极性。
2.明辨风险,建立风险保障体系,提高农村民间金融应对风险的能力
农村民间金融承受风险的能力低,恢复速度慢,一旦遭受重大打击,对农村民间金融将造成难以估量的伤害,因而维护农村民间金融安全、增强其应对风险的能力是发展农村民间金融的重要部分。要维护农村民间金融安全,增强其应对风险的能力,从理论上看,其一要提高辩别风险的能力,了解风险类别,找出造成风险的显性因素与隐性因素,这是应对风险的基础;其二要根据形势分析影响风险的因素,找出主要影响因素与次要影响因素;其三要抓住重点,通过改进或创新机制与方式,削弱风险。从实际操作看,要增强借贷双方的法律意识与契约意识,可在农村进行有关的法律宣传活动,比如在农村宣传栏张贴相关律法条文、开展法律知识科普讲座、进行典型事例分析等;要提高信息对称度,从国家层面直到各个村庄,建立一个有效信息流通系统;针对不同的形式、层次建立相应的贷款保障机制和追偿制度。
3.吸引资金流向农村生产性投资,构造农村民间金融体系
农村民间金融的壮大部分是高利益导向的,一定程度上导致了农村民间金融资金的配置不合理。通过吸引农村闲散资金向农村生产性投资流动,提高投资效率,优化资源配置,使农村民间金融促进农村经济发展。农村发展又能够促进其对金融服务的需求,从而形成良性循环。此外,还应构造农村民间金融体系,根据不同地区不同情况,多种形式互相配合形成体系。一个良性的农村民间金融体系不仅能够满足农村金融市场需求而且能够与农村正规金融相匹配,既能促进利率市场化又能降低风险。
参考文献
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[4]高亮.规范农村民间金融的思考和建议.农村经济.2007年第6期
[5]柳民钦.我国农村民间金融发展问题探讨.西华大学学报.2006年第2期
【关键词】大学生 道德滑坡 现状 对策
【中图分类号】G641 【文献标识码】A 【文章编号】1674-4810(2014)16-0041-02
一 当代大学生思想道德现状
当前,我国大学生思想道德问题主要表现在:
1.贪图享受、相互攀比
大多数的大学生的家庭一般并不富裕,但部分学生不懂得珍惜父母的劳动成果,而是把父母的血汗钱任意挥霍。有些学生利用各种途径向家长要钱购买各种电子产品,以在同学们面前显摆,满足其不健康心理的需求;有些学生不是把心思用在学习上,而是用在比吃比穿上,学生父母按计划给足了生活费,但学生自己却不能按计划开支,反而时常向同学借钱消费,这给父母增加了不小的经济负担;还有些学生不顾家庭实际情况,与别人攀比追求时尚品牌。
2.以自我为中心,集体观念淡薄
现在有不少学生存在着过于浓厚的自我中心观念,凡事都只希望满足自己的欲望,却置别人的需求于度外,更不愿为别人做半点牺牲精神。他们不关心他人痛痒,要求所有的人都以他为中心,他们只要集体照顾,却不讲集体纪律,不能服从他人和集体的要求。这些学生强烈希望别人尊重他,却不知道自己首先也要尊重别人。总之,这些学生自我意识过浓,已走向了以自我为中心的极端面。
3.意志脆弱,心理素质差
部分学生沉迷网吧而难于自拔,许多学生因为上网已造成学业荒废,思想道德品质滑坡。加之来自学校、家庭的压力,对于这些社会阅历不深的青年,一旦在学习、生活中遇到挫折和困难便无所适从,表现出焦虑、烦躁、恐慌、易怒等种种不良情绪。面临压力,他们往往是意志消沉,容易盲从,逃学,甚至弃学。
4.读书观越来越功利化
相当一部分大学生,他们认识到读书最大的价值就在于,读书能够改变他们的生活现状,能够改变他们的社会地位,他们把读书与功利化的目标联系在一起,认为毕业后可挣更多的钱,获取更多的利益就是人生的唯一目标,因此他们的学习目的越来越功利化。
二 当代大学生思想道德滑坡的根源
1.家庭不良因素的影响
当前我国大多数家庭的教育可以分为以下几种类型:(1)“溺爱型”,与爷爷奶奶生活在一起的孩子,由于老人对孩子过分地关心和呵护,造成了孩子自私自利、好逸恶劳、专横霸道的恶习。(2)“棍棒型”,由于父母性格暴躁或家庭贫困,有的家长对子女教育方法极其简单,与孩子没有交流,容易造成学生人格自卑、心理扭曲、报复心重。(3)“放任型”,不少家长或许是工作繁忙,或许是性格的原因,对孩子不闻不问,放任自流,也不与学校教师联系和沟通,这样的家庭的孩子往往是非辨别能力较差,容易上当受骗而走上歧途。
无论以上哪种教育类型,都会对孩子的教育产生消极的影响,造成其思想道德水平的低下。还有,大多数家长误以为教育孩子是学校的事,家长只要给钱给物当好“后勤部长”就可以了,至于学生的学习成绩与学生的品质培养是由他们个人的素质决定的,与家庭环境关系不大。
2.社会不良因素的影响
大学时代正是人生观、世界观趋于成熟时节,也是人生中最富于变化和不稳定的时期。社会上,一些道德失范,诚信危机,假冒伪劣、欺骗欺诈活动的蔓延;一些成年人价值观发生扭曲,享乐主义、拜金主义、极端个人主义的滋长;网络游戏、黄色网站的诱惑等等现象,都给大学生的健康成长带来不可忽视的负面影响。
3.学生自身因素的影响
大学阶段学生的心理期正由幼稚走向成熟,这时候也是人生中最关键而又富有可塑性的不定型时期。这时的学生心理处于半幼稚、半成熟阶段,是依赖性和独立性、自觉性和幼稚性错综复杂、充满矛盾的时期。因此在生活和参与社会实践活动中,他们还不具备能正确地进行选择的能力。
三 加强当代大学生思想道德建设教育的对策
面对大学生出现的这些问题,学校、家庭、社会三方如何有效地防范,使其得以健康成长,作如下探讨。
1.宣传并发挥好家庭教育的作用
家庭教育是“三育人”的起点和基础,古代“孟母三迁”、“岳母刺字”的故事是家庭教育的典范。家长的言传身教对孩子的健康成长至关重要,大力宣传家庭教育的重要性,重视家长的法制意识和家教意识培养,进而形成良性循环。
2.学校应采取多种方式加强大学生品德教育
第一,加强教师职业道德建设。教师不仅是文化知识的传授者,而且是学生养成正确世界观形成的引导者,在教育教学过程中,教师不仅要自觉遵守职业道德要求,还要当好学生的表率,要抓住每个契机,对学生进行正确的人生观、价值观教育,把育好人当做教师的第一要务。
第二,开展心理咨询,帮助学生消除心理障碍。处于成熟期过渡的大学生,在生活、学习和社会实践活动中总会遇到难以解决的问题,作为教师要深入到学生中去,与他们交朋友,了解他们的心理,帮助他们解决遇到的问题,消除他们的心理障碍,使他们始终处在一种健康向上的最佳心理状态。
第三,开展针对性的德育和社会实践活动。对学生思想道德教育要取得成效,应组织学生开展有针对性的德育和社会实践活动。如加强校园文化建设,让每一面墙壁都能说话,使每一个板面都能生辉,起到润物无声、潜移默化的育人作用;认真开好信息课,让学生认识网络,学会在网上选择有用信息,获取有用知识;组织学生办板报、演讲及知识讲座,进行自我教育,及时矫正学生身上存在的不良品行。学生走出校门,到工厂、到农村、到福利院等,且到喜爱的地方去参加社会实践活动,学生能受到教育。同时要加强学校与社会、家长和学生的交流和沟通,如设立校长接待日、班主任接待日、开办家长学校、开展心理咨询等,都有利于及时交换意见,增进了解,促进学生良好道德品质的形成。
3.家庭、学校、社会相互合作
当代大学生的思想道德教育,仅仅依靠教师改进教学方法远远是不够的,必须从课堂中走出来,走向家庭,走向社会,拓宽道德教育的途径。(1)学校与家长要保持经常联系,使得教师与家长都能及时了解学生的思想状况;(2)加强对学校周围网吧的管理,同时要与司法部门联手,对学生进行法律知识教育,让学生远离不良社会氛围;(3)全社会应该给予大学生更多健康、积极、向上的观念意识教育,塑造大学生成长的有力氛围。形成学校、家庭、社会三方面的相互合作,才能使大学生的思想政治教育不会沦为一纸空谈。
总之,大学生是祖国的未来和希望,学校、家庭、社会都有责任和义务采取各种有效措施,为他们的健康成长创造一个良好的学习与生活环境,将他们的思想引导到健康积极向上的轨道上来,让他们学有所成,就业时有一技之长,能为中华民族屹立于世界民族之林做出自己应有的贡献。
参考文献
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依据我国《刑事诉讼法》等的相关规定,本律师为依法维护李庄合法权益,特发表如下辩护意见。
【特别申明】:本次出庭辩护,并不意味律师承认贵院对本案有管辖权,只是为了避免李庄的合法权益受到二次伤害,从而依法出庭辩护。
辩护人认为:本案从侦查、到,再到审理,程序屡屡违法,漏洞百出。俗话说,强扭的瓜不甜,强管的案子,程序上千疮百孔。程序正义犹如交通规则,如果今天江北区公检法可以这样不顾交通规则,把李庄撞回监狱,明天任何一个老百姓也可以被撞进监狱,甚至包括在座各位,谁也不能幸免。我国才过去30来年,殷鉴不远,眼下重来,岂非悲哀。
有人对李庄说,机器很强大,对谁,谁都抗拒不了。机器依法开动,当然强大。但是,如果机器不顾交通规则,法定程序,程序正义,最后恐怕,也是要掉到沟里去的。始作俑者,其无后乎?维护法律规定的程序,才能让民众权利受到保护,齐家而平天下,这就是,为什么我们要为李庄辩护,既为李庄个人,也是为了这个国家的长治久安。以下是具体辩护意见:
第一部分:本案程序严重违法
【案件时间节点】从本案程序上的关键时间节点,就可以看出本案程序上的诸多严重违法之处:
根据卷宗显示本案程序上的具体时间表如下:
2012年1 月16日,江北区检察院收到徐丽军的举报。
根据以上毫无疑问时间节点,辩护人对程序上提出如下意见:
一,江北区公安局无权管辖本案,本案从侦查开始程序上就违法。
【先后顺序】从来没有一个案子是因为法院有管辖权,就可以推断公安局有侦查权,因为法院永远在公安局之后,中间还有一个检察院,这等于孙子先出世,再生出爷爷,既违反自然规律,也违反法定程序。任何法院无侦查权,本案也不例外。因此,不能因为法院有管辖权而推定公安机关有管辖权。
《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察刑诉规则》)第一百二十四条第一款第一项关于“举报中心对于所收到的举报线索,应当及时审查,并根据举报线索的不同情况和管辖规定,在七日以内分别作出如下处理:(一)不属于人民检察院管辖的,移送有关主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人、自首人。……”
【公安规则】《公安刑案规定》第十五条“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖”。根据《刑诉法》第八十四条第三款关于“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己管辖的,应当移送主管机关处理,……”。
【审判管辖】刑诉法第24条明确规定,刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果被告人居住地的人民法院审判更为合适的,可以由居住地人民法院管辖。第83条规定,公安机关或人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人,应当按照管辖范围,立案侦查。人民检察院《刑事诉讼规则》第124 条,对于举报,不属于不属于人民检察院管辖的,移送有关主管机关处理,并通知报案人。本案犯罪地在上海徐汇区,被告人居住地在北京。重庆江北区检察院应当将本案举报线索移送给徐汇区公安局。
综上,以上是一环扣一环,法律规定是严谨的。无论从那个环节,本案都不应有重庆江北区公安局侦查、江北区检察院、江北区法院审判,江北区公安局对本案无任何管辖的法律依据,检察院也无依据,法院审判也没有依据。
第二,所谓合同诈骗重罪吸收妨害作证的轻罪,以此并案侦查也没有法律依据。
【没有重罪,何来吸收?】从控方提供的材料看,李庄宣判当日,既发送龚刚模表弟举报李庄李庄涉嫌合同诈骗,次日,重庆市公安局指定江北区公安局立案侦查。似乎江北区公安局试图以重罪吸收轻罪的方法来行使对李庄涉嫌妨害作证案的管辖。然后,所谓的合同诈骗案,江北区检察院都没有,皮之不存毛将焉附,案都不成立,根本就无案可并,不能以一个不成立的案件来实际行驶一个对此本无管辖权案件的管辖。要借力也得有力可接,不可能凭空来一个借案管辖。如此玩弄法律,法律岂是失足妇女?如此可以,按照逻辑,全中国任何一个人都可以被虚构在重庆有一个重罪,然后把其他地方的案件吸收过来,再撤销重罪,重庆公安局成了全国的公安部,甚至,可以把全世界的人,包括美国总统都管辖进来。这种荒唐的逻辑,如成立,刑诉法的地域管辖的规定还需要吗?
第三,法院以最高法院刑诉法司法解释第14条行使原审法院管辖权,前提不成立。
贵院宣称依据最高法院《关于执行< 中华人民共和国刑事诉讼法> 若干问题的解释》(下称最高法院刑诉法司法解释)第14条规定行使对本案的管辖权。最高法院刑诉法司法解释第14条规定,发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的,由原审人民法院管辖;如果犯罪服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为合适的,可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。
【发现犯罪时间】依照前面所列时间表,本案“发现所谓漏罪”在二审宣判前,不存在服刑期间发现的事实,贵院援引的法条前提不成立。
魔鬼藏在细节中。虽然我国现行法律对“发现犯罪”定义无相关司法解释,然后,不管以哪种解释,都无法证明贵院对本案有管辖权。
【举报时间在宣判前】
如果将“发现漏罪”定义为发现犯罪线索如举报,那么本案发现李庄涉嫌漏罪应当在二审宣判前,那么,根据最高人民法院司1993年给江西高院的批复(1993)3 号规定,当时的二审法院应当将本案发回重审,将两案合并处理,由于所谓漏罪是同种罪,对李庄不实行数罪并罚[1] ,(详见最高法院的批复)。江北区公安局、检察院,没有理由不知道李庄案当时为二审期间,因此,江北区检察院把案子藏起来,违背现行法律规定,是一种涉嫌渎职行为。即使构成犯罪,李庄也只要受一次审判,检察院凭空把李庄变成两次审判,不也是一种涉嫌违法行为吗?
【合同诈骗不是漏罪】
如果把“发现漏罪定义为龚刚模合同诈骗案,那么该罪实际并不成立,无法依据合同诈骗罪的依据来管辖辩护人妨害作证罪。这等于张冠李戴,能套得上吗?法律依据何在?
【公安局立案没有证据】
退一步讲,即使依据本条规定,江北法院有管辖权,也不意味着江北公安局有侦查权。不能倒因为果。法院的是审判管辖权,而公安是立案侦查管辖权。两者不同。如果李庄案,江北区公安局、检察院、法院能管,那么,徐丽军涉嫌构成伪证罪,谁来管辖?如果徐丽军归上海管辖,上海管辖了吗?重庆公安局移送犯罪线索了吗?
第四,其他程序严重违法的事实
【侦查期限超长违法】
本案侦查期限长达一年多,中间没看到任何合法延长法律文书,江北区公安局严重违反刑诉法的期限规定。作为法律监督机关的检察院,对此没有任何片言只语的监督。法律监督职能何在?
【剥夺侦查期间请律师的权利】
李庄在长达一年多的侦查过程中,没有享受接受律师提供法律帮助的权利。卷宗之中,只有涉嫌合同诈骗罪的会见。李庄在本案中,没有受到法律规定侦查阶段请律师的权利。这个违法,检察院有没有进行监督?
【本案变相不公开审理】本案看似100 多号人来旁听,但是,法官对家属要求有派出所证明才能进去,这样的要求完全没有法律依据,请法官出示法律依据。其他公民申请旁听,也被拒绝,而法庭上,从开庭开始,第一排的座位就只有两个法警坐。这样的审判完全违背了公开审判的规定。
【法庭不接受录像证据违法】辩方提供的李庄和徐丽军的录像,是为了反驳控方提供徐丽军笔录中,涉及所谓李庄教唆其在朱立岩死刑案件中作伪证,录像显示,李庄让其客观,实事求是,在同一份笔录中,徐丽军会诬陷李庄在朱立岩案件作伪证,可想而知,徐丽军指控李庄在孟英案的伪证,是靠不住的。这样的证据是反驳控方证据的,法庭说与本案无关,显然是违法的。
结论:
一个本来就无管辖权的案件,非得强拿到重庆来管辖,所以,才会有拼凑,才有强词夺理,千疮百孔。辩护人不谈有什么目的和动机,我们只是强调,这样的侦查、、审判一点合法性都没有。合议庭做出的任何判决,都将是枉法裁判,为历史所耻笑,同时,也必将承担相应的法律责任。
第二部分:李庄并没有引诱、教唆的证人改变证言。
实体上,李庄并无引诱证人改变证言的事实,公诉机关证据严重不足。
一:本案的取证程序违法和证人可信度极低
1 ,取证程序严重违法
【侦查主体违法】由于本案重庆市公安局、江北公安分局都没有管辖权,侦查主体全部违法。所作的侦查笔录和取的证据全部系违法无效证据。
【侦查地点】本案证人的侦查地点多在证人家里,侦查人员住的宾馆,茶楼,辩护人奇怪为什么如此强势的侦查机关如此迁就证人,难道是有求于证人?我国《刑事诉讼法》97条明文规定,侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。侦查机关如此在茶楼,宾馆取证,做个说明是证人提出的要求,那么试问证人要边洗桑拿边做笔录行吗?
【侦查人员】侦查人员李军身份,一会儿是江北分局,一会儿是重庆市公安局。虽然公诉人说本案情况特殊,市局宏观上指导,这已经远远超出宏观,已经在微观上插手了,这是违法的。
2 ,证人可信度极低。
【徐丽军不是证人而是伪证主犯】如果本案对李庄指控成立,徐丽军涉嫌在出庭作证时公开进行伪证行为,触犯刑法305 条,构成伪证罪,且属于主犯。本罪不对其进行逮捕而追究李庄,明显系恶意执法报复性执法。对徐以不换取的证言,明显是胁迫证言,不真实证言,无效证言。
【主要证人系直系亲属】本案指控被告人李庄涉嫌辩护人妨害作证的证人,主要是举报人徐丽军及其家人,(儿子苏文龙和母亲),这种一家人本身利害关系明显,其证言证据效力有限。
【证人吸毒、反复无常】本案主要证人和举报人徐丽军,吸毒多年,四次进过戒毒所,在公安、法院、律师处的证言多处反复,在上海表演多次跳楼秀,在上海徐汇检察院表演跳楼秀,其今天的书面证言根本就不可信。
【证人徐丽军说谎】辩方提供的录像证据显示,徐丽军在本案笔录中,说李庄在朱立岩案中让其做为证,完全是虚假的。虽然,法庭违法不让出示,但仍无法掩盖。
二,徐丽军投入金汤城的确实不是投资款,是借款或类似性质款项,其出庭作证所述并不虚假。
本案焦点事实,书指控李庄引诱证人徐丽军违背事实改变证言,把投资款说成借款,证据表明,所谓徐丽军投入金汤城在100 万确实不是投资款,是借款。
1 ,首先,请查清楚100 万元到底是谁的?
【公诉机关指控事实不清】
公诉机关书指控,徐丽军投入的100 万元是投资款,李庄让其违背事实改变证言,辩护人认为这个事实存在疑问。
首先,上海徐汇区法院的民事判决认定这个款项所有权是王德伟的。
其次,证人笔录显示所谓王德伟和徐丽军是夫妻,并没有结婚证、离婚证等婚姻登记材料印证。结婚不是光凭两人说是夫妻就可以的,这一点法律常识无需辩护人多言,本案,公诉机关指控缺乏证据。
2 ,退一步讲,徐丽军(王德伟)投入金汤城的100 万元,也确实不是投资款,是借款或者其他。
【王德伟取回款项17万】李庄在接受孟英案之钱,王德伟从所谓的投资款100 万元已经取回17万元,根据法律常识,投资款是要共担风险的,不能抽回。能抽回的只能是借款。因此,李庄更有理由断定该款是借款。
【孟英供述】孟英在开庭认定该100 万元是私人借款。孟英在公安笔录中也认为,徐丽军和其约定对外该款称为私人借款。
【金汤城否认其为投资】从辩方提供的徐汇法院民事卷宗看,金汤城大部分股东不同意该款为投资款。
【金汤城律师认为是借款】金汤城在民事诉讼中的任律师认为该100 万元可以以借款处理,因为不是投资款,大部分股东不同意徐丽军投资。
【控方提供的周恩奇证言】其中就提到徐丽军的钱,朱立岩认为是借款。
【法院判决驳回其股东请求】徐汇区人民法院民事判决确定,王德伟(所谓徐丽军的丈夫)投入到金汤城的100 万元资金不是股本金。判决驳回王德伟要求确认股东名份及出资份额所占注册资本比例,并办理工商登记的请求,这种情况下,公诉人居然还认为这是投资,却无法回答辩护人的问题,投资的回报率多少?风险是什么?是什么类型的投资?辩护人多次问公诉人,你在银行存入了多少钱,这有投资风险吗?公诉人至今不回答。
【借款协议是强力证据】在徐丽军出庭作证前15天,徐丽军和孟英的家属签订还款协议,这个还款协议充分表明了徐丽军和孟玲之间的款项性质。书指控徐丽军违背事实,依据何在?即使此协议是李庄支持下达成,李庄也没有强迫各方的能力。徐丽军也没有去撤销这个协议,反而依据这个协议向孟家要钱,说明她是尊重这个还款协议的。
【100 万的真实性质】按照现在最高法院的司法解释,这100 万元,在获得50% 股东同意之前,既可以理解徐丽军和孟英之间的信托关系,之前也有法律人士理解是待转化的借款法律关系。在出庭作证时,金汤城的股东仍未同意,也永不可能同意其为股东。因此,这100 万元的款项,只能是孟英和徐丽军之间的法律关系,不是投资款。后来双方签订还款协议,更是确定了款项的性质为借款。
三,李庄没有引诱证人改变证言的事实。
【李庄的主观判断】李庄在想徐汇法院提供证人出庭时,手头有这些证据材料,律师只能根据自己的法律知识和掌握事实,因此,李庄作为法律人士认为该款是借款,符合其认知的事实。
【指控证据不足】光凭徐丽军、苏文龙等的证言是无法证实李庄明知是投资款,而让徐丽军改变证言。
首先,李庄自己不承认有引诱、教唆行为,其一直说要求徐丽军事实就是,而且,庭前对100 万元的性质进行分析,也完全是依法进行的。
其次,徐丽军吸毒多年,多次进过戒毒所,每次公安询问完毕都要问她,头脑是否清醒,正如问一个醉汉是否喝醉,他肯定说自己没喝醉。这样的问话,岂不是笑话。请侦查人员去精神病院问精神病人,他们肯定也认为自己精神很正常。今天徐丽军不出庭,本身就说明了问题。精神是否正常,是否可以作为证人,应该出庭接受双方质询。正如辩护人在质证阶段回复公诉人,公诉人认为如果徐丽军的精神状态差,为什么李庄还让她作证。李庄是让徐丽军出庭,让大家质证检验其精神状态,李庄做到的,今天的公诉人敢吗?
第三,苏文龙的证言不可信,苏文龙是徐丽军的儿子。几年前的一个饭局,坐哪里的细节居然还记得,不符合常理。而且,苏文龙只在关于李庄的片言只语中,说“我只听到几句,现在能记清楚的就是李庄让我母亲放心,黄说把她投资的钱说成是借给孟英的”。其他都记不清楚了,这样选择性记忆证人,可信度极差。
第四,徐丽军的母亲杨盛梅的证言只是传闻证据,而且,取证地点在其卧室,这样的取证,让辩护人大开眼界。一个70几岁的老太太,动辄说作伪证,法言法语,令人咂舌。
第五,公安机关在侦查终结之后所取证据,完全违反刑诉法规定,这些证据,法院绝对不能采信。
我国刑诉法第129 条规定,“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实充分,并且写出意见书,连同案卷、证据一并移送同级人民检察院审查决定”。
首先,本案案卷中没有意见书。意见书不提供,检察院是否应该法律监督?
其次,既然,事实清楚,证据确实充分了,你为什么还要继续调查,取证?反过来是否正好证明你事实不清,证据不足?
第三公安机关的侦查权到了侦查终结后,就没有了,凭什么在阶段,甚至法院审理阶段,还在侦查,这种证据,如果法院能采信,那么,公安机关是否在开庭后,还可以继续取证?
第七,公安机关存在明显的诱供行为
同页:侦查人员问,李庄有没有教唆徐丽军把投资款说成借款,他是怎样教的?这种诱供,非常露骨。
本案如果依法排除了不出庭的主要证人徐丽军、苏文龙之后,并无其他有力证据。据证人王辽的说法:李庄和徐丽军说话,徐丽军提到她投资金汤城的钱的事,李庄就用法律方面的规定告诉徐丽军,什么算借钱,什么算投资款,具体内容我说不出来。然后,李庄就对徐丽军说了些话,意思是要徐丽军把这个钱说成借款。
从这段证言看,李庄实际上是在分析徐丽军投入款项的法律性质,这和徐汇法院的判决是一致的,也和金汤城的律师意见一致,也和徐丽军录音说的一致。如果这是事实,那么这样的法律分析,是完全合法的。以上的证据,充分表明了对于徐丽军(王德伟)投入到金汤城的款项性质,绝对不是简单的投资款,从各项证据来看,是一种待转化的债权,在没有其他股东确认之前,只是一个借款或者类似借款的债权而已。徐丽军在法庭上所作证言符合事实,不管李庄如何说,都不构成妨害作证罪。
审判长、审判员:
各位坐在法庭上,头戴国徽,身穿法袍,手握法槌,行使法律授予的权力,无一不需要法律上的授权,如果没有程序法上的授权,今天的庭审将寸步难行。同为法律人,辩护人和法官、公诉人都应该如同珍惜自己的职业声誉一样,尊重法定程序,依照程序法来,仔细判断有没有管辖权,侦查取证时间、地点是否符合刑诉法,是否超期,综合的证据是否内心确证事实清楚,证据确凿,只有这样,步步为营,环环相扣,逻辑严密,得出的结论,才会赢得大家的尊重,这也是法治的精髓所在。反其道而行之,得到的判决,只会带来羞辱。
今天的开庭如此引人瞩目,不是因为被告人是李庄,李庄只是一个非常普通的人,只是性格比较倔强而已。本案引人瞩目,只是因为李庄是一个在执业中的律师,这个职业本来是该保护犯罪嫌疑人合法权益的,律师不是国家机器的对立面,而恰恰是为了保证公民在国家机器面前有人依法保护他,毕竟公检法未必全是对的,否则,也不需要立国家赔偿法了。这种在履行职务过程中无辜被入罪。这和殴打,拘禁一个正在看病的医生一样,是一种双重伤害。因为,同时受伤的,是任何公民的律师辩护权。而今天的李庄案,是双重的双重伤害,所以,才更让人同情,也更让人担心中国犯罪嫌疑人能否得到律师真正的帮助。
一个律师在给死刑犯辩护时,第一次被306 条,已经引起国人瞩目,今天,他又一次被同一个罪名,在同一个地方受审,审理的内容却是在上海做的事,单单程序上的不公,已经可以说是,决嘉陵之波,流恶难尽。罄歌乐之竹,难书其罪。之后,恐怕,不管实体如何判,如何文字构陷,罪轻罪重,已难堵天下,悠悠之口。
最后,鹦鹉学舌,学下公诉人的警示教育。对于李庄,最大的教训就是,在中国如此险恶的刑事辩护环境下,居然还敢提交数十份无罪证据,居然还敢向法庭申请证人出庭,居然还敢对权力机关叫板,你赢得了死刑犯朱立岩及其母亲的尊敬,然后,夜路走多终于见到鬼,自己身陷囹圄,亲人都见不到。这才是最需要接受教训的事情。沉痛的是,李庄最也不可能吸取教训,重做律师,只能让其他刑事辩护律师吸取自己的教训,当事人的罪与非罪是第二位的,律师自身安全是第一位的,如李庄般傻,一再入罪,值得吗?
从公诉人口中讲到李庄案的特殊,和本案管辖上,程序上的诸多违法之处,辩护人和李庄早就预测到本案的结果,将会是有罪,也不指望有奇迹发生。对于这种既定结果的判决面前,似乎辩护人是无力的,然后,在历史审判面前,谁都无法逃脱。违背法律的人,必将被法律所严惩。天理昭昭,李庄必有昭雪的一天。这句话,送给李庄,也送给所有的法律人。正义虽然不在当下,但,我们等得到!
谢谢!
上海大邦律师事务所
律师:斯伟江
[1] 最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复
(法复<1993>3 号)
江西省高级人民法院: