时间：2023-10-13 16:08:01
引言：易发表网凭借丰富的文秘实践，为您精心挑选了九篇经济纠纷如何解决范例。如需获取更多原创内容，可随时联系我们的客服老师。
(一)知识与技能目标
通过学习能学到什么知识，能解决什么问题，能具备什么技能是教学宗旨。以经济纠纷的解决为例，知识与技能目标就是让学生了解谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼各自的优点和缺点;掌握经济纠纷的解决途径;掌握谈判的方式和方法(协商);掌握协议书、调解书、状的书写。
(二)过程与方法目标
方法是指教和学的方式。过程就是怎么将知识传授给学生以及学生在教师的教导下学什么。具体地讲，方法就是教师“教”与学生“学”的过程中所采用的方法，比如教师的讲授法、案例教学法、分组讨论法、情景模拟法、引导自学法等，学生的自主学习法、合作学习法、探究学习法等。以经济纠纷解决为例，任务驱动法的教学过程就是先用大情景引出经济纠纷解决方式有谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼等六种，然后用流程图将这六种方式串联在一起，使学生清晰地看到六种方式之间的关系，接着对六种方式进行实训演练，最后总结实训过程中要注意的事项及六种方式的优缺点。学生学习的过程就是先学情景，然后由大情景联想出经济纠纷的解决方式，接着思考采取某种方式应具备的条件，最后选择最适合当事人的方式。教师的教学方法依次用到了案例教学法(或情景模拟法)、分组讨论法(或角色扮演法)、讲授法、总结归纳法。学生的学习方法用到了探究学习法、自主学习法。
(三)情感态度与价值观目标
情感主要指学生的学习兴趣，价值包括个人价值和社会价值。以经济纠纷解决为例，情感目标就是培养学生自主学习和团结协作的精神，从而探寻解决纠纷的有效方式;价值目标就是培养学生的法律素养，充分认识守法的重要性，树立以法律约束自己行为的世界观，同时感受到法律的威慑力，提高“有法必依、执法必严、违法必究”的法律意识。
二、任务驱动法实训模式构建
(一)大模块(整章)情景假设
在此，笔者将大模块情景简称为大情景，也就是能引起或串联整个模块知识内容的情景。在教学中，大情景应贯穿模块课堂教学的始终。对于大情景的选取主要采用两种方式:一是通过问题的层层设立，引出本模块学习的主要内容，接着以“提出问题、分析问题、解决问题”的形式组织有目的学习，此即问题导入法;二是寻找生活中已有的典型案例，使学生由典型案例联想到生活中类似的一系列案例，然后在课堂教学过程中寻找解决这些问题的方法，从而学得新知识，此即案例教学法。以经济纠纷解决为例，问题导入式:大家在出现经济纠纷时怎么办———唇枪舌战，拳脚相加/赔礼道歉/谈判协商/找第三者调解/打官司(民事诉讼、行政诉讼)/仲裁/行政复议———以上方式是否都合法———结合自身条件选择对自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———总结各方式的优缺点。案例引入式:张三花费5000元在A商场买了一部苹果5s手机，销售人员明确告知他该手机为原装正版手机，可张三没用几天就出现了黑屏现象，他拿到苹果手机专营店进行检验，检验人员检验后告知张三该手机为山寨手机，只要花3000元就可买到。显然，此案例涉及到《消费者权益保护法》第49条“双倍赔偿”的知识，如果张三想退手机能实现吗?如果找A商场索要10000元是天方夜谭吗?如果张三想退手机或索要钱，他该用什么法律途径维护自己的权益。
(二)理清子模块(各节)之间的关系
此部分内容重在系统地让学生了解通过本模块内容的学习，能“立体、纵向”地感受到大模块、子模块、子模块中的具体内容之间存在的脉络关系:透过树根(大模块标题)就能看到树干(各子模块标题)，通过树干能看到整棵树上的枝条(各子模块具体内容)。这部分知识笔者采用流程图的方式予以表示，以明确各知识之间的内部联系。以经济纠纷解决为例，谈判、调解、仲裁、民事诉讼、行政复议、行政诉讼之间的内部联系(流程)是什么。
(三)子模块(各节)实训步骤
大模块是由子模块构成的，理清子模块知识，大模块知识也就清晰明朗。因此，子模块实训的构建是任务驱动法实训的关键。在这一实训阶段，教师和学生既要完成法律理论知识的学习，又要将理论知识转化成生活实践，培养用理论解决实际问题的能力。
1.认识子模块。
主要是对子模块知识的概述，使学生先从宏观上了解知识，然后重点讲解子模块的概念、特征、应具备条件。以谈判为例，就是讲解谈判是什么，谈判应具备的什么条件。
2.子模块情景假设。
通过子情景(案例或问题)引出子模块中所要讲解的内容，即子模块中的具体知识。以谈判为例，就是假设上例中张三想通过谈判的方式解决纠纷。
3.组织学生讨论。
学生在教师的引导和参与下讨论所要解决的问题，各抒己见提出多种观点，激发学生学习的兴趣。这一阶段，教师要给学生留出发挥自主性、积极性和创造性的空间，为学生提供在不同的情境下建构知识、运用知识、表现自我的机会。学生所要完成的任务是:明确所要解决的问题———确定搜集知识信息的渠道、途径和方法———搜集知识———对搜集到的知识进行分析、整理———辩论———解决问题。以上述张三案例为例，需要讨论的问题是:如果张三想通过简单的谈判方式解决纠纷，他需要怎么做?谈判中需要掌握哪些技巧?如果谈判成功了，张三想通过协议书的方式将他们的谈判结果法律化，协议书怎么写?如果没成功，他还可以怎么做。
4.子模块所涉法律知识讲解。
通过上述的讨论，讲解所涉的法律知识。比如谈判条件、谈判技巧、谈判组织、谈判协议书的制作等。
5.分角色演练。
通过“组织学生讨论”和“子模块所涉法律知识讲解”，将学生分角色进行演练。以谈判为例，应将学生分为两组，一组代表商场A，另一组代表张三，两组学生展开激烈辩论。在这一过程中，学生能深刻体会自己怎么谈判，也能看到对方同学怎么回应，是一个双向学习的过程。
6.评价实训效果，强调注意问题。
教师应对“分角色演练”的过程和结果予以评价，并指出在谈判过程中双方应注意谈判的技巧、对方立场等问题，以及制作协议书的过程中存在的问题。比如张三的代表小组未注意到上场人员的情绪，谈判的技巧、调解协议书的制作、证据的收集、状的书写等。
7.作业布置。
作业的布置要坚持“高效、巩固、实用”原则，做到“适当、适量、适时”，只有这样，才能充分调动学生积极性和创造性。以谈判为例，布置一个作业题“假设张三和商场谈判成功，为其制作一份协议书”。
(四)大模块知识归纳总结
关键词：成本控制 企业发展 协调问题
从我国企业的发展现状来看,企业成本是其中重要的组成部分,其涉及到企业的多个部门,必须做好协调工作,后续工作才能有效地开展,因此,控制企业的成本控制成为当今企业发展的重要组成部分,本文对此展开分析。
1、企业成本控制中需要协调的主要问题
企业成本控制的信息资料都是在会计部门汇集、记录、计算、综合和分析工作的基础上,形成有系统、有条理的会计信息,并反馈到企业各有关部门。企业各部门再根据会计部门提供的资料,对本单位的成本控制活动进行分析,制定出改进的措施。但在某些情况下,成本资料不能真实地反映各成本控制单位成本控制的实际情况或反映的不合理,主要问题如下。
(1)由于企业内各部门之间相互提品或劳务的内部结算价格不合理,造成各单位成本水平有较大的差异,各成本控制单位就会产生矛盾。
(2)由于会计记录、计量和计算有的是在某种假定或预计条件下进行的,因而必然会产生误差。同时,采用的计算方法不同,其结果也就不一样。例如,当材料核算采用先进先出法或移动加权平均法时,相同的材料可能各单位领用的价格就不一样。这样,各单位之间成本的高低显然不是由于工作做的好坏引起的,而是由于客观原因造成的。
(3)在装配式或组合式生产的情况下,为下一道工序或单位提供半成品、零部件或劳务的部门未能按期交货,发生停工或废品等情况而影响生产,这时受影响的单位就应追究有关责任单位的责任,并要求赔偿损失。
(4)由于连续式生产的企业,各个生产车间的生产是密切相关的,前一个生产工序出现问题,就会影响下一个生产工序的生产。如果不能有效地解决这些问题,就会形成连锁反映,对处于下一个生产环节的车间影响很大。另外出现废品等情况也需要会计部门出面对这些问题进行协调。
(5)由于企业内部各单位间生产条件、机器设备、工人技术力量等客观因素的影响,各部门间生产产品或提供劳务的数量、质量、效益等方面会有很大的差别。由于这种差别不是由于各单位工作的努力程度所造成的,而是由于物质条件的差别造成的,如果不协调好这方面关系,就会影响一些单位或职工的积极性。当然,这种情况的存在可在制定成本控制标准或制定经济责任制时就加以考虑。但在进行成本控制中,也会出现一些不可预测的因素,而这些因素也是由于客观因素造成的,这也需要会计部门进行协调。
2、企业成本控制中问题的会计协调方法
(1)当发现内部结算价格极不合理时,可考虑对内部结算价格进行修改。企业修改内部价格时应参照该半成品、零部件、劳务的历史价格、同行业的价格等资料,同时也要考虑企业内部各责任单位应获得的合理收益。对于一些属于企业厂部控制的价格,也应使其尽量在各单位保持大致相同的水平,减少部门之间的矛盾。
(2)对于企业内部各单位间发生的经济纠纷,如对废品损失的责任归属、半成品质量、原材料供应等问题,经过调查研究和技术测定等方法,找出问题的关键所在,会同有关单位协调,达成各方面都比较满意的协议。在协商解决内部经济纠纷时,会计部门应以公司制度为依据,本着公平公正的原则来进行,不能以牺牲一方的经济利益为代价来满足另一方的要求。应当认为,协商解决成本控制当中的问题是一种比较好的选择方式。当然企业内部也应采用市场经济的管理方式进行管理,有时不能完全靠协商解决的方式进行。
对于企业内部各单位间发生的经济纠纷,经过协商无效时,可由企业会计部门会同有关部门进行仲裁,以维护各单位的合法权益。内部仲裁时应根据企业内部制定的各项规章制度,特别是成本控制的有关制度来进行。
(3)对于企业内部由于结算价格、生产设备、技术条件等其他客观因素造成的某些单位利润过高或过低等情况,应由会计部门根据具体情况进行合理调节,以使各单位在相同的条件下能获得相映的收益。由于在实行经济责任制的条件下企业内部各单位都有各自的利润考核指标,而这些内部利润指标直接关系到各单位的经济利润。有时企业内部制定的一些制度如内部结算价格、消耗定额等可能不尽合理,而根据这些不合理的规章制定考核出来的内部利润指标也可能不合理,由此可能产生分配的不合理。由于这些不合理情况的产生不是由于各责任单位自身的原因造成的,所以应对责任单位进行补偿。
3、结语
综上所述,我们对企业成本控制中需要协调的问题有了一个较为详细的认识,对如何解决也有了一定的方向,我们必须采取有效地措施,不断的完善企业的成本管理,提高企业的成本控制效益,提升企业的经济职能,提高企业的经济效益,促进经济的进步和发展。
参考文献
[1]林晓丽.浅谈企业成本控制中的问题与对策[J].现代商业,2009,(04).
[2]邓长才.企业成本控制的探讨[J].工业审计与会计,2008,(05).
[3]党永乐.制造企业成本控制研究[J].现代商业,2010,(33).
[4]廖杰萍.浅谈企业成本控制[J].中国经贸导刊,2010,(21).
【关键词】 工程停工 现象分析 停工索赔 费用计算 处理方式
近些年来，随着国民经济的不断发展，我国的建筑行业和房地产行业也在迅速的发展，一跃成为国民经济的支柱产业。但是实际施工过程中并不是一帆风顺的，因种种原因会有一些工程中途停工，其中主要原因有两个：一是工程的企业单位资金链的断裂；一是国家宏观调控产业结构转型。这样就自然而然会引发有关停工的经济纠纷问题。那么如何合理的解决停工索赔问题以及施工方的经济纠纷是值得探讨的。本篇文章接下来主要阐述如何解决工程停工期间的经济问题以及相关的处理。
一、 工程停工的原因情况概述
国家宏观经济政策的调整、房地产市场是否景气、施工方垫资的项目这三方面是引起工程停工现象发生的主要原因。这三方面引起的纠纷案情况是比较复杂而又难以处理的，那么具体说来都有哪些情况可以引发停工现象的出现：
1、由于政府强制性手段被迫停工的工程，这种情况停工的工程基本是有确定的时间规定，一般不会产生比较复杂的经济纠纷问题，在相关补偿费用方面也是较容易达成共识。2、有一些工程项目的资金来源主要是银行贷款，由于国家对金融风险进行控制而出台的相关政策，导致开发商资金压力突然变大而停工。出现这样的情况时开发商为了尽量减小损失，会要求施工方暂时停工等待其资金的融注后才可以再施工，这种不确定性必然会引起相关的纠纷。3、建设单位对施工单位的施工质量不满意，欲另找其他施工单位进行后续工程。这种情况施工单位很少会积极配合进行工作的交接以及相关施工现场的设施设备的清点和搬运等，那么甲方强制让后来的施工单位进行施工时，对以上工作的清点和处理一般是由监理单位以及后来的施工单位共同完成，但是事后却得不到原施工单位的认可，这样就可能导致索赔的款额巨大。4、在工程施工过程中，建设方未按合同要求付款，且一直拖延不付工程进度款项；5、工程施工过程中出现了比较严重的质量问题，需要进行返工，这样也会造成工程的停工。6、还有一些人为力量不能阻挡的停工原因，比如工程施工现场出现强台风、雨灾、雪灾、爆炸等意外情况。7、施工单位采取低价中标，在施工中怕亏损越来越大，于是施工过程中找借口主动停工，希望建设方可以修改之前合同条件以满足其要求等。
二、 工程停工索赔处理的依据和原则
工程停工索赔的处理依据：出现类似以上停工情况后，应该以事前签订的合同或相关的法律法规为主要依据，因为合同中一般会列明相关问题的条款或相关的法律法规有相应要求，再以此作为费用计算以及谈判的根据。具体来说主要是以下几方面：先要提供造成停工原因的有效证明文件；再判定出事情发生的主要责任方；然后根据合同条款及相应资料确定停工天数、人工、材料、机械等损失数量及计价准则。
工程停工索赔的处理原则：首先，按照双方签订的施工合同中的有关条款的规定实事求是的来计算停工的相关损失。签订合同的前提条件就是平等，合同规定了双方的权利和义务，如果脱离合同进行相关操作就是违背了双方的利益，所以停工问题的探讨是绝对不能脱离合同而进行的，但是也不能完全按照合同以及相关协议，还是应该做到具体问题具体分析。其次，造成停工的责任方应该实事求是的加以明确，谁负主要责任，谁负次要责任。事实上并不是所有的责任都是建设单位造成的，如果是由于施工方施工组织不当，或在质量、进度、安全文明等方面出现的严重问题而导致的停工，建设方是没有责任的，更不会对此做出相关的赔偿。再次，停工费用的计算还要尊重现场的有效的文件、签证以及相关信函，以这些作为事实的依据。如果主要责任人不是施工方，那么施工方就应该在有效的时间内要求建设方确认，当然建设方也应该在工程施工的过程中收集相关的资料，并且对停工事件所涉及的有关人数、天数、机械设备的停滞等情况做好详细的记录，如果发生停工事件的时候以此作为依据。现场有效证明文件对于停工事件来说是非常重要的依据，如果缺乏相关的证明资料，会给相应赔偿带来很多不便甚至无法获得赔偿。
三、 工程停工索赔费用的计算
工程停工补偿费用的计算是涉及很多方面的，应该对其进行进一步的分析和探讨。接下来我们以一年以上的停工损失为例具体分析施工方索赔的相关因素：
1、 停工天数的确定。工程停工索赔的基础就是停工时间的确定，停工时间的确定是有严格的标准的，主要是依据停工令和复工申报之间的差额来确定停工时间，即根据停工开始日期和停工终止日期来判定。
2、施工人员人工费。工人的人工费按照停工期间当地人工价钱计算，交通费用实报实销，如果当中有住宿费用要根据有关文件的相关规定进行报销。工人的待工费用主要是根据当地的日常生活费用以及实际的待工人数计算。
3、停工对工程周转材料的索赔费用计算方法。建筑工程目前大中型项目采用比较广泛的就是组合钢模和木模， 工程停工时模板有两种情况：一是混凝土已经浇筑好而模板还没有拆除；二是只是把模板安装好而没有进行混凝土的浇筑。那么具体的计算方法如下：周转材料的赔付费用主要是看其一次投入量，钢模可按照内部的租金进行计算，木模可根据已周转次数后决定材料的费用，这样是比较合理的。
4、工程临时设施的索赔费用的计算。工程施工开始前施工单位是完全按照原建设规模要求搭建临时设施的，如果中途停工那么临时设施的空置和以后复工而造成的临设延期使用都会给施工单位造成经济损失，故施工方也可以向建筑方提出赔偿要求。当然，想要获得相关的赔偿一定要出示相关的材料证明，再根据相关计算差额的方法，计算出材料的差价，然后从总的费用中扣除以前已经获得的设施费用，就是应该得到的赔偿费用。
5、工程施工剩余材料的折款费用。虽然工程因某种原因停工，但是施工方已经购得的材料应该折价转让给业主，当然，监理工程师因该对材料的名称、数量、规格等相关信息进行确认。材料折价以当时的市价为依据，不能再加其他的费用。
6、施工现场机械设备的停滞费用。由于停工的原因，相关的机械设备即使是在闲置，但是其折旧费用还是在继续，施工方应该就这一损失进行索赔。首先由监理人员对现场的设备进行记录，包括其数量、型号、规格等进行核对，然后按照有关规定进行费用的计算。
7、施工工程停工以后，看守工地的留守人员应该获得相应的补偿，主要是从以下几方面考虑这一问题的。①留守人员的人数根据工程规模的大小来确定，其工资费用主要是以当地的工资水平来确定，如果遇到国家法定假日则按照有关的规定办理。②留守人员由于实行倒班的制度，所以需要考虑到夜间费用的问题。另外，留守人员的工作性质是对工地的相关材料设施进行管理，所以也要考虑到管理方面的费用。
8、工程停工以后，施工方在施工前投入的大量资金已经被占用，其资金不能在流动，这部分的损失可以向业主追偿，要求其赔偿相关利益。还有施工单位因工期延长造成的保险费、总部管理费增加等也可要求赔偿。
工程施工过程中停工的索赔问题是一个复杂的事情，如果想要处理好这方面的问题不仅要弄清楚工程停工的原因，还要按照合理的手段对停工的相关损失进行计算，才能更好的解决这一问题。
参考文献
[1] 王华，张晓燕.浅析工程索赔[J].山西建筑，2004（6）.
[关键词]跨境电子商务；消费者；B2C争议；解决机制
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.04.114
[中图分类号]F724.6 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）04-0-03
自20世纪90年代以来，信息通讯技术的发展给人类的生活带来了巨大的影响，互联网的普及改变了人们的工作和生活方式，在传统的国际贸易模式之外促成了新的贸易方式。以互联网为基础的跨境电子商务开始在各国的进出口贸易中占据重要地位。各种跨境电商交易平台的规模不断扩大。我国政府也在近年内出台了不少相关的扶持政策以及海关、检验检疫、金融等配套监管措施，设立了多个跨境电商综合试验区。这既是顺应技术发展的需要，也是开发新的经济增长点的有力举措。与此同时，跨境电子商务的蓬勃发展引发了如何解决消费性买卖合同纠纷的难题，这个问题也受到了各国电商巨头、政府机构、国际争端解决机构与国际贸易组织的关注和思考，以期在促进贸易和消费者保护二者间达成平衡。
1 跨境电子商务B2C争议与ODR争议解决方式的结合
跨境电子商务主要有两种模式，即B2B（Business-to-Business）和B2C（Business-to-Consumer）。就交易性质而言，B2B模式下交易数额较大，买卖双方谈判权具有对等性，双方的订约和履约方式以及政府对B2B交易的监管模式都与传统的线下进出口贸易相同。因此，B2B模式下的买卖合同纠纷属于传统的商事合同纠纷。但B2C模式下的买卖合同并非商业性的合同，而属于民事性的消费合同（鉴于谈判权的不平等性，对消费合同不宜直接应用于商事合同相同法律规则的做法得到了一些国际条约或惯例的认可，比如：联合国国际贸易法委员会的《联合国国际货物销售合同公约》（第二条a项）、海牙国际私法会议《国际货物买卖合同法律适用公约》（第二条c项）、国际统一私法协会的《国际商事合同通则》（第1.4条）。《承认及执行外国仲裁裁决公约》也允许缔约国作出商事保留。就冲突法来说，各国通常以卖方营业地或住所地作为商事性买卖合同下冲突规范的连接点，而倾向于将消费者经常居所或住所地作为消费合同下冲突规范的连接点）。
B2C模式下的争议具有小额量多的特点。因此，B2C模式需要简便快捷高效的争议解决方式以及倾向于消费者保护的争议解决规则。
同样是根植于互联网信息通讯技术的ODR（Online Dispute Resolution）争端解决方式在越来越多的国家受到重视，自20世纪90年代以来逐渐成为解决电子商务和实体经济纠纷的替代性方法之一。ODR机制主要通过网上谈判、调解和网上仲裁的方式解决争议。一些投诉处理机制虽然不提供网上调解和仲裁服务，但其为消费者和供应商提供了谈判平台，因而也属于ODR机制的一种类型（投诉处理机制是一种无第三方干预的、方便对消费者投诉进行谈判的程序。现有的投诉处理模式的范例有国际消费者保护和执行网的eConsumer.gov、欧洲消费者中心网（ECC-Net）和国际消费者咨询网（ICA-Net）。
ODR机制所具有的便捷高效优势与跨境电子商务中B2C争议的“小额”特征非常契合，在了解这一点后，一些消费者保护组织（如国际消费者联盟组织）甚至律师协会（如美国律师协会）开始改变对ODR的抵制立场，将其视为解决跨境电子商务B2C争议的首选方法，并为之制定了相关的程序规则。另一方面，此外，我们还需要重新审视B2C模式下的ODR机制以更好地适应这种模式下买卖合同纠纷的非商事性以及跨境性的特征。此外，虽然在互联网域名争议领域已经存在十分专业的网上争议解决系统，比如：互联网名称与数字地址分配机构的《统一域名争议解决政策》和世界知识产权组织的域名争议解决办法（互联网名称与数字地址分配机构在网上解决域名争议方面的解决办法是公认的。域名争议按照互联网名称与数字地址分配机构的《统一域名争议解决政策》解决。该政策的目的是为域名所有权方面的域名争议提供有效的解决办法，并指定某些争议解决机构进行仲裁）。但由于争议类型的区别，这类ODR机制仅具有有限的参考价值。
2 电子商务背景下ODR机制的主要类型及局限性
2.1 依附型ODR机制
可以说，电子商务的兴起是ODR机制得以产生的原动力。一些大型的电子商务平台，例如：eBay、淘宝等不仅是商家和消费者交易的平台，同时也为双方争议的解决提供了场所和程序。通常这些争议解决机制只适用于特殊类型的争议，通常不包括产品责任和损害赔偿纠纷（例如eBay为商家提供的争议解决机制仅限于买方不付款的情况）。但这种由购物网站自带的ODR机制并不会区分境内电子商务与境外电子商务活动，从而不能被境外的网购消费者充分利用。就涉外消费者合同而言，消费者个体缺乏比较不同国家有关实体法的能力，不仅在法律选择上处于弱势地位，而且在争议解决方式上同样处于弱势。因此，跨境购物网站将其自带的ODR机制不加区别地应用于跨境电子商务活动中的境外消费者将使ODR机制失去固有的优势。此外，语言障碍也是妨碍消费者使用这类机制的一个重要原因，因为通过电子交易订立合同所要求的理解水平与网上解决程序所要求的水平是不同的。
2.2 独立型ODR机制
与依附型机制不同，目前还有不少独立于电子商务平台的ODR机制存在。这些独立型ODR机制可以分为三种类型，一种是由政府机构主导的，例如：墨西哥消费者保护署（PROFECO）管理下的Concilianet机制；另一种是由私人机构主导的，比如：在美国和加拿大地区运作的商业促进局理事会（与墨西哥消费者保护署不同，CBBB完全是一个由商家资助的非营利性机构，由理事会管理设立在美国及加拿大各地的共计122家商业促进局）和中国的在线争议解决中心（China ODR）；还有一种是由现有专业性仲裁机构在原有框架下增添的网上争议解决平台，比如：中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）的网上争议解决中心、国际商会的Net Case系统。
这种独立于电子商务平台的第三方机制的最大问题在于，不少ODR平台仅仅是传统争议解决方式，比如：调解和仲裁的辅助手段，主要还是立足于商事性纠纷。上述第一和第二类ODR机制主要还是在一国境内或毗邻国家之间运作，对于跨境电子商务活动中的消费者而言，这种模式虽然可避免语言及法律选择等方面的不熟悉，但争议解决结果的执行困难仍然制约着这类ODR平台的发展。
3 国际社会建立区域性及全球性ODR机制的尝试
目前国际社会对于ODR全球网络的构建仍处于探索阶段，从上文可知，各国间的协作是跨境电子商务纠纷得以有效解决的关键。因此，区域性或全球性ODR平台的建立也将是未来的发展趋势。具体而言，构建区域性或全球性ODR机制需要考虑的法律问题包括整体框架模式、程序规则、适用法及执行机制等。在这方面，付诸努力并取得实质性进展的有三大场所，分别是欧盟框架和美洲国家组织框架及联合国国际贸易法委员框架。
3.1 欧盟框架下的跨境ODR平台
消费者保护属于欧盟框架下的共同体政策之一，2013年5月21日，欧洲议会和欧盟理事会颁布了《关于在线解决消费者争议并修正第2006/2004号（欧共体）条例及第2009/22号指令的第524/2013号（欧盟）条例》，现已在欧盟全境内实施和直接适用。根据这个条例所设立的ODR平台在本质上是一个连接各成员国境内ADR（Alternative Dispute Resolution）机构的中心网站，并为欧盟境内消费者提供24种官方语言的服务。ODR平台还为ADR机构设立了最低标准，只有符合这些标准的ADR机构才能通过电子注册的方式与ODR平台链接。一旦争议双方就ADR机构达成了一致，相关信息都可以通过ODR平台传递给选定的ADR机构，而接受申请的ADR机构也可以通过ODR平台将其程序规则及费用告知争议双方。鉴于跨境电子商务的特点，ODR平台还提供信息的翻译工作。该平台的研发、运行和维护所需的资金全部由欧盟委员会的财政拨款来支持。
从内容上看，该条例很少对欧盟原有的消费者保护法进行修改，应该说实质上是对原有实体法和程序法的承认和完善，欧盟甚至没有对网上争议的解决制定统一的程序规则，由各争议解决机构制定各自的程序规则（仅对争议解决程序规定了一般期限限制，即争议解决程序启动后30日内解决争议）。但欧盟这种自上而下全面推动跨境电子商务ODR发展的做法值得肯定和学习。就我国仅有的两家独立型ODR平台并不理想的运作情况看，更需要强调国家的介入（由于CIETAC要求涉外案件争议金额在10万元以下的，仲裁费用最低不少于4 000元，且每案另收立案费1万元，这显然不适合小额的B2C争议。而China ODR虽然收费不高且提供免费调解服务，但自2005年之后其官网上就没有任何争议解决的记录）。这不仅是由于ODR是一种新兴的纠纷解决方式，难以获取当事人的信任，而且由于对技术手段的倚重，ODR需要大量的科技投入。更为重要的是，ODR裁决结果的执行也离不开国家间的协作。
3.2 美洲国家组织的ODR体系
2010年2月，美国向美洲国家间第七轮国际私法特别会议提交提案，建议由美洲国家组织建立区域性网上争议解决体系，为消费者提供不受国境、语言和法域阻碍的快速争议解决和执行方式。在整体框架上，美洲国家组织选择了集中管理的组织架构，设置了网上争议解决体系委员会作为体系的总管理者，美洲国家组织的参加国需要指定本国消费者保护机构作为其与委员会的联系机构，网上争议解决服务机构的名单由各国提供，即美洲国家组织的ODR体系是采用了利用现有争议解决机构的方式。但与欧盟的做法不同的是，就程序规则而言，美洲模式制定有专门的网上争议解决程序规则，根据该规则，仲裁裁决是最终结果，并具有约束力。在具体争议解决服务提供机构的确定方面，美洲模式下是由各国的管理机构指定，而非在建议的基础上由争议各方协商确定。就实体法的适用问题而言，美洲模式回避了由于仲裁地无法确定而引起的冲突法及实体法适用的不确定性问题，采取了依据合同条款和公平合理的原则来裁断的方法。
3.3 联合国国际贸易法委员会的ODR框架
联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）正式关注全球网上争议解决问题始于2000年的第33届会议。2010年3月在维也纳由UNCITRAL秘书处、佩斯国际商法研究所和宾州大学迪金森法学院共同举办了一次专题研讨会。该研讨会主题是“重新审视网上解决争议与全球电子商务：力争为21世纪交易商（消费者和商家）形成一个务实公平的补偿制度。这次研讨会上被普遍持有的一个看法是传统的法律追诉司法机制并未给跨境电子商务争议提供适当的解决办法，快速解决跨境争议并加以执行的方法或许就在于一个全球性的网上解决系统，用以解决企业和企业、企业和消费者之间小额量大争议（UNCITRAL第三工作组主持制订的《跨境电子商务交易网上争议解决的程序规则草案》虽然也适用于B2B，但强调只适用于“小额争议”。这也导致了一个问题就是如何界定“小额交易”）。鉴于此，在2010年6月的委员会第43届会议上，UNCITRAL设立了第三工作组，力图为跨境电子商务网上争议构建一个全球网上解决框架。
就该工作组目前的会议进程来看，这一全球网上解决框架所包含的法律文件应包括以下方面：①遵守适当程序要求的快轨程序规则；②网上解决机构的资格认定标准；③解决跨境电子商务争议的实质性原则；④跨国界执行机制。随着会议议程的深入，工作组逐渐就跨境电子商务全球网上争议解决框架下的核心和棘手问题展开了讨论，包括全球框架的具体架构、《纽约公约》的适用、各国的消费者保护政策差异对网上仲裁的影响、全球网上争议解决机制的运行费用以及处理结果的有效执行等方面。
纵观第三工作组的历届会议进展情况，可以看出其要圆满完成最初授权任重而道远。看似进展顺利的《跨境电子商务交易网上争议解决的程序规则草案》，却因为各国对B2C模式下的争议前仲裁条款是否有效持不同态度而最终无法向前推进（由于不同国家的立法对消费者合同下的争议前仲裁协议的有效性有不同规定，从而影响到仲裁裁决结果的有效性，为此，各方曾提出双轨制的设想。其中一轨道适用于认可争议前仲裁协议有效性的国家，经该程序规则做出的裁决结果是有约束力且终局性的，排除了法院及其他法律救济。二轨道程序规则下的裁决结果是无约束力的，并不排除争议双方诉诸其他强制性争端解决机制。因此二轨道既可以适用于排斥争议前仲裁协议有效性的国家也可适用于认可其效力的国家。在双轨制下，将会建立一个不承认消费者合同下争议前仲裁协议有效性的国家名单。）甚至危及第三工作组的授权终止时间。UNCITRAL在其第48届会议上将第三工作组的任务限定在拟订一部无约束力的描述性文件，并在其中反映工作组早先已达成的共识，将网上解决程序最后阶段（即网上仲裁）的性质问题排除在外。第三工作组的授权时间也被限于一年或两届工作组会议。
4 构建B2C模式下区域性/全球性ODR机制的几点设想
道德自律和规则约束是保障跨境电子商务有序发展的两种相辅相成的手段。适合B2C模式的ODR机制必然是融合供应商道德自律和规则导向的裁断机制。如前文所述，ODR机制要在跨境B2C争议中有效发挥作用离不开各国政府的介入。具体而言，争议解决网络及其基础设施的搭建需要各国政府的合作，以双边或多边贸易条约的谈判为契机，加入ODR框架性条款，在一定区域范围内建立起统一的ODR平台，或重视UNCITRAL现有工作成果，积极推进其目标，应是切实可行的路径。
第一，统一集中的ODR框架应是努力的方向。这个框架的主要参与方包括统一的网上争议解决平台和管理机构、网上争议解决服务提供者、各国跨境电子商务平台或跨境电子商务企业以及消费者。各国政府对这个框架的介入主要体现在，基础协议或框架性安排的订立，任命各自的国内机构负责管理网上争议解决平台，在必要情形下采取便利措施以承认和执行ODR仲裁裁决，鼓励和推动本国电子商务平台及企业加入统一的网上争议解决平台。从务实的角度出发，利用各国现有ODR服务提供者比较切实可行，因此，各国签订的基础协议应对各ODR服务提供者的资质提出统一而严格的要求。这方面值得借鉴的是2003年由国际商会制定的《B2C和C2C交易中的ODR最佳实践》（Best Practices for Online Dispute Resolution in B2C and C2C Transactions）。此外，还应设计统一的程序规则。
第二，鉴于各国消费者保护政策的差异，要在短期内起草适用于消费者合同的统一实体法并使之生效，且为主要贸易国家所接受极为艰难，从《联合国国际货物销售合同公约》的起草过程就可以看出各国在统一货物买卖合同领域所能达成共识的最大限度。因此，利用ODR机制解决跨境电子商务B2C争议时最有可能适用的规则是两种类型：一是类似于《国际商事合同通则》的“软法”。另一种则是类似于国际投资仲裁机构ICSID机制下的一般法律原则（有的学者认为在小额消费争议的网上仲裁程序中，法律适用问题并非如人们想象中的那般复杂，在无法适用意思自治的冲突法规则的情形下，仲裁员甚至不需要适用国内法，而只需根据一般法律原则来裁断。这符合欧盟和美洲国家组织框架下与B2C争议有关的ODR机制的实际运作）。
最后，B2C争议所具有的小额量多的特点决定了能与其适应的ODR机制应是简便而成本低的。这不仅需要减少法律专业服务的提供数量而且需要简便有效的执行机制。因此，利用现有的承认的外国仲裁裁决的制度来执行ODR裁决，这虽然不失为可行路径之一，但并非最佳方式。如综合考虑跨境电子商务的特点，要建成一个便捷高效且有有执行力的争端解决机制，最佳方案应当是融合网上谈判、调解、仲裁以及对供应商的监督机制。所谓“对供应商的监督机制”包括：私人执行机制、承诺执行网上裁决结果的商家认证以及商家执行情况的统计信息公布制度等。以自行遵约为目的的各种机制可能仍然是确保执行网上裁决结果的最有效手段。常见的私人执行机制包括评分和信誉标记制度、信用卡退款以及托管账户（比如：淘宝的支付宝账户）等方式（电子商务中的信誉标记通常是指网站上显示的一种形象、标识或印章，用于显示网上商家的可信度。信誉标记证明网上商家是一个专业组织或网络的成员，且设有赔偿机制。信用卡退款制度，即在消费者提出投诉的情况下，信用卡公司可将购货款退还使用信用卡完成交易的消费者。当然，在相关立法没有规定信用卡公司对持卡人有退款义务的国家，或在使用信用卡以外方式付款，例如：电子转账、借记卡、支票等的情况下，这种制度是行不通的。不仅如此，根据研究，世界范围内信用卡的使用在下降，而移动支付的使用则迅速增加）。
主要参考文献
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关键词：人口老龄化；以房养老；住房反向抵押贷款
中图分类号：D9
文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.18.070
1.“以房养老”产生的原因、背景
以房养老的依据是利用住房寿命周期和老年住户生存余命的差异，对广大的老年人拥有的特别是去世后住房尚余存的巨大房产资源价值，通过一定的金融机制或非金融机制的融合后，实现提前套现变现。实现住房资源价值上的流动。
中国人口老龄化发展快速，老年人住房拥有率高，以及一部分家庭对以房养老业务存在一定的现实需求。
1.1中国快速发展的人口老龄化
在中国，老年人规模大、增长速度快。以2012年为例，全国老年人60岁及以上人口约1.93亿人，占总人口的14.30%，而每年还以400万～700万的数量不断增加，年均增长率高达3.3%。
1.2中国拥有较高的老年人住房率
中国老年人的住房拥有率较高，城市居民自有住房的拥有率已高达85%，我国居民强烈的置业愿望，较高的家庭住房拥有率，形成自有住房已成榧彝サ闹饕财产的普遍现象。
1.3“以房养老”巨大的潜在市场需求
在中国，一线城市有一套以上住房的家庭，子女出国生活工作的“空巢”老人、无子女家庭、“失独”家庭以及丁克家庭等，这些家庭都是对“以房养老”存在需求的家庭。由2005年中国老龄人口健康状态调查的分析数据显示，我国无子女老龄人占比为3.6%。
随着社会经济的快速发展，我国老年化的程度在加速发展中，关于如何解决此问题，以便缓解中国经济负担成为了一个必须积极去面对的现实，中国的“以房养老”政策正式在这样的背景下产生的。
2.“以房养老”相关政策
2.1解决养老金短缺问题
“以房养老”现在已成为国际上较为成熟的养老方式之一，在中国初期，随着“老年化”的加速发展，养老金缺口问题已成为学术界和公众界共同担心的问题。
2.2医疗机构“驻入”养老机构
倡导在中国各地医疗机构人驻居民家庭社区和养老机构等。相关卫生部门要全力支持条件成熟的养老机构设立医疗机构。
2.3社区须配建相应的养老设施
新建居民区和新建城区，建议按照人均用地大于等于0.1平米的标准构建相应的养老设施，旧城区和已建成的居民区，应当增设并且限期检查和更换相应的养老设施。
在美国的此项养老政策中，政府采取了政策扶持、信息咨询、资金支持、培育市场等多项措施构建了较好的养老设施建设。一是制定相关的法律法规，规范和推动反向抵押贷款业务的长期发展；二是政府主导，向老年人提供公共保险进行担保，推动了以房养老业务的发展。
3.“以房养老”政策的结果
全国政协委员、时任建设部科学技术司司长赖明就建议对此话题成立课题组进行调研，当即选择了北京、上海、南京三个城市做试点。由于种种原因，实践中效果均不佳。
3.1南京“以房换养”业务
2005年南京市某社区开展了“给我子替你养老”的业务，根据问卷调查显示，只有4名老年人人住此公寓，但却因为经济纠纷搬出了此公寓。南京开展的此项业务失败的原因在于其过于苛刻的限制条件和不够的公信力度，导致很多老年人不放心把自己的房产交给民营企业去打理。
3.2上海“以房自助养老”项目
2007年在上海推出了一款“住房自助养老”项目，此项项目刚推出的时候咨询的老年人众多，但正式申请此项目的老年人并不多，到2012年，该试点项目已停止。上海推出此项项目失败的原因在于大多数老年人无法接受签约时就把房屋归属产权交出去，而房主担心房价上涨也是导致其项目停止的重要因素之一。
3.3北京“养老房屋银行”业务
[关键词]煤炭工程，施工合同，常见问题探析与决策
中图分类号：TD2；TU723.1 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2017）02-0058-02
引言
合同管理是现代化企业管理的一项重要内容，是现代化竞争中必不可少的环节。煤炭工程施工合同管理的好坏，是保证整个煤炭工程项目顺利实施的重要因素，也是明确建设项目中施工方的权利与义务的书面体现。加强合同管理，对于明确工程建设中的责任，保证煤炭工程质量和降低企业风险等方面具有十分重要的作用。但在实际过程中，煤炭工程具有特殊性和复杂性，会遇到很多突发的情况。因此，加强煤炭工程施工合同管理十分重要。
一.煤炭工程施工合同的特点
什么是煤炭工程施工合同？顾名思义，是合同的双方当事人根据施工建设过程的各个环节进行约定与明确，从而完成任务，确定双方的权利与义务，保证双方收益的同时能够彼此制约，保证煤炭工程建设的顺利进行。一个企业一个施工单位想要更好的经济收益，想要屹立于市场竞争，都离不开合同的制定，更离不开合同的管理，正确科学的管理合同也就能掌握整个施工过程的进度和精度，能保证出现问题及时解决，保证工程高效执行，那煤炭工程施工合同的主要特征是以下几点：
1.煤炭施工合同的标的物很多很复杂，比如像施工工地的建筑物，施工所需的设备，管线等等，这些标的物主要反映了合同的制定比较复杂，比较混乱，施工难度高，形体大，占地面积大，所耗费的资源多，周期也很长，也从侧面反映了煤炭工程难度大，各环节之间需要把控的细节比较多，危险系数也很高。
2.煤炭合同的建立与管理所涉及到的当事人很多，内容条款也相当冗杂繁琐，合同双方的权利与义务需要根据当地的环境，一些人为和环境等不可抗力因素做统一，从而制定合理科学的方案，再根据合同法制定合同
3.合同管理的重要性还体现在施工周期的过长，以及过程中会出现的人为因素和一些环境的改变导致合同中的一些条款需要变更，而这些也是造成经济纠纷的主要原因，施工范围的变化，设备的更换，追加投资等等都是会影响最后合同执行顺利的原因，所以重要性不言而喻。
二.煤炭工程施工合同的常见问题剖析
煤炭工程建设浩大，有很多的子项目和各环节之间的紧密联系，任何一个环节都要确定好权利与义务，工程材料，成本的控制，精度的掌握以及很多安全方面的问题都需要合同管理到位。煤炭工程施工合同的重要性由以上种种特征所反映得很明显，然而合同管理中的细节问题很难面面俱到，存在很多漏洞及问题。
1.合同所规定的施工范围，材料选择，土建和安装工作范围等等都不明确，首先煤炭工程的建设范围很大，所需要考虑的问题很多，因为众多不确定因素的存在所以会导致以后的建设过程没办法按照合同规定的方向顺利执行，很多工程就是因为考虑的因素太少，特别是应对一些比较棘手的突发状况时，很明显合同的不细致过于笼统等问题就无法做到及时处理，也就怠慢了整个施工过程，造成一些不必要的资金浪费，从而产生追加投资等等经济纠纷，造成过程建设过程出现停滞，也就损失惨重。所以这些问题需要从最初就意识到，很多不明确的范围及选择方式都是现在这些建设工程会遇到的，因为没有专业的人才也没有足够多的重视起来，所以合同不够细化，没有细分到各个环节，一旦各环节出现问题可能会导致整个工程陷入危机中，施工者的权益无法保证，当事人也因为资金与原来明确的不一样而发生矛盾，最坏的后果就是工程建设无法顺利完成。
2.合同管理的重要性未被认知，先进理念和意识不能跟进并学习，专业性的人才和部门建立不完善。当事人就合同的制度管理方面没有更为专业的人才去操办，为了节约成本就尽量选择一些比较专业的但实际情况是没经验没能力却处处表现表面的人，拿着钱做着不一样的事，对于整个煤炭工程没有很清晰的思路，不知道该从哪些方面去实施合同的制定与管理，考虑的过于笼统与表面，对于现实中会出现的一些问题没办法做很全面的把控，也就造成了一开始合同制定就不全面，到后来出现问题，合同也无法真正实施约束和解决。还有就是合同管理的意识不够，相关部门对于合同的制定没有足够高的意识，所以合同的制定与管理也就草草了事，各环节的细节问题，土建范围，施工耗材成本控制都没有做到很专业，而对于一些比较先进的关于合同管理的理念及意识表示抵触，不以大局为重，以减轻自己工作量为主，做一些表面形式，实地里是豆腐渣工程，这也就大大影响工程的建设效率。
3.重视程度不高，合同管理的意识不强，法律意识也不强，该有的关键内容缺失。因为煤炭工程所涉及到的专业知识很多，系统系专业性极强，这很明显是一项非常复杂无味繁琐的工程，再加上传统的合同管理理念的同化，领导层的不重视，不具备一些专业的人才去管理合同，总觉得合同只是一个书面形式，有和没有都是一回事，真正遇到问题就耍无赖，长期被这种意识和观念所主导，所以合同的管理也只是表面做做样子而已，更加不会关注这里面的细节，所以一旦出现问题了，涉及到双方利益问题了，第一个就是想着如何推卸责任，也就导致最终工程的建设无法如期完工。再一个就是缺乏法律意识，具有法律专业的人才缺失，对于自己的嘁娌荒芗岢郑关键性的条款没有出现在合同中，明确不了双方的权利及义务，也就不能保证双方的权益，项目的完成出现问题。
4.合同内容不够严谨，制定的某些条款存在违法违规行为，而且重视实体忽略程序的现象屡见不鲜，合同及时制定完善也没有严格执行。很多合同的建立者在制定过程中就比较马虎，完成任务为主，而不是做好，过于随意，没有根据实际情况做明确规定，没有丝毫严谨的办事态度，而且很多条款本身就违法，当事人为了降低成本去选择一些质量差的设备材料进行施工，也就导致了豆腐渣工程的现象出现。再一个就是工程建设过程中，施工者把合同的规定不重视，也就看看而已，没有按照规定严格的执行，就想着一己私利，尽快完成工作而已，有速度没质量，事不P己，表面做得很好，实质是很差。双方当事人为了长期合作及大方向考虑，就各种息事宁人，不能坚持自己的权利，选择忍让，不会用法律武器去很好的捍卫自己的权利。
三.煤炭工程施工合同常见问题的应对策略
1.建立合同管理相关部门，重视起合同制定和管理的重要性。通常在煤炭施工过程中比较重视技术方面，而对于管理部门，就是形同虚设，合同的管理者人员流动性很大，常常是其他部门调职管理，而这些管理者很明显没有相关专业知识，法律意识淡薄，对于合同的建立没有专业性，所以在如今的社会中需要施工单位重视起来，专门设立合同管理部门，多去学习一些先进的管理理念，与时俱进，和先进的一些单位看齐，保质保量，争取合同制定初始就能全面的考虑到实际情况，各个环节中做到细节的严格把控，让煤炭施工单位知道，什么该做什么不该做，什么时候做什么，什么时候不该做什么，合同的严格管理有利于控制成本，保质保量的完成任务。
2.专业性的人才团队建立、培养，合同管理部门的重要性毋庸置疑，但是很多施工单位在这方面的建设脚步过慢，整个团队专业性强的人才过少，没有全面把控的人才做调控，合同管理部门中的管理人员综合素质过低，缺乏职业素养，职业性不高。所以建立一个综合素质全面的团队亟不可待，首先需要把关好任何一个人才的入职，再者进行培训，合同管理过程中会出现什么情况，出现问题是该如何解决，为了避免纠纷需要在前期做如何风险把控，只有这样系统的培训才能更好的制定和管理合同，才能保证合同有法可依，有强制性，能够在每个环节都全面监控，所以需要一个专业的人才队伍去壮大合同管理部门。
3.建立相应的合同管理制度。施工过程中不但需要对每个施工者就行日常工作的管理控制，制定合适科学的管理制度，奖罚分明，合同管理制度也是需要专门制作一套系统的管理制度，合同管理需要哪些部门进行负责，日常工作人员的职责，晋升制度。煤炭工程规模浩大，所以合同管理制度的建立有利于更为科学的制定合适的合同去规范日常的工作，各个部门严格按照规定办事，各部门之间相互配合，恪尽职守，认真负责的完成好自己的本职工作，不推卸责任，做好自己，从而配合好其他部门完成整个管理工作，所以每个工作人员都要积极的参与到合同的管理中去，确保在正常的施工流程中严格按照合同的规定执行，负责任的做好每一件事，确保整个工程有法可依，有法必依，即使出现问题也要根据合同进行排除和解决，该是谁的责任就要谁来负责，避免赖账耍无赖的情形出现。
结束语：当今社会迅猛发展，国家经济的快速发展是需要每个行业持续不断的创造价值，创造利润，从而增强提高整个国民经济的发展，煤炭行业作为建设行业中的重要工程，规模浩大，利益明显，工程的顺利完成能够很大程度的拉动国民经济的发展，施工合同又是这其中最为核心的保障，所以领导层需要重视起合同管理的重要性，积极地学习人家先进的管理理念，建立好专业性极强的负责任的合同管理部门，做好自己分内的事，各部门相互配合，争取在合同建立过程中就做好严格管控，即使施工过程中出现问题也可以按照规定按照合同有法可依，避免经济纠纷，避免豆腐渣工程，保证双方的权益不受侵犯，顺利的完成整个施工流程。
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论文关键词 民事管辖权 一国两制 先诉法院
一、问题的提出
香港、祖国后，与内地的经济交往愈渐频繁，内地和港澳的互涉案件日渐增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人。因此，如何解决当前涉港澳民事诉讼管辖权冲突的问题已迫在眉睫。理顺涉港澳民事管辖权，是切实保护内地和港澳当事人的合法权益的客观需要，也是促进内地和港澳经济关系进一步发展的要求。本文就此作些初浅探讨。
二、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的法律性质
要解决司法管辖权冲突，其根本问题是明确涉港澳民商事案件的性质的案件。笔者认为，对这种民事管辖权冲突性质进行认定的前提和基础是“一国两制”。实行“一国两制”并未改变我国原有的单一制国家结构形式，但是，“一国两制”突破了我国原来的单一法律体系，从而形成了“一国两制四法域”（包括台湾）的局面。
我国内地与香港地区都承认这样一个基本事实：我国内地与香港地区实行不同法律和司法制度，这是两个不同的法律区域。在实践中，我们承认港澳与我国内地是相互独立的法域，在司法实践中，对于“涉港澳案件”都参照“涉外案件”处理 。对于涉港案件的司法管辖权也都适用我国法律中有关涉外案件司法管辖权的法律规定。但是，这种不同法域是处于同一主权下的，应当认定为一种区际管辖权冲突，而区别于不同主权间的国际管辖权冲突。内地和港澳地区属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突。特别是在民商事领域，冲突的内容一般只涉及当事人双方的利益。对于内地和港澳地区来说，更为重要的是如何更好的保护当事人的利益，为两地经济进一步发展和交流提供保障。而管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信。在此情形下，加强协调避免冲突，解决涉港澳案件的管辖问题显得十分迫切。
三、中国和港澳地区对于民事管辖权冲突的具体表现
（一）确定民事诉讼管辖权的原则不同
在管辖权问题上，香港继承了英美法系的做法，采用“实际控制”原则，就是指法院对某宗案件行使管辖权，必须对其所管辖的案件有实际的支配力，如对被告或者财产能够进行有效的控制，或者是能够有效执行判决。我国内地则遵循大陆法系的传统，以“原告就被告”为一般原则，即以被告的住所地或者居所地来确定管辖权，兼采用最密切联系原则 。这种实体规定的不同，是产生民事管辖权冲突的根本原因。内地的一般地域管辖原则与香港的实际控制原则的冲突代表着大陆法系与英美法系管辖权理论的基本冲突，是区际管辖权冲突的基本根源。
（二）我国不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突的扩大
所谓平行诉讼，是指同一案件先后在两个不同的法院之间进行审理。我国允许涉港澳的平行诉讼，相关法律有明确规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。”根据最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中的规定，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这种司法管辖扩张的倾向，导致一事两诉的可能。一方面会造成司法资源的浪费，加重当事人的负担，另一方面可能会出现相互矛盾的判决，损害法院的司法权威，也不利于判决的执行。
（三）协议管辖的冲突
内地《民事诉讼法》对协议管辖有明确规定，涉外合同或财产纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反内地有关级别管辖和专属管辖的规定。《民事诉讼法》对协议管辖是有限制的，即：当事人只能就涉外合同及涉外财产权益进行协议管辖；选择的法院必须是与争议有实际联系；不能违反内地关于级别管辖和专属管辖的法律规定；协议管辖必须以书面形式进行约定。此外，在没有协议的情况下，如果当事人一方向内地法院起诉，另一方当事人应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。
香港也承认当事人协议管辖，其允许协议管辖的范围也很广泛，任何域外民事诉讼除专属管辖外都可以协议选择管辖法院，并没有内地关于特定民事纠纷的限定。另外，在协议管辖的形式上，允许书面和口头形式。
（四）两地民事管辖权确定原则的不同，导致出现消极的管辖权冲突的可能
所谓消极的管辖权冲突，即由于两地以不同的原则确定管辖权，对同一民商事案件，两地法院都拒绝管辖的情形，使当事人无法通过司法救济的途径保护自身合法利益。
香港作为普通法地区，在外国法院与案件或当事人有更为密切或真实的联系时，往往利用“不方便法院原则”拒绝管辖案件或中止本地诉讼。此外，在发生一事两诉时，香港法院除了可以中止本地诉讼外，还可以禁止当事人参加境外诉讼。内地则没有确立“不方便法院原则”，对于当事人向内地法院的起诉，不论外国法院是否已受理或做出判决，均不影响内地法院对该案件的管辖。
四、内地和港澳地区民事管辖权的冲突的解决
涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。内地和港澳地区的民事管辖权冲突，是在一国两制的框架下产生的冲突，这种冲突并不是国家与国家之间的司法利益冲突。同时，也不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的主权范围内，而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。应该本着维护国家司法权威，保护公民合法利益，促进两地经济发展的原则，积极协商合作，寻求解决冲突的有效途径。
（一）解决管辖权冲突的模式
1.制定统一实体法或冲突规则的模式
内地所采取的属地管辖原则，具有明确性和稳定性的优点，因此成为世界上多数国家在确定民商事案件管辖权时所采用的标准。内地和港澳属于同一主权国家，为两地通过制定统一的实体法，确定属地管辖为基本原则提供了可能性。其次，通过制定统一的冲突规则，确定一致的联结点，既不涉及实体法的问题，又可以有效地解决冲突。
但是，应当承认，内地和港澳地区是相互平行的法域，根据“一国两制”的精神和基本法的规定，国家只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律，制定全国统一的区际冲突法不在此范围内。制定统一实体法或者冲突规则缺乏法律依据，可能会伤害港澳同胞对一国两制的信心。
2.两地签订条约的模式
两地之间相互承认和执行民商事判决的安排缺失，是两地民商事管辖权冲突的重要原因之一。通过签订两地协议安排，可将管辖权问题与判决的相互承认和执行问题一揽子解决。内地和港澳地区通过协商订立条约，统一涉港澳地区的管辖权问题，一方面可以有效地解决管辖关冲突，另一方面也不会伤害港澳地区的司法独立。但问题是港澳地区没有独立的主权。根据对等原则，其无法与全国性立法司法机关签订条约。但是，如果要求港澳特别行政区司法机关与内地各省级司法机构一一签订协议，又会过于烦琐，难以执行。
现行最有效的办法，是通过司法协议的方式解决管辖权冲突。即由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在内地和港澳地区分别由其最高司法机关推动实行。这实际上是一种变通的条约方式。而且在司法实践上也有一定的成果。最高人民法与港澳地区已经就区际送达、仲裁裁决的承认与执行、取证等方面达成了相应的协议。
（二）解决管辖权冲突的原则
1.确立先受理法院管辖原则和不方便法院原则，避免一事两审
先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同地区起诉时，原则上由最先受理的地区的法院行使司法管辖权。也就是说，如果相同当事人就同一案件基于同一事实已在某一法院起诉的，其他法院一般应不再受理或停止诉讼 。这一原则为多数国家所认可。
不方便法院原则是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼 。判断一个法院是否方便法院，应该考察其与该案件是否联系密切便于审理，是否能够作出及时、公正的判决。不方便法院原则已得到港澳地区司法界的认可。我国内地法院也成功适用过。对于内地和港澳，都是容易接受和有效的。
确立先受理法院管辖原则和不方便法院原则，是一种国际礼让的标志，避免当事人选择对其有利的法院或者是判决，从而节省诉讼资源，避免一事两审，使民商事争议得到及时、有效解决，更好的保护当事人的合法利益。
2.根据当事人意思自治原则，扩大协议管辖的范围。
意思自治原则是民商事领域的重要原则。民商事纠纷主要是当事人之间的利益冲突，当事人当然有权处分自己的权利。意思自治原则要求尊重当事人之间的合意。如果双方当事人对于管辖权问题有约定，当事人约定优先。协议管辖是避免和减少管辖权冲突的重要方法。扩大协议管辖的范围，有利于减少管辖权冲突。在涉港澳民商事案件上，可以将协议管辖的适用范围从合同或者财产权益纠纷案件，扩大至侵权、继承、婚姻家庭等其他民商事领域。在当事人没有明确约定选择法院是排他性管辖还是非排他性管辖时，应当允许法院推定为隐含的排他性管辖。
3.一事不再理原则。
内地与港澳民事管辖权的积极冲突的主要表现就是平行诉讼，即一事两诉。但是，目前还没有确立互相承认判决的制度，对于一事不再理难以实行。况且，“一国两制”的“两制“就是内地与港澳实现两种社会制度和法律制度。因此，适用一事不再理原则解决内地与港澳民事管辖权的积极冲突，是基于区际间的一种礼让，是区际法院之间的一种尊重。对适用法院地实体法审批的域外判决，如果在本法院的同一案件中确定的准据法是同一法律，考虑到外地法院对其本域内法律更为熟悉，可对域外法院所做的判决采取灵活处理的方式。如可以将域外法院判决中所认定的事实作为本法院对案件事实的认定依据，而不需要再进一步审查。
4.必要管辖原则。
必要管辖原则是指一个法院没有管辖权，但是原告不向其起诉又明显没有其他法院可以提供司法救济时，只要该法院与案件有足够联系，就可以也应当行使管辖权。必要管辖原则是很有必要，它有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正。
5.有利于判决的域外承认和执行原则。
在解决内地与港澳民事管辖权冲突时，应结合实际情况，考虑民事关系的主要法律义务承担方所在地法院或主要义务履行地法院的管辖权，以利于判决的执行。如果两个法域的法院都有管辖权，但是受案法院初步查明债务人在其域内根本没有财产可供执行，则经原告同意，可以不受理案件。
【关键词】 信用卡透支 督促程序 民事诉讼程序
当前，我国信用卡机制尚未完全建立和完善，信用卡支付的安全仍然难以保障。在信用卡已形成的风险中，
多为透支期限长、透支金额大、持卡人与担保人难以联系或无力偿还。正确对待这一隐患，既能够使信用卡得到更为普及的运用，又能够提高信用卡使用的安全性，保障国家资金的安全。
一、督促程序在信用卡透支催收中的运用
1、督促程序在信用卡透支催收中的运用现状和缺陷
为适应社会主义市场经济快速流转的需要，快速、便捷地解决债务纠纷，避免陷入繁琐复杂的诉讼程序，1991年民事诉讼法增设督促程序。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十七章督促程序规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。《民诉意见》第215条规定了申请支付令应当具备的必要条件：请求给付金钱或汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券，可转让的存款单等有价证券的；请求的金钱或有价证券已经到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据的；债权人没有对待给付义务的；支付令能够送达债务人的。《中华人民共和国民事诉讼法》第191条规定：“人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。”《民诉意见》第221条规定：“债务人在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。”
督促程序固有的特点与信用卡透支催收工作的特殊性决定：在信用卡透支催收工作中，完全可以通过督促程序实现债权。首先，发卡银行催收持卡人交付透支钱款和利息，属于请求给付金钱的案件；其次，通过对账单等证据材料，透支持卡人透支数额完全可以确定；再次，发卡银行与持卡人之间的债权债务关系是单向且不附任何条件的，两者之间没有其他债务纠纷；最后，人民银行的规章规定，信用卡申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料，持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行，故支付令通常能送到债务人。
对银行来说，运用督促程序具有节省时间、程序便捷、费用低廉等优点，但是，在信用卡透支催收工作的具体执行过程中，督促程序还是存在以下问题。
第一，双方审查地位不平等，异议权过大造成督促程序大量失效。人民法院在受理申请时，首先对申请的合法性进行审查；其次还要对申请的合理性进行审查，经审查若发现债权人的申请是有理由的，则依申请发出支付令，否则则裁定驳回申请。人民法院受理申请后，还要审查当事人提供的事实、证据，审查当事人之间的债权债务关系是否明确、合法。但根据《民事诉讼法》第192条和《民诉意见》第221条的规定，债务人在法定期间内提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序。换言之，人民法院对债务人的书面异议仅进行形式审查就可以，不审查异议是否有理由。这种规定在信用卡透支催收中，表现出双方主体地位不平等，法院审查透支持卡人书面异议失之过宽，与严格审查发卡银行的支付令申请形成极大反差。这样会导致透支持卡人滥用异议权，导致大量支付令失效，从而使发卡银行放弃方便、快捷的督促程序而选择诉讼程序。
第二，申请法院的选择上产生矛盾。根据《民事诉讼法》第189条的规定，债权人可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。由此可见，中级人民法院无权受理支付令申请。但是人民法院把争议标的的数额作为划分级别管辖的一项标准，基层人民法院不能受理争议标的较大的案件，从而导致一部分债权债务关系明确、双方均无争议但是争议标的较大的案件，不能通过督促程序向基层人民法院申请支付令，导致这些案件必然会走上程序繁琐复杂的诉讼程序。
第三，督促程序与诉讼程序缺乏衔接。督促程序被裁定终结后，是否直接转为诉讼程序的问题，各国有不同的立法体例，我国的学者也有争论。根据我国法律规定，督促程序终结后，不会自动转入诉讼程序，诉讼程序是否开始取决于当事人的意愿。在信用卡透支催收中，支付令失效后，发卡银行若想追回欠款，应当继续向有管辖权的法院，这样加重了银行的工作量并且不利于最大限度地保护当事人的合法权益。
2、完善督促程序在信用卡透支催收中的几点建议
首先，限制债务人提出异议权的条件。可以规定法院对债务人的书面异议进行合法性审查，对有争议的部分要求债务人提出证据并说明理由。如果法院审查理由不成立，则支付令有效，裁定直接进入执行程序。
其次，放宽支付令受理法院审级上的限制。规定中级以上人民法院也可以受理当事人提出的支付令申请，这样就便于债权债务关系简单明确、证据确实充分且标的额较大案件的当事人申请支付令，尤其有利于信用卡透支数额较大案件的催收工作。
再次，加强督促程序与诉讼程序的链接。在德国、日本等国家，督促程序终结后自动转入诉讼程序，诉讼程序溯及督促程序开始之时，并视支付令的申请为。我国可借鉴德国、日本的立法体例，与国际惯例保持一致，在督促程序终结时视支付令的申请为，从而免除了当事人另行的手续，大大简化了诉讼程序，有利于保障程序公正。如此，一旦信用卡透支持卡人提出书面异议导致支付令失效，则立即启动诉讼程序，保障双方当事人的权益。
二、信用卡透支民事诉讼中存在的问题和措施
1、信用卡透支诉讼中存在的主要问题
（1）尚未明确民事诉讼审理信用卡透支催收案件的范围。信用卡诉讼主要适用《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》。一般的信用卡债务纠纷适用于《民事诉讼法》，恶意透支等利用信用卡进行诈骗犯罪的则适用《刑事诉讼法》，必须对犯罪人进行刑事处理。但对于某些兼有民事纠纷和犯罪嫌疑的信用卡透支纠纷，持卡银行民事诉讼还是刑事诉讼，往往难以抉择。根据人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，此类案件，在诉讼程序上选择的是“先刑后民”。但在先刑后民原则下，发卡银行应该慎重考虑选择哪一诉讼程序才能最大程度地保障自己的权益。若按照民事诉讼，则费用较高、诉讼时效较短、可以缺席判决但强制性较弱，看似选择刑事诉讼能更好地保障债权实现；但对于主债务人在逃且无财产可供偿还，担保人有财产可供偿还的案件，贸然提起刑事诉讼程序，可能会产生一个问题：由于被告人在逃，刑事案件很难结案，导致债权实现遥遥无期。所以，在此种情况下，债权人应优先考虑提起民事诉讼，尽快结案以实现债权。由于法律规定不严密，导致持卡银行难以选择恰当的诉讼程序。
（2）信用卡透支诉讼适用诉讼时效不明确。第一，分次透支适用诉讼时效的问题。分次透支法律关系较为复杂，目前法律尚未明确规定分次透支形成的是一个借贷关系还是多个借贷关系，并且学界对此也认识不一。这种认识的不一致将实质影响到银行催收透支款时适用不同的《诉讼时效规定》条文。若认为多次透支形成同一借贷关系，则根据《诉讼时效规定》第5条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。而如果认为分次透支形成多个借贷关系，则每次透支的诉讼时效为该次透支的还款期限届满起算两年内，意味着银行对于多次透支应分别催收，否则会产生某次透支超过诉讼时效从而得不到债权的有效实现。第二，对账单是否产生诉讼时效中断的问题。发卡银行依规定有对持卡人提供对账服务、按月向持卡人提供账户结算的义务，那么银行寄送对账单的行为是否能产生中断诉讼时效的法律效果呢？目前实务界对此尚未有统一做法，影响了案件审判质量。
（3）证据的证明力及举证责任主体不明确。目前，在信用卡透支诉讼中，发卡银行用以确定透支数额的证据主要有以下两种：一种是垫付行的“电划”凭证。但这存在疑问。电划凭证不是“结算交易所产生的电子信息”，而是银行之间用于内部清算的自制凭证，这种自制凭证仅产生对内约束效力，效力不及于外部持卡人，并且，这种自制凭证对于持卡人来说存在不确定性，完全由银行制作操作，工作人员疏忽或电子设备失灵都会导致电子信息的失误。所以，电划凭证不足以作为证据用以证明透支事实。另一种是发卡银行业务系统下载打印的对账单。信用卡对账单是发卡银行向持卡人寄送的记录持卡人信用卡账户使用情况并供持卡人对账的书面凭证，到期还款日、本期余额、交易记录等为对账单的必要要素。然而，在诉讼过程中，持卡人总是对对账单记载的透支数额提出异议，银行与持卡人之间对透支数额不能达成一致，导致对账单的证明力较弱。那么此时，对账单能否作为认定透支数额的依据？如果不能，还需要提出什么证据用于证明透支数额？并且，由谁承担举证责任负责提出证据才能体现公平正义原则？这些法律都未作出明确规定，还需要进一步完善。
（4）缺乏统一的财产保全措施。信用卡具有适用范围广、流动性大的特点，一旦发生信用卡经济纠纷诉讼，需要控制持卡人继续使用信用卡，就涉及到财产保全，限制持卡人继续支取。如何对信用卡采取保全措施尚无直接法律依据，只能根据1993年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国人民银行重新的《关于查询、冻结、扣划企业、事业单位和机关、团体银行存款的通知》参照执行。一旦持卡人透支超过一定的数额或在规定的期限内没有还款，银行会自动冻结持卡人的信用卡，这也是一种保全措施，但是显然不够，因为信用卡所涉金额不多，所以需要涉及到更加保险的措施，如抵押、质押。法律的不完善造成各地法院对信用卡进行财产保全时遇到瓶颈。
2、解决信用卡透支诉讼问题的几点措施
（1）完善相关法律法规，明确规定适用民事诉讼和刑事诉讼的范围。透支持卡人在催收后仍不归还欠款和利息的，适用《民事诉讼法》；而涉嫌恶意透支的持卡人，不论其占用银行资金时间的长短和金额的大小均适用《刑事诉讼法》。同时，司法部门也应出台法律明确，银行仅启动民事诉讼程序，法院经审理发现涉嫌刑事犯罪的，可在作出判决的同时转交公安机关或检察机关，由后者追究持卡人的刑事责任；银行仅向公安机关或检察机关报案的，发卡银行仍可提起附带民事诉讼，要求持卡人返还全部透支款并承担违约责任；银行既提起民事诉讼，又向公安机关或检察机关报案的，由法院审查后决定是否合并审理。
（2）出台专门信用卡法律规范，明确信用卡法律关系，确保诉讼时效的正确适用。完善相关法律，明确分次透支法律关系的性质，是一个借贷关系还是多个法律关系。只有这样，才能从根本上解决分次透支的诉讼时效适用问题，最终保障诉讼程序的有效实施。明确对账单的法律地位，何时产生中断诉讼时效的效力。根据《民法通则》第140条的规定，可使诉讼时效期间中断的法定事由有权利人提讼、当事人一方提出要求或同意履行义务。据此可推出，除非对账单有向持卡人主张权利的内容，否则不产生中断诉讼时效的效力。
（3）法院审理信用卡透支纠纷时，应明确各证据的证明力及举证责任主体。第一，若提供电划凭证为证据，则发卡银行应同时提供透支的原始记录以增强证明力。申请法院对发卡行的电子设备所产生的电子记录进行鉴定，以证明其真实性。第二，若提供对账单为证据，则存在以下两种情形：其一，质证时，持卡人未提出异议，即持卡人承认对账单记载透支数额。此种情形下，对账单可以作为证明透支数额的依据。其二，质证时，持卡人对对账单记载透支数额提出异议，则持卡人可申请调取签购单，若签购单和对账单不一致的，则以签购单作为认定透支数额的依据。但此时，需要明确承担举证责任的主体是发卡银行还是持卡人？如果对账单不能作为证明透支数额的依据，举证责任又在发卡银行，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，发卡银行将因证据不足以证明透支数额而面临败诉的结果。所以，让发卡银行调取签购单显然是不合理的。所以，人民法院在审理时应明确，持卡人负有举证责任，当然，持卡人在调取签购单时银行有协助的义务。
（4）完善信用卡财产保全专门法律，在具体操作上，人民法院必须借助于信用卡部门的欺诈管制系统和银行的积极配合。应向银行信用卡发行部门查询持卡人的全部情况，根据已掌握的材料和将造成损失的严重程度，决定对银行采取何种保全措施。根据不同情况，可要求发卡银行对持卡人停止支付、冻结信用卡账户或者授权各特约商户扣留持卡人的信用卡。人民法院作出财产保全裁定，并向银行下达协助执行通知书，明确写明需要银行辅助的事项。银行对于人民法院的协助要求，应该积极有效地配合执行。
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合同的效力，又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。那么，怎样的才能对当事人或第三人产生法律上的约束力呢﹖当事人订立合同是一种经过合意的民事行为，如果符合法律规定的条件，则是一种民事法律行为，在法律上产生约束力。《民法通则》第五十五条规定：民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。也就是说订立合同的行为如果符合上述条件就是民事法律行为，合同在法律上就产生了约束有关当事人和第三人的效力，否则不产生法律效力。
不产生法律效力的合同为无效合同。原《经济合同法》第七条规定了合同无效的几个条件：（一）违反法律和行政法规的合同；（二）采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；（三）人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同；（四）违反国家利益或社会公共利益的经济合同。经济合同被确认无效后，当事人依据合同所取得的财产应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》规定合同无效的条件是：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。因无效合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
房地产合同是众类合同中性质较为特殊的一类合同，此类合同的订立不仅要遵守《民法通则》，原《经济合同法》、新《合同法》等的规定，所订立的合同还应当到有关土地管理部门、房产管理部门办理相关的批准、登记等手续，合同方能产生法律效力。作为海南特区来说也不例外。但是前些年海南房地产由于盲目开发、缺乏预见和规划，使房地产市场发展过热、过快，加之当时有关这方面的法律法规不健全，出台滞后，造成海南房地产市场混乱，经济活动无章可循，直至1995年1月1日《中华人民共和国房地产管理法》开始施行，这种现象才逐渐得以缓和，海南房地产市场也才开始逐渐步入正轨。
二、房地产合同纠纷的处理原则
尽管在95年后房地产开发经营活动有了法律的保障，但是95年之前因无法可依和客观因素的影响而遗留下来的房地产开发经营活动方面的纠纷却不少；而且即使是在95年之后，因整个海南大气候仍处于转型、过流阶段，一些房地产开发经营活动和涉及房地产方面的其他活动仍然是不甚规范，法律法规在实际适用中存在冲突，如此引起的纠纷亦很多。如何解决，关键在于如何认定因房地产开发经营或涉及房地产活动而订立的合同的效力。笔者认为，对《房地产管理法》施行之前和这之后当事人订立的合同，应当根据特定的经济环境和现实状况，在不违背立法本意的前提下，综合考虑，对合同效力作出准确、合法、合理的认定，以便更好地解决现存的房地产纠纷。
在此，笔者想首先介绍一个典型案件来具体分析房地产合同的效力，即原告海南省工业厅被告中华人民共和国建设部、中国房地产开发海南公司房屋买卖纠纷案。该案案情是：1991年9月25日，原告海南省工业厅与被告中国房地产开发海南公司、建设部海南咨询服务中心签订了一份《合同书》，约定：两被告将位于海口市美舍河开发区白龙南路的宿舍楼一幢转让给原告，房屋为框架结构64套，建筑面积为6644平方米，共计房款为565万元，房屋交付时间为1992年7月30日之前，付款方式为自本合同生效之日起三天之内，一次性付定金人民币100万元，一个月后再付100万元，余额在工程竣工验收交付使用一个月内付清。在原告付清房产转让款后五日内，双方到房产管理部门办理房屋产权过户手续，费用按国家有关规定办理。合同签订后，原告依约分五次给建设部海南咨询服务中心支付共计人民币565万元，被告中国房地产开发海南公司于1993年1月10日将宿舍楼交付给原告使用，之后，原告以房改方式将房屋出售给本单位的职工，现均已装修入户居住使用达四年，因两被告一直未能给原告办理上述房产的过户手续，遂成讼。再查：两被告出售给原告的房屋的土地使用权属于建设部海南咨询服务中心，系行政划拨用地，尚未办理土地出让手续，经原海口市国土局批准用于建设综合服务大楼，作为城市规划、建设技术、房地产方面咨询业务场所。建设部海南咨询服务中心系中华人民共和国建设部于1988年7月27日在海南设立的，其经营范围是开展城市规划、建设技术、房地产方面的咨询业务；1992年该中心因歇业被海南省工商行政管理局吊销。
从上述案例可见，原、被告所订立的合同及合同内容有几个方面是不合法的，首先主体上建设部海南咨询服务中心不具备房地产开发经营资格，无权订立房屋预售合同；第二、该合同的标的物所依附的土地是行政划拨用地，建设部海南咨询服务中心未依照《划拨土地使用权管理暂行办法》的有关规定，办理土地使用权出让手续并缴纳土地出让金；第三，该房屋所依附的土地原批准的用途是建设综合服务大楼，非住宅商业用地，而建设部海南咨询服务中心未经批准即擅自更改土地用途进行商品房开发和经营；第四、合同在订立时，所建房屋也未达到当时法律法规规定的预售条件。很显然，原、被告订立的合同违反了《民法通则》、《经济合同法》有关合同生效的规定，以及违反土地使用权管理的有关办法，完全符合认定无效合同的条件，本应当认定为是无效合同，按无效的合同来处理。但是在此案中，有一个特殊的情节，即原告已将取得的房屋以房改的方式出售给本单位职工，职工们均已装修入户居住达四年之久，如按无效合同来处理-返还房产给两被告，那么无辜职工们的利益将受到严重的损害，而且也将严重影响生活和工作，而且事实上在全案的审理过程中，职工们的反响是最强烈的。另外，在合同的订立过程中，原告及两被告均存在不同程度的过错。最终该案以认定合同有效来判决，并经终审维护结案，笔者认为这样处理是完全符合立法本意的，也达到了应有的社会效果。
上述案例是众多案例中的一个，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地产开发经营案件中存在的连锁关系，它让我们清楚地看到审理此类案件不仅仅只是处理开发商与第一手买受方之间的关系，而且还要充分考虑以标的物为焦点的一连串的合同关系，因为以买卖关系牵头的一连串的合同关系层层相扣的，其中兼杂有抵押关系、租赁关系、合作关系等等，若处理不当，将会引起恶性循环。故结合此典型案例，笔者认为在认定合同效力时应遵循以下几个原则：
（一）遵循立法本意，维护社会稳定原则
我国制定的原《经济合同法》第一条规定：为保障社会主义市场经济的健康发展，保护经济合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。1999年制定的统一《合同法》的第一条规定：为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。“从上述法律规定我们可看出，无论是以前的《经济合同法》还是现在的《合同法》，它制定的根本目的就是为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，最终促进社会主义现代化建设。法律是发展和进步的保障，而稳定是一切社会发展和进步的前提，两者相辅相承，共同推动社会进一步向前发展共同促进社会主义现代化建设。作为执法机关，我们的目的也就是为社会发展和进步扫清障碍，我们的任务是化解社会的矛盾，调和不利因素，所以执法机关审案判案应该通透法律的立法本意，以稳定大局为本。
当前我国社会经济发展的速度较快，各类经济关系也纷呈复杂，最近中国又面临加入WTO，经验的不足和客观形势的影响使我国法律法规存在不甚完善和出台滞后的现象，使法律本身和现实状况存在差异和予盾，这是不可避免的。比如前述的案例，如果从绝对的法律角度说，合同确订无效是无疑的，但是一旦确认合同无效，矛盾就会激化，这就是冲突所在。
具体来说笔者认为第一、诸如此类涉及到众多的散户的利益或内部集体的利益、买断产权的、具有连锁关系的房地产开发经营方面的纠纷，如果仅仅是因为土地转让、报建、规划方面的手续欠缺或不全，而依据省政府、市政府的根据经济状况制定的规定，可以补办、补全这些手续的，有关的合同应该认定有效，按有效合同来处理，依据各方过错，承担相应的违约责任。在这里笔者还想说明一点，依照法律规定，承担违约责任的方式是采取补救措施或赔偿损失、支付违约金等等。结合上述案例，被告没有为原告方办妥房产证，违反了合同约定，补办手续就是采取违约责任中规定的补救措施的一个内容，这就可以反过来说明手续的欠缺并不必然导致合同的无效，因为法律在作强制性规定的同时，是允许采取补救措施的。
第二、对于不涉及众多散户或内部职工利益的案件，如前，假设原、被告在订立合同后，原告海南省工业厅并未将房屋以房改方式出售给职工，只是闲置着，或租赁予他人、或抵押予他人而他人尚未押断产权的情况，笔者认为可以认定合同无效。因为不论是房屋被闲置着，或出租、抵押予他人，均不影响房屋所有权人行使所有权，承租人依法可以继续承租，抵押也只是担保的一种方式，并不必然导致抵押物的产权转移，而且抵押权人的真正目的也不在于此，最主要的是这些情况都不尽然引起社会大面积的负面影响，而且作无效无理，在返还财产上也是实际可行的。
（二）保护善意相对人、善意第三人的合法权益原则
我国的法律、行政法规在立法上除了规定制订法规的目的是维护社会经济秩序外，还着重强调了要保护当事人的合法权益，这在过去的《经济合同法》、新的《合同法》里都有所体现，比如新的《合同法》的第四十九条就规定：行为人没有权、超越权或权终止后以被名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效；第五十条也规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。故笔者认为在处理房地产开发经济纠纷时应与立法原则一致，也应该充分考虑保护善意相对人甚至善意第三人的利益，准确认定合同效力。下面笔者从房地产纠纷的几个类型来具体阐述。
第一、房地产转让纠纷
房地产转让纠纷是房地产纠纷中所占比例最大的一部分，通常致使合同无效的事由是：商品房预售时，或者未领取预售许可证，或者未按规定投入工程开发建设总投资的百分之二十五以上，或者根本未领取土地使用权证等等。一般来说如果买方已经入住，并已支付大部分房款，有关欠缺的手续可以补办的，应维护买方的利益，除非是买方主张合同无效，否则应认定合同有效，按有效合同处理。如果预售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有关手续、发展商亦不愿意承担责任等情况，可按无效合同来处理。
其次，由于行政机关或发展商的原因未能及时办理房产证，第一方买受人在未取得房产证之前又再次转让的情况；假如第一手卖受人已明示或此后买受人已明知这一情况以该理由主张合同无效的，不应当支持。因为作为第一手买受人并无欺瞒的意思表示，而此后的买受人已明知或应当知道房屋状况而仍愿意购买，并非不知情，不属善意的范畴。而且对于第一手买受人来说，未能取得产权证并非其个人原因所致，其已付足房款，可视为其已实际上取得产权，其利益应该受到保护。
如果此后的买受人确不知情，而房款已支付，也已经入住，开发商有能力办理房产证的，合同可确认有效；如开发商无能力办理房产证的，则确认合同无效，按无效合同处理。当然在确认合同无效时，对占用房屋居住的损失要依公平原则合理分担。
第二、房屋租赁纠纷
在海南经济特区，流动人口众多，房屋租赁行为也是比较活跃。在这一块纠纷中，合同效力的认定主要争议在出租方和承租方是否到房产管理部门就房屋租赁办理登记备案手续。1995年建设部《城市房屋租赁管理办法》第13条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。”第17条规定：“《房屋租赁证》是租赁行为合法有效的赁证。”在该办法之前，房屋租赁行为没有登记备案的要求，这之后也不甚规范，许多租赁行为并没有办理《房屋租赁证》。笔者认为在《办法》之前房屋租赁行为未办理备案登记的，如果此租赁行为一直延续至《办法》后，而依照省内的规定可以补办的，依此订立的合同应认定有效，以保护各方的利益，但应责令及时补办。而《办法》之后的租赁行为原则上应依法办理备案登记。但是不可否认，在海南本地，租赁行为的随意性很大，而且租赁本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使没有有效的租赁证明，出租人和承租人在客观上仍然存在债的关系。所以对未办理备案登记的租赁行为，如双方当事人均认可，对租赁行为本身未持有异议，只是对租金的支付持有异议，一般应认定合同有效，以保证出租人能合理地获取租金，但也应责令补办手续。
对于一方提出异议，另一方确有过错或双方均存在过错的情况可认定合同无效。需要说明的是，法律上对无效合同的处理主要是针对当事人因无效合同而提出的违约金、利息部分不予保护，对于出租人实际产生的损失可视为承租人占用所造成的损失，是可以补偿的，这样就可避免一方当事人借主张合同无效而逃避租金的给付。
第三、房屋抵押纠纷
房屋抵押与房屋租赁一样，依法应办理抵押登记手续。在审理案件的过程中，比较常见的矛盾发生于“先已预售，后又抵押”或“先已抵押，后又预售、转售”的情况。一般认为如果抵押已办理了他项权利登记而预售未预售登记，买受方没有支付大部分房款未入住等情况，应保护抵押权人的权利，认定抵押合同有效；如果抵押已办理了他项权利登记，但是预购方已基本付清房款入住、或购房者众多、房屋已被多次转售且也基本付清房款的，应认定买卖合同的有效性。因为作为购房者来说，在审查房屋的实际状况方面是处于被动的位置，其没有合理审查实物状况的能力和责任，且如认定合同无效，在返还财产上也难以执行，所以在这种情况下，应着重保护购房者的利益，而且这种做法与前述维护社会稳定的原则是一致的。
第四、房屋建筑质量纠纷
房屋建筑质量纠纷近年有上升的趋势，笔者认为有关房屋质量问题并不能影响合同效力的认定，一般认为此问题产生于有效合同基础上，只是影响到合同的继续履行或解除。在这方面，保证交付房屋的质量是出售方的义务，买受方通常没有审查房屋质量的能力和责任，故此类纠纷着重保护买受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋时故意隐瞒房屋存在瑕疵的真实情况，侵害买受方的利益致使合同无效的情况。当然所谓房屋质量上的瑕疵应有合理的解释范围，如果在合理范围内的瑕疵，法律允许采取补救措施，也就不必然导致合同的无效。
三、无效合同的处理
原《经济合同法》第7条第2款规定：“无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力……”第十六条第一款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。”统一的《合同法》第56条规定：“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律拘束力。”第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价被偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
以上是法律对无效合同处理的规定，无效的房地产开发经营合同也应按上述规定来处理。概括起来，法律对无效合同的处理主要是一返还财产或折价赔偿；二赔偿损失，这些主要是针对过错方而言的，对于非过错方也并非不需承担法律后果，具体处理上，笔者认为在上述前提下，也应遵循几点。
（一）公平原则
房地产开发经营活动是一种民事活动，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在对房地产开发经营的无效合同的处理中，也应贯彻这一原则。比如因未办理房屋租赁许可证而引致的租赁合同无效的情况，按规定，租赁关系无效，承租方将房屋交还出租方，并且有过错的出租方仍应赔偿承租方的损失。但是这里有一个不可忽略的情节就是，承租方既便没有过错，但其确实也是使用了出租方的房屋，属实际受益人，出租方也是遭受了没有实际使用房屋的损失。从这一点来说，笔者认为像有类似的情况，仍应考虑让没有过错的承租人支付实际使用房屋的租金，才比较公平合理租金的确定可通过估价部门进行评估。因建筑质量引起的纠纷也有类似的情况，即在合同因此而确认无效后，出售方应赔偿买受方的损失，但同时也应考虑买受方已实际使用了房屋，也有一定的受益，故可参照租赁的确认方式给予合理的使用补偿。
（二）避免累讼原则
