时间：2023-10-15 15:33:36
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关键词 公益诉讼 公共利益 受案范围
公益诉讼制度的建立有助于弥补现有诉讼制度的缺陷， 目前我国的公益诉讼制度才刚刚得以确立，将经历一个长期的适应和实施阶段。
一、民事公益诉讼受案范围理论含义
科学的界定受案范围是一项诉讼制度充分发挥作用的根本，因此建立公益诉讼制度首先要界定公益诉讼的受案范围。民事公益诉讼概念本身包含两个基本元素即民事诉讼和公益诉讼，通过对这两个基本概念的阐述，进而界定民事公益诉讼。民事诉讼受案范围是法院依法受理、审判，解决民事纠纷的权限，重在划分与其他政府机关和社会团体间解决民事纠纷的职权范围，主要涉及民事主体间的财产和人身关系纠纷。公益诉讼是指任何公民和组织依据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益和公共利益的行为提讼，由法院依法处理违法行为的司法活动。因此，民事公益诉讼受案范围应当满足既是民事主体间人身财产纠纷，同时又属于侵害国家社会公共利益的违法行为。公共利益必然是公民特定私有利益的集合，民事公益诉讼强调的是民事法律关系范围内的诉讼，区别于行政、刑事公益诉讼。
二、评析新民事诉讼法第五十五条
民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”本条文采用的是概括和列举相结合的方式界定公益诉讼受案范围。
（一）分析法条所列举的两类行为的性质
此两类得以明确主要是由于该类纠纷比较普遍，引起社会广泛关注。近年来，我国恶性环境污染事故时有发生，对生态环境造成了极大的破坏，一定程度上制约了中国经济的健康发展，如2011年中海油与康菲的渤海湾“蓬莱19-3油田”连续发生两起溢油事故，直接造成不特定的多数人的人身、财产损害。消费者权益指消费者在接受服务或商品时依法享有的权益，其遭受侵害主要表现为出售假冒伪劣产品、提供劣质服务等，如三鹿奶粉事件，受影响人数众多， 潜在受影响的人数难以估算。
这两类案件都具公害性质，即造成的损害是针对不确定范围的人们，都是以存在损害为基础，但显然不能囊括目前损害公共利益的行为，虽然本次立法在其后加了“等”字，但比较抽象，使得司法实践与立法理论不和谐，立法无法得以保障。
（二）社会公共利益如何界定
《牛津高级英汉双解词典》中将公共利益解释为“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益”。公共利益内容的不确定性使得司法实践中诉讼案件限制在环境权益和消费者权益两类，救济范围过于狭窄。
社会公共利益是以不特定多数人为享有主体，且与私益不可分离，体现在个体利益与公共利益相包容，如杨艳辉诉南方航空公司案、民惠公司客运合同纠纷案及赵绍华诉广深珠高速公司服务不合格案，但排除民事主体可以自主处分的人身财产权利范围，即只涉及私益的内容。社会公共利益的核心就是满足公民基本的生产、生活需求，内容非常广泛，主要包括良好的自然环境和教育环境、对公共设施的无偿利用、食品的安全、社会的稳定、公平的交易市场、对国家通过经营获得的物质财富的间接利用等。结合我国社会实践具体分析以下几类案件，进而论证其属于社会公共利益范畴而应纳入民事公益诉讼受案范围。
1、导致国有资产流失行为。国有资产的性质是全民所有，国家以维护全体人民利益为出发点对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利。据国有资产管理局的统计，目前平均每天都有近亿元的国有资产因出资者、管理者、经营者主观故意或过失而流失，许多国有资产流失案件令人触目惊心，广大公民的公共利益也因此大打折扣，故应当启动公益诉讼程序以免国有资产受到损害，保护社会公共利益。
2、行政垄断、不正当竞争行为。市场竞争愈发激烈，行政垄断侵犯公共利益的现象也随之屡禁不止，主要表现在公用事业领域的垄断，如供水电、电信、交通管理、重要资源等部门，利用其垄断地位强制搭售产品等；区域化垄断同样存在，如河南某县政府为保护本地化肥生产而制定的规定；不正当竞争主要表现于政府采购中，《政府采购法》没有明确采购行为的监督主体，同时信息透明度不足，导致无法遏制采购中的不正当竞争行为，财政性资金被滥用，公众利益遭受侵害，应将其纳入到民事公益诉讼受案范围。
3、金融市场中侵害公民合法权益的行为。近年来我国的股民数量逐年递增，但证券市场不够规范，欺诈行为时有发生，股民大都分散在各地同时在证券市场上没有资金、技术、信息等优势，客观上很难提起共同诉讼；另外，2003年《商业银行服务价格管理办法》中列出的收费项目多达3000种，银行等金融机构的不合理收费行为，致使众多公民的权益已无法通过现有法律制度得以救济。为保障我国金融市场的健康发展，民事公益诉讼制度将在此领域内起到至关重要的作用。
4、社会保险案件。我国参保人数越来越多，社保功能日益增强，但保险主体的违法行为却严重冲击了社会公共利益，主要特征为：违法后果的广域性和连锁性；损害对象的广泛性和不特定性；利害关系冲突的公益性和集团性。社保经办机构挪用、贪污、挤占保险基金的行为削弱了基金的支付能力，不仅关系到公众的切身利益，而且会影响社会保险制度的正常运行，政府信誉度降低，引发连锁性的社会与经济后果。基于社会保险纠纷日渐凸现的公益化倾向，适用公益诉讼制度更有利于实现我国经济与社会良性运行和协调发展的目标。
上述行为是我国目前较为突出的侵害公共利益的行为，但还有一些其他行为，比如特价机票不得退改签、因专业取消被迫退学、火车站厕所收费违法等，由此可知我国法律对民事公益诉讼的受案范围界定确实狭窄，还需不断探索与完善。
三、借鉴国外经验，对我国公益诉讼制度提出立法建议
（一）国外公益诉讼概况
美国是现代公益诉讼制度的创始国，其受案范围包括1863年《反欺骗政府法》规定欺骗政府钱财的行为；1890年《谢尔曼反托拉斯法案》禁止企业间联合竞争和垄断、企业兼并行为；1914年《克莱顿法》禁止价格歧视行为、滥用经济优势等破坏竞争秩序的行为等。美国法院又从1940年的桑德斯兄弟广播站案和1943年的纽约州工业联合会诉伊克斯案等判例中发展出“私人检察官”制度。1960年后美国又通过颁布多部环境保护法将环境污染问题纳入公益诉讼的范围。德国公益诉讼的受诉范围也相当宽泛，包括侵害宪法规定的基本权利案件、环境污染、禁治产、申请婚姻无效等案件。英国的“检举人诉讼”主要是阻止公共性不正当行为，如提出审查地方行政的合法性、要求减少公害以及议会对领取养老金的人免收车费、禁止电视公司放映被认为有违社会大众情感的节目等。
（二）国外公益诉讼制度的经验
通过比较研究，分析国外公益诉讼制度的共同性，总结经验加以借鉴。首先，诉讼目的公益性，通过个案来实现对社会公共利益的保护。其次，国外民事公益诉讼的受案范围是在实践中不断拓宽的，逐步将更多类型的案件纳入其中，由最初的不正当竞争、垄断等与公民生活关系较为疏远的案件，扩展到现在的涉及消费权益保护、公民人身权利等与公民生活密切相关的案件。再次，在公益诉讼制度比较完善的国家，其受案范围主要规定在实体法中。我国是大陆法系在借鉴时还应考虑本国的发展现状、法律环境等因素。
（三）具体的立法建议
新民事诉讼法作为历史性开端，首次确立了公益诉讼制度，值得欣慰和肯定。制度构建初期必然存在一些问题，但为维护法律的稳定性和权威性不宜直接对民事诉讼法五十五条进行补充修改。笔者认为借鉴国外公益诉讼制度法治模式，将以上所分析的国有资产保护、行政垄断、不正当竞争、金融市场侵权、社会保险等几类行为所涉及的具体法律法规有针对性地作出司法解释，说明其适用民事诉讼法第五十五条之规定，从而将其纳入到民事公益诉讼受案范围，弥补新民事诉讼法概括性规定的不足。如此能够保证公共利益包含符合社会现实需要的具体权益，从而减少公共利益的不确定性，使公共利益受损的案件更具有可操作性和实行性，适应发展中的社会公共利益需求，而且未有损司法机关的权威。
贵州民族大学科研基金资助项目
注释：
王婷.试论环境法与公益诉讼的契合性[J].生态经济，2010（12）.
高晓楼.浅谈公益诉讼的受案范围[J].山西煤炭管理干部学院学报，2006（2）.
梁毅，叶习勤，刘莹.对药事监督管理中行政公益诉讼制度建立的探讨[J].国际医药卫生导报，2004.
参考文献：
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为保障和方便双方当事人依法行使诉讼权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，结合民事审判经验和各地的实际情况，制定本规定。
第一条 人民法院直接送达诉讼文书有困难的，可以交由国家邮政机构（以下简称邮政机构）以法院专递方式邮寄送达，但有下列情形之一的除外：
（一）受送达人或者其诉讼人、受送达人指定的代收人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的；
（二）受送达人下落不明的；
（三）法律规定或者我国缔结或者参加的国际条约中约定有特别送达方式的。
第二条 以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。
第三条 当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。当事人拒绝提供的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的不利后果，并记入笔录。
第四条 送达地址确认书的内容应当包括送达地址的邮政编码、详细地址以及受送达人的联系电话等内容。
当事人要求对送达地址确认书中的内容保密的，人民法院应当为其保密。
当事人在第一审、第二审和执行终结前变更送达地址的，应当及时以书面方式告知人民法院。
第五条 当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，自然人以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；法人或者其他组织以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。
第六条 邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。
邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由。
第七条 受送达人指定代收人的，指定代收人的签收视为受送达人本人签收。
邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收，但代收人是同一案件中另一方当事人的除外。
第八条 受送达人及其代收人应当在邮件回执上签名、盖章或者捺印。
受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的号码；受送达人及其代收人拒绝签收的，由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回人民法院。
第九条 有下列情形之一的，即为送达：
（一） 受送达人在邮件回执上签名、盖章或者捺印的；
（二） 受送达人是无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人，其法定人签收的；
（三）受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的；
（四） 受送达人的诉讼人签收的；
（五） 受送达人指定的代收人签收的；
（六）受送达人的同住成年家属签收的。
第十条 签收人是受送达人本人或者是受送达人的法定代表人、主要负责人、法定人、诉讼人的，签收人应当当场核对邮件内容。签收人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当当场向邮政机构的投递员提出，由投递员在回执上记明情况后将邮件退回人民法院。
签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达人同住成年家属，受送达人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当在收到邮件后的三日内将该邮件退回人民法院，并以书面方式说明退回的理由。
第十一条 因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。
受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的，不适用前款规定。
关于印发《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》的通知
各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院、新疆生产建设兵团人民检察院:
为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,最高人民检察院制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》,2003年12月30日经第十届检察委员会第16次会议审议通过,现予印发,请各级检察机关结合实际贯彻落实。
最高人民检察院
二四年二月十日
为依法维护诉讼参与人的合法权益,进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查起诉工作中依法执业,促进人民检察院严格、公正执法,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关法律的规定,结合检察工作实际,制定本规定。
一、关于律师会见犯罪嫌疑人
1.人民检察院直接受理立案侦查案件,受犯罪嫌疑人委托的律师自检察人员第一次讯问犯罪嫌疑人后或者人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起,可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。人民检察院应当将犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名及犯罪嫌疑人的关押场所告知受委托的律师。
2.人民检察院办理直接立案侦查的案件,律师提出会见的,由侦查部门指定专人接收律师要求会见的材料,办理安排律师会见犯罪嫌疑人的有关事宜,并记录备查。
3.人民检察院侦查部门应当在律师提出会见要求后48小时内安排会见。
对于人民检察院直接立案侦查的贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见在押犯罪嫌疑人的,侦查部门应当在律师提出会见要求后5日内安排会见。
4.人民检察院侦查部门安排律师会见犯罪嫌疑人时,可以根据案件情况和工作需要决定是否派员在场。
5.人民检察院立案侦查案件,律师要求会见在押犯罪嫌疑人的,对于涉及国家秘密的案件,侦查部门应当在律师提出申请后5日内作出批准或不批准的决定。批准会见的,应当向律师开具《批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并安排会见。不批准会见的,应当向律师开具《不批准会见在押犯罪嫌疑人决定书》,并说明理由。对于不涉及国家秘密的案件,不需要经过批准。
6.律师会见在押犯罪嫌疑人时,可以了解案件以下情况:
(一)犯罪嫌疑人的基本情况;
(二)犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;
(三)犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述;
(四)犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解;
(五)被采取强制措施的法律手续是否完备,程序是否合法;
(六)被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯;
(七)其他需要了解的与案件有关的情况。
7.在人民检察院审查起诉期间,辩护律师可以持委托书、律师事务所函会见犯罪嫌疑人。辩护律师会见犯罪嫌疑人时,人民检察院不派员在场。
8.律师会见在押犯罪嫌疑人一律在监管场所内进行。
二、关于听取律师意见
9.人民检察院立案侦查案件,犯罪嫌疑人被决定逮捕的,受犯罪嫌疑人委托的律师可以为其申请取保候审;受委托律师认为羁押超过法定期限的,可以要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出决定并由侦查部门书面答复受委托的律师。
10.人民检察院在侦查终结前,案件承办人应当听取受委托的律师关于案件的意见,并记明笔录附卷。受委托的律师提出书面意见的,应当附卷。
11.人民检察院审查移送起诉的案件,辩护律师认为人民检察院采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除或者变更强制措施。人民检察院应当在7日内作出书面决定并由公诉部门书面答复辩护律师。
12.人民检察院审查移送起诉案件,应当听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见,并记明笔录附卷。直接听取犯罪嫌疑人、被害人委托的律师的意见有困难的,可以向犯罪嫌疑人、被害人委托的律师发出书面通知,由其提出书面意见。律师在审查起诉期限内没有提出意见的,应当记明在卷。
13.人民检察院对律师提出的证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见,办案人员应当认真进行审查。
三、关于律师查阅案卷材料
14.辩护律师以及被害人及其法定人或者近亲属委托作为诉讼人的律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼、技术性鉴定材料。
15.对于律师要求查阅、摘抄、复制本案的诉讼、技术性鉴定材料的,公诉部门受理后应当安排办理;不能当日办理的,应当向律师说明理由,并在3日内择定日期,及时通知律师。
16.在人民检察院审查起诉期间和提起公诉以后,辩护律师发现犯罪嫌疑人无罪、罪轻、减轻或者免除处罚的证据材料向人民检察院提供的,人民检察院公诉部门应当接受并进行审查。
四、关于辩护律师申请收集、调取证据
17.辩护律师申请人民检察院向犯罪嫌疑人提供的证人或者其他有关单位和个人收集、调取证据的,对于影响认定案件事实和适用法律的,人民检察院应当依法收集、调取,并制作笔录附卷。
18.辩护律师向人民检察院提出申请要求向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的,人民检察院应当征求被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的意见,经过审查,在7日内作出是否许可的决定,并通知申请人。人民检察院没有许可的,应当书面说明理由。
19.人民检察院根据辩护律师的申请收集、调取证据时,可以通知申请人在场。
五、关于律师投诉的处理
20.律师在办理刑事案件的过程中,发现人民检察院办案部门和办案人员违反法律和本规定的,可以向承办案件的人民检察院或者上一级人民检察院投诉。
21.各级人民检察院接到律师投诉后,应当依照有关法律和本规定的要求及时处理。律师对不依法安排会见进行投诉的,人民检察院应当在接到投诉后5日内进行审查并作出决定,通知办案部门执行。
在企业的各类诉讼法律风险中，与企业日常运营活动关系最为密切，也是导致企业承担不利诉讼后果最多风险的是民事诉讼法律风险。本文在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（文中简称2015新民诉司法解释）对民事诉讼法律制度进一步细化和完善的背景下，对企业民事诉讼法律风险进行简要概述，并对新型民事诉讼法律风险进行初步识别，旨在提醒各企业应当适时调整法律风险的控防机制，以防范和应对新型民事诉讼法律风险。
关键词
企业法律风险；民事诉讼法律风险；风险识别
一、企业民事诉讼法律风险概述
伴随企业经济生活的日益复杂化和市场竞争的日趋激烈化，企业从设立到变更、从管理到决策、从分立到合并都将面临全方位的法律风险，而在企业各类诉讼法律风险中尤以民事诉讼法律风险最为突出。因此对民事诉讼法律风险的防范与应对，是任何一个企业不可回避的重要问题。企业要想有的放矢的对该风险予以防控，离不开对民事诉讼法律风险概念的准确把握。
（一）企业民事诉讼法律风险概念企业民事诉讼法律风险是企业法律风险在诉讼领域的一个下位概念。因此，欲把握其含义，需对其上位概念的含义予以理解。有学者认为，风险是指预期与未来实际结果发生差异而带来负面后果的可能性。故将企业法律风险定义为一种给企业带来负面影响的可能性，即“企业的预期目标与未来实际结果之间存在差异，并且此种差异有导致企业承担法律责任的可能”。也有学者提出，企业法律风险是“由于企业外部法律环境发生变化，或者由于包括企业自身在内的相关法律主体存在未按法律规定或者合同约定有效行使权利、履行义务等行为，从而使企业承担不利法律后果的可能性。”而国家标准化委员会将法律风险定义为“基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的影响。”笔者认为上述定义虽各有侧重，但各学者均承认法律风险存在促使企业遭遇负面影响之可能。介于此，本文将企业民事诉讼法律风险界定为：企业作为民事诉讼当事人或参与人，在民事诉讼过程中，因为外部法律环境的变化或者民事法律主体未按规定积极行使诉权、履行诉讼义务，从而影响民事案件裁判和执行，并致使企业权益受损的可能性。
（二）企业民事诉讼法律风险的要素法律风险的要素，是指主体可能涉及法律风险而承担不利后果的条件。通过前文对企业民事诉讼法律风险概念的界定，笔者认为企业民事诉讼法律风险包括由主体、法律环境、行为三个方面的要素，下面笔者将围绕这三方面展开论述。1．法律风险主体，是指因其实施某一行为而面临法律风险的行为方。在企业民事诉讼法律风险层面，广义的风险主体是指凡是符合我国民诉法及其相关司法解释的规定，能够主动或者被动参加民事诉讼的当事人，包括当事人及其诉讼人、诉讼参与人（如证人、鉴定人等）以及主持裁判活动的审判机关。而狭义的风险主体仅指前述第一类主体中的诉讼当事人，即因自身民事实体利益发生纠纷，进而以自己的名义参与诉讼，并受法院裁判约束的利害关系人。这是因为处理该类当事人的民事纠纷是民事诉讼的核心环节。2．法律风险的法律环境，是指行为人从事法律活动所涉及的法律规范体系。法律环境不是一成不变的，要求企业对各类法律风险防控的策略要适时而变。具体在企业民事诉讼法律风险中，法律环境主要就是指现行有效的民事诉讼法律规范体系。该要素能够对法律风险主体实施法律行为起到指引作用，具体表现在企业进行民事诉讼活动时可以根据民事诉讼法律规则预测自己的诉讼后果，从而对自己的诉讼行为做出合理的安排；另一方面，企业对民事诉讼法律环境的变化进行细致分析，可以很好地明确自身面临的威胁和机遇，在此基础上科学合理的适时调整法律风险控防策略，会大大降低民事诉讼法律风险给企业造成的损失。3．法律风险的行为，简单说就是法律风险主体在特定的法律环境下实施的某种行为，具体包括作为或者不作为。企业不恰当的诉讼行为将直接导致可能面临的民事诉讼法律责任，甚至可以锁定给企业造成不利后果的大致范围。故笔者将在后文对新型民事诉讼法律风险进行简要列举，旨在提醒各企业应当适时调整法律风险的控防机制并规范自己的诉讼行为，以防范和应对新型民事诉讼法律风险。
二、企业新型民事诉讼法律风险的识别
经过历时两年的起草论证，并于2015年2月4日开始施行的新民诉司法解释是最高人民法院有史以来制定的条文最多、篇幅最长、内容最多的司法解释。该解释主要从保护当事人诉权、维护法庭纪律、进一步保障民事诉讼证据制度、提高诉讼效率、推进司法公开、完善保全及执行制度对等方面民事诉讼法律制度进行了细化和完善，这就要求企业要立足新解释新规定对可能面临的新风险进行识别，并适时调整企业对民事诉讼法律风险的防控策略。具体而言，企业应当注意的新型民事诉讼法律风险包括但不限于以下几个方面：
（一）新型证据的风险伴随着网络通信技术的不断发展以及电子产品特别是手机、平板电脑的大量普，正不断改变着人们的工作及习惯，各类社交软件及通讯方式应运而生。人们通过短信、视频通话、电子邮件、聊天软件、网上银行等传递信息的电子数据形式日益丰富，由此导致的纠纷也越来越多，当事人在民事诉讼中将电子数据作为证据形式举出的情形也不胜枚举。介于此，2012年修订的《民事诉讼法》首次将“电子数据”纳入法定证据种类，但该法对于什么是电子数据，何具体表现形式等问题未予以清晰的界定，导致各地司法实践对电子数据的认定莫哀一是。在此背景下，2015新民诉司法解释对电子数据的范围做出了细化，对于司法实践中认定审查电子证据做出了指引。这就要求企业在日常经营活动中注意对电子数据此种新型证据的收集保存，反之则可能承担举证不利的诉讼后果，最终导致败诉的风险；同时要求企业在对电子数据进行证据收集过程中要避免对他人合法权益的侵犯，不要顾此失彼。同时，新民诉司法解释第一百一十五条规定对“单位出具证明”的规则予以明确规定，这也要求企业应依法完善对“单位出具证明”等相关证据的管理和收集，避免因证据形式不合法导致不被法院采纳的风险。
（二）管辖权的风险新民诉司法解释第首次规定因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼的管辖权分配原则，即上述纠纷由被诉公司住所地人民法院管辖。企业在上述纠纷中应该严格锁定涉诉公司的住所地，避免因违反受诉地人民法院管辖权而导致不予受理纠纷的尴尬局面。
（三）诉讼主体适格的风险新民诉解释第五十二条对诉讼主体做出了扩大的列举，同时对确定企业法定代表人的资格作出了新的规定，即“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。”企业要特别对“法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许”及“对不具备法人资格的其他组织的诉讼代表人予以确定，即以主要负责人为代表人”的规定。这要求企业在主动或被动应诉时要严格把控诉讼主体是否适格，避免因诉讼主体不适格从而导致企业承担不利诉讼后果的风险。
（四）小额诉讼的风险新民诉解释首次对民事诉讼中的小额诉讼程序做出规定。企业应当首先明确小额诉讼的审理范围及小额诉讼举证期限、管辖异议、审理期限、诉讼费用交纳标准等相关事项，特别注意小额诉讼实行一审终审制，力图避免因诉讼策略行使不当导致企业利益得不到周全的保护。
（五）被执行人的风险新民诉司法解释首次对被申请执行人失信信息记载的方式、内容及公布范围予以明确，并借助社会信用体系推出定向通报制度。公布的方式首先是通过全国统一的名单库在互联网上向社会公布，同时借助现代信息科技手段，将失信信息数据向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等部门，进行通报，由其依照法律、法规和有关规定等在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。因此，企业在被他人申请执行时，切勿恶意规避甚至暴力抗拒执行，否则会被列入失信企业“黑名单”，遭受信用惩戒的代价。
三、结论
2015新民诉司法解释的出台将导致法律风险的外部法律环境发生改变，要求企业在民事诉讼活动中，不管是主动还是被动应诉，都应对新型民事诉讼法律风险进行充分识别，并适时调险的防控机制，以达到防范和应对诉新型法律风险的目的，从而在民事诉讼中最大程度的维护企业合法权益。
参考文献：
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[4]中华人民共和国国家标准化委员会．企业法律风险管理指南．2011．
一、对反诉定义的比较研究
各国民事诉讼法对于反诉的称谓,基本上有两种。一种是英国、美国、法国等国家所称的“反请求”;另一种则是我国、原苏联、日本、德国及我国台湾地区等多数民事诉讼法中所称的“反诉”。而关于反诉定义,各国学者的理解颇不相同。如原苏联一些学者认为“在已经发生的诉讼程序中由被告人以独立诉讼的形式向原告人提出,为了和本诉共同审理以达到抵销或者并吞原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的的相反独立请求,称为反诉。”法国新的民事诉讼法典对反请求所下的定义是,原先的被告主张。除取得驳回原告申请的好处外,得到别的好处。美国法学家认为,反请求是被告人在已经开始的诉讼中向原告人提出的独立请求。我国(包括台湾)学者对于反诉的定义也有很多不同的主张。笔者认为,对一个事物进行界定取决于该事物的本质属性,必须根据事物的本质属性来表述。一事物之所以区别于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本质特征,而不同的事物,其本质特征又是不同的。对反诉进行界定,应当以揭示其本质属性为限,而不能把反诉的条件、反诉制度设立的目的、反诉制度的具体内容都包括在内,那样不仅不能区别反诉与反驳,更不能有效地界定反诉的内涵与外延。那么反诉的本质属性是什么呢?笔者认为反诉的本质属性是:本诉的被告对本诉的原告提出的独立的反请求。理由之一,这种反请求的独立性在于它本身具备诉的三大要素,既具有诉的性质,同时也不受本诉撤诉的影响,能独立存在。理由之二,反诉是在本诉的被告与本诉的原告之间进行的,所以反诉的原告必须是本诉的被告,反诉的被告一定是本诉的原告。一旦本诉的被告反诉,诉讼法律关系就变得复杂化,两个独立的诉讼即本诉与反诉并存,双方当事人互为原告,且互为被告,诉讼权利义务关系也必然发生相应的变化。根据上述属性为反诉所下定义只能是:反诉是本诉被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉。所以,中外一些学者把诸如“在已经开始的诉讼中”,“为了同本诉一起审理以达到撤销或者吞并原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的”作为反诉的本质属性定义是不科学的,这些只能视为反诉的目的,而不是本质属性。
二、反诉条件的比较研究
提起反诉需要一定的条件。各国民事诉讼法对反诉条件的规定有的较为具体,有的较为原则,如日本民事诉讼法典第239条规定:“被告在言词辩论终结前,可以向本诉系属的法院提起反诉。但以所请求的标的不是专属其他法院管辖的及与本诉的请求标的或防御方法相牵连的为限。”从这条规定可以看出,日本民事诉讼法典规定的反诉条件有四条:①反诉必须在本诉言词辩论终结前提出;②反诉必须向本诉受诉的法院提出;③反诉请求的标的必须与本诉的标的或防御方法有所牵连;④反诉请求的标的不属于法律规定的专属法院管辖。反诉必须同时符合这四个条件。法国民事诉讼法典第70条规定:“反诉或追加诉讼只有在它们与原诉讼请求有足够联系的情况下才可以被接受。但是,即使没有足够的联系,要求赔偿的诉讼仍是可以接受的。除非在它可能会过于延误整个诉讼的常理的情况下,法官可以(接受)将它与原诉讼分开审理。”从这一规定看,法国对反诉条件的规定较为原则,要求也不十分严格,除赔偿案件以外,只要反诉的请求与原诉讼的请求有足够的联系即可。但对于“足够联系”的程度与标准,法典没有作具体规定,只能凭法官解释,缺乏明确性。美国《联邦民事诉讼规则》将反请求划分为两种,即强制性反请求(Compulsory Counterclaim)与任意性反请求(Permissive Counter Claim)。强制性反请求,被告必须提出。凡被告的反请求属于《联邦民事诉讼规则》B (a)范围之内的,为强制性的反请求。不属于《规则》B (a)范围之内的反请求,B (b)允许被告作为反请求提出,但并不强迫他提出。按照判例,构成强制性反请求需要具备四个条件,即:①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的;②当被告提交反请求文件时,该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务;③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭;④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。目前美国判例通行的区分强制性反请求与任意反请求的标准是:凡是一方当事人对对方的请求与对方的请求有逻辑上的联系的,为强制性反请求。如果反请求属于强制性反请求,被告没有提出就丧失了以后提出的权利,美国是一个以判例法为主的国家,诉讼中反诉的规定也很复杂,加之反诉的条件不甚明确,区分两种反请求的标准含糊不清,不懂法律细节的人很难掌握,被告人不作为就会丧失在诉讼中提出相应请求的权利。我国台湾民事诉讼法典第259条,第446条,第447条,第476条,第260条,第259条,共6个条文规定了反诉的条件,此外,第613条,第624条,第639条共三条对禁止反诉的事项进行了规定。台湾反诉条件概括起来有:①须有本诉存在,并向本诉的受诉法院提起;②反诉必须在本诉事实审理的言词辩论终结前提出;③反诉的标的不能为法律规定的专属法院所专属管辖;④反诉的标的必须与本诉的标的或其防御方法有牵连关系;③反诉所适用的诉讼程序必须与本诉所适用的诉讼程序属于同一种类;⑥被告人提起反诉的目的不是意图延滞诉讼;⑦被告提起反诉不能违反民诉法关于禁止反诉的规定。从以上规定看,台湾民诉法典对反诉条件规定较为具体。其优点在于:①便于法官操作,同时防止因弹性过大,法官任意裁量;②便于当事人掌握,及时提起反诉,以保护自己的合法权益;③能较好地实现立法目的,达到诉讼经济。
我国民事诉讼法中,没有对反诉条件加以具体规定,因而无论在理论上还是在实践中,都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作,也不便于被告人及时提起反诉,以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率,便利当事人进行诉讼,当务之急是进一步完善反诉制度,在民事诉讼法中明确规定反诉条件。
三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。
目前世界各主要法制国家的民事诉讼法都允许在一审程序中提起反诉,并且具体规定了一审程序中反诉提起的条件、方式、时间及反诉的审理,在此不再一一赘述。但是对于在第二审程序中能否提起反诉的问题,各国规定则很不一致。大多数国家和地区如日本、法国、德国、英国、美国、奥地利及我国的台湾地区等都允许二审程序中提起反诉。台湾民事诉讼法典第476条规定:“被告人不得向第三审法院提起反诉。”因为第474条规定“第三审法院应以第二审法院的判决所确定的事实为基础进行判决,不得考虑第二审辩论终结前未发生或未主张的事实。”第259条规定,“原告对于反诉,不得再提起反诉。”德国民事诉讼法典规定,反诉原则上限于在第一审程序中提出,但“法典”529 (4)例外允许在上诉程序中提出,但须经原告同意或上诉法院认为合适。而前苏联、东欧、蒙古等国在二审程序中则没有规定反诉制度。我国民事诉讼法对第二审程序中能否提起反诉的问题也没有明文规定,理论界对此则存在两种不同的主张:一种观点认为二审程序中不应当允许提起反诉。因为反诉作为独立的诉讼请求必须符合起诉的一般要求,而起诉只能发生在一审中。同时允许在二审程序中提起反诉与我国的审级制度不相统一。我国民事诉讼法、人民法院组织法都明确规定对民事案件的审理实行两审终审。如果允许在二审程序中提起反诉,当事人对反诉的审理结果不服是否允许上诉?如果允许上诉,应当向哪一级法院上诉?如果不允许上诉,岂不成了对反诉这一独立的诉讼请求实行一审终审?所以反诉只能在一审程序中提起,并且必须在一审辩论终结、判决尚未作出前提出,以便于一审法院合并审理。第二种观点则认为应当允许在第二审理序中提起反诉。主要理由是:如不允许被上诉人在二审阶段提起反诉,势必造成对上诉人的偏袒,和对被上诉人充分合法地行使诉讼权利的限制,违反保障当事人平等地行使诉讼权利的原则和公民在法律面前一律平等的原则、辩论原则等。笔者同意第二种观点。
【关键词】审前准备程序；存在问题；完善
一、审前准备程序概述
（一）审前准备程序的定义。审前程序是法院受理案件后进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动，狭义上也就是为了使民事案件进入开庭审理阶段而设定的让当事人开庭前确定争议焦点和证据收集的诉讼阶段。广义上概念的外延较宽，仅从程序所处的阶段进行定义；狭义概念外延相对狭窄，定义角度是从实质内容进行的。从目前世界各国审前程序发展较为发达的国家看，后者应为审前程序的应然状态，也概括出了审前程序的主要内容与程序功能。
（二）审前准备程序的功能。民事审前程序的功能是为了保障民事诉讼中双方当事人的辩论权，从而维护程序正义和效率。具体如下：第一，明确当事人争议焦点及相关证据。在审前程序中及时明确争议焦点，方便下一步集中审理案件争议事实，也在很大程度上节约了司法资源。第二，使争议焦点和证据固定不变。审前程序是以证据开示为核心、以证据失权为保障的，能够有效固定证据与争点。如果任凭双方当事人随意变更诉讼请求与证据材料，显然不能保证正式开庭时争议的集中审理。
二、我国民事审前程序相关规定
（一）修订前的规定。修订前的《民事诉讼法》在第十二章“第一审普通程序”中专设一节“审理前的准备”对民事审前程序作出规定。依该规定，审理前的准备主要由法院主导，这样的规定只有程序性意义，对证据的收集交换以及争议焦点的确定等实质性的内容却只言片语。审前程序并非民事诉讼程序的核心阶段，其主要是为庭审阶段做准备工作从而提高庭审效率。我国民事审前程序过于强调诉讼准备的作用，因而忽视审前程序过程中可以直接解决纠纷。
（二）修订后的规定
我国新《民事诉讼法》第133条规定：人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：
1、当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序。
2、开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷。
3、根据案件情况，确定适用简易程序或者普通程序。
4、需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。
三、我国民事审前准备程序存在的问题
（一）民事审前准备程序内容规定模糊。新《民事诉讼法》第133条对需要开庭审理的，要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点方面已经做出了规定，但是对于组织证据交换的具体内容和其他方式等并未明确，这就可能导致各地法院审前准备的实践存在差异，这急需法律做出明确规范。
（二）答辩程序的规定没有约束力。在英美法系国家，被告未在法定期限提出答辩状，会产生答辩失权的效果，从而承担缺席判决的风险。而我国民事诉讼法却未将答辩视为被告的义务，而将其视为权利。在我国司法实践中如果被告不提出或不按期提出答辩状，那么案件的基本信息便无法使当事人知晓，这会导致当事人诉讼权利不平等，造成双方对抗失衡，法官也不能全面了解案件信息，无法保证司法公正的实现，因此应尽快对答辩程序做出相应明确规定。
（三）证据收集制度规定缺乏保障。我国民事诉讼法规定了当事人有调查收集证据的权利和获知对方当事人证据的权利，但如何让当事人来获取收集对方证据却未见端倪，民事诉讼法未设定当事人调查收集证据的程序和手段，该权利缺乏程序性的保障。另外律师收集证据的权利也受到多方面的限制，无法最大限度地获取证据，因而也会对审判的公正和效率造成影响。
（四）审前准备程序独立性不明确。审前准备程序的主要目标是做好开庭前的准备工作。而在审前准备程序中鼓励当事人和解，实现纠纷解决方式的多元化是审前准备程序的另一项重要功能，这已成为当前各国审前准备程序改革的重要趋势，新民事诉讼法虽然在第133条规定了开庭前能调解的采取调解方式解决，但是仍然没有明确审前程序的独立性。
（五）举证时限制度不完善。我国《证据规定》规定了举证时限制度，说明我国司法实践中已采证据适时提出主义，[1]这样可以避免当事人随时提供证据的弊端，但该规定43条“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。”的规定却忽视了举证时限的作用。
四、我国民事审前准备程序的完善
（一）对民事诉讼证据制度的内容做出明确规定。尽管《证据规定》明确规定了举证时限制度，且司法实践中已经采取证据适时提出主义，但因《证据规定》中的“但书”条款大大削弱了证据失权制度的作用，且司法解释处于较低的法律位阶，因此，应明确规定当事人应当在审前准备程序终结前提出证据，未在举证期限届满前提出的证据则不被采用。同时要形成以当事人调查为主法官调查取证为辅的运作模式，应增加“调查令”制度，保障当事人及其律师收集证据的程序。
（二）单独设立审前准备法官。如果案件审理法官参与整个审前准备阶段，那他在庭审开始之前就已经对案件的事实及处理结果有了自己先入为主的判断，这非常不利于案件的处理，有可能违反程序公开和公正原则。所以，为防止法官形成“先入为主”的判断，应当将审前和庭审两个程序阶段明确区分开来，并不能由同一名法官负责。司法实践中可以在先设立审前法官，由其负责审前准备阶段的一切工作，待准备工作完成后移交庭审法官。
（三）明确审前准备程序的独立性。审前准备程序的独立性是司法公开公正原则的保障，要达到确定争议焦点、促进和解、收集证据资料、提高效率的目的，必须以具有独立功能和价值的审前准备程序为保障。
（四）明确答辩是一种义务。这要求被告必须在一定期限内对原告的予以答辩，否则将产生某种不利于自己的效果。而在民事诉讼中，审前不提交答辩状，到开庭审理时再陈述答辩意见，已成为被告进行“诉讼突袭”的一种策略。为保障双方当事人诉讼权利平等的原则，原告将状给被告，被告便能充分了解原告的诉讼请求及策略，同时被告不能以各种理由不提交答辩状给原告，以方便原告及时了解被告的相关材料，这样也有助于法官了解案情。
【参考文献】
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我国的相关法律对现行的民事检察监督制度作出了规定，民事检察监督工作近年来也得到了较快发展，但是不能就此认为该制度已经是完善的了，恰恰相反，我国现行的民事检察监督制度无论是在立法上，还是在司法实践中，均存在一些不足与缺陷，具体表现在以下四个方面：
1、立法形式存在纰漏。从立法形式上看，我国《民事诉讼法》对民事检察监督制度的规定呈现出封闭性的特征，这主要表现在分则的规定与总则的要求不一致，总则的要求并没有在分则中完全体现出来。总则与分则规定之间的矛盾也就显现出来，总则赋予的检察机关的监督权限范围要远远大于分则中的具体权利。这一方面直接造成了司法实践中检察机关与审判机关对于民事检察监督制度理解的偏离，也造成了检察机关在行使该项权力时无所适从，法无所依。
2、监督时间滞后性。《民事诉讼法》将人民检察院提出抗诉的对象限定为人民法院作出的已经生效的判决、裁定，因此只有在有关裁判文书发出法律效力之后，检察机关才有权通过抗诉实施检察监督。由此可见，我国民事诉讼法所确定的检察监督实际上是事后监督，具有司法补救程序的性质，在监督时间上存在滞后性。
3、监督范围狭窄。我国民事诉讼法对民事诉讼活动的检察监督，仅仅限定在人民法院的审判活动并且只能对生效的判决、裁定提起抗诉，而没有赋予检察机关对人民法院民事审判活动中的其他审判行为进行检察监督的权力，如人民法院对妨害民事诉讼行为强制措施的适用、财产保全、先予执行措施的适用，以及特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序、执行程序等诉讼活动，这就导致了检察监督的不完整性。
4、抗诉程序不完善。仅就抗诉程序而言，存在诸多不完善之处，主要表现在以下两个方面：其一，《民事诉讼法》对抗诉程序的规定过于原则和抽象，导致在司法实践中实践性和可操作性较低。现行《民事诉讼法》既未对抗诉案件的管辖、受理、立案、检察人员出席再审法庭等问题进行规定，也未对程序中的期限、抗诉案件的判决能否再行抗诉予以明确，造成了理论和实务中的混乱。其二，《民事诉讼法》缺乏对抗诉程序的保障性规定，这主要体现在没有对检察机关在审判监督程序中是否享有调卷权、阅卷权和调查权予以明确规定。但是，这些权力对于检察机关民事检察权的行使效果、目标实现有极大关系，因此，抗诉权在缺乏其他配套权力保障的情况下，其运行是必然会存在局限的。
二、加强民事检察监督制度的具体方面
1、规范民事检察监督的方式。根据我国《民事诉讼法》的规定，提起抗诉是检察机关进行民事检察监督的唯一有效法定方式，但是这种制度设计具有明显的局限性、单一性。因此，如果要使民事检察监督制度在更大程度和范围上发挥作用，首先必须在立法上规范民事检察监督的方式。笔者认为，构建科学、合理、易于适用的民事检察监督方式，需要在坚持抗诉作为监督的主要方式的基础上，一方面赋予检察机关提起民事公益诉讼的权力，另一方面则在立法上明确检察建议这一非诉讼方式。
民事检察建议是在人民法院审理民事案件的过程中，检察机关针对程序或实体上存在的错误提出书面纠正意见，以及对部分生效的裁判提出改正的建议，由人民法院自行启动再审程序予以纠正。采用民事检察建议的方式具有三方面的优势：一是程序上操作简易，便于检察机关实施和适用；二是人民法院容易接受，有利于减少阻力；三是周期较短，有利于提高监督效率。
2、完善现行民事抗诉制度。检察机关提起抗诉应当继续作为民事检察监督制度的主要方式，但是对于该制度中存在的一些问题，还是需要引起我们的注意以对其进行完善和改进。第一，扩展抗诉范围，明确检察机关的抗诉对象包括法院作出的所有生效判决、裁定以及调解书。正如江伟教授所持的观点，抗诉监督的目的主要是防止司法不公正的产生，而司法不公正可能产生于诉讼的任何阶段，所以，检察监督应当保持一种对各个诉讼环节实行监督的可能。第二，实行“同级抗同级审”的制度。实行“抗审同级”符合我国宪法所确立的权力运行框架，使得抗诉权得以平等的模式运行，这是由人民检察院和人民法院是平行设置的国家机关、法律监督权与审判权地位平等决定的。因此，应当由人民检察院向同级的人民法院提出抗诉，并由该人民法院审理抗诉案件。第三，赋予检察机关在抗诉程序中的必要权力。为了保证抗诉监督充分发挥作用，需要赋予检察机关相关的权利作为保障，这些权力包括调卷权、复制摘录权、调查取证权。
关键词： 环境公益诉讼 原告资格 公诉权
一、环境公益诉讼的概念和特征
（一）环境公益诉讼的概念
我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义，学者间也未形成统一的看法。本文认为，环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关，依照法律规定的程序，对违反法律规定，侵犯环境公共利益的行为，向人民法院起诉，由人民法院追究违法者的法律责任的活动。
（二）环境公益诉讼的特征
与传统的侵权救济途径相比较，环境公益诉讼具有如下特征:
1、环境公益诉讼目的具有公益性
环境公益作为社会这一系统所具有的独立的利益，区别于社会成员的个体利益。
2、环境公益诉讼行为具有预防性
环境侵权具有公害性和不可恢复性，一旦发生就难以恢复原状，所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得尤为重要，这也是我国《环境保护法》中“预防为主，防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。
3、环境公益诉讼原告具有广泛性
在环境公益诉讼中，原告起诉的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。
二、环境公益诉讼公诉权的立法不足
（一）环境基本法的立法不足
我国《环境保护法》第6条规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”，其中的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关，以及其他企事业单位；“控告”一词，应当包括向人民法院提起诉讼。但由于我国现行法律规定的模糊，并非所有的类似的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定和环境保护的现实需要，应及早对民事诉讼法和行政诉讼法进行修改，赋予检察机关环境公益案件的起诉权，建立检察机关提起环境公益诉讼制度，弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个缺憾。
（二）《刑事诉讼法》的立法不足
我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”以上条款的内容是，在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格。这是我国现行的三大诉讼法中，唯一的关于公益诉讼原告资格的规定，而且还对检察机关提起公益诉讼的条件限定为，仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下，检察机关才能提起附带民事诉讼。
（三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足
; 我国《民事诉讼法》第14条:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《民事诉讼法》第15条:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《行政诉讼法》第10条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。以上是民事诉讼法和行政诉讼法中关于检察机关提起公益诉讼的相关规定，这些规定仅赋予了检察机关的审判监督权和支持起诉权，并未赋予检察机关对民事案件和行政案件的起诉权，检察机关也就更无权代表公共利益提起民事诉讼和行政诉讼，这不能适应实践中检察机关提起环境公益诉讼的需要。
三、环境公益诉讼公诉权的立法建议
（一）环境基本法的立法建议
基于检察机关所具备的国家法律监督机关的职能特点，及公益诉讼国家干预原则的体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提起诉讼的权利，特别是当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督，并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境公益诉讼既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以是针对破坏环境资源的单位和个人提起的环境公益民事诉讼，广义上还包括环境刑事诉讼，检察机关对破坏环境资源行为提起的刑事附带民事诉讼，严格地讲相当于刑事诉讼中的环境民事公益诉讼。因此，本文建议，应在我国《环境保护法》中，明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格，即检察机关环境公益诉讼的公诉权。
（二）《刑事诉讼法》的立法建议
根据我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条的规定，虽在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，但这仅是在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，且在具体操作中规定了若干限制条件。因此，本文建议，在通过修改《刑事诉讼法》的相关规定，放宽检察机关作为原告行使环境公益诉讼公诉权的条件，从而充分维护被害人的环境合法权益。
（三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议
根据我国《民事诉讼法》第14和15条的规定，检察机关可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。在环境诉讼中，纠纷双方当事人的力量对比不平等，污染环境、破坏资源者一般是企业、公司等生产经营性单位，他们是地方财政、税收的主要来源，和政府机关等部门关系密切，经常受到地方政府的保护；作为受害方的公众，为不特定的多数人，非常分散，难以形成共同的力量，在诉讼中处于弱势地位，同时由于环境污染损害的机理复杂、潜伏期长，侵权致害具有公害性、累积性、间接性，受害者缺乏相应的科技知识和监测手段以及有关信息资料，而举证困难，因而经常存在不敢、不愿或无力起诉的环境侵权案件。因此，本文建议，检察机关可以利用自身现有的取证、侦查方面的资源优势，以支持起诉的身份帮助环境诉讼的原告提供证据，支持原告提起环境公益诉讼。
摘 要 在民事诉讼程序中，通常情况下，被告可以不出庭而是委托人代自己出庭进行诉讼。有关法律同时规定，在一些特殊的民事诉讼法律关系中，被告必须到庭。本文通过对民事诉讼法及相关司法解释中关于“必须到庭的被告”的规定进行分析，提出了可以在一定条件下对这一类案件进行缺席审理的设想，并对缺席审理带来的执行不易进行了思考。
关键词 必须到庭的被告 民事诉讼 当事人
一、“必须到庭的被告”的概念及相关法律规定
通常情况下，在民事诉讼程序中，当事人可以通过委托律师、法律工作者或者经人民法院许可的公民进行的方式委托他人代自己出庭进行诉讼活动，但在某些与当事人人身有特别紧密的利害关系，以及当事人不出庭诉讼就无法保障的案件中，相关法律要求当事人必须到庭。如我国《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《意见》）第112条对“必须到庭的被告”作了如下解释：“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。”由此可见，必须到庭的被告通常情况下有两种：一是负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；二是给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人的法定人。
此外，在离婚纠纷诉讼中，当事人一般也必须出庭。如《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”即在离婚纠纷案件庭审中，当事人出庭是原则，不出庭则是例外。对于离婚纠纷中下落不明的被告，《意见》第151条作了如下规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。”可见，在离婚纠纷中，被告下落不明，法院是可以缺席审理的。
二、司法实践中遇到的问题
随着我国经济、社会的发展，人口流动速度明显加快，尤其是农村剩余劳动力外出务工的情况日趋普遍。原有的以家庭为单位，当事人居住地相对固定的格局被打破。人民法院在接到诸如赡养、抚育、扶养纠纷一类的案件，而被告又下落不明，无法通知，或者未成年人的必须到庭的法定人确有困难无法及时出庭时，应如何处理？
一种观点是，依照《意见》第112条之规定，此类案件属于被告必须到庭的案件，现被告下落不明，只能依据《民事诉讼法》第136条的规定，中止诉讼；另一种观点则认为，既然《民事诉讼法》第130条已规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”那么此类案件就可以先经法院公告传唤，被告仍不到庭，即可缺席审理。理由是，在法院审理案件过程中，某些当事人碍于情面或者不愿承担相应的义务而故意找各种理由规避法院的传唤，甚至制造下落不明的“既成事实”，阻碍法院对案件的继续审理，迫使法院被动地中止诉讼，使原告知难而退。
三、产生问题的原因
一方面，从法理上来说，把“必须到庭的被告”定义为“不到庭就无法查清案情的被告”还说得过去。《意见》把必须到庭的被告的范围界定为“负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定人，如其必须到庭……”显然过于宽泛。试想，离婚纠纷也是与当事人的人身有特别紧密的利害关系，法律尚且允许离婚纠纷的当事人只要符合法定情形，也不必“必须到庭”，只要一方能提供经法院采信的符合法定离婚条件的证据，法院即可缺席判决。那何不允许除被告不到庭就不能查清案情以外的案件，在被告不到庭案情能查清时缺席审理呢？另一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）第2条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”可见，从《民诉证据规定》来看，法院在审理民事案件时，并不需要必须查清案件事实。因为，从原告的角度来说，当事人所主张的诉讼请求，证据不足的不利后果应该由负有举证责任的当事人来承担；从被告的角度来说，法院对民事纠纷进行审理，主要是围绕原告的诉讼请求进行的，被告及其法定人故意规避到庭或中途退庭都不应该影响法院对争议纠纷的继续审理。被告不到庭，可以理解为被告放弃了举证、质证的权利。这也符合民事诉讼中，诉讼主体地位平等，且享有一定的处分权，法官居中裁判的诉讼制度设计。很显然，《意见》与《民诉证据规定》产生了冲突。
四、解决法律困境的对策
由于我国受儒家传统“息讼”思想的影响深远，人们对通过司法诉讼程序来解决夹杂有亲情因素的纠纷解决方式，存在思想认识上的偏差。人们总是愿意相信，一旦纠纷当事人走进法院的大门，原来存在于当事人之间的亲情关系是无论如何也无法弥补的。就好比一条绳索断了之后，再想办法把它连接起来，这已不再是原来的绳索了，因为无论修补者的手艺如何高超，绳索上都不可避免地留有一个结。在人际关系中，这便是“心结”，而存在于亲情关系中的这种心结，它的破坏力是巨大的。家庭是社会的细胞，家庭关系的稳定关系到社会的稳定，甚至一个国家的和谐稳定与发展。如果我们教条地严格要求有碍亲情关系的矛盾纠纷的当事人都必须到庭，把一个家庭的矛盾毫无保留地公之于社会，这无疑于激化矛盾。再者，因为当前及今后一个相当长的时期，我国城乡剩余劳动力还会继续增多，人口的流动性将会更加增强。在这种大背景下，如果对必须到庭的被告，经两次传票传唤，仍未出庭的都进行拘传的话，不但极大地增加了法院的负担，造成诉讼拖延，使原告方的合法权益得不到及时、有效的保护，而且，很多时候实践中也缺乏可操作性。因为拘传并不具有像刑事案件中对犯罪嫌疑人的逮捕那样的力度。司法实践中，很多当事人故意规避拘传，法院对此也显得无能为力。因此，为适应社会发展的现状，应考虑在一定条件下给予法院对这一类案件缺席审理的权限。我们可以这样理解，从一定意义上说，缺席审判实际上是法律对未到庭一方当事人的一种惩罚。基于以上思考，结合司法实践，对于《意见》第112条的规定，提出以下建议：
1．针对负有抚育、赡养、扶养义务的被告未到庭的情况，不妨借鉴《民事诉讼法》及《意见》对离婚纠纷的缺席审理的规定。一是确因特殊情况不能出庭的被告，可以允许其向人民法院提交书面意见，在征得人民法院同意后，可委托他的人代为参加诉讼活动，由被告承担因此带来的法律后果；二是被告故意规避法院传唤，“下落不明”的情况下，如果原告方能够提供强有力的证据，法院经过审查，认为事实清楚，法律关系明确的，可允许法院公告送法诉讼文书，缺席审理。如此一来，规避到庭的被告就得承担缺席审理对自己不利的法律后果。这样既可以督促被告积极到庭参加诉讼，还可以避免因被告不到庭，诉讼无法进行而致原告的合法权益得不到保障的情形出现。
2．给国家、集体或他人造成损害，而且必须出庭的未成年人被告的法定人未到庭，且拘传困难，如未成年人的法定人工作地较远，一时间还无法回来参加诉讼，或者回来参加诉讼成本巨大的情况下，站在以“便利人民群众诉讼，便利法院行使审判权”为指导思想的两便原则的角度考虑，应赋予法院缺席审理的权利。这类案件可以借鉴《意见》对无民事行为能力的离婚诉讼当事人的规定。如《意见》第157条规定：“无民事行为能力人的离婚诉讼，当事人的法定人应当到庭；法定人不能到庭的，人民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”第158条规定：“无民事行为能力的当事人的法定人，经传票传唤无正当理由拒不到庭……如属被告方，可以比照民事诉讼法第一百三十条的规定，缺席判决。”对于必须出庭的未成年被告的法定人确因情况特殊不能出庭的情形，还可以允许在未成年人被告的法定人出具书面意见，法院查清事实的基础上，依法作出判决。这也符合“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。
五、关于缺席审判执行难的思考
最后，摆在法院面前的一个棘手的问题就是，对于在原告前已下落不明或在诉讼过程中下落不明的被告，缺席审理的裁判结果怎么执行？当前，由于义务人逃避履行义务而导致法院的裁判结果成为一纸空文的情况时有发生，而且呈愈演愈烈之势。法律的公信力和权威性受到公众质疑，更何况是针对下落不明的被告的缺席裁判结果。面对这种情况，首先，从思想上，公众必须意识到法律并不是万能的，法律不可能解决所有的问题。执行也不是法院一个部门的事情，而是一个系统的工程，需要全社会的共同协作；其次，从认识上，当事人应认识到诉讼本身是有风险的。司法实践中，很多当事人认为，既然法院已经作出裁判，自己也申请了强制执行，那么法院裁判文书上的裁判结果就必须全部兑现。这是认识上的误区，因为在实践中，即使案件胜诉，也会存在对方当事人没有财产可供执行，或者对方当事人下落不明，法院无从执行的局面。面对这种情况，法院能做到的第一步就是在程序上先保障当事人的合法权益，对当事人的合法权益作出正面的社会评价。至于无从执行的问题，则是一个社会某个发展阶段的客观现实，不能全部归责于法院。
目前，我们还无法彻底解决这一问题。在当前这个阶段，为弥补缺席裁判执行难带来的社会公众对法律信任的缺失，可以从其他方面寻找突破口。首先，国家应尽快制定《强制执行法》，加大对被执行人规避执行的惩处力度，从法律上给逃避执行的被执行人以警示；其次，政府要进一步建立健全社会保障机制，设立相应的社会救助基金；再次，要大力在全社会开展法制宣传教育，增强全民法制观念；最后，要大力支持发展符合公民社会志愿精神的民间NGO组织，通过民间组织的介入来整合社会力量，尽最大力气填补缺席审判执行不易带来的法律缺位。
参考文献：
[1].与时俱进的"两便原则".民事审判改革的指导思想.人民司法.2002(4).
[2]连晓钦.离婚纠纷双方当事人均未到庭该如何处理.河南法院网.2003.9.
