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不得强迫自证有罪沉默权如实供述
新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》将原第四十三条改为第五十条，与原法条相比，该条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容。这条规定是本次刑诉法修改的一个重大进步，也是与1998年10月5日我国政府签署的《公民权利和政治权利国际公约》对接的一个重要举措，紧跟国际刑事司法准则“不得强迫自证有罪”原则，更有利于保护犯罪嫌疑人和被告人的刑事诉讼权利和人身权利。
一、“不得强迫任何人证实自己有罪”的理解及作用
“不得强迫任何人证实自己有罪”，是国际刑事司法准则“不得强迫自证有罪”原则在我国刑事诉讼法中的体现。《布莱克法律大辞典》将该原则表述为：“要求政府在没有被告人作为反对自己的证人的情况下证明其犯罪，尽管该特权仅仅保护言词证据而不是诸如笔迹和指纹等物证。任何违背其意愿被传唤到证人席的证人都可以求助于这一权利，无论是在审判程序、大陪审团听证程序中，还是在调查前的程序中，但当证人自愿作证时，该特权则被放弃。”1966年12月6日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条（三）（庚）就明确规定，“任何人不得被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯罪”。我国已加入了《公民权利和政治权利公约》等国际人权公约，除声明予以保留的条款外，应当根据我国的具体国情，使国内法符合国际人权公约规定。很多国家的国内法都对“不得强迫自证其罪”作出了规定。美国宪法第五修正案规定：“任何人不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”我国此次刑事诉讼法修改，在第 50条“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”之后增加了一句话，即“不得强迫任何人证实自己有罪”，表明了我国在遏制和打击刑讯逼供方面的决心和立场，以及与国际刑事司法准则相接轨的态度和行动。
“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定会对防止刑讯逼供起到极大作用。根据修改后的《刑事诉讼法》规定的条文内容可知，不得强迫任何人证实自己有罪的责任人员应该是“审判人员、检察人员、侦查人员”，即他们不应当实施强迫，不得以任何理由，也不得指使、纵容其他协助办案的人员进行违反本条法律的行为。如果发生违反本条法律的行为，指使的人员应当承担责任，其他协助办案的人员也应当承担法律责任。另外“不得强迫任何人证实自己有罪”条文的关键在于正确理解“强迫”的含义。强迫即所谓“刑讯逼供”。我国新出的刑诉法解释规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。 该解释也可以认为是对“不得强迫任何人证实自己有罪”中强迫的解释，规定“不得强迫任何人证实自己有罪”的主要目的就是防止刑讯逼供。司法解释起草人周加海也进一步解释到：使精神上遭受痛苦的行为也属于刑讯逼供，这是针对实践中的一些问题提出来的，比如说有些案件中尽管没有使用肉体上对被告人进行摧残的行为，但是在精神上给人以威胁、恫吓，形成精神上的强制，这种情况也应当是认定形成刑讯逼供。
二、“不得强迫任何人证实自己有罪”与“沉默权”
沉默权有广义和狭义之分，各国法律直接关注的焦点一般都是狭义的沉默权。狭义的沉默权是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自追诉者的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，是犯罪嫌疑和被告人特有的权利。一些人认为我国在刑诉法中新增了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定表明我国在法律中确定了沉默权，因为“不得强迫任何人证实自己有罪”即不得强迫自证其罪，而不得强迫自证其罪就包括可以不说话、保持沉默，这就等于有了沉默权。中国政法大学樊崇义教授认为:“这是一种延伸的理解，更是一种推论。修正案中并没有规定沉默权，不得强迫自证其罪不等于就有了沉默权的规定。
首先不得强迫自证其罪与沉默权二者产生的先后顺序不同。纵观世界诉讼发展的历史，不得强迫自证其罪在前，沉默权在后。1791年美国《宪法》就已经规定了“不得强迫任何人自证其罪”司法原则，但直到1966年，美国最高法院在米兰达诉亚利桑那州案判决中确立了米兰达警告规则后，沉默权才真正浮出水面。
其次不得自证其罪的根本目的在于保障人权，基于该基本目的，此项权利多见诸于各种人权公约之中。而沉默权的基点除了保障人权外，更多的是为了在当事人主义诉讼模式下，保持控辩双方的平衡关系，因而有关沉默权的规定更多的出现在是当事人主义诉讼模式的国家的法律条文中。
另外沉默权的理论渊源正是“任何人不被强迫自证其罪”的理念。“不得强迫任何人证实自己有罪”的理论渊源也是“任何人不被强迫自证其罪”，所以会有一定的相似性，但不能因为两者的理论渊源相同，就将两者简单地划上等号。“不强迫自证其罪”原则可以通过多种方式实现，其中最常见的是通过赋予被指控人沉默权的方式。不强迫自证其罪还可以通过任意自白规则实现。其含意是被告人的陈述必须是出于自愿的(voluntary)才可以用作证据。我国刑诉法中新增“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定应该是“不强迫自证其罪”原则中任意自白规则的体现。
三、结语
新修订的刑诉法增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的内容，这对于我国的刑事诉讼发展进程而言是一个重大的进步，将进一步对遏制刑讯逼供起到更为显著的作用。但是刑诉法中加入了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定不等于我国有了沉默权的规定，两者之间有相似之处，但是还是存在区别的，我们应该正确理解“不得强迫任何人证实自己有罪”。
参考文献：
关键词：行政管理活动；行政权力
一、浙江大学是否为行政主体，处罚学生是否具有行政法意义
行政主体与行政机关、授权组织不同，它也并不是一个法律概念，而是法律人为了更好研究、阐述行政法学，而创设的学理概念。这一学理概念的作用，是在实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼中，创设一个代表国家的法律行为主体。这样就可以明显的区分了行政机关、授权组织、受委托组织的行政法律行为。解释了行政主体在范围上为什么包括行政机关和法律、法规、规章授权的非政府组织。大学工程教材系列的《行政法》对于行政主体的解释是“依法享有行政职权或负担行政职责，能够以自己的名义对外行使行政职权且能够对外独立承担法律责任的国家行政机关和法律法规授权组织。”剖析这句话，行政主体首先要是享有国家行政权力，从事行政管理活动的组织。我国的高校基本上都是公办的，而公办高校的目的，也即国家需要培养、管理社会主义人才。
行政主体第二个要求应为，该主体能够以自己名义行使行政权力的组织。高校在法律授权范围，如依据第五十二条授权学校，可以开除触犯国家法律，构成刑事犯罪的学生。行政主体第三个要求应看该主体是否能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。这三个要求同时具备了，可以认定为行政主体。回到主题，浙江大学作为高校，由国家为了社会公共利益而创设，符合上述所讲三个条件。就学校而论，在没有进行行政管理活动时候，单看只能是是法人，是具有公益性质的组织，是民事主体。但是，学校与学生不是一种简单的民事关系。比如之前所说的那样，学校可以被授权发学位，又如学生接受学校教育时要服从学校管理规定，学校和学生是一种不对等的关系部门规章在尚未制定法律、法规的情形下，可以设定警告或一定数量罚款的处罚。因此教育部規章并无权设定“行政处罚种类”，而该《普通高等学校学生管理规定》第五十一条也说了只是“纪律处分”。浙江大学对努某某最新的处分为开除学籍，此前的是留校察看，这都不是行政法意义上的行政处罚，而是一种内部的处分。
二、学校行政处分的属性以及努某背后的行政处分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在语义上可以理解为“管理、执行事务”。而他们两者的区别在于：公共行政主体原则上是国家及其代表机关机构，私行政是私法上的主体。公共行政在于追求和维护公共利益，后者则在于满足私法主体的利益。
前面已经论述，对努某某的处罚，并不是行政法意义上处罚，而是一种基于内部管理的处分，可以理解为行政处分，但是是私行政框架下的行政处分，而不是公行政框架下的。行政处分在行政法学领域更多体现在公务员法的范畴，比如行政法规《行政机关公务员处分条例》就专门规定了处分的种类。基于公务员身份的特殊性（主要为国家行政机关公职人员），该内部行政行为，应当为公行政框架下的私行政，表现也为《行政机关公务员处分条例》这样的行政法规来指导这种行政行为，让它这种行政处分具有两面性，一方面是基于公务员体制内内部管理，一方面又是行政法规的规范范围。
在《浙大就学生开除学籍处分通报相关情况》的通知中，浙大提到：在专项工作组开展深入调查的同时，校纪委办、监察处也对整个处分过程进行了监督和调查。经核查，处理过程符合规定程序，未发现违纪违规问题。换而言之，浙大认为此前给努某某留校察看的处分是符合规定程序的，未发现违纪违规的问题。浙大给予的解释为“通过调查，发现努某某存在其他违反校纪的行为，综合考虑决定开除学籍。”
笔者以为比较行政法学研究方法有四个方面的贡献，分别为为学术界提供了大量的翻译著作和论文，为我国行政立法中借鉴吸收先进制度提供来源，为法学学科的基本范畴确定功不可没，为法学研究范式的转换提供方向。在研究比较行政法学研究方法贡献的同时，我们不能忽视一些局限性的问题，下面一一阐述。
首先是比较行政法学研究中可资比较的材料存在局限。比较行政法学的深入发展有赖于外国行政法学原始文献的全面的收集和准确翻译，开展比较行政法研究应该从规范比较、制度比较、理论比较、思想比较和运行环境比较等不同层次逐步展开。虽然外国行政法的翻译性著作和论文取得了长足的进步，但究其所提供的比较素材而言，总体上还是存在比较大的局限性的。这种局限性主要表现为：比较倾向于教科书式的介绍而对专题式的研究比较少量;比较倾向于成文规范的翻译而对司法判决书的翻译很少;比较倾向于制度的静态描述而对制度运行环境的动态描述比较少量;比较倾向于最新立法成果的翻译而忽视学说历史、制度历史的系统梳理。大家不难发现，从教科书式的翻译、成文规范的翻译到制度的静态描述，都是比较容易掌握的事情，对应的专题式研究、制度运行环境的动态掌控和学术史制度史，这是非常难且耗时的工作。在外国行政法所提供的素材极为有限的背景之下，有价值的比较行政法学研究就难以有厚重的土壤，这正是我们继续挖掘比较行政法学研究方法的有所作为的领域。
其次是域外制度的相关学说存在误读。比较法学研究一直是一把双刃剑。在正确的、全面的掌握外国行政法素材基础之上的比较研究，确实有可能发挥比较行政法学的应有功能。反之，如果在对外国行政法制度学说不求甚解甚至一知半解的基础上进行比较研究，其结论必然是失真的。特别是比较法的研究者在进行比较法研究之前基本上都接受过本国法教育，对外国法研究的时候就更存在既受法律思维模式影响导致的误读的可能性。在有关于行政公益诉讼制度的研究中，一种比较流行的叙事格式是：域外各法治发达国家均已经建立了行政公益诉讼制度，其先进经验证明了中国建立行政公益诉讼的必要性。我们深入考察西方主要国家的行政诉讼制度，情况并非如此!这就是对西方国家相关行政诉讼制度的误读造成的。
再次，比较行政法学研究中的使命比较模糊。在当下的行政法学研究中，一个日渐明显的趋势就是：无论对于什么样的研究主题，研究者大多偏好展示出比较法的视野，似乎没有外国法的东西就不能成为学术论文。为什么需要进行比较法的研究或者说比较行政法学的使命是什么，则出现认识上的模糊。当下的比较行政法学研究，有的借鉴他国成熟的行政法律制度为我所用甚至是直接进行法律移植为使命，有的通过比较论证中国特有行政法律制度存在的合理性为使命，有的解释能够普遍适用于各国的共性行政法规律为使命，有的拓宽视野缩短我国行政法学研究与发达国家差距为使命，还有介绍外国行政法学说提升我国行政法学研究品味为使命的等等。研究使命的不同虽然在客观上形成了多样化的比较行政法学成果，但是这种认识上的模糊和分歧对于比较行政法学的成长是非常不利的。特别是在中国特别社会主义法律体系基本建成的背景下，如何理解比较行政法学研究的使命更是需要予以澄清的前提性问题。
最后，比较行政法学研究方法的运用存在问题。德国学者拉德布鲁赫曾说：“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”一般来说，同性的比较法研究方法主要有四个组成部分：宏观比较与微观比较、功能比较与概念比较、动态比较与静态比较、历史文化比较与单纯法规比较等等。当下我国的比较行政法学研究中，宏观比较、概念比较、静态比较和单纯的法规比较相对较为普及，而微观比较、功能比较、动态比较和历史文化比较数量较少。这种比较方法运用上的偏好使得我们对于外国法的理解会陷入肤浅而浑然不知。单纯的法规比较在当下的比较行政法学研究中十分流行，这种基于静态规范层面的比较将复杂的法律制度设计问题简化为纸面上的法条对比，忽视了制度背后诸多社会影响和现实的运作图景，从而导致研究价值的降低。
比较行政法学研究方法存在的局限性的分析，时刻提醒着笔者在利用比较行政法学研究方法时候刻意的克服这些不足，同时激发着笔者继续研究如何完善比较行政法学研究方法的问题。
三方面诠释劳动合同法
问：《劳动合同法实施条例》的主要内容有哪些？
曹康泰：实施条例主要规定了以下几个方面的内容：
一是对包括无固定期限劳动合同在内的劳动合同的解除作了明确规定。劳动合同法公布施行后，一些用人单位和劳动者认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”，甚至有的认为在走回头路。为了消除误解，实施条例将分散在劳动合同法有关条款中可以解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的情形归纳起来作了集中规定，明确规定了劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形和用人单位可以依法解除劳动合同的14种情形。实际上这些都是散见在劳动合同法中的，现集中起来作了规定，与劳动合同法完全一致。
二是对劳务派遣作了具体规定。为了避免用人单位滥用劳务派遣用工形式，规避劳动合同法律义务，侵害劳动者的合法权益，实施条例规定：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。
三是对经济补偿与赔偿金的关系作了明确规定。劳动合同法规定，用人单位依法解除、终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿，同时规定用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。对于经济补偿与赔偿金是否同时适用，社会上存在着意见分歧。按照经济补偿与赔偿金的不同性质，实施条例明确规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
明确规定经济补偿制度
问：社会上对劳动合同法有一些误解，其中之一是经济补偿和经济赔偿的关系，在新的实施条例里关于经济补偿制度方面有没有具体的规定？为什么会做这些规定？
郜风涛：实施条例作为劳动合同法的配套行政法规，在坚持劳动合同法原则基础上，对经济补偿制度主要做了五个方面的具体规定：一是明确了经济补偿与赔偿金的关系；二是明确了经济补偿与一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的关系；三是明确了计算经济补偿的工资基数；四是明确了以完成一定工作任务为期限的劳动合同依法终止要支付经济补偿；五是明确将劳务派遣纳入了经济补偿制度。这些规定都与职工的切身利益密切相关，希望在执行中把它落实好。
问：有个别的劳动者不与用人单位签定书面劳动合同，这个问题该如何解决？
曹康泰：针对这一问题，实施条例作了明确规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。但是，应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。这是自用工之日起一个月以内的情况。如果用工单位自用工之日起超过一个月不满一年的，第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法的规定支付两倍工资和经济补偿。
增加条款保护劳动者
问：实施条例和之前征求意见的草案相比，增加了劳动者可以与用人单位解除劳动合同的13种情形，为什么要做这样的增加？
【关键词】合同未生效；合同拘束力；报批义务
一、引言——问题的提出
甲、乙、丙、丁、戊五个股东欲投资设立一中外合资经营企业。甲、乙系中国人，丙、丁、戊系外国人。各方通过合同、章程对合资事项进行了约定。章程中明确，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如将股份转让给股东以外的第三人，必须经其他股东过半数同意。该合同、章程经审批机关审批同意，企业于是得以成立。
甲在企业成立两年后与另一人己（中国人）签订股权转让合同，约定将其在合营企业中的全部股权以10万元的价格转让给己。该合同获得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了转让款。但甲因股价上涨，拒绝办理报批手续，己在与甲协商未果情形下向法院提讼，要求甲履行合同。甲提出，因股权转让合同未经行政机关审批，应属无效。作为己或己的律师，我们应提出怎样的建议呢？
二、合同的效力——无效与未生效
上述案例，双方当事人的主要争议点在于股权合同的效力问题。所以笔者认为，解决上述问题，首先应该探讨合同效力，特别是合同无效与未生效的区别问题。合同的生效、可撤销、效力待定与无效，在我国合同法上已有较为明确、相对充分的规定，而且也并不是本文所要关注的重点。我们着重探讨无效与未生效的区别。合同无效，在我国《合同法》第52条①已有明确规定。而合同未生效则是学理上的概念。广义上的合同未生效包括合同无效与狭义的合同未生效。为方便探究，本文采用狭义的概念——合同成立之后，因未报审批或审批未通过；生效条件未成就；期限未到达而致使合同不能发生应有法律效力的情形。适用于本案的是第一种情形。值得注意的是，合同无效的判定主体为法院，即使在法律、行政法规规定需要报批的情形中，行政机关发现有关合同违反合同法第52条而不予批准时，该合同仍为未生效，行政机关不能径自判定合同无效。举重以明轻，在当事人一方不履行报批义务时，合同的效力亦应属未生效。
区分了合同无效与合同未生效，笔者认为还要区分一组概念——合同拘束力和合同法律效力。对于两者的区别，台湾学者王泽鉴做出过精辟论述：“前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔请求解约，无故撤销；后者则是指基于契约而生的权利义务。契约效力的发生，以契约有效成立为前提；契约通常于其成立时，即具有拘束力。”②与此类似，日本学者星野英一也持类似观点，他认为合同的拘束力与合同严守原则等同，认为合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消③。合同因未报审批而未生效，是否不产生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味着案件中己方可以请求甲履行报批义务呢？在甲不履行报批义务时，己是否享有损害赔偿请求权？如果享有，其请求权的内容为何？其请求权的法理基础为何？
三、合同拘束力下的报批义务和赔偿请求权的法理基础
在明确了合同拘束力后，上述案件明朗了许多。但似乎仍有一层不得不挑开的薄纱——是否因为合同具有拘束力就判定甲有报批的义务呢？双方签订股权转让协议，因甲贪图股权差价而使合同迟迟不得生效，按一般情理，理应由甲方履行积极义务。但从学理上仔细探究，质疑这种观点的理论也颇有道理。比如台湾学者苏永钦认为，尽管生效要件的欠缺是可以补正的，但是，仅仅合意既不发生任何具体权利义务，也还不能课予当事人补正的义务——除非双方当事人先有“预约”。因此在债权契约，确实会发生缔约人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又无积极使契约生效的义务，这样不尴不尬的状态，一直到契约生效为止。对于这种有拘束而无义务的状态，苏永钦教授是这么看待的：如果生效要件是当事人自己约定的，即意味当事人有意在交易协商已经大体成熟而仍有若干不确定因素时，把这些不确定因素变成条件，而先确定交易的拘束力。此时，有拘束力而无义务的状态正符合当事人的利益，自无不妥；在法律规定生效要件的情形，尽管多数情形下，当事人既已作成合意，纵无法律“义务”，也会有现实“利益”去主动补正欠缺的要件，使契约发生效力，而不会滞留于不生效的状态。④苏教授的这一观点秉承了一个理念：既然法律不强迫认定此时的合同状态为无效，那么也自无必要强迫合同实现——以强加给一方当事人积极义务的方式。
与上述观点相反，也有学者持合同的拘束力可以产生报批义务的观点。例如赵旭东教授就认为，合同的法律约束力，应是法律赋予合同对当事人的强制力，即当事人如违反合同约定的内容，即产生相应的法律后果，包括承担相应的法律责任。合同约束力是当事人必须为之或者不得为之的强制状态，主要表现为：1、当事人不得擅自变更或者解除合同；2、当事人应按合同约定履行其合同义务；3、当事人应按照诚实信用原则履行一定的给付义务，如完成合同的报批、登记手续，以使合同生效；不得恶意影响附条件法律行为的条件成就或不成就，不得损害附期限的法律行为的期待利益。将合同的效力区分为广义上的合同效力与狭义上的合同效力：前者是指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同有效和合同无效中的“效力”，非指当事人对合同权利与义务的实际享有与承担，而是指合同的法律约束力，这正是《合同法》第56条前段关于“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的立法根据；后者则是指合同约定的权利义务的发生或消灭，它存在于合同自生效至失效的全过程。根据上述观点，似乎可以得出，只要合同成立，即可产生拘束力，当事人也应根据诚信义务完成报批。
笔者认为，当事人就报批义务作出明确规定时，有关报批义务的条款理应独立于合同本身的效力。这一点类似于合同争议的解决条款。⑤当事人应依法履行合同报批义务自无疑问。问题在于，当事人未在合同中约定，也未形成补充约定的情形下，如何解决此类问题。对于合同成立后仅有形式上的拘束力而没有实质的拘束力的观点，笔者持怀疑态度。以附生效条件的合同为例，在条件成就前，合同虽已成立，但未生效，然而合同不仅产生任何一方不得撤销或者解除合同的形式拘束力，而且会产生当事人不得阻止条件成就这一实质性的消极义务。这一规定的法理基础在于使合同得以顺利实现，符合诚实信用的原则和市场效益的理念。附条件的合同中设定了禁止一方当事人阻碍条件实现的消极义务，那么在须经审批的合同中，为什么不能设定要求阻碍合同生效的一方当事人报批的积极义务呢？德国学者在合同成立而未生效的场合下，以期待权为视角做出了精辟的论述——虽然当事人无法享有合同约定的权利，但却已经取得了相应的期待权，该期待权理应受到法律的保护。⑥从反面讲，在附生效条件的情形下，当事人恶意阻止条件形成属于对该期待权的侵害，而在合同须经行政审批才能生效的场合，能够报批而不履行报批义务同样也是对该期待权的侵害。因此，即使当事人不加以约定，当事人也仍然存在报批义务。
对于报批义务的定性，笔者认为将之归为从给付义务应无疑问。需要指出的是，其并非先合同义务。所谓先合同义务，是指合同双方开始商榷到合同生效之时的合同义务。当事人仅仅履行不作为的消极义务很难使合同得以成立。违反先合同义务，侵害一方当事人的期待利益，另一方应承担的是缔约过失责任。⑦具体而言，先合同义务是指为使合同成立或生效而普遍存在的保障性义务，是一般合同成立或生效所理应具备的，比如保密义务、告知义务、协（下转封三）（上接第196页）助义务等。其只能依据一般标准而模糊的界定，并不能一一列举，其履行也主要依靠当事人自愿实施，不履行先合同义务并不能成为单独的诉讼请求。不履行先合同义务所造成的损失只能归结为缔约过失责任进行求偿。而本文所讨论的报批义务则是一般情形所不能包含的促成合同生效的义务，如果不赋予受害方当事人相应的诉权及强制履行请求权，那么报批义务将只留于形式，不符合债权人保护的宗旨。所以不能将归入先合同义务，而应单独进行立法规制。⑨
在不履行报批义务的司法救济方面，笔者认为，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定8在现行的法律框架下，尚属完备。过错一方理应赔偿股权转让合同订立时与提讼期间的股权转让款的差价、股权收益以及对方当事人的其他合理损失。笔者在此不赘。
三、现行有关法律的冲突及不足
我国《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第46条规定，当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。可见，与附条件及附期限的合同一样，需经审批、登记的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的第9条对此也进行了清晰的界定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”既然外商投资企业股权转让合同的成立与生效予以分离，在未经审批前，该合同就应被认定为未生效。然而，根据《中外合资经营企业法实施细则》第20条之规定，合资企业股东股权转让，如未经审批机构批准，转让无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条也规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记，未经审批机关批准的股权变更无效。这里的冲突如何解释，司法又如何适用？
笔者认为，首先，《合同法》第44条并未将应审批而未办理审批手续的合同认定为无效，而仅是认定不生效。相对于《实施细则》而言，《合同法》属于法律范畴，而《实施细则》归属于行政法规。显然，从法的位阶分析，位阶低的行政法规如与位阶高的法律发生冲突，应当以法律为准。其次，《中外合资企业法》对股权转让合同效力问题并未涉及，而《实施细则》作为解释性的规定，仅限于对《中外合资企业法》抽象规定予以细化、说明，并无权力作扩张性规定。因此，《实施细则》关于外商投资企业股权转让无效的规定不具有可适用性。再次，根据《合同法》第52条第5款之规定，合同违背法律、行政法规的强制性规定无效。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》仅系部门规章，其无权认定股权转让合同的效力。
《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的出台在一定程度上也解决了上述的法律冲突，但其本身也有不足。《规定》吸取了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》⑩中的最新规则，其规定在股权转让纠纷中若有报批义务的转让方与外资企业拒绝履行报批义务的，人民法院可以依据受让方的请求判令由受让方自行报批。但是，这种间接履行的方式无疑需要相关审批部门的配合，因为在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项。在现有关于外资股权变更的相关规则未作改变的情况下，审批部门一般不会接受非报批主体的报批材料，而另一方面当受让人无法获取全部报批材料的情况下，恐怕法院也无法依据强制执行程序强令行政机关作出变更登记，那么这种情况下的法院判决就有沦落为空文之嫌。这一方面是十分值得我们努力完善的。
结论
外商投资企业股权转让须经行政审批方能生效，此处行政审批为特殊生效要件，未经行政审批包括一方当事人不报相关部门审批的合同成立但未生效。此时该方当事人负有报批义务，该报批义务的产生不以当事人事先约定为要件。该报批义务不属于先合同义务，其应为具有独立可诉性的促成合同生效的义务。违反该义务给另一方当事人造成的损失，应按《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的规定进行赔偿。
注释：
①《合同法》第52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
②参见王泽鉴：《债法原理（1）：基本原理·债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第193页。
③参见[日]星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局1998年版，第18页。
④参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
⑤刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，中国法学，2011年第2期。
⑥德国学者拉伦茨教授明确指出：“就像我们所看到的，这时他实际上已负有义务，不从事任何有害于受益者的权利的行为，……，如果由于上述义务承担者的过错而没有遵守上述义务，则他还要承担一个损害赔偿责任。”
⑦有观点认为，先合同义务分为合同成立前的先合同义务和成立后生效前的先合同义务。前者发生于磋商阶段，违反前者承担缔约过失责任。后者并非磋商阶段，违反之并不承担缔约过失责任，故有学者认为应确立效力过失责任。笔者并不同意这一提法。违反先合同义务，不论是哪一阶段的先合同义务，都应承担缔约过失责任。更重要的一点，笔者在根本上不认同其将报批义务定性为先合同义务。此观点参见毛海波：《外商投资企业股权转让若干疑难问题探析》，法治研究，2010年第10期。
⑧另外，笔者认为，不论当事人对报批义务有没有约定，其均属于合同义务，即便须经行政审批的合同因未经审批而未生效，也不影响报批义务的效力。
⑨第五条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
第六条 外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
第七条 转让方、外商投资企业或者受让方根据本规定第六条第一款的规定就外商投资企业股权转让合同报批，未获外商投资企业审批机关批准，受让方另行，请求转让方返还其已支付的转让款的，人民法院应予支持。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的，人民法院应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第八条 外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
⑩《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。
参考文献：
[1]王泽鉴.债法原理（1）：基本原理·债之发生[M].中国政法大学出版社，2001.
[2][日]星野英一.日本民法概论·Ⅳ·契约[M].姚荣涛译，刘玉中校订，台湾三民书局，1998.
[3]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].中国人民大学出版社，2004.
[4]刘贵祥.论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索[J].中国法学，2011（2）.
[5]毛海波.外商投资企业股权转让若干疑难问题探析[J].法治研究，2010（10）.
[6]蔡立东，李晓倩.行政审批与合资企业股权转让合同的效力[J].吉林大学社会科学学报，2010（6）.
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[9]叶军.外商投资企业股权转让若干法律问题的思考[J].河南省政法干部管理学院学报，2003（2）.
关键词 政府信息公开条例 知情权 公开原则 信息机制 救济制度
分类号 G203
2007年4月5日，国务院颁布了《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《条例》)，并将于2008年5月1日开始实施。《条例》的颁行，既表明了国家在持续打造阳光政府方面坚定不移的意志与决心，也显示出政府职能在进一步向公共管理和社会化服务回归，未来将在信息公开方面承担起更多的责任。
《条例》参考借鉴了《政府信息公开条例专家建议稿》(以下简称《建议稿》)，并在此基础上有所取舍，在立法目的、公开原则、信息机制和救济制度安排等方面的规定，各具特点，形成了具有内在逻辑自洽性的制度体系，但在公开原则方面，则与各国通例不同，值得探讨。
1 知情权
《建议稿》开宗明义：“为保障公众行使知情权，参与管理国家和社会事务，促进政府信息流动，监督政府机关依法行使职权……”
《条例》的相关表述：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”
建议稿和许多相关地方性法律文件中，均把“知情权”做为立法的基础，而在《条例》中，却没有体现“知情权”字样。笔者以为，《条例》的处理更显稳妥。
其一，中国现行公法体系中并无法定的“知情权”概念，其内涵和外延也均未明确，在行政法规中贸然规定此项权利，与法不合。在中国现行法律体系中，明确规定“知情权”的仅有《中华人民共和国消费者权益保护法》，但它规定的是消费者知情权，属于私法权利，与此处的公民的政治权利内涵和外延均不相同。除此再无其它法律规定此项权利，更遑论公法体系中的规定。因此，若在《条例》中规定“知情权”，不仅没有该权利的法律渊源，而且会造成下位法超越上位法的情形，违反了《立法法》的规定。所以，在《条例》中没有规定公民的“知情权”，是合法且合理的。
其二，政府信息不能涵盖公民知情权的对象的全部范围，后者外延大于前者。
知情权是公民对于国家的重要决策、政府的重要事务以及社会上发生的与普通公民密切相关的重大事件，有了解和知悉的权利。知情权的对象是社会信息，而《条例》规定的“政府信息”并不完全等同于社会信息总量。
作为依照宪法和法律的规定行使管理职权的行政法规，《条例》只能从政府工作的角度，要求各级政府及其下属部门，为公民获取他们有权获取的政府信息提供保障，不是保证提供公民知情权的全部社会信息，所以用《条例》的表述“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”更为科学。
其三，《条例》虽然没有明确写入“公民知情权”，但在第三十五条明确把“不依法履行政府信息公开义务”列为违规的、应受行政处分的行为。据此，信息公开成为政府的法定义务，相对而言，要求信息公开也就成为公民应当享有的一种广义上的政治权利。因此，尽管《条例》没有明确“知情权”的字眼，但实际上，广义上的公民知情权已经蕴含其中，它对我们的民主法治建设具有里程碑的意义。
2 公开原则
在政府信息公开的立法中，尽管各国因国情不一导致各国法律内容存在较大差异，但公开原则“以信息自由为准则，保密为例外”(原文为“Freedom ofinformation is now the ruleand secrecy the exception”)是国际社会公认的。
《建议稿》参照国际共识，在总则第二条第二款明确规定“政府信息以公开为原则，不公开为例外”。除明确规定公开原则外，《建议稿》第十九条还对七种不公开的例外事项作出了明确规定。除了法律规定不得公开的事项以外，其它都应当公开，这是典型的“排除式主动公开”立法模式，属于公法领域的“法无禁止即公开”。广州市等地方规定，也明确了“以公开为原则，不公开为例外”的原则。上海虽未明确规定但实践中也是以公开为原则。
最新颁布的《条例》，在公开原则及其构建上没有完全采纳《建议稿》的立法模式，而是专设一章规定了公开的范围。
首先，在公开的信息方面，《条例》规定了属于政府主动公开信息的一般范围，又列举式地规定了重点公开的政府信息。
其次，在保密的信息方面，《条例》将《建议稿》所列七种不公开的例外事项简化为：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息”。
再次，《条例》又对公开信息做出了一定限制，即公开信息“不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”。以公开的效果作为限制的标准，鉴于效果只能预测，不能证明，《条例》也只能对公开事项采取列举式而不能采取排除式。
最后，《条例》没有明确规定“政府信息以公开为原则，不公开为例外”的公开原则。不过，在2007年4月24日的新闻会上，国务院法治办公室副主任张穹在答记者问时，指出《条例》的制定从两个方面体现了“以公开为原则，不公开为例外”的原则。尽管条例的条文没有这么表述，但实际上间接地肯定了这项立法原则，公开原则仍然是政府信息公开所追求的一种精神。
《条例》虽然涵盖广泛，并且还有兜底条款，但依然属于“法无准许即禁止”。在公开原则的确定立场上，笔者仍坚持2003年做硕士毕业论文时的观点：“为避免传统思维方式的影响，避免政府机关工作人员以各种借口扩大保密信息的范围而架空政府信息公开制度，有必将‘公开是原则，不公开是例外’作为重要制度在立法中确定下来”。其实这也是《建议稿》一种刻意的制度安排，以便在国家公权力和个人私权利博弈过程中，保护相对较弱的个人私权利并限制国家公权力的消极不作为。
3 政府信息机制
在政府信息机制方面，协调机制和保密审查机制都是建议稿中所没有的，也是我国信息公开制度与西方信息自由制度的主要区别之体现，从而成为两个具有中国特色的政府信息公开重要规定。
3.1 政府信息协调机制
政府信息协调机制首次出现在《条例》第七条：“行政机关政府信息涉及其他行政机关的，应当与有关行政机关进行沟通、确认，保证行政机关的政府信息准确一致。行政机关政府信息依照国家有关规定需要批准的，未
经批准不得。”这个规定的主要意义是保证信息的集中统一性。
政府信息因其权威性、准确性和公正性对人民群众的生产生活具有重要参考价值，为了切实改造“经济协调、市场监督、社会管理、公共服务”的政府职能，各行政机关应当准确一致地政府信息。
但目前我国行政机关之间的职能分工等存在重叠，特别是上下级行政机关，综合管理部门与行业管理部门之间管理职责有权限交叉的情况下，若不能协调一致则容易导致不同行政机关针对同一事项所的政府信息内容不一致。我国实行的民主集中制，不同于西方国家以三权分立为基本的权力制衡制度，对行政机关政府信息的一致性作出相关规定，在一定程度上能确保政府信息公开工作的组织协调和归口管理，保证政府信息公开的准确性和权威性，有效避免信息公开内容不一致而导致政府公信力丧失的弊端。
3.2 政府信息保密审查机制
《条例》第十四条规定，行政机关应当建立健全政府信息保密审查机制，明确审查的程序和责任。政府信息保密审查机制是指行政机关在公开政府信息前，应当依照《保密法》以及其他法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。《条例》还规定了未尽审查义务的制裁措施。
从概念可以看出，保密审查的对象，是所有的政府信息，而非仅仅适用于那些有可能涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息。从表面看，是为了有效防止国家秘密泄漏，但从《条例》的立法目的及政府信息公开的国际趋势来看，则有些许冲突。对此，笔者理解为这是《条例》对《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)作出的暂时性妥协和让步。
政府信息公开制度中“不公开的例外”，国家秘密自然是第一条。而国家秘密由《保密法》等界定，范围相当宽泛，有学者在考察《保密法》等以后指出，“几乎国家机关的一切活动都可以囊括到国家秘密的范围之中”，而且设定秘密的权力不受约束，“只要是国家保密部门认为是国家秘密的事项，就属于国家秘密”。按照我国的《立法法》和立法原则，下位法的规定不得违反上位法的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，政府信息公开必须在现有《保密法》规定的保密制度的框架内进行。“重保密，轻公开”的理念和制度设计，在某种程度上还被继续坚持着。
可见，政府信息公开和和保密制度之间，在一定程度上存在着此消彼长的关系。在具体操作上，应该让信息的“公开”坚持最大限度、最大数量的原则，信息的“保密”则坚持最小范围、最小数量原则，既不能因强调公开而泄密，也不能借口保密而拒绝公开。只有两个制度互相协调、相互配套，最终才能够产生理想效果。
此外，《保密法》的修改已经列入了国务院今年的立法计划，目前法律修订工作正在有序进行之中。我们期待着，这个条例的实施，能够同时推动信息公开工作和保密制度的完善。
4 救济制度
法谚有云：有权利必有救济，无救济便无权利。任何权利必须设定救济的途径，否则，这就会变成法律上所谓的“裸权利”。规定权利的救济途径，这是法治的内在基本要求之一，也是立法的一个原则。我国的法律、行政法规和规章绝大多数都规定了救济制度。《条例》也概莫能外。世界各国的信息公开法大多规定救济的内容，对获得信息权利的救济，一般规定了行政救济和司法救济两种途径。
首先，在最终救济手段的规定上，《建议稿》和地方的法规、规章规定了行政复议、行政诉讼两种，其中行政复议前置。新颁布的《条例》则规定了举报、行政复议和行政诉讼三种手段，但并没有规定行政复议与行政诉讼的前置程序。这是符合中国目前的法律规定的，也是符合法治发展方向的。众所周知，目前中国解决行政争议的手段主要是行政复议和行政诉讼，行政复议制度和行政诉讼制度是由行政复议法和行政诉讼法规定的。按照《立法法》的规定，在《条例》中设计救济途径时，不能突破现有的行政争议救济制度的框架，必须充分利用行政复议和行政诉讼两种救济机制。
建议稿中，第二十九条规定了复议、申诉前置原则，把行政复议设置为行政诉讼的前置程序。即当事人不服政府机关执行本条例的决定时，必须首先选择复议或申诉程序，然后才能提起行政诉讼，司法成为对权利的最后救济手段。该原则与国际通行的穷尽行政救济途径的原理相通。
但《条例》中并没有采纳这个前置原则，而是在三十三条第二款中规定，当公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，可以向有关机关或者部门申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。选择行政复议还是行政诉讼，完全取决于当事人的真实意思表示，两者不是递进关系而是并列关系。
笔者以为，此举强化了对信息申请人的权益保障，且从长远看来也符合法治的基本精神。根据法治原则，任何争议均应可诉，即均应属于司法审查的范围，司法才是解决争议的最后途径。不能仅仅因为行政复议相对于行政诉讼具有简便、专业性强、经济、高效的优势，从而按照法律经济学的路径选择行政复议这种较低成本的救济途径去调整失衡的法律关系。必须注意的是，法治的要求不仅仅是而且其重点也不可能是效率，公平正义才是法治的内在要求。因此，在内部行政复议存在自我否定的天然性缺失时，制度安排就不能仅着眼于效率，更多的应考虑公平的问题。将信息公开争议置于司法审查的范围，有利于解决政府信息公开中的越位特别是缺位问题。
关键词：消费者 悔权制度 质正义
对于消费者反悔权制度是否要纳入我国的《消费者权益保护法》中，学界是存在争议的。有观点认为，目前，我国社会信用体系尚未建立完全，若消费者购物后恶意退货，经营者的利益则无从保护，此时建立反悔权制度为时尚早。还有观点认为建立反悔权制度立意虽好，但反悔权制度在保护消费者权益方面的作用是有限的。更有反对观点认为，反悔权制度违背了合同的基本精神，一旦确定相当于变相鼓励消费者任意撕毁合同，给消费交易带来了极大的不确定性。还有一些学者认为无条件退货必然会增加经营者的负担，经营者会不会将一些消费者退回的商品重新包装，然后放在货架上公开出售呢？假如经营者这样做，那么，势必会损害其他消费者的正当利益，他们不得不使用已经被购买者使用过的商品，其人身和财产安全可能因此而受到损害。因此,这些学者认为，从保护消费者整体利益出发,也应该禁止建立反悔权制度。[1]相对于强烈反对赋予消费者反悔权的观点，我国更多的学者对赋予消费者反悔权持肯定态度。他们认为，法律保护向弱者倾斜是现代文明的标志，与经营者相比，消费者的弱势地位源于信息的不对称，经济实力的不对等。反悔权制度建立后，一方面可以促使经营者为减少日后不必要的退货及因货物积压带来的损失，而更详细、真实的披露商品相关信息，确保消费者的知情权；另一方面可以最大限度的保护消费者的消费自由，切实实现消费者的知情权选择权。笔者认为，反悔权制度到底要不要纳入我国的《消费者权益保护法》，我们应当要考察我国设立消费者反悔权制度的正当性，如果反悔权制度在我国有设立的正当性基础，则就应当将反悔权制度纳入我们的《消费者权益保护法》，否则，则不应当将反悔权制度纳入我国的《消费者权益保护法》。
在国外，大多数国家法律中都设立了消费者的反悔权制度来保护消费者的利益，那么我国是否也应当设立反悔权制度来更好的保护消费者的利益呢？第一，消费者反悔权制度与“三包”责任制度相比，能更好的保护消费者的权益；第二，经营者承诺的“无因退货”制度不足以保护消费者的合法权益不受侵害。
目前我国的《消费者权益保护法》和《产品质量法》中都没有规定反悔权制度，只是在一些行政法规和地方性法规中有一些类似反悔权制度的条款。我国最早的类似于反悔权制度的条款是1996年《辽宁省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>的规定》第12条：“消费者对购买的整件商品(不含食品、药品、化妆品)保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”这一地方性法规首次将反悔权制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日实施的《辽宁省消费者权益保护规定》却将这一内容废止。现在看来，这不失为立法的一种倒退。
2000年北京市工商行政管理局制定的《电子商务监督管理暂行办法》、2003年上海市政府制定的《上海市消费者权益保护条例》、2005年国务院制定的《直销管理条例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通领域食品销售者经营行为规范指引》以及2007年国务院制定的《商业特许经营管理条例》，在BtoB、BtoC、上门兜售、直销、食品流通和特许经营等领域明确规定了反悔权的内容。可见，我国在立法上已经开始尝试建立反悔权法律制度，但是，立法等级不高、效力层级低、内容粗糙、法规分布散乱、适用领域狭窄、未涵盖一些亟须救济的新兴消费领域却是不争的事实。但这并非是要否认这些条款的积极意义。这些条款为我国将来在法律中规定反悔权制度提供了立法经验。由于地方立法的区域差异、行政法规和地方性法规之间、地方性法规相互之间的立法冲突短期内无法消除，而且在立法程序和立法技术上也存在一定的问题，所以需要在国家法律这一位阶上确立反悔权制度，以使这一制度更好地发挥其效用。
四、我国设立消费者反悔权所产生的可能的弊端
1、在行政执法向刑事司法转换时，适用刑事法律，这种适用在实践中毫无争议，因为这本就属于刑事法律规制的范畴，因此可予以直接适用。
2、当行政法律法规与刑事法律法规在概念上重合时，如《刑法》第二百六十四条与《治安管理处罚法》第四十九条都有关于盗窃的规定，《刑法》中规定的盗窃是指盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，而《治安管理处罚法》中也指出了盗窃这一行为，此时概念重合，因此在行政执法中可以参照适用刑法的相关概念。
以上两种对于刑事法律的适用情形是行政执法实践中已经存在的做法，并无不妥，应继续沿用。
3、当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，这种情形由于行为人为实质犯罪，可以适用刑事法律。
4、当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，可以适用刑事法律，如《治安管理处罚法》第四十六条：“强买强卖商品，强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”与《刑法》第二百二十六条：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，客观行为基本相同，只是程度不同，可以适用刑事法律。因为此时相关行为因其性质的严重性而由一般违法行为上升到犯罪行为的高度，如此就由行政处罚领域转入刑事制裁的规制，应受刑事法律的制约。
对于行政执法中适用刑事法律的范围及其根据，上述研究已有了较为详细的论述，但是，在实践中应如何适用，是适用法规还是适用原则理论，仍然存在疑惑，这些疑惑不解开，只能让该理论成为水中月镜中花，无法应用到实处，本文将以该问题为核心进行论述。
一、现已存在的在行政执法中适用刑事法律的方式
根据上文的论述我们可知，当前我国在行政执法中只在两种情形下适用刑事法律，因此，现已存在的使用方式也仅针对这两种情形。对于这两种情形，实践中通常采用的是直接适用的方式，即直接在相关的行政公文上引用相关条款或解释相关概念。显然这种直接适用的方式简洁而又有效，既符合法律规定又能补充行政法规的不足，可继续沿用。当然，实践中目前的做法还有继续完善改进的空间，如可以将所适用的概念的相关理论也加以直接适用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的关于此概念的理论，把行政领域与刑事领域的相关重合概念加以整合规制，在理论予以统一完善，从而为行政执法领域相对模糊空白的概念理论提供指引，这样还能够进一步完善行政法的不足，为行政执法扫清障碍。
二、其他两种情形在适用上的困难
上文提及，除了实践中已有的两种可以适用刑事法律的情形外，尚有两种情况可以适用，但是这两种情形在适用上仍存在困难，主要表现在两个方面。
第一，目前的存在的适用方式只有单一的直接适用方式，但此方式不能完全适用于这两种情形。对于第三种情形，即当行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处罚只接受行政处罚时，虽然行为人在刑法理论上属于实质的犯罪，只是因年龄的限制对其免于刑事处罚，不被追究刑事责任，那么有理由认为可以转而适用行政领域的相关规定对其予以行政处罚，这样才会体现该种行为的社会危害性，维护正当有序的社会秩序。但是由于行政法律法规的不完善乃至缺失，在处罚适用法律时无法完全体现出行为人行为的危害性，而且此时行政执法机关显然无法直接援引刑法的规定进行处罚，这便使行政执法人员陷入了应该适用但无法适用的境地，导致了对相应危害行为的纵容，也无法体现法律对个人权利的保护。对于第四种情形，即当行政法律法规与刑事法律法规所规定的客观行为相同只是程度不同时，虽然对于相同的概念可以直接适用，但本可以适用的相关解释、理论及其刑事原理、政策都无法直接适用，如《治安管理处罚法》与《刑法》都对故意伤害行为进行了规定，对于伤害的概念显然可以直接适用。但是刑法理论中关于故意的相关理论、在正当防卫下造成的伤害、在紧急避险下造成的伤害等情况在行政法中并无明确说明，致使在实践中行政执法无法直接援引刑法的规定及相关理论的界定，造成违法行为处罚的缺失。
第二，行政执法人员适用法律的思路过于单一、机械。受职业限制及专业素养的缺乏等主客观原因影响，提及法律适用，行政执法人员通常想到的只有直接适用这一种方式，如若不能在公文中援引该规定或理论，执法人员通常不会想到触类旁通，对其他相关法律进行查阅比较，寻找合适的法律予以适用。这便造成了在实践中，行政执法人员只懂自己常用或者说“可以用”的有限几种法律，而对周边法律不闻不问、束之高阁。而现实中各法律之间的交融是法律发展的趋势之一，越来越多的案件需要用到各类部门法律，因此，对于一名行政执法人员来说，不断学习法学理论知识，关注实际的立法动态与最新修改情况，了解并且分析各个法律文件、各类法律部门在适用位阶、适用顺序上的关系，尤其掌握行政法律法规与刑事法律法规的具体适用问题是极其重要和必要的，在适用法律上转变思路也势在必行。
三、在行政执法中适用刑事法律的具体方式
在上文中我们已经介绍了实践中最常用的直接适用，除了该种方式以外，本文认为尚有两种方式在实践中可以采用，分别是参考适用和理论化适用。
1、参考适用
所谓参考适用正如其字面意思一样，指并不直接援引，而是在办案中参考相关规定和理论，将所参考的规定和理论作为自由裁量的根据，达到做出更为准确判断的目的。笔者认为，这里所参考的规定的效力应该相当于最高人民法院提出的参考案例的效力。参考适用的优点在于避免了公文中的不可操作性，同时弥补了行政法律法规对于相关问题规定的不足。能够采用参考适用这一方式的刑事法律的范围包括：行为人由于不满刑事责任年龄不受刑事处 罚只接受行政处罚这一情形以及欠缺违法性认识和期待可能性等“出罪”理论。对于刑事责任年龄这一情形，主要参考行为人所实施的实质犯罪的恶性程度，行政执法人员可以通过明确该行为在客观上的恶性程度，结合相关行政法律法规更加准确的对行为人进行处罚。对于“出罪”理论，目前我国在行政执法实践中并不考虑违法性认识和期待可能性等问题，虽然有学者提出过行政执法中应当借鉴相关理论，但行政法中的期待可能性和欠缺违法性认识理论并不成熟。因此，为了弥补这种不足，可以考虑参考适用刑法的相关“出罪”理论，在处罚上酌情减轻①。
2、理论化适用
理论化适用是针对一些在刑法上早已共知甚至已经成为刑法原理，在行政法中尚未存在的规定所设计的适用方式，主要是指当行政执法中由于缺乏相关规定而无法直接采用时，放弃直接适用而将其变为一种理论，在公文中言明“根据……理论”，同时结合相关的具体行政法律法规进行处理。能够进行理论化适用的刑事法律法规主要指正当防卫和紧急避险的规定。正当防卫理论在刑事理论中有着悠久的历史，已为刑法理论和实践采用，但在行政法律中却没有相关规定，使得公安行政执法人员对于行为人明明符合正当防卫情形的行为，却只能做出斗殴或故意伤害的处理，间接造成了普通公民对于程度较小的侵害无法“防卫”。根据法律的相关规定手、足骨骨折，面部表浅擦伤面积在2cm2以上、划伤长度在4cm以上，烫伤达真皮层等都属于轻微伤的范围，而轻微伤不属于故意伤害罪的立案范围，也就是说不接受刑事法律管理，因此根据以前通常的做法，甲殴打乙并将其手部打成骨折，乙一旦为阻止甲的殴打而将其打伤，不但不属于正当防卫而且可能会受到行政处罚，如此处理显然难以让人接受。因此将正当防卫纳入行政法中是很有必要的，在该理论未成为规定之前，根据现实需求，将其理论化适用可以缓解这一不足所带来的压力。
四、原因及对策
1、需要完善行政与刑事法律
对于上文所出现的现状，主要原因在于公安行政与刑事法律规范存在一定的冲突和矛盾，对于同一法律概念的界定不统一、不明确。公安行政法律规范有关追究刑事责任的规定缺乏可操作性，没有相应的应用细则，也给广大公安民警的办案带来一定的困难。另外，对于案件的追诉、量刑标准也存在矛盾的情况，导致大量的案件回流，加上公安民警过大的自由裁量权，被害人的权利无处救济，相应的也会加大警民之间的矛盾，造成公安民警在处理案件的窘迫情景。
立法者应当制定统一的案件处理标准，解决行政、司法工作人员对同样案件的处理标准不一致的问题，保障案件处理工作的顺利开展。另外要制定相应的工作细则，增强规定的可操作性。要明确行政执法部门的案件处理规定，明确违法行为达到何种程度需要承担刑事责任，否则将处于何种处罚。对行政、刑事法律规范中统一法律概念的范围，相互冲突或矛盾的条款，通过法律修正案予以修改，保证行政、刑事法律法规的衔接应用②。
在行政执法中适用刑事法律，可以说是对固有理论和理念的创新，它既能适应行政执法的需要，弥补行政法律的不足，又能开阔行政执法人员的思路和视野，加强对于相关法律的学习和理解，更好的完成执法工作。在我国当前的法律背景下，行政执法中适用刑事法律，不仅可以直接适用，还可以进行参考适用和将规定理论化适用，真正实现对于刑事法律的适用。
2.应当加强公安行政执法人员的法律意识
公安机关行政执法民警群众经验丰富，但是法律意识不强，对于法律的专业知识储备不足，造成案件的识别、判断能力较弱。实践中大量存在民刑界定不明的案件，对于这些案件的处理不仅仅需要法律的完善，更需要公安干警严谨的识别判断。杜绝凭经验办案，凭习惯办事，导致适用法律法规不当，侵犯公民的权利。我国法治发展过程中，有罪推定的观念根深蒂固，片面强调打击处理，对于公民尤其是违法、犯罪嫌疑人正当权利的保护不够重视。
另外，在行政执法过程中，证据的收集是行政案件转入刑事诉讼的关键。由于公安派出所等部门从事行政执法的民警关于治安案件的处理，对于证据搜集的重视程度不高，导致证据的毁损、灭失，即使转入刑事诉讼程序，也难以解决。
思想是行动的先导。公安行政工作人员只有树立正确的法律观念，才能使官大公安民警树立对法律的信仰，在案件的处理过程中严格按照法律的规定办案，减少和杜绝违法处理案件的发生。鉴于部分公安民警对于法律专业知识的欠缺，应当在广大民警中开展普法教育，系统学习法律的相关知识，并且积极关注法律相关司法解释、法律修正案的出台，即使更新固有知识。重点培训行政案件与刑事案件的受理、立案、办案知识，强化对于罪与非罪，强制措施、证据的收集等问题的解决，以此提高民警的执法水平③。
3.要加大执法监督力度
对于公安民警的执法监督分为内部公安系统的监督，外部检察、党政机关的监督和民众的监督。公安内部公安系统的监督机构人员少、任务重，对于公安民警存在执法问题监督力不足，而外部监督主体不能实行统一的全面监督。另外，公安机关的立案和办理结果公安开程度远远不够，也导致外部监督旺旺表现为时候监督。
解决公安行政执法中的问题，首先要保证公安内部的监督力起到作用。如公安机关法制部门的执法检查，督查机构的督查制度，行政监察机构的行政检查等。强化内部监督主体的法律地位，切实解决内部监督力不足的问题。在公安行政执法和刑事执法的过程中，推广网上办案系统，将案件处理的各个环节进行网上考核，严格按照法律的规定审核，实现内部监督范围的最大化④。
外部监督方面主要强化检察机关为公安执法的监督，完善联席会议，扩大沟通渠道，及时解决公安在办案过程中的热点、难点问题，及时纠正够罪不移交，降格处理等公安执法不规范的问题。逐步实现公安机关、监察机关自愿共享，扩大外部监督的力度和范围。
【参考文献】
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任何概念都有其特定的时间、空间、情景、对象和话语前提，我们只有把握其形成的语境，才能理解最初人们使用这一概念的目的及其所指，并在语境变迁后把握其内涵以及判断是否有存在的价值。经济行政法一词在中国出现于上世纪八十年代初。时值改革开放不久，无论是经济体制、政治制度还是法律环境，都保留着改革开放前的特征。首先，经济领域，社会主义公有制占据绝对主导地位，政府仍然通过计划管理整个经济，私有经济和市场经济还遥不可及。其次，政治方面仍强调国家的阶级统治和功能，政企不分，党政不分，国家权力高度集中，特别是行政权在国家权力体系中处于主导地位，具有支配立法和司法机关的能力。再次，法学研究刚刚起步，法学理论还极为落后，学术界仍然沿袭在法治意识形态方面存在着严重缺陷的前苏联法学，阶级斗争法学仍是主流思想，国家本位和公民义务本位观念充斥着整个法学界，人权、法治、民主和自由均被视为资产阶级法学范畴。〔2〕最后，党政不分和行政主导体制，决定了行政机关在构建法律秩序发挥着重要作用，不论是立法还是司法，都和行政权相关。其中行政性立法(包括行政法规、行政规章及行政命令)的数量和实际地位都超过了宪法和法律，行政执法能力也超过了司法机关的作用。另外，法律的社会管理作用远大于保护公民权利作用，维护阶级统治秩序和国家计划是当时法律的重要目标。正是在这样一个特殊时期，司法部组织编写了高等学校法学系列教材，其中包括第一部行政法教科书———《行政法概要》。该教材以当时的政治、经济体制和法学理论为基础，确立了由总论和分论构成的行政法体系。在分论中，学者将社会划分为军事、外事、民政、公安、司法、国民经济以及教育、科技、文化、卫生和体育等领域，并将管理该领域的法律称为部门行政法。经济行政法的概念就由此而来。作为上世纪八十年代高等院校法律专业唯一可以选用的教材，《行政法概要》是我国行政法学的奠基石，其思想整整影响了一代法学人。如今学界和实务界对经济行政法的观点，也多与该教材有关。
可见，中国的经济行政法与计划经济、集权行政和阶级斗争法学具有深刻渊源，是基于当时的社会管理需要和旧的法学理论形成的一个概念。它曾经依附的是一个不讲法治，不谈人权，与计划经济和集权行政高度兼容的行政法。这种行政法既不是为了约束行政权力，也不重视保障行政相对人权利，而是“维护无产阶级(人民民主)，保护人民利益，促进社会主义经济基础不断巩固和发展的有力工具。”〔3〕在这种行政法中，不可能形成一个科学的、与社会主义法治和市场经济相兼容的经济行政法，也终究被法治行政法代替。〔4〕随着保护人权和制约权力呼声的日益高涨，学界逐步摆脱了旧体制和旧理论的束缚，以控制行政权力、管理行政机关、保护和救济公民权利为宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政诉讼法》为主要内容的新行政法体系。在新的体系中，目前尚不存在经济行政法这样一个分支。究其原因，是因为行政法学界普遍认为，在新的行政法学体系中，“行政法各论并不具有独立的体系架构”。〔6〕无独有偶，在中国曾经膜拜和学习的前苏联，经济行政法的境遇也基本相同。前苏联在政治、经济体制、法律环境等方面与改革开放前的中国极为相似，特别是行政法，都是以高度集权和计划体制为基础和服务对象，是政府管理而非管理政府的工具。经济行政法作为一个亚部门依附于行政法。〔7〕但是，苏联解体后，原有的法律包括行政法也成为历史。而在转型后的俄罗斯行政法学中，也未看到一个被称为经济行政法的分支。〔8〕如果说前苏联和计划经济时期的中国是经济和法律发展史上的一个特例，那么，对发达国家的考察则有助于正确认识经济行政法。
英美法国家有着完备的行政法以及规制市场经济活动的法律，但却没有经济行政法之称。在大陆法系，除德国外，其他国家也鲜见有所谓的经济行政法。在行政法母国的法国，既没有独立的经济行政法，也没有隶属于行政法的经济行政法分支。〔9〕日本无论是在官僚行政法体系，还是二战后在新宪法基础上形成的法治行政法体系中，也没有将经济行政法作为其中一个分支。〔10〕这种现象说明，在以控制行政权力为目的的行政法体系中，并不存在经济行政法。至于德国学界存在的经济行政法则与其特殊的历史有关。与英、美和法国等国家不同，近代德国作为一个后发展国家，是依靠高度集权的君主专制实现国家统一并完成工业化的，同时也是凭借强有力的国家权力建立法律秩序。在近代化过程中，德国虽然制定了民法和约束政府的法律，但总体来看，1919年之前，仍然是典型的专制主义法制国家，而不是以民主为基础的法治国。〔11〕君主专制和铁血宰相联姻结合的体制，决定了近代德国必然是一个行政权主导的社会，也决定了其行政法的工具性和管理功能。纵观德国近代经济发展史不难发现，行政权不仅介入到包括原材料开发、促进和监督职业和商业活动、教育、文化、生活费用和个人开支等社会领域。〔12〕而且许多与经济有关的法律都和行政权有关，如1810年的“工商税谕令”、1811年的“工商业警察法律关系法”和1845年的“工商条例。”〔13〕这些法律既源自于行政，又需要行政机关执行，所以被人们称为行政法。但是，现代行政法是以法治和民主为先决条件，不可能建立在专制体制和集权行政基础之上，因此，德国的近代行政法并非法治意义的行政法。〔14〕其真正现代意义的行政法是在魏玛共和国建立特别是在二战后联邦基本法实施之后才形成的。但是，德国法学和法律历史发展有着惊人的连续性，学者对历史的尊重以及现代法律对传统法的继承程度远超出我们的想象，即便是政体多次变化，其法律内容和法学思想并未出现明显的断裂。因此，尽管当代德国行政法已经实现法治化，从管理公民转向管理政府，但也不能就此认为它和传统行政法已彻底了断，相反，而是前后相承。〔15〕这就决定了德国行政法及其理论构成的复杂性，同时包含有近代专制时期和当代法治条件下两种行政法思想成份。其中的管理行政法对其他大陆法系国家包括前苏联和日本行政法都产生了较大影响，并间接传入我国，成为我国管理行政法的理论来源。可见，经济行政法的存在与行政集权体制直接相关，是管理行政法中的一个下位概念。前苏联、近代德国和三十年前的中国，无疑都有过类似经历。时过境迁，当代德国已根据依法行政、比例行政、信赖保护和利益衡量等原则，建立了以规范行政活动和救济公民权利为目的的现代行政法。因而，我们只有结合具体的历史环境，才能全面了解德国行政法的现在和过去以及经济行政法的真正含义。
二、经济行政行为及法律规制
法治、人权和社会主义市场经济等观念的确立，特别是行政法的转型，表明经济行政法曾经依法的母体已不存在，而且，国防、外交、公安和国民经济等领域不再是建构行政法体系的依据，所谓的公安行政法、教育行政法和经济行政法也都失去其存在的基础。如果要在新的体系中继续生存，经济行政法就必须符合法治行政法的基本要义，亦即既不是行政机关制定的法，也不是行政机关执行的法，而是管理行政机关的法。〔16〕所以，经济行政法也不应再为行政机关的管理提供依据，相反，应当成为防止政府滥用经济权力和维护公民、法人及其他社会组织权利的武器。至于规制公民和经营者的法律，不能归属经济行政法范畴。显而易见，计划经济时期形成的经济行政法，不可能与法治行政法兼容，也就无法在其中立足。这是现行行政法中不存在经济行政法的真正原因。至于法治语境下经济行政法这一概念还有无存在的意义?如何存在重新界定其内涵和外延以及位置?这些都需要重新思考。以往学界在论证一个法律是否存在时，往往依据的是调整对象理论。不过，“就调整或改变对象而言，法与世界的其他对象(比如自然物)并不能直接形成呼应关系，它们必须通过人的行为这个连接的中介。人的行为直接与外部世界的对象发生联系，而法与行为之间则形成直接的呼应关系。古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为”〔17〕。所以，在行政法体系中，经济行政法是否还有存在的意义，都取决于实践中是否存在一个需要用行政法方法规制的行为，即经济行政行为。
众所周知，市场经济的主体主要是个人及个人组成的企业，政府只是在特定领域和特定情况下才介入市场。但是，与市场主体不同，政府既拥有法律上的强制力，又拥有公共资源，它既可以通过禁止、限制、许可、命令、取缔、强制检查以及处罚等强制方式干预私人经济，也可以利用土地、劳动力和资本等经济资源，向市场提品或服务，或者利用公共资金购买商品和服务等。在这两种行为中，何种是规范意义的经济行政，并需要专门以此为对象，建立一个相应的法律制度?显然，第一种行为不属于经济行政范畴，不具有法律上的新颖性。因为经济行政行为的核心是“经济”，其涵义应当以人们对经济的一般解释为基础。而经济是与生产、流通(交换)、分配和消费以及相关的金融、保险等相关的行为，其核心是利用稀缺资源生产有价值的商品。〔18〕强制行政虽然对经济效果有一定影响，但它并没有直接运用经济资源，只是将传统的强力行政延伸到经济领域，本质上仍属于传统的秩序行政，即“形成共同体秩序、依法规制相对人追求其利益的活动，其别是干涉公民个人自由的侵害行政，如许可保留、命令、即时强制等。”〔19〕这种行政在重商主义时期就已存在，在自由竞争时期被严格禁止，目前已遍及食品、药品和金融等所有重要经济领域。针对这种行政，近代行政法建立起完善的规制机制，以防止因行政权滥用而伤及个人权利。我国目前已制定的《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》就是规制强制行政的法律，它们具有高度的概括性和覆盖范围，足以覆盖以强制手段干预经济的各种行政行为。所以，如果在现有法律之前再冠以经济二字，如经济行政许可法和经济行政处罚法等，〔20〕则完全多余而无必要。因而，基于经济的的一般特征，经济行政行为应当是行政机关利用稀缺资源从事生产、交换、分配和消费等活动总称。其一，它是利用资源，确切讲是利用财政资金、公共设施、设备和国有土地等公共资源的行为，这是与普通行政包括规制行政的主要区别，也是与企业行为具有同质性的表现。其二，其具体形式有提供基础设施、采购物品、出让国有土地、转让国有资产或公开借贷等，即“以营利或者非营利的方式参与经济生活，像市场和服务企业那样活动。”〔21〕其三，其目的是为了实现经济增长、市场稳定、充分就业和国际收支平衡等社会经济需要，而不同于以共同体秩序为目的强制行政。〔22〕其四，经济行政是一种纯市场行为，不论是直接生产，还是采购或转让产品，都必须在市场中进行，并遵循市场规律;而规制行政则是一种单向度的权力行为，不需要遵循平等和自愿原则。
作为国家干预经济的产物，经济行政行为既关系到私人利益，更关系到社会公共利益，因此必须将其纳入法律规制之列。经济行政具有私人经济的某些特征，私法可以从平等、自愿和契约自由等视角进行规范。当然，在私法视野中，不论是政府行使国有产权的经济行政，还是以行政机关为一方主体的交易行政或给付行政，都不是一种新的法律行为，也不会形成专门对其规制的子系统。〔23〕不过，需要特别注意的是，尽管在形式上具有私法主体的某些特征，有的学者也将其定性为私法行政，但经济行政与普通私法行为有着本质区别。如果将私法作为唯一的调整方法，社会公共利益则必然会受到损害。因为(1)从主体身份看，政府不论是直接投资公共工程，还是提供贷款或者向企业注资，其作为公共机构的身份并不因此而发生改变。正如学者所言，“尽管一些国家行为(如土地使用权出让行为)采用了民事行为的方式，但这种穿上民事行为外衣的国家行为，其实质仍然没有改变。”〔24〕(2)从行为目的看，经济行政的目的应当是为了实现充分就业、经济增长、市场稳定和国际收支平衡等公益目标，并非为了政府的自身利益;而民事行为的目的都是为了实现其当事人的个人利益。(3)从行为后果看，私法行为是行为人利用自己而非他人的财产谋取利益，其后果完全由行为人自己承担，无法转嫁给他人;而经济行政则是利用公共资源从事经济活动，所有后果只能由全体社会成员集体承受。(4)从对私人经济影响看，经济行政虽然不直接使用强制力，但它是通过巨大的公众财政能力迫使市场按照政府预设的方向运行。而且，在政府强大的经济势力面前，任何一个市场主体都无法抗拒，也无法与其竞争。总之，这些因素决定了如果单纯地将经济行政视为私法行为，则必然使政府和交易相对人失去约束，从而为双方串通损害社会公共利益提供合法理由。近年来，我国在出让国有土地使用权、转让国有资产、政府采购、公共工程建设等领域，不加限制地使用合同自由和意思自治原则，由此导致大量国有资产的大量流失和不公平竞争现象，这充分说明，从私法角度定性并规制经济行政是一个重大误区。
行政法作为规范和控制行政权力运行的法律，在规制经济行政方面同样具有不可替代的作用，因为经济行政的主体毕竟是行政机关。不过，实践证明，行政法在规制政府经济行为方面的效果极为有限。因为行政法规制的是行政机关针对公民等行政相对人实施的具体行政行为，如行政处罚、行政许可、行政强制和行政给付;而经济行政则是利用经济资源进行生产、交换、分配、消费和提供服务，它通常不面对特定的公民或法人，即没有具体的公民或社会组织与之相对。在行政法律关系中，行政机关与公民被视为对立或矛盾关系，限制行政行为将会使行政相对人权利得到保护，或使之受益;而经济行政行为多是一种单方行为，通常不针对特定公民或法人。即便政府参与市场交易，如出让土地使用权、转让国有资产或采购，它与交易方也是一种交易或合作关系，而非对抗关系。如果用行政法方法规制政府的交易行为，不但不会使行政相对人获得利益，反而可能会使其丧失交易机会或可得利益。例如，如果任由政府处分国有资产或采购物品，那么，交易相对人极有可能从中获得超额利益;相反，如果限制政府只能以公开竞争方式进行交易，那么交易相对人追求高额利益的愿望必然受阻。这显然与行政法维护行政相对人权利的宗旨不相契合。另外，对于行政法调整的具体行政行为，公民如果认为其权利受到侵害，可以通过行政复议或行政诉讼进行救济，而用行政法方法很难矫正违法的经济行政。因为“行政行为的合法性标准也完全是从行政直接相对人立场出发的理论构成，而与行政实体法理论相衔接的行政诉讼与国家赔偿制度，也将重心落在直接相对人的权利保护方面，至于第三人的权利救济问题则长期被忽视和冷落。”〔25〕所以，在规制经济行政方面，行政法必然失灵。这也正是个别公民为维护公益提起行政诉讼，而被法院拒绝的原因。〔26〕正因如此，行政法学者认为，政府的购买物品和兴修工程等“行政辅助”行为，以及以增加国库收入为主要目而以企业家姿态所从事的具有营利性质的“行政营利”行为，都不符合行政法的目的，既不属于行政私法范畴，也不是行政法调整的对象。〔27〕总之，经济行政与个人利益和社会公共利益相关，从不同的利益视角都可以解读。如果经济行政仅涉及私人利益，则是一种私法行为;如果将其与行政相对人利益关联，则是行政法规制的行为。但无论是私法还是行政法，都有其局限性，因为二者都只考虑个体利益，而未顾及他人利益。所以，要构建规制经济行政制度，就必须跳出传统窠臼，从关注民事当事人和行政相对人的个体利益，向关注社会公共利益转变。这正是《反垄断法》、《预算法》、《招标投标法》和《企业国有资产管理法》等经济法所力求的结果。所以，如果将规制经济行政的法律称为经济行政法，那么，它是多个部门法的任务，而非一个部门法所能为。
三、经济法语境下对经济行政法的误读
通过上述分析可知，经济行政法并非指所有与经济和行政有关的法律，因此，不应随意发挥经济行政一词的含义，任意扩大范围。行政法学者显然也认识到这一点，如今主要是围绕着行政征收、政府采购、行政补偿、经济计划、经济行政合同和经济行政指导等行政行为构建经济行政法。〔28〕这样既与法治行政法的精神契合，同时也与经济法不冲突(虽然仍有部分交叉)，而且也与德国学者主张的经济行政法体系基本一致。〔29〕但遗憾的是，也有一些学者枉顾法治行政法本意，直接利用经济法的研究和发展成果，将经济法视为其旗下的经济行政法。这种走捷径的方式混淆了经济法和行政法各自的功能和任务，不仅无法为经济行政法的继续存在寻找一条可行的出路，而且容易造成理论上的混乱和行政法的异化。众所周知，市场经济和依法治国的方略改变了所有部门法特别是经济法和行政法的生态。二者在新的体制中积极顺应潮流，洗心革面，彻底与旧思想和旧制度作别。经济法立足于维护市场秩序和社会公共利益，围绕如何规制经济行为进行重构;行政法则立足于公民、法人和其他社会组织的合法权益，以规制行政行为为切入点进行再造。它们虽有联系，但在规制对象、规制目的、规制方法和法律类型上完全不同。其一，经济行政法规范的是政府经济行为，即政府是被规制者;而经济法规制的对象主要是经营者行为，即经营者是被规制者。虽然经济法对政府预算、滥用行政权力限制和政府定价等行为进行规制，但这些行为与行政法规制的具体行政行为不同，不属于同一类型。其二，从行政法视角看，经济行政法是基于维护行政相对人权利而规制经济行政行为，而经济法则是基于维护市场秩序和众多消费者权益等社会公共利益来规制市场主体。其三，与规制对象相一致，作为部门行政法的经济行政法的责任主体是从事经济活动的行政机关，而经济法特别是市场规制法的责任主体是经营者。其四，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”〔30〕即经济行政法应为程序法，而经济法则主要是实体法。由此可见，经济行政法与经济法泾渭分明，清晰可辨，不应被混淆。如果不是出于其他目的，不可能将其混同。而目前学界之所以出现误读现象，除学科利益之争外，根源仍是管理行政法的惯性思维。
首先，管理行政法是从行政权为本位视角区分法律类型，即凡是行政权作用的领域即行政法，作用于经济领域，就是经济行政法。在其看来，经济法特别是市场规制法，如《反垄断法》和《反不正当竞争法》都是由行政机关执法，离不开行政权的作用，所以就是经济行政法。多年来许多学者习惯于以此解读经济法，殊不知，这种从计划经济时期就延续过来的，以执法主体身份定性法律属性是违背自然公正原则的。根据当事人不能成为自己案件的法官这一自然公正原则，凡是运用行政权执行的法律，不仅不可能是经济行政法，恰恰相反，它排除了成为经济行政法的可能性。因为作为部门行政法的经济行政法，调整的是行政机关和行政相对人之间的关系，即行政机关是其中一方主体。这就决定了行政机关不应成为经济行政法的执法者，否则，行政机关就既是当事人又是执法者。何况行政机关并非经济法唯一的执法者，法院同样有规制权，如责令实施垄断行为的经营者停止违法行为、确认垄断协议无效并责令赔偿损失等。〔31〕至于英美法系国家更是以司法权规制为主，包括禁令、罚款或者拆分垄断企业等措施，均由法院决定。因此，如果将行政权作用于经济领域的法律理解为经济行政法，那么，司法权同样也作用于经济领域。依此类推，其结论显然荒唐而无道理。
其次，在管理行政法看来，罚款、吊销营业执照或许可证等行政处罚属于行政法的责任，《行政处罚法》属于行政法范畴，所以，凡是规定行政处罚责任的法律就是行政法;市场规制法包括《反垄断法》中都规定行政机关有权对经营者进行处罚，所以就是经济行政法。这种认识显然与法治行政法相悖。管理行政法是以公民为管理对象，行政处罚是其基本的管理手段，自然也就是公民的责任。法治行政法则相反，“是由议会立法、行政活动和法院审查构成的‘控权法’制度。”〔32〕行政法作为规制行政行为的手段，为行政机关既规定了限期履行职责、撤销违法行为、纠正不当行为等行为责任，还规定有承认错误、赔礼道歉、恢复名誉等声誉责任，甚至规定返还权益、恢复原状和赔偿损失等财产责任。〔33〕与此相适应，《行政处罚法》作为管理行政机关处罚行为的法律，都是关于约束和控制行政机关设定和行使处罚权的规定，其违法主体和责任主体也都是行政机关，而不包括公民和其他行政相对人。〔34〕但是，长期以来，《行政处罚法》一直被将误解为是授权政府如何处罚公民，而不是约束行政处罚行为〔35〕。所以，行政处罚包括责令停止违法行为、限期处分股份或者资产和限期转让营业、罚款、没收违法所得和吊销营业执照等责任并非行政机关的责任，更不是行政法的责任，它们是规制经营者的方法。行政机关只是代表国家实施规制，并不是自己应当承担的责任。不能因为行政机关实施处罚措施，就视其为行政法责任，并由此将经济法推论为经济行政法。
结论
