研究法论文优选九篇

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第1篇

2、观察法：用自己的感官和辅助工具直接观察研究对象从而得到有关信息。

3、实验法：通过主支变革、控制研究对象来发现与确认事物间的因果关系。

4、文献研究法：通过调查文献来获得资料，从而全面的、正确的了解掌握研究方法。

5、实证研究法：依据现有的科学理论和实践的需要提出设计。

6、定量分析法：通过具体的数字，使人们对研究对象的认识进一步精确化。

7、定性分析法：对研究对象进行“质”的方面的研究，这个方法需要计算的数据较少。

8、跨学科研究法：运用多学科的理论、方法和成果从整体上对某一课题进行研究。

第2篇

2007年3月，美国商务部了题为“对中国铜版纸的反补贴调查-乔治城钢铁案观点中的分析要素是否适用于当前中国经济”的备忘录。该备忘录重点指出，乔治城钢铁案所涉20世纪80年代传统苏联模式经济的分析要素已经不适用于当今中国的非市场经济。因此，形成于乔治城钢铁案诉讼中的美国商务部政策不能阻止反补贴法对中国出口产品的适用。

理由一：中国的非市场经济地位

2005年12月22日，在对中国格纸反倾销调查中，被调查方要求美国商务部对中国的非市场经济地位进行审议。2006年5月和8月，美国商务部分别发表备忘录，声称虽然中国经济不再是传统的苏联计划经济，但是在反倾销调查中，依然要被视为非市场经济国家。

美国商务部在审议中认为，中国政府对市场力量的限制足以将中国在反倾销法的适用中被排除在市场经济国家之外。比如，中国政府继续将货币排除在市场之外，对劳动力的自由流动仍然存在大量限制；中国已经吸引了大量国外直接投资，但是对于这些外国直接投资的引导和限制都遵守政府的政策目标；国有企业仍然是中国经济力量的关键构成部分，在很多重要的经济领域，政府的政策主要是确保国有企业在该领域占据主导地位；政府不再通过传统的直接分配资源或政府定价的方式支持国有企业，取而代之的是一系列复杂的行政管理方面的限制，比如对土地使用权的分配进行控制，对国有企业银行持续主导地位的支持。尽管改革正在进行，然而极少证据表明，中国的国有银行已经作为一个真正的商业实体运行。在累积了大量的对国有企业的不良贷款之后，中国的国有银行由政府帮助摆脱困境，已经完全被排除了国际、国内竞争。并且银行的贷款主要流向了国有企业、大型公司和政府支持发展的其他企业。最后，缺乏信赖的法律和行政服务在某种程度上维持了政府在经济领域的中心地位，而不仅仅是一个简单的过渡期的混乱。

理由二：中国经济与苏联模式经济有着本质区别

美国对苏联模式经济曾做出如下界定：“价格由中央计划决定。生产亏损和对外贸易由政府控制。投资决定由国家控制。货币和信用由中央政府分配。工资由政府决定。外汇的使用受到限制。对物的私人所有权受到限制。”然而美国商务部认为，中国目前的经济较之于苏联模式经济，更富有弹性。具体表现为：

工资和价格。苏联模式经济中的商品实行政府定价，工资标准、工作准则和生产目标由政府规定。而当前中国，虽然政府对某些重要货物和服务商品仍保留一定的价格控制和指导，但“90%以上的商品价格由市场决定”；《劳动法》已赋予所有企业在政府设置的最低工资标准线上自行规定工资的权利，包括外国投资企业、国有企业和本国私人企业。雇主和雇员可以就工资进行协商。

但美国商务部认为，企业拥有对工资的设定权和产品价格定价权的事实，并不能得出在所有经济生活中工资和价格都是建立在市场基础上的结论。中国的私营企业和公民，虽然可以自由安排企业活动，但仍然须在受限制的范围内开展商业活动；对决定工资市场力量的形成起着重要限制作用的户口制度仍然在扭曲经济环境。货币的可兑换性。美国商务部认为，中国的人民币虽然在资本项目下的兑换仍然存在一定限制，但中国政府已经着手实现资本项目下货币的自由流动。国内和国外企业和个人可以自由兑换、持有和买卖外汇，且外国企业可以自由的将资本和利润汇回国内。但无法否认的是，中国的中央银行继续管理汇率，仍未实现人民币由市场力量决定的目标。私人财产所有权和私营企业。物权作为私人企业的重要先驱，在苏联模式的经济制度中受到完全限制。从20世纪90年代开始，中国政府允许发展私人企业，且在政府排除国有企业占领导地位的领域已占据主导地位。尽管私人企业很难得到银行的信用贷款，且仍然处于比较困难的法律环境之中，但是这些私人企业在中国已经非常盛行。在中国经济生活中，既创造了私人企业的活力，又保留了政府适当且重要的干预，将市场调节和政府指导有机的结合了起来。

外贸经营权。在苏联模式经济中，所有的对外贸易均由国家操作和控制，中央计划者决定进出口商品的类型和数量。虽然中国政府通过国营贸易企业继续保留了一部分进口货物价格的控制权，但是中国政府已经放开了外贸经营权的控制，并根据其加入WTO所承诺的义务，赋予全部外商投资企业外贸经营权。

此外，美国商务部认为，非市场力量仍然制约着国有企业的行动。中国政府通过国有资产监督和管理委员会，仍然把持着与投资增加或减少有关的任何事宜、债券发行或合作结构的变更，比如合并、分立或清算。除了法律上的监督权，地方政府和中央政府对国有企业商业决策（比如通过部门指定或任命）和社会政策的干预，可能都影响了国有企业运作的商业性质。

金融资源的分配。苏联模式经济一般通过中央银行分配贷款。中国政府已经不再通过预算支出分配经济生活中的绝大部分资源。政府在1997年放弃了强制贷款计划，中国人民银行已经直接对于特定领域配置贷款。在绝大部分业务中，国家赋予银行自。

放弃在经济生活中直接分配所有的金融资源，中国中央和地方政府转而主要依赖其行政管理措施控制国家经济和金融。五年计划和产业政策既可发挥发放贷款和经济增长的指导作用，同时又可对银行起到一定控制作用。由于对商业银行持有完全国家所有权，中国政府得以应用间接措施来指导贷款配置。尽管中国国有银行业存在诸多不足，但毕竟正在增长。虽然国家对于贷款的发放依然存在潜在或明显的控制，但中国的银行体系比苏联模式经济中的银行体系显得更有弹性。

中国当前的经济，虽然存在一定扭曲，但是较之于苏联模式的经济富有更大弹性。乔治城钢铁案中的传统命令经济最为显著的特点是缺乏市场力量，而中国当前经济是在政府计划下市场机制在发挥作用。

总之，20世纪80年代中期的苏联模式经济的性质使得美国商务部不可能适用反补贴法。因为“鼓励或保证”在苏联模式的经济中没有任何意义。而就当下中国经济的性质而言，不存在使用该法的任何障碍。美国商务部现在可以对中国政府是否已经授予中国生产者某种利益以及这种利益是否具有专向性做出认定。总之，乔治城钢铁案诉讼中产生的美国商务部的政策根本无法阻止对中国政府对于本国生产者所授予的补贴进行救济。

第3篇

但是在现代民法法系各国的民法典中，鲜有看到有关于"人"这一概念的直接定义。譬如在德国民法典中，首先跃入读者眼帘的, 并不是"人"而是"自然人"--"第一条 自然人的权利能力始于出生。"于是我们不禁要问，究竟什么才能称作是民法上的"人"？民法上的"人"究竟是什么样的？

一、人与自然人

1、"自然人"语词的双重内涵

"自然人"这一汉语语词，在不同的语境下有着不同的含义。从其原始的字面意思来看，即是指依自然规律出生的人，指向的是一个生物学意义上的概念。与其对等的有德语中的"Mensch"以及罗马法中的"homo"等。然而，在民法中，正如奥地利法学家凯尔森所言，"’自然人’不是自然生存的生物意义上的人的概念的翻版。’自然人’这一概念表述了生物性意义上的人因被立法者赋予享有权利能力资格而成为民事主体或者成为法律人格的法律确认过程或逻辑归结。"其含义应当与德语中的"Person"或罗马法中的"persona"对等，指的是法律上的人，即民事法律关系主体。很显然，这两个概念之间存在着差距。那么，一个生物学意义上的自然人该如何成为一个法律上的"自然人"？"为权利之主体，第一须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。" 作为"Mensch"的自然人，已经具备了享有权利的肉体，即自然属性；倘若他生活在一个民法社会中，他便具备了享有权利所需的第二个属性--社会属性；这时候，他只需要第三个属性--"法律之承认"便可成为一个"Person"。从这里可以看出，其实自然人并不必然是民法上的"人"。在奴隶社会，这一点尤其明显。奴隶虽然也是生物意义上的"自然人"，但是完全不具备人格，只是一个主体支配的客体而已。然而，在当代，一切自然人必然是民法上的"人"，而民法上的"人"也仅限于自然人与法人（笔者不承认第三类民事主体）。现代社会普遍而平等的人格授予渐渐消磨了人们对于人格的敏感记忆。然而，有关平等且无差异的人格的民法共识显然不是从古至今就融入民法的。

2、只有自然人才是"人"

在中世纪的欧洲，人们普遍认为，既然自然人是上帝的创造物之一，那么和自然人一样，作为上帝创造物的动物、植物乃至没有生命的物体也可以具有人的品格。其实不仅仅是欧洲，古罗马法把神、恶魔当做"人"，古埃及把猫当做"人"，泰国把白象当做"人"……不一而足。哪怕是到今天，恐怕仍然有相当多的人会认为除却自然人以外的很多事物都可以成为"人格"的载体。但是随着人类生产力的不断发展，这种制度和观念发生了转变。在13世纪，著名思想家托马斯·阿奎纳提出："自然人是上帝所创造的唯一的、既作为被创造物又同时作为其他的被造物之王或者主人的造物,这一点可以从圣经中看出来。"这种理论将自然人从"被造物"中独立出来，成为"只有自然人才是人"这一理论的基础。其后，随着15、16世纪地理大发现时代的到来，这一理论终于得到了其在法律上的最终确立与肯定。由于西方殖民者在美洲发现了巨大的自然资源，如果认为这些动物、植物甚至没有生命的矿藏和自然人一样具有人格并对其加以法律上的保护的话，显然不利于新世界的开发。

3、一切自然人都是"人"

"只有人格人是法律主体, 人并非必然是法律主体。"很显然，虽然只有自然人才能成为民法上的"人"，但不代表所有的自然人都是民法上的"人"。自然人因为拥有上帝给予的智慧而从"被造物"中独立出来，拥有"人性"或"人格"。最初的时候，这所谓的"人性"或"人格"并不是一起给予每一个人，它仅仅局限于一个家族或者一个集体当中。在这个家族或者集体中，人和人之间存在着法律关系，对彼此负有权利和义务，是"人"。但是不同家族或集体之间就不存在什么法律关系，因此敌人对自己来说就算不上"人"，即使杀死他也不用负什么法律责任。这显然是较为原始的宗族式集体主义社会的必然结果。在这样的社会中，人们因为有限的生产能力不得不依附家族、集体。奴隶离不开奴隶主，农民离不开地主，家族成员离不开家长，平民离不开权贵。信仰的差别、贵贱的区分、财产的多寡都可以成为是否具备人格的理由。然而，伴随着社会生产力发展而来的资产阶级革命冲破了这些限制。自由平等、天赋人权等思想深刻地影响了民法中"人"的概念。理性法学家和启蒙思想家们认为，人格应是法律中最高级的概念，它应当超越地域、种族、宗教的限制，不分彼此地给予一切自然人，除此以外不应当附加任何条件。这无疑是民法发展历史上的一个巨大进步，它与平等、公平正义等原则紧紧相连，成为与等级社会、异教徒法、奴隶制相抗争的有力武器，并为近现代民法运作模式提供了技术基础。

二、人与人格、权利能力

1、人与人格的异同

人格，来自于罗马法中的"persona"一词，最初指的是戏剧中的假面具。后来经过罗马法学家的引申，成为一个法学上的概念，指代"享有法律地位的任何人"。从这一点上来看，人和人格的概念十分接近。事实上，著名法学家爱杜亚德·惠尔德在其1905年出版的《自然人和法人》一书的开始就介绍说:"人的概念与人格的概念在法律中常常是在同一个意义上加以使用的。这两个词表示的是同一个特性, 一个具有多方面属性的东西。因为没有人不具有人格, 同时人格也离不开人, 所以这两个概念常常可以被作为一个概念来使用。"不过严格地来说，人和人格不是一回事。这就好比面具或许可以代表面具后的人，人和面具也确实难舍难分，但是毕竟人和面具是两个事物。人格在法律上至少具有三重含义：一、指具有独立的法律地位的个人和组织。二、作为民事主体的必备条件的民事权利能力。三、从人格权客体的角度来说，人格是一种应受法律保护的利益，通常称为人格利益。从这里我们可以看出，只有采第一种含义时，人和人格才是同义的。

2、人与权利能力

权利能力是指法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。这一概念在现代民法中的地位显得极其重要，以德国民法典为例，第一条规定的便是关于权利能力的内容。当代大多数民法法系国家的民法典和民法学著作中也往往充斥着"权利能力"这样的词语。与之相较而言，"人"这一概念则愈发显得难觅踪迹。这就又回到了我们在本文一开始所讨论的问题。为什么自然人、权利能力等概念在民法典中首先得到规定，而"人"这样一个总括性质的重要基础概念却显得相对落寞？这还要从德国著名思想家伊曼努尔·康德的有关理论说起。康德提出，"(法律上的)人是指那些能够以自己的意愿为某一行为的主体。""人不能服从那些不是由他(他自己单独或者和他人一起)、而是由别人制定的法律。"根据这一理论，自然人以其自身的能力对己负责。换句话说，人之所以为"人"，不是因为他天然地具有上帝赐予的绝对智慧，而是因为他能够对自身的权利义务抱有善意或者恶意的心态，以及对其行为是有益还是有害的内心意思。这样，法律上的"人"的概念就和自由这一基本原则紧紧联系在了一起，民法的自由理想也因此得以在"人"的理论中得以实践和体现。显然，康德的这一理论更加强调人在法律关系中的作用，强调的是"法律关系的主体"而不是"人"，虽然这个"法律关系的主体"在当时很清楚的是且只能是自然人。

康德的理论的一个间接后果便是催生了"权利能力"这一概念。因为既然强调的是"法律主体"而非"人"，那么对"人"这一概念的探讨就变得不再那么重要。大家更加关注的是"人"能在法 律关系中发挥什么作用。因此"权利能力"理论的诞生也理所当然。至此，民法上的"人"已高度抽象，甚至于已经剥离出"权利能力"这一相对独立的概念。而真正确立权利能力在德国法中的地位的是德国著名法学家萨维尼的法律关系理论。在这个以法律关系为中心的理论体系中，人只是建立法律关系的必要条件而已。决定能否成为法律关系的承担者的要素是权利能力而非人本身。人究竟是什么不再重要，因为人不再是法律的基础，与作为建立法律关系的关键要素的权力能力比起来，自然得到相对较少的关注。而在此理论指导下编纂的德国民法典则没有像法国民法典一样单独设置"人编"，也没有对"人"作过多的论述。很显然，这时候的"人"只是一定的权利与义务、一定的时间与地点、一定的法律制度与后果的连接点而已。这样的"人"的概念只是一个工具，立法者借助这个工具去建立作用于社会的规范体系。

3、权利能力与人格的比较

关于这两个概念，很多学者认为它们属于同一个范畴，理由是它们都是主体地位在民法上的肯认。"民事权利能力、人格、民法中的地位实质是一回事，这是成为民事主体的基本条件。"而另外一部分学者则认为"权利能力仅仅是能够作为权利义务主体之资格的一种可能性, 同权利主体显然有别。"还有的观点认为"民事权利能力和民事行为能力的统一，构成自然人主体资格的完整内容。所以，自然人的主体资格或者人格就是指自然人的民事权利能力和民事行为能力。"我个人认为，权利能力和人格还是不同的概念，至少不完全相同。根据之前的论述我们可以得出，"人格"有着多重的含义，是一个较为宽泛的概念。与其说它是一个法律概念，倒不如说其是一个伦理学上的概念。而权力能力则是民法上的"人"不断抽象化的结果。它是一种技术化的产物，本质上是"人"的一种特征，作为建立法律关系的关键因素而存在。当"人格"是"具有独立的法律地位的个人和组织"的时候，权力能力和行为能力只是其资格或能力的集中体现；当"人格"是"法律赋予的成为民事主体的资格"的时候，它才和权力能力相同；而当"人格"是"自然人的民事主体资格"的时候，除了民事权利能力，它可能还包括民事行为能力。所以说，不能够简单地将人格与权利能力等同，要视情况而定。

三、人与法人

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织。1804的法国民法典并没有规定关于法人的有关内容，因为法国民法典是极端浪漫的法国大革命的产物。拿破仑担心封建势力会借助有法律主体地位的团体或组织卷土重来，因此在民法典中贯彻了绝对的个人主义。然而随着时间的发展，社会组织和团体的地位和作用越来越突出，民法也由完全的个人本位逐渐向社会本位靠拢。1900的德国民法典终于开创了法人制度，它借助"权利能力"这一概念成功地让自然人与法人得以在同一民事主体制度下共存。

德国民法典的创造基本上规定了现代民法上"人"的表现形式。现当代的多数学者都同意这样的观点：民法上的"人"不仅指自然人，还包括法人。当然，为了方便的需要，"人"这一语词有时候仅指自然人，作为与法人相对立的民事主体而存在。

不过对于这样的"二元式"的有关民法上的"人"的表现形式的理论，有人持有不同看法。他们认为，民法上的"人"不仅仅包括自然人和法人，还包括合伙等第三类民事主体。甚至有人还认为，国家有时也可以成为特殊的民事主体。笔者不同意这样的观点。支持第三类民事主体的学者的理由主要是合伙等团体组织具有权利能力，它们所欠缺的只是责任承担能力，给予它们民事主体地位将更加有利于社会的进步与发展。然而，合伙等团体组织毕竟是依靠其每一个成员的财产对其整个组织负责，其本身并不具有独立的财产和责任。与其说其是一个独立的民事主体，倒不如说其是一群怀有共同目的的自然人的集合。所以我个人认为所谓的"第三类民事主体"仅仅是自然人的延伸而已。至于国家则是完全的公法主体，虽然有时候可以参与民事活动，但并不能因此而获得独立的民事主体地位。

2、法人本质的相关学说

（1）法人否认说。根据这个学说的观点，法人是完全不存在的。所谓"法人"，不过是多数个人或财产的集合。此说又可细分为目的财产说、受益主体说和管理者主体说。法人否认说完全无视现实生活中大量具有独立功能的社会团体、组织，在民法的社会本位趋势越来越明显的今天，显然已不符合潮流，在这里也就不多做介绍。

（2）法人实在说。此说认为，法人是确实存在的客观实体。这就好比生物意义上的自然人，在法律赋予其法律上的地位之后，成为法律上的"自然人"。而法律为这样的"自然人"设计制度、建立秩序，正是由于现实生活中客观存在着生物意义上的自然人。换句话说，法律现象必有其现实生活中的基础。从这点出发，"法人"的概念和制度之所以形成，正是因为现实生活中确实存在着具有独立地位的社会团体或组织作为依托。这一学说的代表人物是法国学者米香（Michoud）和沙莱耶（Saleilles）。而德国学者贝色勒（Beseler）和基尔克（Gierke）等进一步发展了这个学说。他们提出法人有机体说，认为法人本质上是自然有机体或社会有机体，是真实而完全的人。作为自然人，它的有机性在于具有个人意思这一因素，而法人也有得以成为有机统一体的意思因素，即具有不同于个人意思的团体意思。这种法人有机体的观点，在现今世界有着十分众多的支持者。

（3）法人拟制说。此学说的创造者依然是德国伟大的法学家萨维尼。他认为，法人之所以具有人格，完全是立法技术的结果，即人们为了满足社会需要而比照自然人为某些社会团体或组织拟制法律上的人格。"正如德国著名民法学者卡尔·拉伦茨所言：’对法人言，其所谓’人’则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格，使其得为权利义务的主体，而满足吾人社会生活的需要。’"至于法人本身，由于其并不具有类似于自然人一样的自由意志和意思表示能力，所以并不能天然地成为民法上的"人"。应该说，萨维尼的法人拟制说比较符合社会现实，也易为常人所理解与接受，是受到最多推崇的有关法人本质的学说。

四、民法上的"人"的构建及其影响

1、"理性人"的构建

经过前面一系列的论述，我们对所谓民法上的"人"已经有了一个大致的印象：由自然存在的生物意义上的人，到拥有"上帝赐予的绝对智慧"的人；由纯粹的自然人民事主体，到包括具有独立民事主体地位的社团或组织--法人；由多样化的现实中的人，到抽象的无差异的权利能力……显然，民法上的"人"的构建体现出由感性走向理性、由具体走向抽象、由伦理性走向技术性、由多样化走向统一化，由不平等走向平等的总体过程与趋势。这种构建过程的最终结果便是诞生了一个民法上的"理性人"的模型。而所谓的理性，"即诚如康德所说的, 理性不仅仅是一种人类认识可感知世界的事物及其规律的能力, 而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。正是这种能力使人与动物相区别, 并且使得人具有尊严。所以, 人永远得为目的而非为手段。" 在这样的"人"的模型的指导下，每个个人的情感、性格、偏好都被一齐剔除，民法永远不需要知道他们来自于何方、从事何种职业、拥有何种社会地位，因为他们的血肉和五脏六腑已被掏空，统一戴上民法为他们准备好的无差别的完美的"理性"面具，作为一个抽象的民法上的主体而存在。

2、"理性人"假设的影响

"理性人" 构建的一个直接后果便是产生了一个机械的无任何色彩的民法世界。这种情况带来的好处是：在技术上，提供了统一的运作模式和基础，便于法律规范发生其作用，提高了法律关系变动的效率，大大提升了民法作为一个社会调节器的能力；在伦理上，抹平了现实世界中存在的各种差异和不公，通过理性让人们摆脱家庭、社会的诸多束缚，走向自由，有利于公平正义的实现；在经济上，有利于加快加强民事主体 之间的竞争与交流，同时也使得民事主体的行为变得可以预测，增强了交易安全。然而，它的缺点也显而易见：过于统一的权利能力的授予缺乏灵活性，即便有"行为能力"这个缓冲工具的存在，依然无法掩饰其僵硬性；现实世界中的人毕竟是各种各样的，追求平等是没有错，但是这同时也会丧失对个体的具体的人文关怀；将法人与自然人简单地通过权力能力统一于同一民事主体制度之下，追求形式上的完美，反而可能造成实际上的不完美。

当然，所谓"理性人"的假设所带来的影响远远不止以上列举的这些。然而对于这样的结果，我们又应当做出怎样的思考？

五、对民法上的"人"的重新考量

众所周知，民法是一部以人为本的法律。民事主体制度是以自然人（个人）为本位进行设计的，法人的拟制完全是类比自然人进行的，而其他组织则仅仅是自然人的延伸而已。所以说，个人是民事主体的最基本的原型。然而，随着近现代民法的发展，越来越多的社团或组织以法人的形式涌现出来，个人的形象变得越来越抽象、越来越虚弱，似乎很难再得到往日的关注与重视。笔者认为，需要重新认识个人作为一个活生生的"人"的价值。显然，如果我们一味地追求民法在技术上的完美与成功，反而有可能会背驰于民法原本的价值与宗旨。因此，我们需要对抽象的"人"重新注入血肉，追寻新的方向。

第4篇

本次环境刑法学术研讨会共收到国内外学者撰写的论文六十余篇。研讨会共分四个单元，与会国内外学者主要围绕“环境刑法的科学定位”、“环境刑法的立法与政策”、“环境刑法的基础理论”、“具体环境犯罪研究”等问题展开了深入探讨。因为研讨会发言人较多且思想丰富，这里仅将主要代表性观点综述如下：

关于环境刑法的科学定位

关于环境刑法的定位问题，中南民族大学法学院教授刘之雄从环境问题的五个特点出发，归纳出环境刑法的特质：规范刑法系统自身之外的高度依赖型。具体体现为高度的科技性、高度的政策依赖性、高度的行政从属性。

关于环境刑法学学科构建的根本性问题，中国人民公安大学副教授付立忠提出构建环境刑法学将会发挥以下积极作用：滋养和促进新学科的孕育与形成；有利于提升科研开拓创新的几率；有利于有效地解决全球性的环境问题。环境刑法学具有以下三项学科功能：第一，直接引导人们生活健康发展的功能；第二，间接调和人与自然和谐有序演进的功能；第三，最终遏制人类社会迈向自毁之路的功能。

关于刑法在生态安全保护方面的拓展空间问题，北京政法职业学院副教授颜九红从实证分析的角度出发，认为刑法在生态安全保护方面，有很大的拓展空间。提出应当从司法解释入手，降低生态破坏与环境污染犯罪的定量数额，同时从立法上降低环境犯罪的入罪门槛。

关于环境犯罪侵害的法益问题，云南大学法学院副教授高巍从物本法益说与人本法益说的对立出发，认为物本法益说与人本法益说均有缺陷。提出环境刑法所保护的法益分为两类，一类是传统的生命权、健康权、财产权；另一类是环境权，虽然环境权的内容、界限并不十分确定，但并不能因此而否认环境权的存在。

关于环境刑法的立法与政策

关于环境刑法立法，韩国青州大学法学院教授赵炳宣介绍了韩国环境立法的内容。韩国环境立法包括两个部分：第一部分是与环境相关的法律、法令和其他法律规范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附属性刑法条款。

关于环境犯罪刑事政策应包括的主要内容，中南财经政法大学法学院副教授王良顺从环境犯罪执法不严的原因出发，在此基础上提出环境犯罪的刑事政策主要包括：（一）强化环境保护的刑事政策，具体而言应扩大刑法保护环境的范围以及加大刑法保护环境的力度；（二）严格执法、从重处罚的刑事政策；（三）刑事处罚与行政处罚相结合的刑事政策。

关于我国环境犯罪的基本刑事政策，国家检察官学院杨建军从我国环境刑法的立法状况出发，认为我国立法对环境犯罪存在“过宽”的疏忽。其结果导致我国的环境犯罪行为有越来越严重的趋势。提出应在环境犯罪中贯彻宽严相济的刑事政策。

关于环境刑法的基础理论

关于环境犯罪的因果关系，黑龙江大学法学院副教授、日本北海道大学法学博士陈建旭介绍了日本的“疫学的因果关系”理论，同时认为因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，并以刑法第338条规定予以说明。认为如果想要将疫学因果关系引进国内刑法理论，甚至在司法实践上加以适用，比较可行的方式是借鉴日本的立法例，参照日本公害犯罪处罚法第5条的规定，对国内现行环境刑事立法进行修改。同时参考日本与德国关于环境犯罪的危险犯立法例，无需等到危害环境的损害结果实际发生或扩大，刑法就应当提前介入。

与陈建旭的理由不同，华东理工大学法学院副教授张勇主张将环境侵权民事诉讼中的推定原则运用于污染环境犯罪的认定，认为在污染环境犯罪案件中，因果关系的推定，就是对污染损害后果和危害行为之间经过医学（病疫学）证明存在盖然性的联系，在被告人举不出反证证明危害结果并非自己所为时，推定为其行为所致。

关于环境犯罪与环境违法行为的界分，南昌大学法学院副教授熊永明指出，区分两者主要从主体、主观要求和客观危害程度等方面加以甄别和判断。在界分的路径上，一是加强刑法解释工作；二是坚持犯罪构成要件的标准。

关于环境刑法行政化问题，山东大学法学院博士生侯艳芳提出我国环境刑法行政化在立法技术方面的具体完善途径应包括：刑法典不能将环境行政违法性作为环境犯罪成立的前提；刑法典应当增加基于规范本位主义立场的环境犯罪的规定；附属环境刑法中环境刑法行政化的立法技术应予完善。

关于具体环境犯罪问题

关于具体环境罪名中是否应设立危险犯问题，湘潭大学法学院副教授张永江主张我国刑法不但应设立环境犯罪的故意危险犯，而且应当设立过失危险犯条款。

关于重大环境污染事故罪的刑法定位问题，北京外国语大学法学院副教授王文华主张应将“破坏环境资源保护罪”从“妨害社会管理秩序罪”一章中独立出来，专章规定“破坏环境资源罪”。

第5篇

关键词：市场规制法基本原则国家干预适度保护公平竞争社会公益

引论

市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。

市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。

一、市场规制法基本原则问题概说

部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。

（一）市场规制法基本原则问题的研究概况

随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：

1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。

2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。

3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。

4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。

（二）研究概况简析

笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：

1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。

2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。

二、市场规制法基本原则的确立标准

法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。

任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：

1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。

2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。

3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。

4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。

此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。

三、市场规制法三大基本原则解读

（一）国家干预适度原则①

1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。

2、国家干预适度原则之解读。③

首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）宣扬国家干预（李斯特）鼓吹国家干预（凯恩斯）削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。

其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。

再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。

（二）保护公平竞争原则

1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。

2、保护公平竞争原则之解读。②

首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。

其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。

再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。

（三）社会公益原则

1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。

2、社会公益原则之解读。

首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①

其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。

当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③

结论

国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。

总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。

AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".

[作者单位：山西大学法学院]

①民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。

②即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20世纪30年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。

①市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。

②一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基本原则，不免流于空泛，说服力不强。

笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。

③孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。

④法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。

⑤法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。

①参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。

②参见杨紫火亘主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页

③参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。

④参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。

①美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。

②在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。

①应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。

②此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。

③相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。

①例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条，对虚假广告的规定。

②譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。

①如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。

②相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。

①过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。

②比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。

①英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的阐述就表明了这一点：“一切贸易限制就其本身来说都是无效的，这是基本原则。但也有例外，在某些具体案例的特殊情形中，贸易限制和对个人行动自由的干扰被认为是正当的。其前提是有充分的理由认为贸易限制是正当的，如果它既对缔约各方有益，也对公共利益有益，事实上这也是唯一的理由。”这个判例确立的一个重要原则就是，公共利益的概念已成为控制贸易限制立法的重要组成部分。参见陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，1994年版，第150页。

第6篇

研究方法是否适当、科学，直接影响着审计理论研究的质量和效果，是促进或制约审计理论研究水平提高的重要因素。正如巴甫洛夫所说，“初期研究的障碍，乃在于缺乏研究法。无怪乎人们常说，科学是随着研究法所获得的成就而前进的。研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满着种种新鲜事物的、更辽阔的前景。因此，我们头等重要的大事乃是制定研究方法。”长期以来，在理论研究水平上，审计相对落后予会计及其他相关学科，很大程度上也是围于方法论的落后与不够丰富。

在按照惯例将研究方法分为规范法(Normativeapproach)和实证法(Positiveapproach)两大类别的基础上，本文将深入探讨规范法、实证法在审计理论研究中的具体运用形式，并系统阐述其关系定位问题。

一、审计理论研究的规范法

一直到20世纪50年代，与论述会计理论的丰富资料相比，在审计文献中，很难找到论述审计理论的文章或专著①。莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)合著的《审计理论结构(ThephilosophyofAuditing)》(1961年)开拓了审计理论研究的先河，并为规范式审计理论的发展，做出了开拓性的贡献。审计理论研究中所用的规范法，既有莫茨和夏拉夫的哲学方法，后来还出现了其他具有普遍指导意义的研究方法，包括历史研究方法、档案研究方法、比较研究方法等。

(一)哲学研究方法

一般而言，一门学科发展到一定程度以后，它将开始对自己的目的和本质等理论问题提出疑问，并开始寻求哲学的指导。不容否认，第一次从哲学的高度系统地、科学地探索审计理论的，是里程碑式著作《审计理论结构》。

在审计理论的研究途径上，该论著的作者运用哲学中的一些概念和方法，对各种审计理象。进行了全方位的探索。一是理解(comprehension)，即以概括性的眼光对审计理论作全面的思考：二是展望(Perspective)，即从综合的、相互联系的角度考虑每一个审计问题；三是洞察(1nsight)，即超越偶然认可时惯例或信念去深刻认识推论的前提；四是想象(Vision)，即超越时空，预测审计理论的前景和目标⑧o具体说来，理解这一研究途径是要在审计这门学科中寻求那些较有普遍性的概念，诸如证据、应有的关注、披露和独立性等，对这些具有广泛适应性的概念进行研究；展望时需要据弃那些特殊的理由、超越个人成见和既得利益，对每一个问题都应根据其综合的重要性和各个方面来考虑，而不应仅从一个或几个有限的角度去考虑；要有所洞察需要在审计知识领域里避免偏见和提出不科学的推论，有必要揭示并接受审计基本假设作为审计理论的基础；发挥想象时则需要真正摆脱日常问题的困扰并长期致力于发展审计知识领域，对本学科持超然而严肃的态度，去发现问题所在并预见其对未来的影响。

在审计理论的研究方法上，作者认为，哲学研究的传统方法——分析方法和估价方法对发展审计理论较为有益。在审计中，存在着客观事实和主观估价这两个研究课题。对此，需要采用两种不同的研究方法③。由于审计判断取决于通过收集或确定证据获得的信赖程度，因而有必要像哲学研究那样，对知识和证明理论进行研究，使用分析法。但另一方面，审计职能是在重视道德行为的“荣誉制度”下实现的，审计人员的价值标准起着决定性的作用。对．每次审计检查9若无行为规划和衡量标准可供借鉴，要保证令人满意的业绩，就必然依靠审计人员的职业责任感，这就需要使用估价法。总之，审计的基本性质使自己的某些方面适合于使用分析法，而在其他一些方面适合于使用估价法。

从哲学高度进行的审计理论研究，除了《审计理论结构》之外，值得一提的还有美国会计学会(AAA)出版的《基本审计概念说明(Astatementofbasicauditingconcepts)》(1972)和尚德尔(C．W．Schandel)编著的《审计理论——评价、调查和判断(Theoryofauditing:evaluation，investigation，andjudgement)》(1978)。作为理论上对莫茨和夏拉夫的响应，《基本审计概念说明》倡导审计理论要适用于所有的审计类型，具有全面性和抽象性；而在接受莫茨和夏拉夫的挑战之后，《审计理论——评价、调查和判断》则力求：“直到审计中所有有用的概念都得到阐述，并能够经受哲学性检查”。

(二)历史研究方法

会计史学家郭道扬教授指出，在审计理论研究中，只有以审计史学研究为基础，也只有对每一理论问题的研究首先从历史渊源上加以追索，方可揭示理论内涵中的本质问题，把握这一理论的历史成因及历史进展，以及正确评价某一理论问题对实践的指导作用，这便是任何一个审计理论问题的研究都必须以历史研究作为起点的基本原因。审计表现为一个历史的延续发展过程，为发挥审计在现时经济发展中的作用，既必须研究历史的继承性问题，又同时有必要研究历史的延续性问题，以最终达到科学测试未来审计世界大趋势的目的。《世界审计史》(文硕，1996)即是运用历史研究的方法进行审计理论研究的典范。作为第一部世界审计通史，该书分国家审计的发展、民间审计的发展、会计帝国大战、内部审计的发展以及专题审计史共五个部分，展示了审计演进的轨迹。作者从历史规律的视角，以追根溯源的科学态度，丰富了审计理论研究方法。

(三)档案研究方法

审计不但因受托责任的发生而发生，而且因受托责任的发展而发展。受托责任作为一种最具纲领性和普遍性的总方式，当然只能见之于最基本、最普遍的审计现象。而不同人士、不同职业组织往往站在不同的立场上认识这些最基本1最普遍的问题，难以直接窥见审计的本质，这就需要我们对纷繁复杂、观点角度各异的档案资料加以研究分析。这种通过对相关的重要审计论著和审计职业组织公告等文献档案进行综述，系统研究审计理论的方法，可称为档案研究方法。王光远编著的《管理审计理论》(1996)即是一例。为“了研究基本的管理审计问题，他通过档案查阅了有代表性的会计审计学者及相关职业组织为管理审计基本理论问题的种种认识，不仅系统研究了美、英、日等国内部审计师协会的准则和调查报告，美、英、日、澳等国政府审计署的准则和其他公告，美、英管理协会的公告和调查报告，管理咨询服务公告，纳税实务责任公告，会计与复核服务公告，鉴证准则公告，还系统研究了马丁德尔的《对管理的科学评价》、伦纳德的《管理审计》、利奥·赫伯特的《管理业绩审计》、格林的《公营部门货币价值审计》、理查德·布朗的《政府业绩审计》，以及《会计评伦》、《会计杂志》。、《会计、审计与受托责任学刊

》、《财务受托责任与管理学刊》、《管理审计学刊》、《注册会计师杂志》等刊物上的相关论文。然后，在大量掌握档案资料的基础上，进行分析。、比较和综合，编著了《管理审计理论》。该论著使我们很清晰地看清了档案研究的基本步骤，进一步丰富了审计理论研究的方法论体系。

(四)比较研究方法

自从娄尔行教授开创了国内比较会计研究的先河以来，比较研究方法不仅在我国的会计理论研究中推广开来，而且，在审计理论研究中也开始具有重要的价值和地位。比较审计理论研究采取的做法是，概括不同主体在审计理论和实务方面的共性和个性，分析其影响因素和发展趋势，从中发现国际惯例，以期改进审计实务和提高审计理论水平。南开大学萧英达、张继勋·、刘志远合著的《国际比较审计》(2000)是比较审计研究的代表性著作。作者采用以空间比较为主，与时间比较相结合的方法，从两个不同的视角透视了审计理论和审计制度。他们主要比较了世界上各主要国家现行审计制度、审计理论和审计实务之间的异同，同时也对审计制度发展变化的历史做了必要的考察和说明，为建设和完善我国的审计制度和审计准则提供了可资借鉴的基础。

二、审计理论研究的实证法

实证理论概念直至20世纪60年代才出现在会计文献中。在此之前，绝大部分会计文献都属于规范性的，强调的是如何限定会计，而不重视以实证的方式去验证这些限定所依赖的重要假设。财务经济学在50年代和60年代的发展最终导致了这种新理论在会计上的应用，而这些应用则促进了实证研究与实证理论概念在会计上的推广④。尽管其时首倡审计理论研究的莫茨和夏拉夫认为，数学法并不适用于审计学，除最简单的模型以外，在审计发展的现阶段(60年代)，建立适应于审计学的数学模型是不可能的⑤，但审计本身毕竟就是一种实证性的行为“，而且时过境迁，审计理论研究方法发展到以数学法为主的实证法与规范法并重，已成为一种既成事实和既定方向。

实证方法反对从抽象的概念出发，强调客观证据，而不是个人的知识或判断，被用来研究事物“是什么”。相应地，实证研究过程不同于强调逻辑推理、被用来研究事物“应该是什么”的规范研究过程。实证研究的一般步骤是：(1)进行调查，或案例研究、访谈、实验；(2)将通过调查，或案例研究、访谈、实验等途径获得的数据资料做系统整理和计量分析；(3)概括和归纳计量分析的结果；(4)以逻辑和数学方法得出研究结论；(5)做出理论上的诠释，建立理论模型；(6)检验研究命题或理论模型，接受或修改甚至原假设。。

(一)问卷调查法

围绕审计理论的某一特定命题，设计科学、合理的问卷，进行问卷调查，根据收回的有效问卷进行实证分析，这是一种相对简便易行而又常用的实证法。采用这种方法，对问卷设计的要求比较高，问卷既要便于接受调查者理解和准确回答，又要能全面、准确地涵盖所需了解的问题。另外，为了保证问卷调查研究成果的质量，还要尽量提高问卷的回收率和所回收问卷的有效性。中国注册会计师协会1997年就注册会计师执业环境、行业发展、事务所体制改革、国有企业审计等四个方面，对整个注册会计师行业进行了一次问卷调查，其成果“注册会计师行业问卷调查分析报告”刊登于1998年2月21日的《中国财经报》上，这次问卷调查，是要以实证方法研究、解决审计理论问题。其精神与有效性，对我国审计理论实证研究的开展，对理论联系实际的学术风气起到了推动作用o

(二)案例研究法

每一个重大审计案例的背后，总是隐藏着一些深层次的审计理论问题。认真研究重大的审计案例，寻找其理论根源，已成为世界各国审计理论界的惯例。案例研究方法正是通过观察现实世界所发生的典型审计案例，思考重大审计诉讼案例的判决结果，昭示审计理论滞后于审计实务，还是表明审计实务界对现有审计理论缺乏科学理解，进而根据研究结果，为审计理论的发展完善和审计实务的改进提供有益的意见和建议。例如，李若山编著的《审计安全——国外审计诉讼案例》(1998)取材于美国审计界和英国审计界所发生的，真实、具体的审计诉讼案例，范围包括传统与典型审计案例、非会计报表类审计案例，金融证券行业审计案例、其他行业(如工交、商业、运输、医疗)审计案例。编者针对审计诉讼案例的判决情况及涉及的审计过程，认真查找审计人员在具体诉讼案例中是否存在审计程序上的缺陷以及所应承担的审计责任，思索每一重大审计案例对完善、改进审计理论有何启示与教训，堪称审计理论案例研究的典范。

(三)实验研究法

实验研究可以采取实验室实验和实地实验两种形式。前者是在控制严密的实验环境中进行的，而后者是用现实世界的真实客体进行的。具体做法是，分控制组(Controlgroup)和处理组(Treatmentgroup)进行实验，根据实验结果分析研究命题。采用这一研究方法，一般来说，由于实验可以重复进行，研究结果容易验证和复核。但象审计一类的不属于自然科学的研究命题，重复实验的条件很难雷同甚至不变。而且，控制组的选择要剔除干扰因素，难度比较大，实验研究的结果也就可能会受到“噪音”的干扰。SCidler在1974年通过实验调查投资者对包含不同信息的审计报告的看法，在“审计报告的符号与交流（Seidlerd在1974年通过实验调查投资者对包含不同信息的审计报告的看法，在“审计报告的符号与交流”（Symbolismandcommunicationintheauditor\\''''sreport)”一文中提出了著名的“符号论”，所用的研究方法即是实验研究方法。

(四)专家访谈法

专家访谈法是针对特定命题，对具有相当资历及代表性的专家进行访问或组织谈话，综合分析访谈内容后，得出研究结论。采用这一研究方法，由于专家的意见一般具有权威性、针对性，不同专家的意见往往相互印证或补充，还能提供多种视角和多个层面的观点和看法，最终结论往往较为权威、可靠。不过，接受访谈的专家发表的意见难免带有主观成分，难于进行数量化的统计分析，因而利用专家意见不能代替对客观资料的分析。中国台湾的马秀如博士1996年编著的《公开发行公司实施内部控制之研究》，即是运用专家访谈法进行审计理论研究的先例。编者在研究目前企业界的不当内部控制观念和新颁布的《公开发行公司建立内部控制与内部稽核实施要点》的缺陷时，以座谈会、一对一面谈等形式，通过专家了解其所接触的企业界人士对内部控制所持的错误观念和上述《实施要点》的不足，然后提出相应的改进建议。

(五)统计分析法

统计分析法要使用大量的数据资料和数理统计模型，进行统计假设检验。这种方法的应用，在西方的学术界已蔚然成风，在审计理论研究中已占有举足轻重的地位，以至出现了这样一种说法，“没有数据没有模型就不是真正的研究，或者不是科学的研究。”虽然有些言过其实，但统计分析法相对较为科学、客观这；优点却是显而易见的。随着统计知识的普及和实证研究的兴起，统计分析法在我国审计理论研究上的应用，已经不再局限于最初的描述性统计阶段，而是开始趋于采用较为复杂但所得结论更为严谨的数理方法。国内较早用统计分析法进行审计理论研究的例子，是李树华博士的“上市公司97年年度报告审计意见之实证研究——统计特征及信息涵义”。该文探寻我国上市公司1997年年度报告审计意见所具有的统计特征及相应的信息涵义时，采用了横截面分析、描述性统计的方法。

三、规范法与实证法在审计理论研究中的关系定位

(一)规范法与实征法在审计理论研究中的区别。

1．切入点不同

规范法是以归纳演绎为主，强调价值判断，研究事物“应该是什么”的一种定性研究方法。由于审计是一门社会科学，因而注重定性分析，运用规范法进行审计理论研究是古已有之的传统。而实证法是以统计分析为主，强调经验证据，研究事物“是什么”的一种侧重定量的方法。审计作为一门与实践紧密联系的科学，在“证据”这一关键问题上，便与实证研究过程取得一致。这为实证方法融入到审计理论研究中来，奠定了良好的基础。

2．功能和发展趋势不同

规范法的审计理论研究功能是，提供统一、规范的标准，作为最佳审计实务的参考，即指导和优化审计实务。而实证法的审计理论研究功能是，对出现的不同审计实务，进行解释并考虑其经济影响和经济后果，预测实务界会采用什么样的特定审计实务，

即解释和预测审计实务。过去，学术界和职业界在采用规范法还是实证法的取向上并无明显分野，进行学术研究或职业研究，都不会偏执一端。但最近开始出现一种倾向，即：学术研究和职业研究一般采用不同方法，学术界为了能更好地让人们理解审计信息的作用和影响，偏爱实证法；职业界在致力于统一审计实务和提高审计有用性的过程中，偏重规范法。

(二)规范法与实证法在审计理论研究中的联系

一方面，实证审计研究建立假设的前提条件之一，是规范法形成的审计理论；实证研究的结论也只有通过规范，才能上升为经世致用的理论，用于规范和优化审计实务。另一方面，规范审计研究的前提假设如果未经实证检验，结论无疑将缺乏坚实的基础，而主观的价值判断是很难被普遍接受的。这决定了规范法需要实证法为之提供实践上的依托。因此，规范法与实证法不是相斥的，相反，在审计理论研究中，应将两者很好地统一起来。

在具体研究审计理论问题时，首先，研究人员应尽可能排除自己的个人偏见与主观的价值判断，通过实证研究，对审计实务及相关现象“是什么”做出客观、准确的解释和预测。在此基础上，可以采用一定的价值判断标准，利用规范的方法得出“应该是什么”的审计规范理论。然后，还需在实践中检验审计规范理论的科学性与有效性，这又成为实证研究的任务。总之，整个审计理论研究围绕着“实证研究——规范研究——再实证研究”这条思路展开，使审计理论在密切联系实际的过程中不断获得发展。

(三)规范法与实证法在我国审计理论研究中的现实选择

现实的矛盾是，从规范法和实证法的相互依赖关系来看，需要在审计理论研究中将两者统一起来。但如果从顺应国际倾向的角度出发，审计理论研究又似乎要在学术界强调实证法的主导地位，而在实务界确认规范法的权威。于是，我国的审计理论研究如何在规范法和实证法中进行取舍，是一个需要认真思考的现实问题。

应该看到，我国审计理论研究的现状是，尽管规范研究还够不上成熟，但实证研究甚至才刚刚起步。即便在准则制订和实务规范的过程中，审计职业界应考虑的重要因素之一便是准则、规范的经济影响，也需要实证法的运用。因此，现实的任务是，不能仅仅满足于可以驾轻就熟地进行规范审计研究，而必须加快实证审计研究的步伐，加大实证审计研究的力度。但也不能从一个极端走向另一个极端，忽视规范审计研究。而应将规范法与实证法并重，并考虑将两者紧密联系起来，使规范研究成果与实证研究成果能够相互借鉴和印证。我国审计职业界和学术界唯有携起手来，极大地丰富规范研究和实证研究方法，才能更好地服务于提高我国审计理论水平这一根本目的。

注释：

①见文硕著：《世界审计史》，企业管理出版社，1996年，pp624—625。

②见文硕著：《世界审计史》，企业管理出版社，1996年，pp627—628。

③见文硕、肖泽忠等译，莫茨(R．K．Mauts)和夏拉夫(H．Sharaf)著：《审计理论结构(Thephilgophyofauditing)》，中国商业出版社，1990年，p．15。

④见黄世忠、陈少华、刘海彬等译，瓦茨(Ross.Watts)和齐默尔曼(Jer01dL．Zimmerman)著：《实证会计理论》，中国商业出版社，1990年6月第一版，p．16。

⑤见文硕、肖泽忠等译，莫茨(R．K，Mauts)和夏拉夫(H．A．Sharaf)著：《审计理论结构(Thephil00phyofaudit-ing)》，中国商业出版社，1990年，pp82—83。

第7篇

社会的稳定必须以秩序为前提，为了维护社会的稳定必须确定一定的社会秩序。礼对社会秩序的维护，是通过确立“别贵贱，序尊卑”的等级制度来实现的。强化社会政治的等级规范，是礼制的一个重要功能。中国古代社会历史的一个显著特征就是等级的长期存在和牢不可破。中国古代等级社会的等级系统复杂多样，依据不同的标准可以划分出不同的社会等级，中国古代的等级制度主要可以划分为宗法等级、爵秩等级、官僚的秩品阶位等，由此形成了中国等级制度多样性的特征。礼就在于通过论证等级秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化，

以此来达到维护社会秩序，整合社会的目的。

二、人们日常行为的规范和评判是非的准绳

礼不仅是严格的政治等级制度，而且是一种严格的日常行为规范。先生说：“中国的乡土社会就是一个礼治社会。在这种社会中，礼是社会公认合式的行为规范。合于礼的就是说这些行为是做得对的。”孔子为了使人们能够自觉遵守礼的规范，就要求人们在日常生活中，真正做到“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”，孔子还指出了不懂礼的规范性的危害。

三、确认王权的特殊地位与权力的合法性

礼对王权的维护，一是通过郊祭、封禅等祭祀之礼，使当位之君的权力合法性一再得到天地等超社会权威的认可，从而确立王权的神圣性；二是强化社会政治的等级规范，确立君主的特权地位。礼制本身就是政治等级的产物。君主及其统治集团的等级秩序就是依赖各种礼制来维系的君主的特殊地位和权威也是通过礼制的规范予以保障的。

在古代中国，礼被视为“国家施政的标准，有礼则国家政治有轨可循，为治可期；无礼则施政无准，势将导致昏乱。”礼既足以节制人欲，杜绝争乱，又能促使贵贱、尊卑、长幼、亲属有别，建立儒家理想的社会秩序。因而，中国古代的思想家和政治家都非常重视礼在治理国家、维护社会秩序方面的功能和作用。

四、纳礼入律，礼法融合，法律伦理化

“礼乐不兴，则刑罚不中”，善良的人情，高尚的道德是治理社会的前提。在家天下的条件下，家是国的基础，国是家的扩大。儒家的“在家行孝，出门尽忠”，“忠孝一体，忠为大义，孝为小义”，以及“尊尊”、“亲亲”的伦理观，便是封建统治阶级治理国家的最好精神武器，儒家的道德观融入到立法、司法活动中，纳礼入律，使古代法律伦理化并表现为天人合一，崇尚自然、圆通、和谐的特征。综上所述，礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征。

五、以国家强制力为后盾，维护“家国天下”统治秩序

首先，古代中国国家的形成，原始的氏族结构没有瓦解，亲属血缘关系没有削弱反而以国家统治的新形式得到加强。所以，古代中国国家是以宗法制度为核心的“家天下”。在这样的历史条件下，当时社会的主要规范——“礼”，自然是反映了宗法制度的精神。所以，为了使宗法制国家的统治得以巩固，“礼”就必须寻求维护其所体现的宗法伦理精神的手段。其次，既然“礼”在未然之时对社会所需要的秩序进行了预设，那么在已然之后，对实然的状态进行干预，以回归其应然的秩序，即所谓维护预设的秩序，这也是“礼”的预设功能的自然、合理的延伸。基于以上两点，“礼”就需要寻求维护其所预设的秩序(在宗法国家来说，是维护宗法等级统治秩序)的方法。这时，“礼”就需要外在化，从其自身以外的世界寻求强制执行力。刑罚，这种曾被原始部族战争所利用的暴力手段，就被“礼”所吸收了。

古代中国国家的形成，原始的氏族结构没有瓦解，亲属血缘关系没有削弱反而以国家统治的新形式得到加强。所以，古代中国国家是以宗法制度为核心的“家天下”。在这样的历史条件下，当时社会的主要规范——“礼”，自然是反映了宗法制度的精神。以礼为主，礼法结合是中国古代刚柔相济的管理模式。在实践中，中国古代管理者发现礼治并不是完美无缺.礼治必须得到法治的配合，才能刚柔相济，相得益彰，相辅相成，二者成为中国古代管理的两根支柱。同时强调礼治居于主要地位，是仁治的基础，法治位于次要地位，是以弥补礼治不足。所以，礼是一种“序民”的“度量分界”，是一种所谓“不以规矩不成方圆”的“经纬蹊径”。刑体现礼的基本精神原则，受礼制约，礼指导刑的运用，是刑的统率，礼是积极的规矩，禁恶于未然，刑是消极的处罚，惩恶于已然。凡礼所许，刑之不禁，礼所不容，刑必禁之。礼与法同时为人的行为规范，其实质迥然，礼表现为治“内”的规范，法表现为于“外”的规范。礼法结合是中国古代管理社会的基本模式。社会安定，政治稳定，则偏重于礼治；若社会动乱，政治不稳定时偏重于法治。礼治是基础，是前提，礼治必须有法治的配合。礼由氏族社会一般的祭祀习惯，演变为中国古代法的精髓是古代由具有极强血缘关系合为一体的家国相通统治模式的结果，也是数千年立法、司法的实践、选择的结果，“礼”蕴涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圆通、和谐的特征，至今闪现理性的光芒。

参考文献：

[1]张中秋.中西法律文化比较研究.第二版.南京大学出版社，1999.

[2]张晋藩.中国法制史.中国政法大学出版社，2002.

[3]徐忠明.神话思维与中国古代法律起源若干问题释证.比较法研究，1994，2.

[4]李明德.中国法律起源模式探索.法律出版社，1998.

第8篇

关键词：民法伦理;民法原则;公平至上;民法典;法律继承与移植

随着我国社会主义市场经济的确立和完善，依法治国进程的不断加快，人们对于社会公平的要求也就愈来愈强烈。公平既是一个伦理概念，同时也是一个法律概念。实现最大限度的社会公平既是法治与道德有机结合的需要，也是社会稳定发展的基础和社会进步的先决条件。纵观人类社会发展史，人类追求社会公平和公正的诉求和斗争从来没有停止过，公平的实现水平成为衡量国家文明程度的重要标志。对目前我国正在制定的民法典而言，是否能够充分体现公平的要求，在某种程度上决定了该法典的优劣和成败。

一、对民法公平概念和公平原则的历史考察

（一）公平概念的法律含义及其伦理意义。公平观念最早可以追溯到古希腊的城邦制度。美国当代政治学家萨拜因认为：“很多近代的政治观念——举例说，诸如公道、自由、立体和尊重法律等——或至少是这些观念的定义，都起源于希腊思想家对城邦制度的看法”。[]在各国的法律发展史上，公平在法律制定和法律实施中占有十分重要的地位，在许多情况下，“人们往往把公平看作是法律的同义语”，法院也被称为“公平之宫”。[]但要想给公平下一个十分确切的定义却是非常困难的。对于法律上所说的公平有人认为就是正义，是法律的最高价值。[]这里的公平被作为法律的理想状态。有人认为“公平的含义也就是平等”。[]有人认为公平就是分配正义。[]实际上公平本为道德规范，其判别是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、合理为标准来加以确定的。在我国，公平并不是一个舶来品，而是源生于中国的传统文化，是中国传统伦理理念的主要表达方式。《管子•形势解》：“天公平而无私，故美恶莫不覆；地公平而无私，故小大莫不载。”《尚书•洪范》有：“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平；无反无侧，王道正直。”《老子》称：“天之道，损有余而补不足”。东汉许慎的字书《说文解字》对于“公”的解释就是“平分之，从八从厶。八犹背也。韩非曰：背厶为公。”这实际上是广义的公平的概念，也就是亚里士多德在《伦理学》第5卷中所说用作一切美德的同义语的公平。这种意义上的公平实际上是一种道德规范，主要是作为一种社会理念而存在于人们的观念和意识当中，其判别主要是从社会正义的角度，以人们公认的价值观和公认的经济利益上的公正、等价、合理为标准来加以确定的。在这种意义上可以把公平理解为正义的同义语，或者说正义是公平的实现结果，对此美国著名哲学家罗尔斯认为：“由于所有人的处境都是相似的，无人能够设计有利于他的特殊情况的原则，正义的原则是一种公平的协议或者契约的结果。”[]狭义的公平又可以区分为“分配的公平”和“矫正的公平”。“前者是指利益、责任、社会地位等在社会成员之间的分配。”[]主要考虑参与分配的人们功德方面的差异，强调的是与某种标准相对称的分配比例。“后者是指在社会成员之间重建原先已经建立起来、又不时遭到破坏的均势和平衡。”[]在公平和正义的关系上，“社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”[]法律或法官的作用就是恢复原状，命令由于违反契约或因不当行为而获利的一方向遭受损失的一方作出数量相等的赔偿以实现这种矫正的公平。

以上这些公平概念给我们提供了诸多的启迪，但仍没有从法律上真正界定公平的本质含义。我们认为，作为民法意义上的公平主要强调的应是权利和义务、利益和负担在相互关连的社会主体之间的合理分配或分担。这种分配或分担的结果与其付出相适应，并能够为当事人和社会所认可。进一步说，民法上所说的公平主要应包括四个层次的含义：一是当事人面临平等的社会外部条件和平等的法律地位。这种公平可称为“前提条件的公平”。二是社会对其所有成员都一视同仁，它“要求平等的分配基本的权利和义务”[]，每一个社会成员都能从社会那里获得同等的与其付出相对应的对待。这种公平可称为“分配的公平”。三是在交换过程中当事人的权利义务应做到基本对等和合理。这种公平可称为“交换的公平”。四是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据正义原则和人类理性对这种失衡结果进行矫正。这种公平可称为“矫正的公平”。与其他的几种公平不同，“矫正的公平所使用的手段是一种算术上的比例方法，这与分配的公平中所用的几何比例法是不相同的。在矫正的公平方面，根本不应考虑双方的功德；各方都被看作是平等的。”[]公平原则既体现了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的指南，是民法的活的灵魂。不仅如此，公平原则又与一切具体的民法原则不同，它具有对一切市民社会普遍适用的效力，且贯穿于整个民法的立法、执法和守法过程的始终。值得注意的是，民法中所讲的公平主要强调的是前提条件的公平，即强调“任何人都处于同一起跑线上”的起点的公平和机会的公平。对此英国著名经济学家、哲学家和社会活动家约翰•斯图亚特•穆勒在讲到他所主张的经济公平观时曾精辟指出：“我们必须假定，每个成年男子或妇女都能自由使用和发挥其体力和脑力；生产手段——土地和工具在他们之间公平地分配，这样，就外界条件而言，任何人都处于同一起跑线上。也可以设想，在原先分配时就对自然的损害给予了补偿，并让身体虚弱的社会成员在分配上占些便宜，以取得平衡。但是，这种分配一经实施，就再也不受干预；各人要靠自己的努力和一般机缘来利用其所分配到的物品。”[]而对结果公平的假定则是建基于在符合前提条件公平的情况下必然会导致结果公平出现的逻辑演绎之下的。换言之，在前提（条件）公平与结果公平的关系上，民法虽然也追求结果的公平，但这种结果公平的追求是基于这样一个假设，即前提条件设定上的公平在合理有效的法律规则框架内必然会导致结果公平的出现。因此民法的诸项规定主要是对前提条件公平的客观确认，并且对民法来说，也只有前提条件的公平才具有容易把握性和客观公正性。而绝对的结果公平只是绝对平均主义的另一种表述而已，它只存在于人们的幻想之中。与此同时，民法公平原则的实现还必须符合正义的要求，必须以不违利益和不损害他人利益为条件。对此罗尔斯指出：“一个正义的社会体系确定了一个范围，个人必须在这一范围内确定他们的目标。它还提供了一个权利、机会和满足手段的结构，人们可以在这一结构中利用所提供的东西来公平地追求他们的目标，正义的优先部分地体现在这样一来一个主张中：即，那些需要违反正义才能获得的利益本身毫无价值。由于这些利益一开始就无价值，它们就不可能逾越正义的要求。”[]

民法所追求的公平具有历史性和相对性，每个时代的公平概念都不过是该时代特定的道德观念的概括和抽象，因此，古代的公平和现代的公平就有质的差异。对此英国著名法学家梅因曾精辟地论述到：“‘英国衡平法’是建立在道德规则上的一种制度；但是却忘记了这些规则是过去几世纪——而不是现在的——道德，忘记了这些规则已经几乎尽他们所能的受到了多方面的应用，并且忘记了他们虽然同我们今天的伦理信条当然并没有很大的区别，但它们并不一定同我们今天的理论信条处在同一个水平上。”[]不仅如此，民法在强调公平理念的同时，也在根据社会经济发展的情况和伦理道德观念的变化不断调整公平概念的内容，从而建立了比较完善的公平保障与公平矫正机制。对此我们可以以英美合同法加以说明，在英美国家，除签字蜡封的合同外均要求合同的成立和有效必须以对价为条件，即“无对价即无合同”或“无对价的合同不受法律保护”。很显然这一原则的立足点在于保证合同订立时权利义务的分配具有公平性。但在实际生活中有些合同虽然没有对价，但宣布其无效却会损害另一方当事人的利益，导致不公平现象的出现。如在无对价的赠与合同中，接受赠与的一方当事人已经根据赠与方的承诺进行了某些准备工作，并花费了某些费用。如果以“无对价的合同不受法律保护”为由而否认该合同的效力，则会使受赠方已支出的费用不会带来任何回报，这对受赠方来说显然有失公平。正是为了弥补无对价合同及类似情况在法律适用上可能带来的不公平，因此在衡平法中就确立了“禁反言”或称“不得出尔反尔”的原则。由此可见，英美合同法无论是其合同效力的确定，还是合同矫正制度的的出现，其目的都是在于更好地实现公平要求。不仅如此，民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平，其主要表现是民法既强调对法律规则的严格适用，但并不仅仅拘泥于对法律条文的机械理解，更加注重立法的主旨，要求法官在法律适用过程中既要依据立法原则探究法律条文的确切含义，又必须认真探究当事人内心真实的意思表示，以实现实质的公平。因为在某些情况下，“公平愈是屈从于规则的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大，从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐失去自身的可理解性和合法性。”[]

当然，和其他原则和制度一样，民法中的公平原则也具有一定的局限性。由于世界上根本就没有绝对的公平存在，因此民法的公平主要强调和保护的是个体公平。民法只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。换言之，民法公平的实现虽然会有助于个人利益的实现，但并不当然有利于整个社会的公共利益，在有些情况下甚至会对抗社会的公共利益。如果硬要牵强附会地将民法建立在社会公共利益基础上去实现个人利益最大化，那只能是民法的异化。换言之，民法只是从市场规则角度对主体的行为要求予以规范，在市场经济中，只要市场主体沿着民法规定的竞争规则去追求自身利益最大化，民法对于追求的结果予以承认并加以保护，至于由此产生的诸如社会不公等问题，民法则是无能为力的。

（二）公平原则的判断标准。与其他法律制度原则相比，公平原则具有高度概括性和含义的不确定性。公平原则并不是一个含义非常明确的概念，他本身就具有概括性、历史性和个人感受的差异性。民法所倡导的公平、平等的价值理念仅局限于经济个体之间的公平和平等，它仅仅是形式上的公平和机会上的平等，而不能从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。对于公平的判别标准，罗尔斯认为：“凡是社会制度满足这些原则的时候，那些介入其中的人们就能互相说，他们正按照这样一来的条件在合作——只要他们是自由平等的人，他们的相互联系就是公平的，他们就会同意这些条件。他们都能够认为他们的社会安排满足了他们在一种最初状态中将接受的那些规定，这种最初状态体现了在选择原则问题上那些被广泛接受的合理限制。”[]在英美法国家的衡平法中，也是把公平作为一个基本的价值评判标准，既作为立法的价值追求，也作为矫正法律适用偏差的一种手段。同时公平原则还要受制于具体的判断标准和个体的主观感受。也就是说公平与否的判定受个人的知识、修养的影响。由于依据标准的不同，因而会出现不同的公平结果和不同的公平形式。如以兄弟两人分蛋糕为例，至少可以列出8种公平或公正的分配办法。这类似于海森伯所提出的著名的“测不准原理”，即观察活动本身影响到不同的观察结果。[]同时公平原则还具有一定非规范性特点，它并非具体的行为规范，而是指导具体法律规范的原则性规定。它没有明确的行为内容和确定的保证手段，也不能单纯规范民事行为，而只有和具体的民法制度结合起来才能起到对市民社会进行有效的法律调整。正是由于公平的这种含义上的模糊性和理解上的不确定性，因此在近来的有关研究中受到了不应有的忽视和冷遇，甚至有被诚实信用原则取代的倾向。其主要表现是诚信原则的内涵和功能被无限扩大，把当事人之间以及当事人与社会之间的利益平衡也被纳入其中。[]将其上升为“帝王规则”，使诚信原则不但不是公平原则在当事人意思表示和行为遵守方面的基本要求，而是把公平原则看成诚信原则的表现形式之一。事实上公平原则内容远比诚信原则更为丰富,只有公平才是民法精神的精髓。诚如徐国栋先生所言：“公平是民法的精神，尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明，必须用得着‘公平’二字。舍却公平，民法将不成其为民法。”[]

二、民法公平原则产生的伦理基础

公平原则的出现并非是纯粹的理论演绎，而是适应了社会经济发展的需要，并且是人类理性思维的结果。首先，公平符合法律的最高理性要求和最高价值目标，是自然法和社会法所应共同追求的终极目的。“在作为公平的正义中，人们预先接受一种平等的自由的原则，他们在接受这一原则时处在一种对他们较特殊的目标的无知状态中，因此，他们明确同意，要使他们的善的观念符合正义原则的要求，或至少不坚持那些直接违反他们的要求。”[]其次，公平原则符合人类生存的基本要求，是自由和人格平等的外化表现。作为自然人除要求获得公正对待和人格尊严之外，还有一种天生的对自由、平等和公平的渴求。康德认为：“人只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有生俱来的权利。”[]孟德斯鸠认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由”[]。中国社会中“不患贫而患不安”“不患寡而患不均”的传统思想就是公平观念的最直白的表现。第三，公平可以满足不同社会主体的共同需要“公平可以被用来维持现状，但也只是当社会成员之间的关系在理论上达到最大限度的合理状态时，才有可能。如果对现存的利益与职权的分配制度持批判态度，那么，也可以将公平当作一种改革的口号。”[]民法作为以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。第四、公平原则具有雄厚的信仰基础。作为公平原则的基本内容是要求权利义务相一致，主要强调的是权利和义务的匹配性。而权利和义务相一致是古罗马法所确立的一项最基本的民法原则。即使作为现代契约制度主要渊源之一的教会法也要求契约的订立必须符合“公平”、“合理”和“平等”等要求，就是要求双方的收益和损失要实现均衡，符合“价格正当”原则。[]最后，公平原则的出现也适应了民法对复杂社会关系的调整需要。由于民法所调整的社会生活具有高度的复杂化性，在任何社会中都不可能制定出适应一切情况的“完备”民法典，因此要求民法概念必须具有一定的概括性。即使是在一个比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的民法规则。而公平概念的出现也可以弥补传统法律概念之不足。换言之，當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[]这种“流动的、弹性的、或有限确定性的法律制度”在民法中就主要表现为公平原则、诚信原则和公序良俗原则。

三、公平原则是民法的最高原则

（一）民法公平原则至上的意义。在我国确立市场经济体制之后，对我国相关的法学理论和立法行为也提出新的挑战，法学家们开始考虑新形式下的法律价值取向特别是民法的价值取向问题。其中较具代表性的观点是将效益原则或效率原则作为整个社会主义立法的基本原则，提出“在法律价值体系上要确立效益优先的价值观。”[]并进而推导出“效率居先——现代法的精神之价值指向。”[]这种把效益原则的作用和地位无限提高的做法，不但混淆了不同法律部门因其担负的作用不同因而应有不同的价值取向，而且把法学研究和经济科学研究相混淆，把经济活动的目的和经济立法的目的相混淆。效益、效率本身并不代表公平，而且来自于不公平。其主要原因在于，在市场经济中，人们在财产占有，接受教育机会、能力等方面机会不均等，竞争中不处于一条起跑线上。另外，市场本身也不是真正按照人们实际贡献的大小来评价和付酬的。[]很明显，在经济科学中无疑应以效益（效率）为核心，但并不意味着所有的立法也应以效益为最终目标或唯一目标。正像刑法追求的是正义、程序法追求的是公正一样，带有浓厚自然法性质的民法虽然也讲效益，但在效益和公平的关系上更加看重公平，实行的是公平至上和效益服从公平原则。恩格斯说：“在日常生活中，如果我们接触到的关系很简单，那么公平的、不公平的、公平感、法权威这一类名词甚至应用于社会现象也不致引起什么大误会，可是在关于经济关系的科学研究中，如我们看到的，这些名词便引起一种不可救药的混乱，就好像在现代化学中企图保留燃素论的术语会引起的混乱一样。”“而衡量什么算自然法权和什么又不算自然法权的标准，则是法权本身最抽象的表现，即公平。”[]即在自然法领域中，法律观念的最初抽象是公平，公平不但构成以伦理性规范为其主要内容的民法的存在依据，而且也应当成为整个民法的基本价值取向，而效益只不过是受经济关系的影响而对公平观念的必要补充。它既可以具体外化为平等、诚信和意思自治等较为明晰的要求，也可直接作为人们内心判断的基本依据。在各国的立法中公平原则一直是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。公平原则体现在民法制度的各个方面，贯彻于民法规定的始终。无论是资产阶级民法的三大基本原则“人格平等、私有财产神圣不可侵犯、合同自由”，还是我国民法的基本原则都体现了公平。人格平等只不过是公平要求对市场主体行为条件的要求，私有财产神圣不可侵犯则反映了民法对市场主体财产的公平保护和绝对保护；合同自由以尊重行为人的意思自治为前提，是公平原则实现的方式之一。

（二）民法公平至上的存在依据。民法之所以以公平作为其最高价值取向，有其复杂的经济社会原因和思想观念基础。具体说来这些基础和原因主要包括：

首先，公平至上存在的观念基础是民法所特有的私权神圣观念和意思自治思想。民法属于私法，私法不同于公法的最基本的一点在于私法特别注重对私人权利的保护。民法是市民社会的基本法，按照资产阶级思想家的观点，市民社会是社会的一部分，不同于国家且独立于国家。市民社会还以政治权力和民事权利的完全分离，承认民法制度属于市民社会的重要组成部分，充分尊重个人的自由意志等为主要内容。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限，强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性，以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。约翰密尔认为，完全的个人自由和充分的个性发展不仅是个人幸福所系，而且是社会进步的主要因素之一。自由感驱使人类去从事那些旨在发展其能力和促进其个人幸福的有目的的活动。[]康德认为：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的，原生的，与生俱来的权利。”[]黑格尔也说，“自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等毫无所知。”[]因此，各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。“在私法范围内，政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现，所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。”[]贡斯当认为，古代人所理解的自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。然而，在古代人那里，没有一个明确界定的私人领域，没有任何个人权利。而对于现代人而言，“自由是只受法律制约，而不因某一个人或若干人的专断意志而受到某种方式的逮捕、拘禁、处死、或虐待的权利。它是每个人表达意见，选择并从事某一职业，支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徙的权利。”[]

其次，公平至上存在的主体依据是民法适用主体上的广泛性与主体地位的平等性。与其他法律制度相比，民法的适用主体具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。因此民法就其基本属性而言，应当最大限度地满足社会主体的最基本生存要求。而社会大众最基本的价值渴求就是平等、自由和公平。孔子认为：“丘也闻有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安。盖均无贫，和无寡，安无倾。”[]在西方，作为公平基本表现形式之一的“身份平等作为理性要求，却是自罗马到近代市民法一脉相承的理念和不灭的向往。”[]

第三，民法公平至上存在的规范依据是民法规范具有强烈的伦理性。与刑法基于罪行法定原则所要求的明确肯定的概念和不可产生歧义的法律条文不同，民法概念则具有相当的不确定性。其原因在于，民法规范为市场经济提供了一般规则，这些一般规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为稳定。而“法律规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。”[]民法概念的这种不确定性，決定了法官在具体的案件中必須依据各种事實关系與法律规定的內容進行对照，自己去作出价值判断。对此，著名比较法学家勒內•达维德指出：“……在很多領域，我们有恢复往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解決办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行時，這些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯錯誤，要求政府部門不滥用权力；而法律经常授权法官对所受理的案件給予他认为最公平的处理，同样各契约缔约人授权其仲裁人公平裁决。”[]正是基于民法规范的这种高度民主概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的公平理念为指导。对此《瑞士民法典》第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”这里的法理主要就表现为伦理性的公平、诚信等理念，其中又以公平理念为最。

（三）公平原则与其他民法原则的关系。与其他法律原则相比，公平原则首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原则来体现，在与其他民法原则的关系上，公平原则是比其他民法基本原则更为基础、更为原则的原则。在各国的立法中公平原则始终是作为一个高位原则而对其他民法原则和具体法律条文起指导作用。同时公平原则又具有极大的模糊性，通常要借助于其他具体民法原则来体现，即公平原则可以具体外化为平等、意思自治等较为明晰的原则和要求。追溯公平原则的发展史我们可以发现，早在亚里士多德的公平概念中就包含有平等的内容。亚里士多德认为，“平等并不是说每个人都一样。如果实现了公平，平等的人也就会受到相同的对待，不平等的人就会根据其具体情况得到不同的对待。个人之间的区别只能在有关的基础上进行。从这个意义上说，公平要求做到不偏不倚。”[]现代的公平概念其含义更加广泛，已经完全统摄了平等的内容。在公平与平等原则的关系上，只有以公平原则为指导，才能实现真正意义上的法律平等。法律上所要确认的平等只是行为条件、行为规则的平等，而不是行为结果的平等。完全的结果上的平等，只能是平均主义思想和均贫富观念在法律上的虚幻反映，它只存在于人们的良好愿望之中，而不能作为立法者进行立法的依据。

自由或意思自治是公平原则的另一主要外化要求。法律上所讲的自由是指社会经济活动的参与人在法律许可的范围内，可以根据自己的意志为一定行为或不为一定行为，并可依自己的意志选择行为对象或合作伙伴。自由具有两种性质：“它是积极的，即是一种要求做某事的自由，而不是一种出于给人做某事的自由。它的目标是明确的，即是一种要做某种具有一定性质的事情的自由，就是说要做某种具有值得去做的事而不是去做任何一种事。”[]自由是公平原则赖以实现的基础，也是公平原则的基本价值要求。追求自由是人类的固有天性，也是作为现代意义上的人所必须具有的基本保障。在某种程度上说，在自由经济时代，“契约早已不仅仅意味着交易手段，其已成为人类的生活方式，主宰了人们的思维模式。其作为一种信念，一种文化传统，成为现实生活中的一种实在力量。正是从这种意义上讲，使市场具有了一种与公权相对抗的功能。”[]人类社会的发展史，同时也就是自由的发展史，社会的不断进步，也就意味着人类不断地走向自由。但任何自由都是相对的，自由不能违公平，不能有害于他人利益。就市民社会而言，自由行为同时也就意味着应当是正当的行为、合法的行为和有序的行为，并应当实现公平的结果。任何不受约束的自由行为和不正当行为实际上都是对自由的滥用，是一种有违于和有害于公平要求的极端的自由和放纵的自由。

公平原则还与禁止权利滥用原则有密切的关系。所谓禁止权利滥用，又称“正当性原则”，是指市民社会的参与人在社会经济活动中应当遵循该项权利的设立宗旨，不得利用该项权利从事损害社会或他人利益的行为。因为在市场经济社会，行为人出于追逐私利的需要，不可避免地会做出损害他人和社会公共利益的行为，从而使个人权利与社会利益之间存在尖锐的对立和矛盾。个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。“个人明天的自我意志是否会觉得自己受到它昨天帮助制定的那些法律的约束，这就要看在这段时期里是否出现了新的情况，个人的利益是否已经改变，以至昨天制定的法律已经不再适合这些改变的利益了。如果这些新的情况侵害了整个统治阶级的利益，那么这个阶级一定会改变法律。”[]也就是说，作为理性的人，其对利润的追求必须符合社会公平。只有实现了个体与个体、个体与社会之间的利益衡平，才能真正实现民法所追求的公平。当个人权利的绝对行使会严重危及他人利益和社会公共利益，并进而危及到统治秩序时，法律上必须对权利人权利的行使设定一定的限制，这种限制即是禁止权利的滥用。

四、公平原则的伦理意义及对制定我国民法典的影响

（一）公平原则对中国古代法的影响。“以中国为代表的亚洲国家的传统社会的一个重要特点，就是法律与宗教命令、伦理规范与风俗习惯含混不分。”[]由于农业在社会中长期处于优先地位，商业处于屈从地位，宗教本身成了政府的工具，导致了“礼”在社会生活中起着支配作用。“中国的立法者们主要的目标，是要使他们的人民能够平静地过生活。他们要人人互相尊重，要每个人时时刻刻都感到对他人负有许多义务；要每个公民在某个方面都依赖其他公民。因此，他们制定了最广泛的‘礼’的规则。”[]而“礼”这种特殊类型的非形式的法律的突出特点便是法律不具有独立性，法律与君主的命令之间没有明确的界限，道德责任和法律责任混为一体。自汉朝以来，儒家便开始以礼入法，起初是通过参与立法和注释现行法律，输入儒家礼的精神，通过春秋决狱，法无明文规定者，以礼为准绳；法与礼抵触者，依礼处断。以后礼的规范更全面向法律领域渗透，经魏、晋、北魏、北齐，在隋唐以后法律儒家化便成为中国的法律正统。外国学者对中国传统的“礼治”有不同的看法，但学者们还是在中国文化的一些基本特征方面达成了一些共识，如“人文主义”和“道德主义”。莱布尼兹、伏尔泰等人则将儒家的思想理想化，把中国描述为依靠法律、伦理、风俗和礼仪来维持文明，而不是用宗教的精神来束缚民众的理想国度。包括康德和赫尔德在内的西方思想大师都认为，“中国人从人本身、从伦理出发达到信仰与西方人靠上帝的天启而达到宗教不同，是一条‘道德’、‘伦理’、‘政治’、或曰‘理性’的思想路线”。[]由于这种“伦理法”以古代中国宗法社会为根基，相对於赖以生存的社会而言，它不但是合理的、有效的、而且是最好的。[]孟德斯鸠认为，中国的立法是“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起。所有这些东西都是道德。所有这些东西都是品德。这四者的箴规，就是所谓礼教。中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功。”[]而中国的“礼”作为一种伦理判断，既规范人的行为和人与人之间的关系，同时也体现了极强的公平要求。

中国古代法律以强制手段全面确立和推行一种以公平为基本内涵的道德体系，若以现代伦理学的立场来看，其弊端是十分明显的，它的最大弊端在于阻碍了现代社会所倡导的自由、平权观念的形成。20世纪初，德国社会学家马克思•韦伯以其在《新教伦理与资本主义》一书中所提供的资本主义的“理想型”为参照系，论证了这样一个主题：“在中国发展不出资本主义”他认为东方古老民族（包括中国、印度、伊斯兰国家）没有经过宗教改革的宗教精神对这些民族的资本主义起了严重的阻碍作用，而新教伦理的禁欲主义本质却导致了资本主义精神的发生和发展。因此提出：“自认为是一种合乎伦理道德的明确生活准则的现代资本主义精神，必须与之斗争的对待敌对力量，是对新环境的那种态度和反应，我们可以称之为传统主义。”[]但其合理与独到之处也同样显著，因为：道德规范原本有其它律性的一面，舍此便无以成就道德；以中国古代社会（尤其是普通民众）的文化发达程度而言，强调道德之他律尤其具有充分的必要性；法律的强制推行並不必然拒斥有德之士的自律；“以法为教”不仅在相当程度上兼顾了自律与他律，而且为社会的道德发展开创了新途径。[]

（二）公平原则对外国民事立法的影响。伦理习惯对不同国家立法的影响是不一样的。“在希腊古代社会中，习惯和成规代替了成文法，个人的自由和保障依靠他的社会体制下的组织。”[]作为现代民法样板的第一个世界性法律——法国民法典，主要是受到的是法国习惯法和自然法思想的影响。“毫无疑问，这部民法典若不是在整体上有来自于自然法而又发展了的法典编纂思想，那么它在思想史上就会是不可想象的。也就是说《法国民法典》也是以自然法构想为基础的，即存在着独立于宗教信条的个人自治的自然原则，由此而派生出法律规范制度，如果这些规范被有目的地以一种条理清楚的形式加以制定，那么一个伦理与理智的社会秩序的基础即由此而奠定”。[]应当说明的是，《法国民法典》受到罗马法的影响远比我们想象的少，它实际上是日尔曼习惯法和罗马法的混合体。法典起草人波塔利斯在《民法典绪论》中写道：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法的之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[]而在自然法和传统习惯法中，公平、正义等基本价值理念无疑会发挥重大影响。因为没有这些理念，就没有符合理性的自然法，传统习惯也不能得到有效遵守。

公平原则作为一项最基本原则不但在大陆法国家的民法中具有至高无上的地位，即或在英美法国家中也具有非常重要和非常独特的地位。英美法国家的法律主要由普通法和衡平法组成。对普通法而言，在英国，通过亨利二世的改革，首先确立了普通法的地位。普通法的特点主要包括：(1)普通法的基本内容是传统的习惯规则，它是经过长期实践逐渐丰富和发展起来的。(2)普通法的规则为普通法院所认可，是普通法院判案的依据。(3)普通法是由普通法院通过司法逐步发展起来的，普通法院在司法活动中对淘汰、废弃、发展习惯法规则起着重要和积极的作用。(4)普通法的规则是通过判例体现出来的，法官在作判决时把习惯法规则加以整理和筛选，然后精确地表述出来。按一般的理解，“普通法不过是基于普通的事而在普通的人之间所自然形成的生活惯例或关系准则——是否需要外在的制定法加以表达那并不重要。”[]对此庞德总结到：在英国“国王的法官们的理论是他们正在实施的英格兰的普通惯例，是英国人相互关系中的一般行为模式。”[]同样，在美国，“我们绝不能忘记美国的清教徒，占人口的大多数，有自己的习俗。他们没有要与之抗争的强权政府，他们按自己的喜好建立制度。如同在柯克时代的形成一样，普通法原则在美国获得了最高、最完整的逻辑发展并不偶然。”[]就衡平法而言，而英美国家的衡平法中，公平是一个最基本的价值评判标准。“衡平”本身就意味着“公平”和“公正”，意味着某种程度上的调和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意义之间的差异。亚里士多德在《修辞学》一书中把衡平描述成在成文法之外起作用的公平。“明智的立法者承认，法律不可能制定得完美无缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以缓和法律规定所固有的刻板性。”[]由于法律所考虑的是典型的和一般性的案件，而对于特殊的情况无法进行说明，因此衡平法就是“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正”。[]亨利•梅里曼指出：“‘衡平’的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。简言之，‘衡平’就是指法院在解决争讼时，有一定的根据公平正义原则进行裁决的权力。‘衡平’原则表明，当法律的一般性规定有时过严或不适当时，当某些具体问题过于复杂以致立法机关不能对可能发生的各种事实的结果作出详细规定时，法院运用公平正义原则加以处理是必要的。”[]由此可见，公平原则既是衡平法原则的基本价值追求，也是衡平法矫正普通法法律适应偏差的一种主要判断依据。进一步说，在英美法国家，衡平法的出现是为了弥补普通法适用中所出现的种种不公平现象，本身就是公平原则法律适用的结果。公平原则虽然不能说是仅仅适用于民法制度，但至少可以说是以民法作为其主要适用对象。可以说，公平原则在民法中的地位无论我们怎么进行评价都不会过分。

（三）公平原则对中国民法典制定的影响。任何国家的民事立法都应当考虑本国的民族传统和民族道德，都不能忽视传统伦理道德观念对法律制定的影响。伦理对民事立法的影响主要通过伦理道德的法律化来实现的。马克思说过“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[]恩格斯说：“市民社会的一切要求（不管当时是那一个阶级统治着），也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”[]所谓伦理道德的法律化，指的是立法者将一定的伦理道德理念和伦理道德规范或伦理道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。伦理道德在立法活动中的作用表现在两个方面：第一，伦理道德是立法内容的重要渊源。分析实证法学家哈特说：“不容争辩的是法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明道德批评的影响，这些个别人的道德水平超过流行的道德。”[]这些影响“或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。在这些制度中，如美国，法律效力的最后准则中明确地包含了正义原则或重要的道德价值；在其他制度中，如英国，对最高立法机关的权限没有形式上的限制，可是它的立法还是毫不含糊地符合正义或道德。”“任何‘实证主义者’都无法否认这些事实，亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德观念的一致性。”[]在立法过程中，必须充分考虑公平原则等基本伦理道德因素和伦理道德标准的影响，以适当形式将伦理道德中的这些根本原则、主导内容法律化。第二，伦理道德是制定法律的指导思想，任何法律规范都包括有立法者关于善与恶、是与非的价值判断。伯尔曼说：“所有的法律制度都不仅要求我们在理智上承认——社会所倡导的社会美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们，所以正是由于宗教激情、信仰的飞跃，我们才能使法律的理想和原则具有普遍性。”[]任何立法包括民事立法决不能违背正义观念、公平观念、公共利益和其他伦理道德基本原则，否则即是恶法。这种法律不仅难以实施，而且会使立法者失信于民，使法律权威受到破坏。[]

目前在我国的立法中有一种倾向，即单纯强调立法的超前和数量、速度，似乎法治仅靠完善的立法就可以实现。通过二十几年的努力，中国的法规体系基本上已经完备，无法可依的情况已经成为过去。但另一方面，已经制定的法律并没有得到很好遵守，法律缺乏足够的信仰力和威慑力。造成这种状况的原因一是在立法上过分盲目迷信法律移植的作用而根本无视法律本土化所依赖的民族文化传统，试图用先进法律文化和先进法律制度取代旧有的传统和习惯。而按照孟德斯鸠的说法，“一个君主如果要在他的国内进行巨大的变革的话，就应该用法律去改革法律所建立的东西，用习惯去改变习惯所确定的东西；如果用法律去改变应该用习惯去改变的东西的话，那是极糟的策略。”[]如果民法典不注重对传统习惯和传统文化的吸收和继承，甚至根本无视传统习惯对社会生活的巨大影响力，那么，因此而制定出来的民法典只能是与社会公众的生活无涉因而不可能得到有效实施的民法典。另一个原因就是在民事立法领域缺乏明确的价值取向，没有正确把握民法和其他法律部门在价值取向上的差异性。立法价值取向是立法者为了实现某种目的或达到某种社会效果而进行的价值取舍和价值选择。它既反映了各国立法的根本目的也是解释、执行和研究法律的出发点和根本归宿。在每一个历史时期，“人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它符合一定的时间和地点的社会理想。”[]价值取向的差异性是区分法律部门的主要标准之一。因为调整对象的差异固然可以直接界定不同部门法的独立调整范围，而价值取向的不同则会决定不同法律立法的最终追求目的，从而使性质各异的法律部门的划分成为必要。例如，同样是调整社会经济关系的法律部门，民法和商法在价值取向上就有所不同。在民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平，即当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时采取的是公平至上兼顾效益与其他。而在商事立法中最高的价值取向则是效益，在处理效益与其他法律原则的关系时其基本原则和要求是效益至上兼顾公平与其他。不了解这一点，就没办法真正将民法和其他法律部门区别开来，也就不能制定出真正符合国民需要的民事法律制度。

第9篇

[关键词]建设工程，承包人，抵押权，竞合

一、建设工程承包人优先受偿权的法律性质1我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于本条规定的承包人优先受偿权的法律性质，我国学界有不同认识。

第一种观点是留置权说。这种观点认为，承包人优先受偿权的性质为不动产留置权。因此，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿。（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）

第二种观点是优先权说。这种观点认为，建设工程承包人的优先受偿权在性质上既不是留置权也不是抵押权。因为留置权的标的物是动产，而不动产抵押权以登记为生效要件。承包人的优先受偿权在性质上应为优先权。（注：徐杰、赵景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486页。）

第三种观点是抵押权说。这种观点认为，承包人的优先受偿权既不是不动产留置权，也不是不动产优先权。它符合抵押权的主要特征，与一般抵押权的区别仅在于成立原因：一般的抵押权为意定担保物权，由当事人以合同方式自由设定；承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。所以，可以说，承包人优先受偿权是一种法律直接规定的抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第102页。）

我们同意第三种观点。即认为它是一种法定抵押权。所称法定抵押权是指承揽人（承包人）承揽工作物为建筑物或其他土地上之工作物或为此等工作物的重大修缮，因此所生的债权，依法对其工作所附之定作人的不动产享有的抵押权。之所以称为法定抵押权是因为这种抵押权非因抵押合意产生而是依法律规定当然产生，且一般不以登记为必要。通观各国民法，绝大多数都有法定抵押权之规定。法国民法典第2121条还特别规定妻对夫的财产，未成年人及禁治产人对于监护人的财产，国家、区乡、公共机关对于税收人员及会计人员的财产享有法定抵押权。所谓留置权说、优先权说似难成立。这是因为，第一，根据传统的物权法理论，留置权的标的物是动产，而承包人完成的工作的标的物却是不动产。而且留置权以标的物的占有为成立和存续要件，如果债权人丧失标的物的占有，那么，留置权就归于消灭。而承包人的优先受偿权不以占有标的物为要件。所以，承包人的优先受偿权在性质上不可能是留置权。

第二，认为承包人的优先受偿权在性质上是优先权也不合适。因为，首先，从我国现行的有关法律规定来看，优先权多为保障特别的债权而设，如职工的工资、船员的工资等，对于这些债权如果不赋予优先权予以特别保障，债权人的生存都成问题。因此优先权关注的是社会弱者的生存权利，而建设工程承包人并非经济上的弱者。其次，把是否需要登记作为区分抵押权与优先权的标准也不合适。因为对于优先权来说也并非都不需要登记，例如，《法国民法典》第2106条规定，不动产优先权不登记不能对抗其他债权人，而且登记的效力自登记之日起发生。这就迫使当事人为了保存优先权必须登记，否则优先权便形同虚设。《日本民法典》第327条规定，承揽人的优先权当然产生，但第328条又规定不经登记不能保存其效力。而未经登记者，通说认为在当事人之间不生效力。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第690页。）就法定抵押权而言，虽然德国和瑞士等国家以登记为法定抵押权的成立要件，但根据我国台湾地区“民法”第513条的规定，承揽人的法定抵押权无需登记即可成立生效。有的学者甚至认为法定抵押权之所以区别于意定抵押权而成为特殊的抵押权就是因为其不需登记而有效成立。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第665页。）

第三，承包人的优先受偿权更符合抵押权的特征。《合同法》规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权。这符合抵押权的行使条件，而优先权的行使一般不需要这样的条件。一般抵押权的成立生效以登记为要件。但对于承包人的法定抵押权来说，它是直接基于法律规定产生的，其公信力比登记更强更可靠。

第四，我国民事立法没有关于优先权制度的一般规定，正在酝酿中的物权法也有可能不规定优先权制度。（注：梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，载《法学研究》2000年第4期，第17页。）这说明了我国立法对优先权制度的一般立场，即一般不承认优先权制度。相反，我国有比较具体而完善的抵押权制度。如果承认承包人的优先受偿权在性质上属于法定抵押权，那么在具体适用《合同法》第286条时，也有完善的制度可供参考，从而有利于法律适用。

二、承包人法定抵押权的成立时间

关于建设工程承包人法定抵押权的成立时间，有两种见解，一种是债权未受清偿说。这种观点认为，承包人法定抵押权所担保的债权是根据建设工程合同所生的债权，这项债权在承包人与发包人订立建设工程合同时就已经成立，但承包人的价款通常是在工程完工或交付后才能请求给付。另一种是法定抵押权与债权同时成立生效说。这种观点认为，承包人的债权在建设工程合同成立时就开始存在，担保其实现的法定抵押权也应当同时成立生效。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第104页。）

笔者认为，这两种观点都不妥当。就同时生效说而言，在建设工程合同成立时，虽然债权已经成立，但是建设工程并不存在，而法定抵押权的标的物是建设工程，根据抵押权制度的一般原理，抵押权是支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权。因此，一宗不动产能够成为抵押权的标的物，必须具有特定性，能够确定其价值。所以抵押物必须是抵押人现在已有之物，对于将来有可能取得的不动产不能成为抵押权的标的物。因此同时生效说的缺陷显而易见。就债权未受清偿说而言，这种见解混淆了抵押权的成立与抵押权的实行，债务人到期未能履行债务，以致债权未受清偿，是抵押权实行的条件。而在抵押权可以实行以前，抵押权必须是已经成立，否则即无权利行使之可能。笔者认为，承包人法定抵押权成立的时间应当是依法律事实状况而确定。凡须经过登记才成立的，（注：有的国家立法规定某些情况下法定抵押权须经登记始成立，如《瑞士民法典》第838条规定：“出卖人、共同继承人及共同权利人的法定抵押权，最迟须在所有权转让后的三个月内登记。”）以登记时间为成立时间；如为完成阶段性工程为担保的则以该项阶段性工程完成时间为成立时间；如果是就全部工程为担保的，其抵押权成立时间就是全部工程竣工的时间。转三、承包人法定抵押权的实行

1.承包人法定抵押权实行的条件

根据我国《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押权。在这里，法律规定承包人“可以”催告发包人，可见，在是否催告发包人这一点上，法律规定的性质属于授权性规范，而不是强制性规范，所以承包人可以催告发包人，也可以不催告发包人，由承包人根据具体情况而定。相应地，对于“逾期”二字也有两种意义。在承包人催告发包人的场合，逾期指超过催告后的合理期限，在承包人未催告发包人的场合，逾期指发包人超过约定的支付价款的期限。

承包人在实行法定抵押权时，是否需要登记呢？就目前我国的民事立法而言，虽然暂时还没有法律要求法定抵押权实行前要登记，但是从长远来看，登记应该是承包人实行其法定抵押权的必要条件。承包人法定抵押权的取得属于非基于法律行为发生的物权变动，不经登记而直接生效，这并不是对物权公示公信原则的破坏，因为承包人的法定抵押权是根据法律直接发生的，有明确的法律规定为根据，而法律的明确规定，具有与物权公示同样的作用。但是，承包人的法定抵押权是一种优先受偿权，其实行虽然对发包人没有什么影响，但对发包人的其他债权人则有极大影响，因此，为了公平，以免害及第三人的利益，承包人实行其法定抵押权前应先经登记，这是法律在规定非基于法律行为发生的物权变动不经公示而直接生效的同时，对物权取得人处分权的限制。这种限制彻底贯彻了物权法公示公信原则，它的优点得到了我国民法学者的认同。（注：参见梁慧星教授领导的课题组起草的中国物权法草案建议稿第45条。梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第188页。）

承包人法定抵押权的行使是否受债权诉讼时效的限制呢？如果承包人怠于向发包人请求支付工程价款从而使工程价款债权罹于时效，承包人还能不能行使法定抵押权？承包人的法定抵押权从性质上讲属于支配权而非请求权，根据民法理论不应受诉讼时效的限制，当然也不受其所担保的债权的诉讼时效的限制。因而，尽管工程价款债权罹于时效，承包人仍然可以行使其法定抵押权。

2.建设工程的转让与承包人法定抵押权的行使

我国《担保法》第49条对已办理登记的抵押物的转让有所限制，而承包人的法定抵押权因不需要办理登记，所以，发包人的转让行为只要不影响承包人的优先受偿权，发包人可以转让建设工程而不受限制。实际上，由于抵押权的追及效力，建设工程不论被转让给何人，作为法定抵押权人的承包人都可以追及之而行使优先受偿权。而且由于抵押权具有不可分性，不论建设工程被全部还是部分转让，承包人都可以追及之并就整个建设工程行使优先受偿权.这对于商品房开发来说，具有特别意义，因为商品房总是被分成若干单位出售。这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。

因为建设工程被转让后，承包人还可以追及之并行使其法定抵押权，买受人对建设工程的支配权便很不稳固。如果发包人向承包人支付了价款，那么法定抵押权消灭，买受人对于建设工程的支配并无负担；但是，如果发包人不支付价款而致使承包人行使法定抵押权，则买受人对于建设工程的支配地位必然发生动摇。可见，买受人对于建设工程的支配地位，在相当程度上依赖于发包人对工程价款的清偿。那么买受人有什么方法可以救济其不稳固的权利呢？一般来说有如下两种方法：一是权利瑕疵担保请求权。例如我国《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”基于此，买受人可以请求出卖人除去抵押权。二是代位清偿或涤除权。例如《瑞士民法典》第827条规定：“（1）土地债务人非抵押债权的债务人时，有权以债务人清偿债务的相同条件解除抵押权。（2）土地所有人向债权人清偿债务后，债权移转至土地所有人。”依此规定，买受人有权代原债务人清偿债务而使抵押权归于消灭，并代位取得债权。《日本民法典》规定有涤除权制度，其效果同瑞士法的规定大同而小异。我国立法仅规定了权利瑕疵担保制度，它是债权法上的制度，不能对抗抵押权，而且根据《合同法》第151条规定，出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提是买受人在订立合同时不知道或不应当知道第三人对买卖的标的物享有权利。这对买受人来说比较不利。因为证明不知道法律规定而支持自己的主张往往不会成功.而代位清偿或涤除权制度可以直接产生抵押权消灭的效果，对买受人能起到一定的保护作用。因而我国未来的物权立法应当规定。

就承包人的法定抵押权和对预售商品房的请求权而言，有人认为，如果二者发生冲突，应当以成立时间之先后定其优先次序。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，载《法商研究》2000年第3期，第107页。）笔者认为，这是很不妥当的。因为我国《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》虽然规定商品房预售合同应当备案，但仅仅是备案而已，和预告登记有着根本差异，它根本不具有预告登记的功能，而且法律也没有规定这种备案的效力，更何况我国现行立法尚没有预告登记的规定，所以，根据物权法定原则，商品房预售请求权不具有物权效力，不能对抗承包人的法定抵押权。如果二者有冲突的话，不论成立先后，都是承包人的法定抵押权优先。

3.承包人的法定抵押权与其他物的担保的竞合

所谓物的担保的竞合是指在同一财产上同时存在数个同种担保权或数个不同种担保权的情形。就建设工程而言，承包人的法定抵押权与其他物的担保发生竞合的情形有如下几种：

（1）与意定抵押权的竞合

在同一建设工程上，如果既有法定抵押权又有意定抵押权时，应如何确定其优先次序，有如下几种见解。其一，法定抵押权优先说。这种观点认为为了避免发包人在法定抵押权成立后，设定意定抵押权致使承包人的权益落空，应当使法定抵押权优先于普通抵押权。其二，意定抵押权优先说。这种观点认为法定抵押权未经登记，不具有公示作用，为保护交易安全，应使其次序在意定抵押权之后。其三，两者同一顺序说。这种观点认为法律没有规定意定抵押权与法定抵押权的次序，因此应当按照各自债权额的比例平均分配。其四，依成立之先后定其顺序说。这种观点认为不论法定抵押权还是意定抵押权，均应当按照成立时间的先后确定其顺序。成立在先者，次序优先。（注：谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第692-693页。）在以上四种观点中，笔者认为法定抵押权优先说符合立法本意。因为法律之所以特别规定承包人的法定抵押权，就是为了赋予某种特定债权以特别保护，如果以其他因素来确定法定抵押权和意定抵押权的先后次序，势必使法定抵押权制度的功能丧失殆尽。

（2）与所有权保留的竞合

在买卖合同中，当事人可以约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权由出卖人保留的非典型担保形式。无论是所有权保留设定在先还是法定抵押权成立在先，二者都不会发生冲突。因为就建设工程而言，无论发包人在出卖时是否设定所有权保留，发包人都是其所有人，在该建设工程上当然可以成立法定抵押权。如果这对买受人的权利有什么影响的话，他只能根据合同寻求救济。