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论文关键词 法律意识形态 价值属性 法律意识 探究与分析
简单来讲，法律意识形态的概念有些综合、模糊，它是介于意识形态以及法律意识两者之间的概念，而且它同时具有意识形态和法律意识形态的基本特点和属性，却又不等同于简单意义上的意识形态和法律意识。它的最重要的一条属性就是其具有价值性。
一、法律意识形态基于一定标准将人们本身所具有的法律价值观体现映出来
在人们的基础法律意识当中，其意识形态是最具倾向性以及影响力和感知性的法律思想。而相比之下，法律意识只能算作是一种简单的法律现象，同时也是人们就某种法律事件所表达出来的实际心理感受以及主观思想，而且也会因人们所提现出来的不同感受以及反映，而展现出不同的行为方式以及不心理活动。此外在人们的基础法律意识当中，其表现形式具体可以概括成为人们就某种已经发生的法律事件或者是已经出现的某种法律现象而表达出来的一种实际感觉以及相应的知觉，它是人们在法律思想以及法律意见这两面的真实体现。依照一定的标准和规定，可以将这些所谓的心理形式进行相对具体的划分，主要划分成为两种，一种人们常说的感性法律意识，另一种是与之相对应的理性法律意识。一般来讲，法律意识形态可以看作是人们法律意识当中的基本法律思想，但要特别注意的是，不是所有的法律思想都可以成称作法律意识形态。所以，在法律思想中，只有最具代表性的那一小部分才能被称作真正的法律意识形态。由于法律思想在社会上是大量存在的，因此在这个社会当中，差不多有每个人都有着属于自己的那一份独特且又真实的法律思想，当然在这阶段中他也可以就某种事件而接纳和吸收来自外界范围内原本属于别热的某些特定法律思想。比如人们在日常生活当中所常见的一些法律工作人员、律师以及相关的法律研究学者等，一般情况下他们都会就某些已经发生的法律事件，依据一定流程和标准形成一种较为直观的法律思想。当然普通的劳动群周也可以就某些已经发生的法律问题或是法律事件形成自己特有的、直观的法律思想，但由于其自身的特殊原因，这些已经发生国的法律思想不管是真实性以及理论性和系统性，还是在这些事件的影响之上都存在着比较大的差异，而且它的具体意义与实际作用不相同。而在这种情况之下，能够人们法律意识形态的，只能是那些能够将价值属性提出来的法律思想。
法律意识形态的具体反映是人民对法律问题以及法律事件的基本看法、态度以及价值观和政治倾向性。当人们面对某些法律问题或者是某些已经发生的法律事件时，不论这个法律事件或者是法律问题究竟是怎样的，人们势必会对这些已经发生和存在的法律问题以及法律事件，来发表和声明自己的看法或者是意见。
人们在某些法律问题或是法律事件面前，所做出的选择、所发表的意见和看法有可能是否点的，也有可能是肯定的。但不管人们做出肯定还是否定的态度或想法，都能够表明自己的立场以及对这个问题或者事件的看法和意见。人们在对某些特定的法律问题或是法律事件时，其基本立场以及发表和声明的相关看法和意见等具备一定简单意识形态的基本属性，当然也可以说成是某些特定意识形态的直接反映。不论是现代自由主义还是以往的，乃至社会上所有的社会学说或是政治思想等都是可以构成意识形态的。单从这一点上来说，意识形态甚至和科学理论几乎相同，都是对社会进行正确解释的系统方法，并据此提出相应的科学思想来为人们更好的了解社会运转提供服务。即使如此，它们之间也不能划上等同号，而它们之间的区别主要可以分为两点：科学理论之中是不包含相对简单的价值判断的，而与此相反的是意识形态之中却包含了一个相对完整的价值观体系；另外一点则主要是因科学理论基本都是人们已经检验或者是验证过的事实，相比之下意识形态不但会在其基本原则之上将这些已经被验证过的事实归入其中，还囊括了其他一部分内容，它范围也已经远远的超过这些既定的事实，从某种层次上来说，它比较依赖于人们的主观印象，以至于从表面来看，它一般都会存有比较明显的个人倾向。所以相对与科学理论来说，法律意识形态中所包含的内容较为丰富，但却大不不相同。所以不管怎样的法律意识形态，不管其内容是对相关法律内容的具体认识，还是对其相关功能特性的具体认识，都从某种程度上反映出当时人们对已经发生的法律问题的某些立场。而人们对于这种法律问题以及相关的法律事件的实际看法以及所表达出来的立场和意见，其实都是对相应法律价值观的实际体现。所以它常常具备一定的政治倾向性。这种政治倾向性以及价值观，就是意识形态中非常重要的基本属性。
二、法律意识形态对法律行为以及活动的实际发展方向有着重要影响
一般情况下，法律意识形态中有多种基本属性，比如价值属性。由于其价值属性并只不是以相对简单的抽象形式而存在的，而是依据一定事件，将其真实的体现在已经发生的法律问题以及法律事件的实际影响之上的，而且会其一定作用及功能上反映出来。对于人们法律意识当中实际功能及具体作用，已经有学者开始着手做相应的研究工作。所以有部分学者坚持认为，我国现阶段的法律意识形态主要用于主体构建作用。也就是当前的法律意识形态，其主要作用是为促进社会的和谐发展以及构建中国特色主义在发展过程中所需要的一些专业人才。另外也有部分学者认为，当下人们所常说的法律意识形态由于其具备一定凝聚功能，也就是能够实现将人们的法律观念凝聚在一起；具备一定的促进功能，即能够在一定程度上促进社会的发展；还有一定的整合功能。即依据一定标准将其整体综合起来。法律意识形态的作用可以分为很多种，但其中最重要的一条作用就是人们对法律活动的实际发展方向起着一定的决定作用。由于法律意识形态在当前全部法律意识当中，数量并不多，但并不代表它们没有什么作用，相反它们却有着非常重要的作用。它的作用主要体现在对法律活动的实际方向性的选择作用之上。另外法律意识形态常常对某些法律问题和法律时间的实际发展方向有着直接影响，因此不论是我国政府在进行相应的立法活动时，还是政府内部相应的组织部门开展和实施司法部门，有时甚至国家内部的行政机关在进行支付作业时，都存在着一定方向性的问题，也都需要在方向对其进行正确的指导、引领，以确保有关部门开始和实施法律活活动或行为能够在一定程度之上满足当前国家有关部门制定的法律、法规，并为实现和促进我国的持续发展提供所需的必要服务。这就是为什么说在法律意识形态当中，它的实际方向有着一定的指引作用，经过实践证明，这种作用是非常具有指导意义的。而在当前法律意识所构建的全部内容当中，也只能有法律意识形态具，并对法律活动的具体发展方向起着决定性的作用。
法律意识形态有一个非常重要的作用就是价值判断。在当下正确的法律意识形态中，除了具备一定的导向和指引作用，还具备其他有效作用，比如教化作用以及人们所熟知的价值判断作用等。其实，从实际意义上来讲，人们是可以将法律意识形态看成是一种价值观，而且价值判断还发挥着其重要的作用，是必须存在的。从一个层次上讲人们会基于一定的法律意识形态，来对某些已经发生的法律问题以及法律事件进行相应的评价和肯定。并依据相应的法律标准以及法律观念，来指导和引领人们进行相关的法律实践。而从一个层次上讲，人们只是简单的利用某些特定的法律意识形态，对于已经发生的，且不符合我国相关法律标准的法律问题、法律事件进行相应的评价和否定，并在这个环节中，通过自身否决某些错误的法律思想以及相关法律观念，来实现法律观念的正确确定以及明确。
关键词:法律意识;大学生;内涵;结构
中图分类号:G641文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)13-0253-02
法治的支柱是法律意识,现代化的法律意识是现代法治构建的心理基础。在中国法治建设的进程中,公民具有良好的法律意识是国家法治的希望,同时也是体现法治国家水平的标准。大学生作为未来社会发展的重要推动力量,其群体法律素质如何,将对中国法治的未来产生重要的影响。从一定意义上来说,作为非制度因素的大学生的法律意识是实现法治社会基本方略的最重要的精神力量和内在支柱之一。因此,研究大学生法律意识已是十分必要和日益紧迫的课题。
一、大学生法律意识的内涵探析
“意识”(consciousness),从哲学的观点看,是指人脑对客观物质世界的反映,是人的自觉的心理活动。至于什么是“法律意识”(legal consciousness),在不同的国家和地区、不同的历史时期,不同的学者对之有不同的界定和论述。西方学者很少对法律意识的概念范畴直接进行界定,从而也不对法律意识本身进行分析、研究,只是从各自的研究中,涉及到法律意识中的某一个方面或某一个问题,主要有法律价值、法律文化、法律理想、法律感情、法律信仰和法律意识形态等。这些概念都是属于法律意识的研究范围,或属于法律意识的重要的构成部分之一。
中国学术界关于法律意识的概念,在20世纪50―70年代主要是接受前苏联学者的观点。改革开放之后,随着中国法学研究的深入和发展,法律意识的研究得到了进一步的发展。
什么是法律意识?这是一个见仁见智的问题。现阶段,国内学者对法律意识的主要学理解释,可以概括为三种观点。第一种观点:法律意识是人们关于法、法律现象的思想、观点、知识和心理。如孙国华教授认为,“法律意识就是人们关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。”[1] 沈宗灵教授认为,“法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。”[2] 这种观点已成为中国现阶段关于法律意识的主流观点与通说。第二种观点:法律意识是关于法律意识的感性认识与理性认识的中间部分。如刘作翔教授认为,“法律意识是法律心理向较高层次的法律思想体系的一个过渡。法律意识中既有法律心理的成分,也有法律思想的因素,是位于两者之间的一个中介环节。” [3] 这种观点着重强调法律意识的心理层面的内容。第三种观点:法律意识是一定的心理现象。如张文显教授认为,“法律意识主要指人们对法律现象的内在领悟及领悟到的感觉、知觉、观念、态度和情感等心理观念因素。”[4] 这种观点强调法律意识是人们对法律现象的主观心理感受。
通过上述对法律意识的各种理论观点的分析,我们认为,法律意识是社会法律文化的一个十分重要而不可或缺的构成部分,它体现的是社会主体对法和法律现象的主观心理感受和认知把握状况。简言之,法律意识是一种特殊的社会意识体系,其体现的是社会主体对法的现象的主观把握方式,是人们对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体 [5]。而大学生法律意识则是指大学生对法的现象的主观把握方式,是对法的理性、情感、意志和信念等各种心理要素的有机综合体。
二、大学生法律意识的特点分析
大学生法律意识是中国社会主义法律意识的重要组成部分,它既具备社会主义现代法律意识的基本内容和特征,如同样属于社会意识的范畴,同样是对社会法律现象的认识和把握,同样有多方面的内容和表现形式,又受到多方面的社会文化和法律因素的影响等,但因作为主体的大学生具有自身的特点,因而大学生法律意识区别于一般社会群体的法律意识,同时还有着自己的特征。
就其主体而言,当代大学生是在中国改革开放过程中成长起来的,感受到了国家经济发展和社会主义法制实践的实惠。他们善于独立思考,思维敏捷,容易接受新思想、新事物,追求时尚;喜欢表现自己、设计自我,注重个人的现实利益;在政治思想上,热爱祖国,关心国家的经济建设,密切关注社会的热点问题,积极上进;对自身的素质要求较高。但同时,当代大学生大学生的年龄层次、受教育程度有别于其他社会群体或社会公众;就其内容而言,由于大学生尚未形成成熟的科学人生观和世界观,致使观察问题、分析问题还不够全面,因此,他们的法律意识带有明显的易变性和不成熟性。
三、大学生法律意识的结构解析
(一)大学生法律意识之横向结构
从人类对社会法律现象的主观把握方式的角度来看,我们认为,大学生法律意识包括法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价和法律信仰五个方面的内容。
法律知识是人们对法律意识理性认识的产物,是全部法律意识的知识基础;法律理想是在对法律理性认识的基础上产生的对法律制度和法律应当是怎样的反映,它对法律的发展目标的确定以及法律调整价值取向的选择具有重要意义;法律情感是人们对法律,主要是现行法律的心理情绪体验,也是人们依据现实的法律制度能否符合自身物质和精神的需要而产生的喜好和厌恶的心理态度。它反映了人们对法律规则、制度的直接情感态度,处于法律意识的感性认识阶段,一般具有直观性、自发性、易变性的特点。大学生的法律情感大体上有三种情形,即亲法、恶法、冷法;法律意志是法律意识结构体系中的意志因素,它是社会主体不畏、不畏利诱、勇于同违法犯罪行为以及自己内在的消极法律意识因素作斗争的心理基础;法律评价是社会主体基于自己对法律的认识、对法律理想的追求以及对法律的情感体验而产生的评价法律的标准体系以及根据自己对法律的评价尺度对一定时期和一定国家的具体的法律和法律制度的主观判断,具有强烈的价值指向性;而法律信仰则是上述各种法律意识因素共同作用的结果,是以理性为基础的主体对法律的全身心的认同,是理性化了的法律激情和激情化了的法律理性。因而它是主体一系列法律心理活动的有机的结合体,是主体各种心理要素按照特定的结构组合而成的法律精神行为系统,是法律意识的最高境界,形成社会主体对法律的信仰也是一个民主法治国家法律意识培养和公民个体法律修养的最高目标和上乘境界。
因此,从横向的角度来看,大学生法律意识就是由法律知识、法律理想、法律情感、法律意志、法律评价和法律信仰这些要素构成的有机的结构系统。
(二)大学生法律意识的纵深结构
大学生法律意识的纵深结构是指从法律意识的深层―― 表层结构的角度对法律意识进行结构性探讨,以揭示其内在的构成要素及其相互关系。多数学者认为,法律意识的纵深结构包含三个层次,即法律心理、法律观念和法律意识形态。
法律心理是法律意识的初级阶段,是大学生在一定的条件下,根据自己的社会法律生活的实践和感受而形成的对法律的直观的、表面的、片面的、零散的认识、感情、情绪、体验等主观心理活动和反映。
法律观念是指大学生在对法的理解的基础上所形成的意向和决策思想,是一种较为稳定的法律意识形态。与法律心理相比,法律观念有更加自觉、明确和理性的法律心理,但与法律思想体系相比又不成系统、相对易变。在法律观念中,法律价值观念其中处于核心的地位。法律价值观是人们对法律及法律现象所形成的态度、认识、信仰、评价。法律价值观对大学生的行为趋向和行为选择起着决定和支配作用。当代大学生要具备良好的法律意识,首先是建立在知法、知悉法律和崇尚法律的基础之上的;良好的法律意识至少就要求大学生知晓法律权利和法律义务,懂得什么是法律所允许的,什么是法律所禁止的,以及相应的法律后果;同样,良好的法律意识使大学生能够充分认识到现代社会中法律的重要功能和作用。
法律意识形态,或法律思想体系是人们对法律现象系统化、理论化的认识,它表现为的法律思想、观点和学说。法律意识形态是法律意识的高级阶段,是社会主体对社会法律现象的自觉的、系统的反映,表现为系统化、理论化的法律思想、观点和学说体系。法律意识形态通过对社会法律现象的内在的、本质的、系统完整的认识,从而将对法律现象的认识提高到理论化、系统化的水平,并对社会法律实践起着重要的指导作用。
总之,厘清大学生法律意识的内涵、特征及结构,进一步认识大学生法律意识的本质特征,对加强当代大学生法律意识的的培养,进而推动中国社会主义法治国家建设的进程,有着深远的意义。
参考文献:
[1]孙国华.法理学教程[M].北京:中国人民大学出版社,1994:247-248.
[2]沈宗灵.法理学[M].北京:高等教育出版社,1994:234-236.
[3]刘作翔.法律文化理论[M].北京:商务印书馆,2001:126.
何瑞瑞，男，山东东营人，曲阜师范大学传媒学院硕士生，主要从事广播电视、影视文化艺术传播研究。
电影《蝙蝠侠前传2：黑暗骑士》海报
一、主流意识形态参与电影叙事
影片作为一部超级英雄电影，蝙蝠侠打击罪犯的过程是电影一个最重要的发展脉络。在《蝙蝠侠前传2：黑暗骑士》中，影片在着力描绘蝙蝠侠打击犯罪过程的同时也在着力描绘另一个非常重要的人物，那便是哈维・邓特――哥谭市新上任的检察官。其检察官的身份其实是一种符号，代表的是美国的法律法规，而法律法规恰恰又是社会主流意识形态的具体体现之一。在影片中哈维・邓特和蝙蝠侠一样贯穿整部电影，如此一来，美国的主流意识形态便非常隐蔽的参与了整部影片的叙述，使得影片进行了一次有效的英雄改写。
有了主流意识形态的参与，使蝙蝠侠不再单纯的作为一名维护哥谭市秩序的义警存在，也使得蝙蝠侠成为了一位凌驾于法律之上、甚至践踏法律的违法者；超级英雄的出现削弱了法律的权威，两者形成了一种不可调和的矛盾，虽然两者都是为了维护现存的秩序。然而法律是由公众制定的，而蝙蝠侠无论再怎么伟大，他也只不过是一位能力比较突出的公众的个体而已，其所作所为恰恰是违背法理的。这样一来使得超级英雄存在的价值无形中遭到质疑。
二、超级英雄形象塑造的颠覆
在影片中不仅因为美国主流意识形态的参与使得蝙蝠侠的行为受到质疑，而且在文本的表述中，蝙蝠侠自身的英雄形象也被进行了一次由“神”变“人”的颠覆，在以往的蝙蝠侠电影中因为法理被隐藏，所以布鲁斯・韦恩仅仅是蝙蝠侠身份的一种伪装，然而当代表美国主流意识形态的法理一旦参与进了影片的叙事，布鲁斯・韦恩已经不单单是作为蝙蝠侠身份的伪装而存在，同时他还具有社会公民的身份。
作为一个社会常识，美国社会认为美国的法律产生于民，服务于民。也便是法理产生于民众的意志，如此一来，影片便成形成了一种十分矛盾的叙
电影《蝙蝠侠前传2：黑暗骑士》剧照
述，蝙蝠侠作为一个社会个体，同样也对自己的身份存在的价值产生了自相矛盾的叙述，当然影片作为一部宣扬美国主流价值观念的电影，其在影片中更多的是对蝙蝠侠的人性而非神性加以叙述，如在影片蝙蝠侠首次登场打击犯罪的过程中竟也是把自己弄得遍体鳞伤甚至被一只狗咬伤了手臂，其还面临着执法机构的通缉，其在打击犯罪的过程中多次陷入小丑的圈套，影片如此将蝙蝠侠当作一个普通人来描述不仅仅是为了令其更具有亲和力，更是为了突出蝙蝠侠这类超级英雄自身具有的作为一个大众个体的弱点，一是其仅仅是个公众个体而已，其只是在哥谭市发挥着作用，二是蝙蝠侠并非是如法律般纯粹理性的事物，在影片中小丑利用了蝙蝠侠作为一个公众个体的弱点来威胁蝙蝠侠，通过此制造一系列恐吓来达到目的。
三、人性光辉的颂扬
无庸赘言，经济，从来都不是，也不可能是单纯的经济问题。经济作为一切利益的根本，决定了它必然与政治、文化等种种问题相互纠缠。历史上，解决经济利益最常用的手段是政治，尤其是武力政治。其结果，往往极大地破坏经济，为任何一方所不愿。毕竟，无产者失去的，只能是锁链。由此产生了GATT，继而WTO，所期望的，正是通过法律体制，给全球资源的开发和经济利益的分配带来和平。如果说，人权突破的，是国家的政治，WTO法律突破的，则是国家的经济。
WTO法律体制有可能为世界资源的开发和经济利益的分配找到和平的出路，因为法律制度作为民主的基础，为人们所共同接受。中美之间意识形态最主要的对立，表面是民主，实质是法治。因为民主的形式多种多样，但民主的核心却只有一个，那就是法律制度。非选举制、三权分离国家不一定非民主。但非法治国家则不可能民主。美国利益集团关心中国法治，因为法治为突破中国经济铺平道路。美国民众关心中国法治，因为他们相信法治保障生命、自由和财产。选举制国家中，利益集团操纵意识形态，必须首先操纵民众的认识。指责中国缺乏法治，是博取民众广泛认同的捷径。而缺乏法治的证据之一，是完全用政治代替法律。
我们一直认为“在权利与义务基本平衡的基础上加入WTO”，因此，纺织品国际贸易受挫，要么是我们利益平衡的结果，要么是其它成员对规则的滥用。如果是前者，平静面对其它成员的贸易限制是正确的态度。如果是后者，利用法律维护本国的经济利益是应当采取的行动。采用法律手段可能因意识形态因素而影响政治、文化和其它经济领域的正常往来，但任凭其它成员对中国纺织品特别保障措施条款的滥用，则可能成为我们对WTO法律体制缺乏信任的标志。国际事务中完全相信法律是幼稚的，但WTO体制下表现出对法律的不信任则是危险的，尤其是在利益集团企图操纵意识形态的情况之下。民众以法律理性看待欧美WTO诉讼，因为他们不怀疑这两个诉讼主体实行的法律制度。如果我们怀疑WTO的法律体制，完全用政治方式代替法律途径，就将很难期望我们的行为不被误解，民众的意识形态不被利益集团所操纵。由此看来，即使短期之内，中国与其它WTO成员之间的WTO诉讼，会因民众的泛意识形态思想，而影响到中国与这些成员政治、文化和经济的正常交往，只有在不断启动WTO法律程序的过程之中，我们才有可能树立一个法治的国际形象，最终去意识形态化，恢复民众，包括WTO“法庭”的仲裁者，对中国与其它WTO成员贸易纠纷的平常心态。
近年来，中央政府反复实施宏观调控，希望通过加大对房地产乃至其他领域调控措施，解决地方经济失衡问题。但是，由于中央对党政领导干部的考核指标没有发生变化，GDP仍然作为地方党政干部升迁的重要依据，个别地方把发展经济变成了追求GDP，为了增加地方的GDP，甚至不惜采用重复投资、大拆大建的方式，直接损害社区居民的切身利益。正因为如此，中央调整党政领导干部考核指标体系，把尊重民意改善民生作为干部升迁的重要指标依据。
这种做法值得称道，但要防止一些地方党政领导干部很可能会堂而皇之地打着尊重民意的旗号，实行地方保护主义。比如，某些地区党政领导干部为了保护地方酒厂，规定所有的公务员都必须推销白酒；某些地区党政领导干部为了扩大地方香烟的市场份额，直接把香烟作为工资发放给公务员和教师。假如过分强调考核中的民意基础，那么，最终的结果很可能会出现为了迎合某些“情绪”，地方党政领导干部出台极端排外的地方保护主义政策。不仅如此，在改善民生的过程中，很可能会出现市场条块分割和严重的“外部性”一部分地区为了实现经济利益的最大化，禁止外地产品进入本地市场，或者，将本地产生的废气废水排放到其他地区，从而使不同地区之间形成恶性竞争的局面。
世界上从来没有统一的“民意”，所以，在强调民意基础的同时，决策者应该清醒地意识到，强调民意基础必须以法律为先导，必须严格按照法律的规定，科学地搜集民意，寻求共识。假如刻意强调地方利益，那么，最终的结果很可能会出现投机取巧者升官发财，埋头苦干者却得不到上级青睐的畸形政治现象。
对中国的历史进行认真梳理，我们更应该注意到民意的两面性。春秋战国的诸侯割据，使得后来统治者清醒地意识到，只有建立中央集权制国家，才能实现绝对统治。但是，在中国的历史长河中，从来都没有彻底解决地方割据问题，即使取消了分封制度，由于地域广阔，经济上各自为政现象依然存在。这是专制社会无法解决的一个历史痼疾。中国历史遗留下来的地方经济割据与西方国家城邦社会的社区自治完全不同。虽然中国的历代王朝都强调中央集权，但历史的吊诡之处就在于，凡是强调中央集权的王朝，往往是地方割据最严重的时期。中央政府希望通过意识形态灌输，实现思想上的大一统，但是，地方割据统治恰恰是最大的民意。在反抗地方割据统治时期，向往国家统一成为普遍民意；可是，一旦地方割据政权实行休养生息，那么，保护地方清官就成为普遍民意。所以，不要只看到民意的积极一面，而没有看到民意对国家统治产生的消极作用。
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-007-02
作为法律发展的重要方式，法律继承的研究尚未得到学界应有的重视。目前，对法律继承性质的探讨主要集中在必然性、必要性和可能性三个方面，对于不可避免性却鲜有论及，学界在探讨上述“三性”时，往往将决定法律继承不可避免性的因素也纳入其中，从而造成对法律继承不可避免性认识的模糊。本文试对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性进行概念上的辨正，以期加深对法律继承不可避免性的认识，从而强调在法律发展的道路上应充分注重本国历史传统，构建切合中国社会的法律制度，减少法律规避等法治建设的障碍。
一、法律继承的不可避免性与必然性辨正
要从法律继承必然性中剥离出不可避免性，就必须对必然性和不可避免性加以区分：其一，必然性要求一个严格的前提条件，不可避免性则是无条件的。必然性，事实上是指在某种条件成就之时而不可避免；其二，必然性可因行为而阻断，不可避免性则是无可阻断的。因为必然性要求一个严格的前提条件，那么对这个条件的改变就会导致必然性的阻断。按照的辩证观点，即是必然性和偶然性可以在一定条件下互相转化。这样，就可以将法律继承的不可避免性从必然性中剥离。
目前对法律继承必然性的讨论，主要集中在以下四点：其一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；其二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性；其三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；其四，法的发展历史事实验证了法的继承性。①
仔细分析可以看出，第一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性，实则是在论述法律继承的不可避免性。因为社会生活的条件是一种历史延续，是无从改变的事实，不需要任何前提条件就能实现法律继承的必然；第二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性，同样是在论述法律继承的不可避免性。法律具有能动性和相对独立性，是由其作为意识形态的性质决定的，无从改变，故而也不需任何条件就能实现法律继承的必然；第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性还是在论述法律继承的不可避免性，同样是一个事实，不需任何条件即决定结果的必然。就其作为法律继承不可避免的原因来说，这一项与第一项重复了。因为，法律作为人类文明的成果，虽然具有共同性，但是否必然得到继承？假设人类可以无靠既往历史的积累而重塑一个崭新的社会生活方式，那么历史上产生的文明成果就会因没有必要而可能得不到继承。所以法律继承之所以必要，根本原因仍在于人类生活条件的历史延续性；至于第四，法的发展历史事实验证了法的继承性，实则是指法律继承的可能性。必然性是无从验证的，一个既有结果的发生根本无法探讨其属必然或是偶然；而一个结果一经发生，便足以证明其可能性。
二、法律继承的不可避免性与必要性辨正
不可避免性和必要性的区分在于，前者指某种事实之下无需任何条件地成就某种结果；后者指成就一个结果所须特定条件的不可或缺。对法律继承必要性的系统论述，目前只见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，文中指出法律继承乃是“历史使命”，强调“法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用”。②归纳起来，主要有以下三点：
第一，法律继承是法律现代化的要求。法律现代化是一个动态的过程，它本身是一种不断的进步，其目标就是使法律与社会实际相适应，更好地服务于社会。法律继承通过对传统法律的扬弃，使更能适应社会需要的法律被接受，从而推动法律的进步；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。中国的法律发展自始就过于重视移植，而法律移植有着明显的弊端：（1）法律所赖以存在的文化具有不可移植性；（2）法律移植过程中的失真；（3）西方法律自身有不足。这些弊端使得中国法律未能很好地与本土资源融合；第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响。中国绝大多数法律传统在经历了一百余年现代制度的构建之后仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用。在习惯势力仍很大的中国，应当充分重视习惯对法律的作用，也即习惯对法律继承提出的要求。
对以上三点加以分析可以看出，第一，法律继承是法律现代化的要求，实则是指，法律继承可以满足法律现代化的需要。法律现代化指向法律与社会现实的切合，而法律继承能在很大程度上满足这种个指向。要说法律继承是法律发展的必要，则还需要一个前提，即没有其他的发展方式可以满足法律与社会现实切合的指向。而事实上，法律继承和法律创制同样可能具有这种功能。故法律继承可以满足法律现代化的需要，只是一种被法律现代化选择为一种方式的可能。此处实际是论法律继承的可能性；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。同上，这是指法律继承可以克服法律移植的缺陷，只是一种可能。如果成为必要，仍然需要一个前提条件，即没有其他方式可以克服这种缺陷。事实很显然，法律创制也是可能的。故此处所论仍是法律继承的可能性。第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响，这一不争的事实无条件地导致法律继承的必然，实指法律继承的不可避免性。仔细分析仍可看出，传统文化的顽固和传统习惯的影响，其实是社会表象，基础仍在于社会生活条件的历史延续和社会意识形态的相对独立。这两个事实决定了文化和习惯不可能无靠历史而得以重塑。
三、法律继承的不可避免性与可能性辨正
前文论及，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。一旦这个条件不具有排他性，则沦为被结果实现所选择的可能性。目前对法律继承可能性的系统论述，仍然仅见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，归结起来有有以下三点：
第一，人类社会的历史延续性及继承性。法律是社会生活的反映，只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义，反映生活条件的既有规则，就会 被继承下来，并被纳入新的法律体系之中。任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础，文化和人文背景的传承，决定了法律继承；第二，传统法律自身的独特价值。法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度。如我国的典权制度，虽然在解放后随着民国民法典的废除而被废除，但在民间仍然存在并流行，解决了生活中的许多实际问题，如能对其进一步改造，可以发挥更大的功能；第三，法律继承比移植来得更为便利。继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯更能适应，更容易被接受，适用起来也更有效，可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便，并可减少由此引起的混乱和法律规避。③
分析以上三点可看出，第一，人类社会的历史延续性及继承性，是多数学者用来论述法律继承必然性的因素。前文已经讨论指出，这项实则是论法律继承的不可避免性；第二，传统法律自身的独特价值，是其可能被法律发展所选择为一种方式的条件，这一特定条件使得法律继承具有可能性；第三，法律继承比移植来得更为便利，与第二项相同，也是法律继承可能被法律发展所选择为一种方式的条件，只是出于经济的考量使得法律继承被选择的可能性大有增加，仍是法律继承的可能性。
四、结论
通过前文对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性的辨正，可以得出如下结论：
（一）法律继承的必然性，实则多指法律继承的不可避免性
必然性指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势，跟“偶然性”相对。如前所述，根据辩证的观点，在一定条件下，必然性和偶然性可以相互转化。但是不可避免性，则是无可改变的归宿。一件事物不可避免，可以用必然来指称，反之则不然。通论的四个必然性，实为两个不可避免性和一个可能性。
（二）法律继承无所谓必要性
根据前文对法律继承必要性的分析，可以看出，法律继承并无必要性可言，但这个看似荒诞的结论确是事实。因为，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。法律发展的三种方式，本身就是相互弥补缺陷和不足的，任何一种发展方式在目标实现上都不具有排他性，即便出于经济考量而认为法律继承比法律移植、法律创制更具有优势，也并非意指其为必要，所以法律继承的必要性根本无从立论。
（三）法律继承具有可能性
法律继承之所以成为法律发展的主要方式，既有历史事实加以证明，自然具有可能性。更重要的是，相对于法律移植和法律发展来说，法律继承表现出明显的优势：（1）法律移植所具有的缺陷，可以依赖法律创制和法律继承加以弥补，而法律继承的技术难度大大低于法律创制，使得法律继承被选择的可能性增加；（2）在具有悠久历史传承的社会中，具有丰富的法治资源可供继承，如中国传统法律中仍有很多值得借鉴之处；（3）在具有传统生活方式的社会，规则被作为传统生活的组成部分得到传承，在没有国家法律认可的情况下，民间规则同样存在并具有相当的生命力，法律继承更容易被接受从而得到普遍的遵从。
（四）法律继承的不可避免性都是基于社会发展的客观规律
（1）社会生活条件的历史延续。社会发展是生产力和生产方式缓慢变革的过程，人类社会在长期的发展过程中形成的行为规则也是一个缓慢的历史延续，每一个社会的规则不可能完全重新创制，也不可能强行一套崭新的规则，于是法律继承无可避免；（2）社会意识形态的相对独立。意识形态是文化结构中的主体部分，属于思想的上层建筑，它同政治结构一起构成了社会上层建筑的整体。意识形态根源于社会存在，但它一经产生，便具有相对的独立性，表现方式之一便是其发展具有历史继承性。这种继承性造成了意识形态发展的独特的历史，形成各具特色的民族传统。法律作为意识形态的组成部分，决定法律继承不可避免。
既然社会发展的规律已经决定了法律继承的不可避免性，加之法律继承又有如此明显的优势，那么在推动法律发展的道路上，充分继承和吸收合理的传统资源，较之盲目移植和创制之后再进行有力却无效的普法运动，将是尤为明智的选择。
注释：
①张文显主编．法理学．高等教育出版社、北京大学出版社2007年版．第207-208页．
② 石茂生，吴礼宁．论法律继承．郑州大学学报（哲学社会科学版）．2007（2）．
参考文献：
一、突出的民族性
自从阶级社会出现以来,一切社会意识形态都具阶级性、民族性和普世性相统一的特征,但在不同的历史时代统一的内在结构关系有所不同。政治与法律的阶级性最突出,民族性其次。文艺,尤其宗教最为突出的是普世性。而道德,恰恰是民族性最为突出。道德从来是民族的道德,表现出独有的民族风格,反映着鲜明的民族性格。在这一个民族被视为善的行为,在另一个民族中可能就不被允许;甚至某一种环境、某一些人身上是道德的,在另一个环境、另一些人身上就是不道德。可见,道德总是存在于特定的人群和环境中。经典作家在谈到道德与社会的经济和政治的关系时,曾把以往社会的道德归结为阶级的道德,强调道德的阶级性特征,这显然是从当时动员和组织无产阶级向不平等的剥削制度作斗争的实际需要出发的,但与此同时也没有否认道德的民族性和普世性特征。实际在一个多民族的国家里,道德的民族差异性还体现在不同民族之间,甚至体现在同一民族的不同地区之间,使道德成为一种民族精神和民族性格的构成要素。
二、真理与价值相统一的均衡性
任何社会意识形态都具有真理与价值相统一的特征,但不同的社会意识形态内在构成上是不一样的。政治与法律的内涵主要是价值观念和标准,集中反映特定历史时代生产力发展的水平和社会制度的性质。一国的政治和法律本质上是从维护该国和民族的根本利益出发,超越国家和民族根本利益之上的政治和法律在今天实际上仍然十分罕见。文学艺术在本质上是一种伦理价值和审美价值,它以形象的思维方式概括反映社会生活,满足人们的精神需要,引导人们崇尚和追求美和善的生活。艺术作品的表现形式重视的是艺术逻辑而不是生活逻辑,有时尽管描写的是理想化的情节,但人们还是对其流连忘返,就因为其思想内容具有超越性,能够满足人们的精神生活需求。宗教对人们心灵的影响主要是凭借其超越性价值。对“主”或“神”的敬仰和信仰,可以使人产生敬畏和归属心理,从而使人的心灵得到安宁,调节人的心理,减轻不安全感。这是人们信教的根本原因所在。而道德在其真理与价值两者在由此构成的相统一的结构关系中是比较均衡的,一般不存在主次的问题。过去中国人理解道德时习惯于只将其看成是一种价值,用“应当”的命令方式将其区别于政治和法律,这其实是有悖于道德的基本特性的。道德在内涵上是真理与价值的统一体,作为真理,它根源于一定社会的经济关系,并与其他上层建筑和社会意识形态存在着深刻的逻辑联系,一定社会的道德应能真实反映社会经济发展的客观要求,同政治和法律的建设大体上相协调,与大多数人道德品质的实际水平大体上相一致。正因为如此,道德能够充当评判社会文明进步的实际水平的真理尺度。而道德作为价值形式,一方面引导人们向社会提倡的道德规范和价值标准看齐,满足现实社会的和谐要求,另一方面要引领社会不断走向超越现实标准的理想境界,引导人们不断走向崇高,因此道德总是会表现为对人行为和欲望的一种约束,总是要求在或多或少的自我利益牺牲中实现。前者,即所谓道德的广泛性要求,后者则是先进性要求;社会道德应当是广泛性要求和先进性要求的统一体。在这种意义上,可以说,道德充当着引领社会和人不断走向文明进步的指南针。把道德看成是真理与价值大体上处于均衡状态的统一体的思维方式,对于科学地提倡道德、开展道德建设是至关重要的。一个社会提倡的道德和要求人们所具有的道德素质,首先应当是真实地反映所处时代的社会发展的实际情况和客观要求,其次才是价值和价值导向问题。社会所提倡的道德和个人所具有的道德素质,都应当做到真与善的统一。
三、明显的精神强制性
道德和政治、法律、文艺、宗教,都具有价值导向的社会功能,都包含着价值因素,在实践中都具有明显的价值倾向,但在强制性这一点上表现程度不同。政治与法律的强制性最为明显,而且主要是对群体成员进行外在的行为强制,并渐渐形成心理上的强制性的影响。文学艺术对人行为的强制性影响很弱,而对人的心理影响却比较强烈。这种影响的情况比较复杂,例如优良的文艺作品对人的影响一般是潜移默化的,不良的文艺作品对人的影响则往往是立竿见影的,后者在青少年人群中的反映比较明显,如有一些青少年看了黄色的作品便随之模仿作品中人物的做法,有的甚至因此而违法犯罪。宗教对人们的影响都是从价值导向开始,而最终达到精神控制的目的,对人的精神强制最为明显。这种精神强制一般也是以对教徒实行行为规定的方式表现出来的,有的在这方面表现得尤为突出。
道德具有价值导向的作用是不言而喻的,因为它是社会和人的生活的“指南针”。相比较而言,道德的精神强制特征其实比其价值导向特征更为明显。维系道德离不开人们的内心信念,良知、道德感等是人们内心的“法官”,是监督和调整人的价值取向、实行精神强制的心理机制。良心会使人在做了合乎道德的事情之后感受到做人的尊严和价值,因而产生荣誉感和幸福感;也会使人在做了违背道德的事情之后感受到失去做人的尊严和价值,因而产生羞耻感和痛苦,这就是精神强制。相对于政治、法律、文艺和宗教来说,道德的精神强制普遍性较强,只要是思维能力正常的人都会感受到道德的精神强制作用,这是一种客观的存在。人人都会有一个内心的道德法庭,感到这个“法庭”的“法官”在时刻注视和审判自己。轻视甚至忽视道德的精神强制性,是“道德无用论”的典型表现。过去,中国人看道德更多的是看道德的价值导向的一面,而对道德的精神强制性的一面重视不够,这种思维定势是需要改变的,它涉及到如何看待道德思维方式的变革问题。当代中国的社会发展需要加强道德建设,道德建设需要与其他方面尤其是经济、政治和法律建设协调起来,在这种情况下,充分肯定和强调道德对人具有精神强制性特征,显然是很有必要的。
四、广泛的渗透性
【关键词】女性主义；后现代主义；父权；；性骚扰
引 言
美国女性主义法学（feminist legal system），作为女性主义理论的一个分支，脱胎于20世纪60年代的第二次女权主义运动。女性主义法学从两性关系出发，通过深刻对传统法学进行意识形态分析，揭示了法律在维护父权制和男性中心的意识形态方面所扮演的重要角色，抨击了现行法律制度中暴露或隐含的性别歧视以及隐藏其后的意识形态，并要求站在女性的立场，通过女性的经验构建一种以实现性别正义为目的的女性主义法律体系。除此以外，女性主义法学的研究范围还涉及女性主义认识论、方法论，有色人种及第三世界中妇女权益保障，残疾人及同性恋等边缘人士的权益保护。作为一个新兴的法学流派，女性主义法学在美国法律界产生了许多重要而深远的影响。
一、女性主义法学的产生和发展
（一）女性主义法学产生的社会历史背景
女性，作为人类社会的“半边天”，却是受压迫时间最长，受压迫程度最深的群体。自从“女性具有世界历史意义的失败”起，男性，哪怕是最受压迫的男性，也至少可以压迫一个人，那就是他的妻子。为了获得与男性平等的地位和权利，妇女们进行了漫长而艰苦的斗争。到上世纪20年代美国宪法第19修正案正式生效，美国妇女才和男子一样拥有了选举权。
然而，妇女们无不失望的发现，即便法律赋予了女性与男性同样的公民权，两性间事实上的不平等现象依然存在。随着第二次女权运动的兴起，各种女权主义思潮的呈现井喷之势，同时美国法律界和法学界的女性工作者的增加，使得女性主义学者们有了新的理论武器和实践经验，可以重新审视传统法学。
（二）女性主义法学的三个发展阶段
第一阶段（20世纪60年代～70年代）
这一时期具有代表性的女性主义法学派别是自由主义的女性主义法学。这一派主张在否定男女差异。因为社会性别是个人选择的结果，女性可以选择和男性一样理性，因此应该和男性享有一样的权利。此外，她们希望通过立法手段使女性享有同样的教育权、就业权及其他权利，但并未就既存的法律制度本身进行深入思考。
第二阶段（20世纪70年代～80年代）
这一时期最有影响力的两个派别分别是文化女权主义法学和激进女权主义法学。文化女权主义法学在批判自由主义的女性主义法学的基础上，提出应该在承认男女差异的基础上实现男女平等，但反对建立在男女差异上的性别等级制度。而激进女性主义学者则认为两性间的不平等并不是由两性差异造成的，而是源于父权制，进而指出法律是“男性的理论”，是“父权社会中男权的最终体现”。因此她们并不仅仅满足于法律条文的修改，而是致力于对维护父权制的法律制度和意识形态的批判。这两派分别形成了女性主义理论中的“差异论”和“宰制论”，并引发了女性主义内部的长期论战。
第三阶段（20世纪80年代末至今）
80年代末，由于种种社会问题的出现（如单亲家庭、未婚妈妈和离婚率的飙升）以及主流法学的“反批判”，此前出现的三大女性主义法学均陷入低潮。而此时后现代主义法学派则刚刚从后批判法学派中分离出来，并获得了长足的发展。后现代女性主义法学不承认法律的客观性、中立性和普遍性，认为法律是以男性为标准的；后现代女性主义法学反对传统的男女性别上的二元对立，认为性别等级正是建立在这种性别二分法之上的；她们反对宏大叙事而关注具体的法律问题……后现代女性主义法学的出现，是女性主义法学内部呈现多元化趋势
二、女性主义法学的法律方法
（一）女性主义法学的认识论
20世纪60年代以后，女性主义者们发现既有的法律制度事实上维持了女性在两性关系中的不利地位，因而开始对现有的法律体系进行考察，并试图建立一种女性主义法学的认识论。这一时期，影响较大的三个流派分别是：女性主义经验论、女性主义立场轮和后现代女性主义认识论。
女性主义经验论者否认法律的客观性和中立性，认为法律排斥女性经验，在规则设定、证据收集和结论推理的过程中都带有性别偏见。因为法律工作者的社会背景、社会经验会对其工作产生影响。因此，女性主义经验论者主张通过加强异性法律工作者之间的交流和对话，改变既有的法学社会语境，消除偏见。
女性主义立场论者赞同社会背景对法律实践的影响，但不认为女性进入现有法律界可以从根本上改变法律的男性色彩。她们认为现有法律体现的是男性的价值和利益，是维护父权制的工具。女性进入现有法律系统，只会同化为帮凶。因而强调女性的作为受压迫者的独特感受，并以此为基础构建一种女性主义法学。
后现代女性主义认识论者强调多元化视角，认为没有哪种认识世界的视角能够绝对中立，也没有哪个个体或群体的价值取向比其他个体或群体更加优越。法学研究不是单纯的智力活动，因而必须在具体情境下进行分析探讨。所以这一派更加强调在具体的法律问题探寻中建立女性主义法学。
（二）女性主义法学方法论
女性主义法学方法论主要包括以下三个方面：
1、意识觉醒
意识觉醒的倡导者们主张，在男性缺席的条件下，通过女性对于自身经历和感受的述说和交流，提升妇女的主体性；同时通过整合这些特殊的感受，从而构建女性整体对于两性关系的认知。这一方法，对于女性经验的特定化的重视，尤其体现在对于琐碎的日常经验的强调上。对于女权主义研究而言，意识觉醒既是方法，又是目的。这一活动通过个人和具体的经验构建和检验女性主义理论，并反过来对个人经验产生影响。
除此以外，其他一些针对女性的暴力行为也被纳入法律禁止的范围。1980年美国《模范刑法典》规定在分居的情况下丈夫对妻子的害行为可以构成罪。而《新泽西州刑法》则明确规定，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯罪”。这一规定表明丈夫也能成为罪的主体。此后美国各州都相继修改了法律，确认婚内罪。到1993年7月5日北卡罗来纳州废除了罪中的丈夫豁免权，美国全境实现婚内犯罪化。
而1986年，美国联邦最高法院在Meritor Savings Bank， FSB v. Vinson 一案中，首次审理了性骚扰问题。该案件的审判在性骚扰相关立法过程中产生了深远影响。在该案的审理中，最高法院确认性骚扰是一种性别歧视，可以使用《民权法案》第7条，为受害人提供法律救济。同时，最好高原还确认了利益交换型和敌意工作环境型这两种性骚扰类型。同时过规定，如果雇主没有采取有效措施防止性骚扰，也应当负有责任。这样，美国在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。
结 语
尽管美国现有的法律改革并不能够令激进女性主义者们感到满意，但毫无疑问，在实际的提高女性的社会地位，保护女性的合法权益方面，确实有了长足的进步。在司法实践的过程中，也打破了传统的男权意识形态的垄断，开始更多地采用女性视角观察和审理案件。尤其是罪的程序法改革，在很大程度上维护了女性的尊严，避免了审判活动带给受害女性以过大的心理压力。而性骚扰和婚内等相关立法的出现，为女性在职业生涯和家庭生活提供了有力的保障。这一系列的法律改革在建立一种新的平等和谐的两性关方面发挥了重要作用。
【参考文献】
[1]孙文恺.法律的性别分析[M].法律出版社，2009.
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[3]乔晓静.论女权主义法学的历史沿革[J].读与写杂志，2011（6）.
[关键词]房屋合建，企业间相互借贷，安乐死，大众话语，精英话语
应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。
参考文献：
《解释的难题》朱苏力著
《法律及其本土资源》朱苏力著
