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如果将以权利和利益的重新分配为主要内容的司法改革视为一场搏弈，则在这场搏弈中，各个利益集团都希望能最大限度地扩张自己的权力、体现己方的利益，因而也纷纷穷尽一切办法、使出浑身解数用不同的方式努力试图对司法改革施加自己的影响。刘武俊先生甚至视利益追求是司法改革最具生命力的动力之源，他在从利益的视角，将这股“动力之源”划分为法官群体、检察官群体、律师群体以及法学家群体之后，又进而指出：“相对而言，法官群体和检察官群体属于体制内的‘在朝’群体，而律师群体和法学家群体则大致可视为游离于体制外的‘在野’群体。就现状而言，体制内的力量与体制外的力量对比过于悬殊，且体制内外的力量缺乏良性的互动。”
若依据“博弈论”来分析，“基于利益竞争而争夺话语权力”的确只是司法改革过程中再自然不过的正常现象，而当我试着想解读出泛滥于各大媒体之上的反映着不同群体利益的各色文章时，总被如此激烈的观点碰撞和理性思辩所拨弄得迷惑不已，那些用来籍以说明各自观点的、白纸黑字上明明白白的各个不同的国家各种不同的规定，被不同群体的代表们所充分利用着，在自相矛盾之中，这些如此具体的规定昔日曾被我们视为最有力的论据，在今天看来都变得是如此的苍白无力。我们不竟要问，这是怎么啦？
难道改革之路上公众最大程度的参与不正是我们所苦苦追求的么？若有关司法改革的过程藏而不露，有没有争论、争论的是什么鲜有人知晓，结果岂非只能是使司法改革变成了变革者自己的事，公众不再关心，而只从媒体上被动地接受一个通过和实施的结果。公众的参与是司法改革对社会资源的有效利用，也是衡量一个国家是否存在有效法治的重要标志。无疑，在今日司法改革过程中，公众和传媒对司法改革的关注及不时激起的热烈的讨论本身就昭示着我国司法的重大进步，是极需予以肯定与鼓励的。然而，这里也必须指出，公众如何有效地参与到司法改革中来，以及司法改革的策划者和实施者如何正确地对待公众的参与，已是我们今天不得不必须首先要正视的问题。
当今，在司法改革的潮流中，呈现出两种不同的模式：分工模式和分权模式。分工制在日本和德国等地较为盛行，具体而言，即是党委领导下的分工负责制。而另一种分权模式，体现了一种司法能动主义。近年来，能动司法这一概念越来越引起我国的关注。
2009年8月，最高人民法院院长王胜俊在江苏法院视察调研时指出：“能动司法是服务型司法、主动性司法、高效性司法，服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。①能动司法即积极主动高效地开展司法工作，服务大局、服务经济。” 最高人民法院副院长沈德咏认为，“能动司法以忠于宪法、法律，坚持司法公正为前提，司法人民性为要求，服务大局、服务人民为最终归宿。”②江苏省高级人民法院院长公丕祥具体揭示了服务型司法、主动性司法、效性司法的内涵：“服务型司法指在兼顾政策和利益的基础上，以柔性司法方式，实现司法审判职能；主动性司法指分析形势，参与治理，满足需求；高效性司法指提前预判矛盾、解决矛盾。人民法院应在坚持法治公正、 高效前提下， 体现人民司法政治性和人民性。”③
普遍认为，“能动司法”的概念源于美国，被称之为司法能动或者司法能动主义。是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。但司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或者先例以防止产生不合理的社会后果。这是源自于《布莱克法律词典》的解释。
诚然，仅仅基于这样的解释我们可以肯定能动司法是关乎于法院的司法行为，然而从宏观方面来看，能动司法也是政策的需要。它首先由决策者提出，是决策者自上而下，审时度势，回应政治和社会需求的一种策略行为，是各级法院予以贯彻实施的一系列司法活动。这里的政治需求包括增强法官政治意识、大局意识、为民意识和国情意识，包括整顿和转变司法作风，重点解决脱离实际、脱离群众的问题，包括完善多元纠纷解决机制，有效化解纠纷，重塑和谐人际关系；而社会需求则是在发生国际金融危机、利益阶层分化严重、人民内部矛盾激化迅速的现实背景下，维护社会整体稳定安宁，缩小贫富差别，保证社会公正的迫切需要。
因此，我们可以发现，能动司法的不仅仅关乎法院的司法活动，更加注重中国当下司法改革的进程。
二、能动司法是司法便利化改革的主要内容
“从词源意义上说，‘司法便利化’就是使司法更加便利，让大众使用司法机制，参与司法活动时不感觉困难，并且容易达到目的，含义可谓清晰明了”。④就价值追求而言，司法便利化致力于便于大众利用司法、适于大众参与司法、确保社会弱势成员的诉讼权利、促进社会正义。司法便利化作为一项司法改革运动，自二战后，在全球范围内一直深入持久地开展着，⑤其中影响较为深远的包括20世纪70年代遍布于西方国家的“接近正义运动”和20世纪末发生在英国、法国、德国、日本的旨在于提高诉讼效率、消除诉讼拖延、缩减司法与公众之间距离的司法改革。
20世纪九十年代，我国的司法改革拉开序幕。然而，我国的司法改革重点在于改革传统的审判制度，实现审判制度的规范化和正规化运行。主要包括引进当事人主义的审判模式，从举证责任入手，增强当事人在诉讼中的对抗性，逐步淡化强职权主义的审判模式，以达到司法的被动性和司法者的消极听讼的效果。这次改革呈现出强烈的司法形式主义特征，与西方国家的司法便利化改革方向向左。司法形式主义改革适应了建设现代法治国家和市场经济的需要，突出了权利本位的观念，向民众灌输了程序重要性的思想，是中国司法现代化必经的和唯一的方式。但是，与西方国家一样，在经历了司法形式主义后，司法成本的急剧上升、纠纷解决机制的单一、民众与司法距离感的增强等问题在中国也逐一显现。同时，中国社会正处于社会转型期，由于大量的社会矛盾不能通过司法得以妥善解决，中国司法面临公信危机，之前的司法形式主义改革受到质疑。
在此情形下，决策者提出“能动司法”的概念，能动司法在第一次提出时就明确了“司法应当高效、司法应当服务大局、司法应当服务人民”等基本主张。事实上，除了“服务大局”兼有政治上的考量外，“司法高效”、“服务人民”正是为了应对司法效率低下、司法脱离民众的问题，而这恰是司法便利化改革要解决的主要问题。所以，决策者正是试图以司法的高效与为民等司法便利化改革的主张，修正形式主义司法带来的司法效率低下和司法脱离民众等问题。能动司法是司法便利化改革的主要内容。
三、在司法改革背景下如何看待能动司法
葛洪义认为，中国法的现代化正遭遇着来自前现代与后现代的双重压力。“在前现代与后现代双重压力下，中国法一直处于寻找根据而在现代思想背景下又难以找到牢靠根据的无家可归的思想状态。”⑥中国的司法改革是一场声势浩大的法的现代化运动，它同样面临这种窘境。比如，中国的各个发达城市中法院案件畸多，而一些落后城市中，法院却似乎成了空中楼阁。法律知识普及化程度低，导致无案源。案件的不均衡性加剧了发达城市中法律职业者的压力，而使得相对而言的法律群体资源浪费。另外，导致司法活动诉累的一个重要原因便是司法活动的繁琐复杂。这种诉累造成了当事人一方宁愿私了也不愿诉诸法律的心理，使得我们的法律成为了形式主义。而对法院一方，繁琐的诉讼使得案件难以及时结束，这是造成案件积压的主要原因。这在一定程度上向我们展示出司法改革的亟待性。如果说司法形式主义改革是法的现代化，那么司法便利化改革就是一场名副其实的法的后现代化。作为司法便利化改革的主要内容，如何看待能动司法实质上是如何看待中国司法改革的形式化与便利化之间的关系，如何看待法的现代化与法的后现代化之间的矛盾与冲突。
选择法的后现代化需要顾及制度良性运作的条件。可惜的是，我国的司法便利化改革是决策者在司法主体法律思维方式存在严重缺陷的情况下倡导的，这只能使司法改革出现尴尬的状态。正像江必新所说：“在法律之内实现和扩大社会效果的途径很多。这正是能动司法的立足之地。如果总是突破法律,就会破坏法的安定性。法律的安定性、稳定性，人民对法律信仰、对法律的坚守，也是一个国家最重大的根本利益，也是人民群众的根本利益所在。”⑦因此，从司法便利化改革的运行效果考虑，绝不应当将其作为今后司法改革的理念。作为司法便利化改革的主要内容，也不应将能动司法看作司法改革的主要目标。
纵观我国司法改革进程，虽然小有成绩，但因为偏重于职业化和制度化，也引起了很多问题。司法腐败、司法不公等问题严重影响了司法的公正、廉洁、高效。我们对于法院的过多限制确是避免了很多司法专权，然而在新的社会转型期，国家也应该给法院提供一定的供给，让法院发挥它应有的作用，为解决案件膨胀问题给予它一定的主动性。与此同时，制定一些规则来约束能动司法，克制司法盲动。对于矛盾井喷、民怨堆积的中国社会转型期，能动司法能够提高司法效率、促进司法亲民，更为国家节约了成本。这种司法便利化的体现不仅在经济层面，在政治层面也具有一定的积极作用。因此，我们可以在继续进行司法形式主义改革的基础上，将能动司法作为司法的某种技术性方式，发挥司法者的主观能动性，与其他司法参与者建立一种新型的合作性司法模式。并且结合我国自身的司法诉讼模式，为便利当事人、优化法院的案件数量与质量、节约诉讼交易成本，创造出一种具有中国特色的能动司法，使司法改革的进程迈向新的一步。
参考文献：
[1]宋健强.和谐社会的刑事法治（上卷）[M].中国人民公安大学出版社,2006.
[2]杨一平.司法正义论[M].法律出版社,1999.
[3]刘慧玲.对法与正义关系的思考[J].企业家天地,2007,(06).
[4]朱最新,刘云甫.司法正义实现的要件探析[J].湖北社会科学,2003,(03).
[5]梁治平.转型时期的法律和社会公正[A].李木盾.法律社会学[C].北京:中国政法大学出版社,1999.
[6]张德淼,周佑勇.论当前我国实现司法正义的条件和途径[J].法学评论, 1999,(01).5.
注释：
① 王胜俊：《坚持能动司法，切实服务大局》，.2009 年 8 月 28 日在江苏高级人民法院视察调研座谈会的讲话。
② 沈德咏：《.立足中国国情积极稳妥推进司法改革，努力完善中国特色社会主义司法制度》，.2009 年 9 月 10 日在“陇县能动司法”研讨会上的讲话。
③ 公丕祥：《什么是能动司法》，载《光明日报》，2010-05-13。
④ 姚志坚著：《司法改革：诉讼便利化探究》，法律出版社2008年版，第13页。
⑤ 同上，第17页。
在我国，尽管迄今为止的民事司法改革主战场在于诉讼制度，但这并不意味着我国没有ADR方法，相反，我国的调解、国际商事仲裁等ADR实践还相当成功，享有较高的国际声誉。特别是，新近最高人民法院和司法部在推进中国的ADR实践方面有了重大举措，前者颁布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，规定了人民调解委员会主持下达成的调解协议的效力，后者通过了《人民调解工作若干规定》，对人民调解委员会主持下的调解，特别是调解组织、调解程序问题作了规定，这表明最高司法审判机关与司法行政机关在推进ADR实践方面的态度有了重大变化，必将把ADR实践推向一个全新的阶段。
一、 英国民事司法改革
英国启动民事司法改革的根本原因是现行民事司法制度存在着诸多缺陷。根据欧文勋爵的介绍，英国民事司法制度存在五个主要缺陷：案件审理过分拖延；诉讼成本过高；不适当的复杂性；诉讼中对可能花费的时间与金钱的不确定性；不公正性，即财力强的当事人可利用制度的所有短处击败对手。[1]据此，对民事司法制度进行改革的呼声不断高涨。一项针对1000家公司法律事务负责人的调查表明，98%的受访者表示支持进行民事司法改革。[2]
20世纪90年代中期，以关于英格兰及威尔士民事司法制度的两份调查报告的相继公布为标志性事件，[3]英国启动了具有里程碑意义的民事司法改革。以上述两份报告为基础并作为其法律化形式，英国于1998年10月公布了《民事诉讼规则》（以下简称新规则）。新规则于1999年4月26日起正式实施。
根据《最终报告》的设想，民事司法改革应该实现以下目标：尽可能避免采取诉讼；减少诉讼的对抗性，增加合作；简化诉讼；缩短诉讼时间，并且使其更具确定性；诉讼费用变得更具可支付性与可预见性，与个案的价值及复杂程度更相称；经济拮据的当事人可以在更平等的基础进行诉讼；司法部门与行政部门在民事司法制度中的职责分工更为明确；设计法院的结构与法官的配置以满足诉讼的需要；有效地配备法官，以便使其能够根据新民事诉规则和议定书管理诉讼；民事司法制度能够对诉讼需求作出反应。[4]根据新规则第1条的规定，新规则的基本目标是确保法院公正地审理案件。
英国民事司法改革的内容主要涉及以下几个方面：统一了高等法院和郡法院的诉讼规则；为加强法院对诉讼的控制，重点推行案件管理制度；为防止诉讼过分迟延，采取在快速程序中制定确定的时间表等措施；通过|完善“早期卸除”（front loading）程序，严格控制诉讼费用；鼓励当事人采用ADR解决纠纷。[5]可见，促进ADR实践是英国民事司法改革的一项重要内容。
2001年3月，英国大法官办公厅公布了《初现端倪：民事司法改革的初步评估》（Emerging Findings： An Early Evaluation of the Civil Justice Reforms，下称《初步评估》），对1999年以来的民事司法改革做了冷静、客观和开放式的评估与展望。《初步评估》认为，总体上说，两年来民事司法改革受到了普遍欢迎。根据纠纷解决中心（CEDR）所做的一次调查，80%的受访者对新规则表示满意，其中“十分满意”和“相当满意”的比例分别占7%和73%.具体来看，两年来民事司法改革在减少诉讼数量、简化诉讼程序、缩短诉讼周期、重构诉讼文化等方面都取得明显成就。当然，在某些方面，特别在法律援助方面尚未取得明显成效，在降低诉讼费用方面目前则无法作出结论。
有学者认为，英国民事司法改革所取得的最令人吃惊的，也是最伟大的成就是诉讼文化的根本性转变，即强调当事人间的合作，[6]而这完全与ADR运动兴起的文化基础相契合。
二、英国的ADR实践
（一）民事司法改革前的ADR实践
对于ADR，长期以来，英国立法者、司法者以及法律服务阶层基本上是持一种怀疑，乃至排斥的态度。就法律服务阶层而言，长期以来，英国律师对ADR不屑一顾，认为它是美国社会特有的一种现象。[7]与此同时，英国的立法者和法院似乎也不赞成ADR，仲裁法的实践有力地说明了这一点。在英国，立法者和法院长期固守所谓的司法权的“不容剥夺原则”（the doctrine of ouster），即当事人不得通过协议排除法院对特定法律问题的管辖权。比如，根据1950年《仲裁法》第4、10条及第21条的规定，法院有权裁定仲裁条款无效，有权下令特定案件必须由法院作出判决。施米托夫教授（Clive Schmitthoff）感慨地指出，“世界上还没有任何其他法律制度像英国那样特别强调司法因素。”[8]基于此，1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）的通过以及越来越多的国家和地区通过借鉴《示范法》完善既有的仲裁制度给英国的仲裁制度造成强大的压力。有学者认为，《示范法》是导致英国制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
随着诉讼费用高昂、诉讼迟延的问题日趋突出，寻求通过诉讼外方式解决纠纷自然而然地进入了人们的视野。从法院角度看，1994年，商事法院首次了《诉讼实务告示》（Practice Note），[10]要求律师提醒当事人考虑使用ADR，并且要求在所有案件中法律顾问应该“（1）和客户及其他当事人共同考虑试图通过调解、调停或其他方法解决特定纠纷的可能性。（2）确保向当事人全面告知解决特定纠纷的最有效的方法。”由于这一《诉讼实务告示》仅仅规定律师负有与其客户和其他当事人考虑采取ADR的强制性义务，而并未规定当事人在法院程序中负有采取ADR的义务，因此该《诉讼实务告示》后来被废止了。[11]但在1995年的《诉讼实务告示》中，法官创造了一种“劝导”当事人使用ADR的所谓“劝导性命令”（persuasive order），尽管该“劝导”并不是强制性的，但考虑到如果拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为，则法官在裁定诉讼费用时会予以考虑，毫无疑问，当事人都会认真考虑这一“劝导”。[12]
商事法院的上述立场全面体现于1995年高等法院的《诉讼实务告示》中。该《诉讼实务告示》首次明确了法官在案件管理中的作用，法官据此可以要求法律顾问至少必须在审判前两个月提供一份清单（checklist），清单必须涉及如下问题，比如法律顾问是否与客户及其他当事方探讨使用ADR的可能性、是否考虑使用某种ADR帮助解决或缩小争议等。[13]
从民间角度看，民事司法改革前ADR实践的主要成就体现在ADR组织的逐步建立，从而为ADR实践奠定了必要的组织基础和人力资源基础。在这方面，英国三大ADR组织，即专家协会（Academy of Experts）、ADR集团（ADR Group）以及纠纷解决中心（CEDR）的作用尤其重要。这些ADR不仅解决纠纷，更重要的是在ADR人力资源建设方面做了大量工作，特别是专家协会在培训中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面，ADR在解决纠纷方面的实效尚不显著。以CEDR为例，自1990年成立后的五年内，CEDR仅受理案件约1000件，年均不过200件。与CEDR相比，ADR集团虽然在受理案件的数量方面表现略好些，但许多案件仅仅是由于当事人不了解ADR而最终无法达成和解。但到了1994-1995年，ADR集团不仅受理案件的数量大幅上升，而且至少60%的案件进入调解审理阶段，其中的90%最终达成了调解协议。[15]
总之，民事司法改革前，英国ADR的实践是初步的，其主要成就体现在ADR组织化建设和ADR人力资源建设方面。
（二）民事司法改革与ADR
（1）英国司法当局对ADR态度的转变：从《中期报告》到《最终报告》
应该指出，在《中期报告》和《最终报告》中，ADR都是一个重要的课题，但二者对于ADR的态度不尽相同。
《中期报告》指出，在诉诸法院前的任何时候，当事人针对他们之间的纠纷实行和解（不管是全部或是部分的纠纷）都是合理的；如果存在着与法院程序相比更为经济、更为有效的、适当的解决纠纷的替代性纠纷解决机制，法院不应鼓励当事人启动法院程序，除非当事人已经使用该机制；在启动法院程序之前以及法院程序进行中，当事人应该能够了解并且应该被充分告知可能的诉讼成本和诉讼结果，以及所有的诉讼外纠纷解决方式。[16]总体看，《中期报告》对ADR的态度是一种期待性的，没有制定促进当事人使用ADR的措施，比如利用诉讼费用杠杆促使当事人采取ADR.如下所述，这一措施广泛见诸于《中期报告》以及《民事诉讼规则》。
《最终报告》指出，鼓励人们只有在用尽其他可资利用的、更为适合的纠纷解决方式后才诉诸法院程序解决纠纷；所有民事法院均应提供有关替代性纠纷方法的来源的信息。[17]可见，《最终报告》仅仅要求法院提供有关ADR的信息，而并未要求法院直接提供ADR程序，这与1998年美国《替代性纠纷解决法》第3条明确规定联邦地区应该制定并实施相应的ADR计划有着显著差别。据说，司法改革的领导者沃尔夫勋爵本人不赞成法院设立附设ADR程序。[18]尽管如此，《最终报告》在促使当事人采取ADR方面也并非毫无作为，与《中期报告》相比，《最终报告》对ADR的态度已经不局限于一种敦促或期待，而是采取了一些具体的措施，特别是如下两类措施，其一，法律援助资金同样可以适用于诉前解决争议以及通过替代性纠纷解决方法解决争议。[19]其二，一方当事人在提起诉讼前，可以就全部或部分争议提出和解要约，如另一方当事人不接受的，诉讼费用将适用特别规则，承担的利息适用更高的利率。[20]如果当事人在案件管理阶段以及审前评估阶段不合理地拒绝使用ADR或者在使用ADR过程中从事不合理行为，法院可以对此加考虑。[21]可见，《最终报告》已经考虑通过经济杠杆，包括法律援助和诉讼费用促进当事人使用ADR.据此，可以认为，司法当局对ADR的态度已经发生了重要变化。
（2）《民事诉讼规则》对ADR的支持：从基本原则到具体制度
新规则从基本原则到具体制度都对ADR实践给予了有力支持。
从基本原则层面看，新规则第1.1（1）条规定，民事诉讼规则的基本目标是确保法院公正审理案件。第1.1（2）条规定，公正审理案件应切实保障当事人平等；节省诉讼费用；应该根据案件金额、案件重要性、系争事项的复杂程度以及各方当事人的经济状况，采取相应的审理方式；保护便利、公平地审理案件；案件分配与法院资源配置保持平衡，并考虑其他案件资源配置之需要。
从具体制度层面看，首先，法院通过案件管理制度促使当事人采取ADR.根据新规则第1.4条规定，法院在认为适当时，可以鼓励当事人采取替代性纠纷解决程序，并促进有关程序的适用（第5项），以及协助当事人就案件实现全部或部分和解（第6项）。新规则第26.4条规定，当事人在提交案件分配调查表时可以书面请求法院中止诉讼程序，但法院也可以依职权中止诉讼程序，由当事人尝试通过替代性纠纷解决方法解决争议。特别是，法院可以通过诉讼费用杠杆，根据当事人的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。
其次，法院利用诉讼费用制度促使当事人采取ADR，这主要是通过审查当事人的行为（含诉前行为和诉讼中行为）并结合诉前议定书制度得以实现的。新规则第44.3条和第44.5条规定，在裁定诉讼费用时，法院可以考虑当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力，比如提出和解要约或向法院付款。具体说，新规则第36.10条就规定，如果一方当事人在诉讼程序启动前提出和解要约的，法院在作出有关诉讼费用的命令时，应该考虑有关当事人提出的和解要约。新规则第36.13条规定，原告承诺接受被告提出的要约或付款的，有权获得最高至承诺通知书送达之日止的有关诉讼费用。第36.14条规定，被告承诺接受原告提出的要约和付款的，其有权获得最高至被告送达承诺通知书之日止的有关诉讼费用。第36.20条规定，如果原告不接受对方的和解要约或付款，并且在其后的诉讼中没有取得比该要约或付款更好的结果的，原告应该补偿对方的任何诉讼费用以及附加利息。不过，有学者对新规则未能采纳1995年商事法院《诉讼实务告示》的做法给予了批评，因为与后者不同，新规则未直接规定当事人拒绝使用ADR或在使用ADR过程中从事不当行为的，法官在裁定诉讼费用予以考虑，而统称为“当事人的所有行为，特别是在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中的行为，特别是当事人遵循任何有关诉前议定书的行为以及在诉讼程序前以及在诉讼程序进行中，为试图解决争议所作的努力”。[22]
（三）新规则实施后的ADR实践
如上所述，新规则从基本原则到具体制度都为ADR实践提供了有力的支持。除了积极实施新规则这些基本原则和具体制度外，以此为基础和依据，英国在促进ADR实践方面又采取了一些有力的措施。
首先，法院积极利用民间ADR资源。比如，法官在当事人之间缺乏有关协议时可以命令ADR提供者，比如CEDR有权任命调解员。在Kinstreet Ltd. v. Balmargo Corpn Ltd.（1999）案中，法官就作出了此类命令。[23]从一定程度上说，与直接提供ADR产品相比，法院通过积极利用民间资源无疑也具有异曲同工之效，可谓殊途同归。
其次，消除了某些阻碍ADR实践的消极因素。在这方面，当以法律援助资金扩大适用于ADR程序最为重要。长期以来，法律援助资金只适用于诉讼当事人，而不适用于ADR当事人，这无疑极大地制约了当事人采用ADR的积极性。1998年10月，英国法律援助委员会下属诉讼费用与上诉委员会作出Wilkinson决定，确认在计算报酬时应该把作为接受法律援助的当事人之人的律师为参加调解而花费的时间计算在内。新规则实施后，Wilkinson决定的适用范围扩大了。目前，法律援助资金同样可以适用于包括调查、仲裁、早期中立评估、调解在内的ADR方法。[24]这无疑是一个重大的发展。
实践表明，在新规则及其后续有关措施的推动下，晚近英国的ADR实践取得明显的进展。上述《初步评估》认为，新规则的实施使得英国诉讼文化中的对抗性有所降低，而合作性有所增强。比如，在使用快速程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则生效前后，此类案件开庭前实现和解或撤诉的比例有着明显差别，即从1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%，而同期实际审理的比例则从33%降低到23%.不过，在使用多极程序审理的案件方面，统计结果表明，在新规则实施前后，此类案件开庭前实现和解或撤销的比例没有发生明显变化，即仅从1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%，而实际审理的比例从22%下降到20%，几乎没有发生变化。法院做出相关的命令是促使当事人采取ADR的重要措施。《初期评估》披露，从1999年4月26日到2000年6月间，商事法院做出的ADR指令超过130个，而一年前这个数字仅为43个。对法律服务机构的调查也表明ADR实践取得了明显进展。比如，Lovells事务所中71%的诉讼律师承认，他们的客户现在把法律程序视为解决争议的最后手段。据统计，自新规则实施后，商务调解的数量增加了141%.《初步评估》预计，随着当事人对ADR方法的逐渐熟悉以及信任，以后运用ADR方法将更为普遍。
（四）英国ADR实践的基本特点
可见，在英国，从20世纪90年代中期起，尽管立法与司法部门都大力支持发展ADR-这从新规则第1条的规定即可管中窥豹，从法院授权ADR组织（如CEDR）在特定情况有权指定调解人也可略见一斑，但它们都不倾向于直接提供ADR产品（但这不排除法院向当事人提供有关ADR的信息，如提供ADR机构的清单），即设立法院附设ADR，而主要试图通过经济杠杆，包括法律援助资金和诉讼费用促使当事人自觉地采取ADR.这表明，由于仍然努力维持其作为裁判机关的纯洁性，英国法院不愿意过多地介入ADR机制，如直接提供ADR产品，而主要着意于为ADR的自足性与自治性运行提供间接但却有效的支持。为此，从立法与司法部门角度看，不妨把英国的ADR实践模式称之为“大力支持，谨慎介入”模式。如下所述，这种ADR实践模式与美国的ADR实践模式-不妨称之为“大力支持，积极介入”模式，即法院通过直接提供ADR产品，即设立法院附设ADR（包括任意性和强制性法院附设ADR）的方式推动当事人采取ADR有着显著差别。
三、英国ADR实践对我国的借鉴意义
诚然，目前我国尚未出现类似于西方国家所谓的“司法危机”，但ADR的推行与“司法危机”间并没有必然的联系，比如尽管其司法制度运行良好，但德国也开始大力推行ADR.直言之，发展ADR是实现法治可持续发展的需要。[25]因此，英国的ADR实践对我国仍具有重要的借鉴意义。我认为，应着重从两方面研究并考虑借鉴英国的ADR实践。
为提高民事诉讼制度的效率,确立了案件审理的期间缩短一半的改革目标。通过扩大集中审理的案件数、聘请内行作为法官辅佐专员参与专业性案件审理[37]、设置专业法院[38]、大幅度提高简易案件标的额的上限[39]、鼓励审判外解决纠纷(特别是设置类似欧洲各国采用的劳动参审制等劳动争议案件处理系统以及导入劳动调解制度[40],在法务市场竞争激化的前提条件下促进民间营业型ADR的发展[41],以及制定ADR基本法[42])、广泛采用包括互联网和电视会议在内的信息技术等方式方法,使涉及事实真伪之争而需要取证的第一审民事案件的平均处理时间由1999年20.5个月缩短到10个月以内。原则上所有的案件在受理之后都必须进行定立审理计划的协商,以便当事人准确把握案件的进程和预测诉讼成本。考虑在一定范围内导入败诉方负担胜诉方律师报酬的制度、诉讼费用保险的制度,降低提诉手续费的数额,并扩充民事法律援助。拟授予消费者团体等组织以独立的诉权,引进团体诉权制度。另外,根据公民需求积极实行和普及在夜间乃至节假日也受理案件和开庭审判的新的服务项目。
为提高刑事审判的效率,要求法廷辩论原则上必须连日开庭、不予中断(集中审理),并设立由法院主持的新的准备程序,以便在第一次公审之前整理所争执的焦点问题、制定审理计划[43].特别重要的是为缺乏财力的嫌疑者也设立公共辨护制度(过去只有受到的被告有权请求国选辨护人),使嫌疑者和被告人的辨护权从制度上获得一贯性的保障[44].有必要特意指出的是,引进连日开庭的集中审理制度和嫌疑者公共辨护制度是这次刑事制度改革的划时代性成果,如果切实施行,则相关的程序势必在整体上发生巨大变化。另外,为了保障审讯嫌疑者的程序公正性,拟导入强制性审讯过程书面记录制度[45],同时加强和扩大检察审查会的功能,赋予该组织的某些决议以法律约束力[46].针对现行刑事司法对被害人权利保障重视不够的问题,拟制定有关被害人及其遗属的保护和救济的法律,建立包括刑事司法在内的广泛的社会支援体制[47].
基于保障人权的需要,进一步充实行政诉讼的专业部门,改变“小司法”在“大政府”和“国会”面前容易示弱的格局,加强司法对行政的监督(包括对行政机关的政策性判断及其第一手判断权的司法介入)以及对违宪立法的审查,并考虑导入取消行政法规之诉等新的诉讼类型[48].
3 法律家人数的大幅度增加
应争取在2004年使现行司法考试的每年合格者人数提前达到1500人,到2010年增至3000人(为2001年1千人数的3倍),从而使从事司法实务的法律家人数在2018年左右达到5万人规模(为2001年约2万人数的2倍以上,超过法国的法律家总人数),实现法官和检察官人数的较大幅度增加。预计其中法官人数将增加500-700人。到2020年,司法考试以3次报考为限,但合格率从2000年的占应考人数的3%左右提高到70-80%。在2001年实施的司法考试制度在经过一定期间的过渡之后,于2010年废止[49].
原则上侯补法官从富有实践经验的律师和检察官以及富有专业知识的法学者中募集。特别重视从律师中选任法官,以便纠正司法消极主义的偏向,使法官能根据从事律师业务获得的见识来做出大胆的法律判断。预计到2023年律师出身的法官人数可达750人。关于这一点,司法制度改革审议会意见书是这样表述的∶
“在争取落实裁判所法第42条所规定的法官来源多元化的宗旨的同时,还要适应因撤消特例法官侯补制度所引起的法官人数大幅度增加的事态,因而必须强有力地推动从律师中任命法官这一长年以来的课题的解决。为此,最高裁判所和日本辨护士连合会不得不建立起经常性的密切的协作体制。这种协作体制不仅仅限于律师担任法官,具有重要意义的是它还作为双方人才交流的体制,有助于……已经改作律师的那些侯补法官顺利重返法官职务。最高裁判所和日本辩护士连合会基于以上共同认识,起草了《设置关于律师担任法官等事项的协议会要纲》,并就推进律师担任法官等事项的互相协作达成了共识(参阅2001年5月8日通过的《关于推进律师担任法官的具体措施的提案》)。今后,双方应当遵循上述宗旨,齐心协力,建立经常性体制,加强协商与合作,进而不断采取切实有效的措施来推进律师担任法官等”[50].
另外,计划改变仅仅由 最高裁判所来决定下级审判机构的法官任命名单的做法,设立对法官人事进行外部监督的组织(反映国民意志的任命咨询委员会),同时明确人事鉴定的主体资格和判断标准,定立申请再议的程序[51].关于为确保法官人事透明性和客观性的制度改革的基本内容,司法制度改革审议会建议的注意事项如下∶
“以最终判断由最高裁判所法官会议行使为前提,应明确初步鉴定权的行使者;
关于鉴定标准,应明确规定诸如案件处理能力、法律知识、领导能力、道德水准、灵活性等具体而客观的评比项目并予以公布;
应考虑在评比之际采取诸如填写自我鉴定书等反映本人意向的适当方法,进而采取既能反映法院内部意见也能反映法院外部意见适当方法;
关于鉴定的内容以及理由等,应根据被鉴定者的请求向其本人公布;
对于鉴定内容等被鉴定者有不满时,应为此设立适当的(申诉)程序“[52].
就律师方面而言,应该加强其公益性和社会责任,使业务活动的内容透明化。为了扩大律师活动的领域,对于法律事务所的业务范围的管理方式由审查许可制改为报告备案制,提高选择和决定的自由度。打破律师垄断诉讼业务的特权及其与相邻法律行业之间的壁垒,承认司法书士在简易法院的诉讼权以及专业手续代办人在侵犯专利权等诉讼案件中的权,允许税务代办人在有关税务的诉讼中担任辅佐人 [53].
使大学的通才式法学教育转向以具备充分的专业技术和法学思考力的职业法律家的培训为重点。新的美式法学院从2004年4月开始招生,学制一般是3年,但具备一定法学基础知识的学生可以缩短为2年。教育形式不再以大教室讲义为中心,而广泛采取研习班讨论的方法。推动法官、检察官、律师等具有实务经验的职业法律家到法学院任教。为法学教育设立作为中立第三者的评价机关,只有通过该机关认定的法学院毕业生才能获得司法考试资格[54].与此相应,从2004年开始废止司法考试合格人数限额制度。
4 公民的司法参与
在法定合议案件(预计每年平均5000件左右)特别是重罪案件的刑事诉讼中导入具有日本特色的公民参与司法的方式――“审判员”(暂时称呼)制度。其内容特征可以表述如下∶按照英美式陪审制的选任方式,从公民登记簿中随机抽取候选人、根据忌避制度的规范确定审判员(预计每年平均15000人次),再按照德法式参审制的决定方式,承认审判员基本上享有与职业法官同等的地位和权限,即审判员和职业法官共同做出有罪无罪的判断并衡量和科处相应的刑罚 [55].
导入审判员制度的效果至少可望在以下两个方面表现出来∶(1)改变刑事审判以检察官公诉状等为中心的书面调查方式,加强口头辩论和旁听的成分,使法廷语言变得更加通俗易懂。(2)由于兼职性的审判员不可能长期参加法廷活动,因此检察官开示证据的期间和范围由法律明文规定,在公审之前必须整理系争问题并订立审理计划,一旦开庭之后就要连日集中审理,以便尽早做出判决。
此外,为在其他领域推动司法参与而采取的措施包括∶导入医疗事故责任、知识产权等方面案件审理的专业委员制,扩充民事和家庭纠纷案件审理的调解委员、司法委员以及参与员的制度,加强检察审查员的作用,在最高裁判所设立下级法官人事咨询委员会,为了使最高裁判所法官的国民审查制不流于形式而进一步提供受审查法官的有关信息,等等 [56].
四 正视社会体制与司法改革的关系――日本经验的启示
通过以上的分析,我们有理由承认这次日本司法改革的确是具有理想主义色彩的、是比较彻底的。其中最有象征性的措施是在很大程度上吸收了日本辩护士连合会在司法改革运动中提出来的两项根本性要求――大力推动法官从律师、检察官以及法学研究者中选任的法律家一元化,导入以国民参与司法为理念的“审判员”制度。其中最有实质性的措施是加强司法部门对立法部门和行政部门的监督机制以及按照方便群众、保障人权的原则改善司法服务,扩大其规模、提高其质量,与此相应刑事和民事审判的具体程序也将得到较大幅度的刷新。总的来说,日本的律师、法学研究者以及社会各界对司法制度改革审议会意见书是满意的。
在意见书提出之后,司法制度改革审议会于2001年7月26日宣告解散,但在此之前的7月1日,日本内阁官房(办公厅)设立了由有关政府官员和律师等大约30人构成的“司法制度改革推进准备室”作为负责具体落实最终报告的事务机构,分为8个专题作业班,于继续听取各界意见的同时,着手筹备和大力推进相关的立法工作。到立法阶段,各种起草和审议的作业多半将只在法制官僚和司法官僚的小圈子内进行,学者和律师虽然接受咨询、参与审议,但其影响往往是很有限的。因此,对于司法制度改革审议会意见书所提出的基本目标能否真正贯彻、制度设计的蓝图会不会在立法作业中变形走样,还存在着一些疑虑 [57].
显然,在全球一体化的背景下展开的这次日本司法改革,决不仅仅是一个大幅度增加职业法律家人数的问题,其意义也并非所谓提高审判的效率和效果所能涵盖,当然更不能把它矮小化成为一个美式法学院的模仿。这次司法改革之所以受到广泛重视,就因为它是与政治改革、行政改革互相关连的,是为“牵一发而动全身”的社会工程收尾的复杂作业,是继明治维新时期的法制现代化、战后的法制民主化之后的第三次法律革命 [58].也许有人认为这次司法改革涉及的主要是审判制度所固有问题或者与之相关的技术性问题,即使不搞权力结构的整体改革、即使政治改革和行政改革在受挫后陷于停顿,司法改革也照样可以顺利实现。这是大错而特错的。我们固然可以说司法改革能够成为政治改革、行政改革的突破口和杠杆,但决不可幻想离开了政治改革、行政改革也能够把司法改革进行到底。
其实日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政,热衷于维护自己的身分性特权以及垄断性利益 [59].这与政治家和行政官僚坚持小集团的既得利益而致使政治改革、行政改革半途夭折的问题并没有什么根本的区别。如果不打破这些既得利益集团的盘根错节的关系网,任何改革都无法深入。因此,司法改革与政治改革、行政改革互为因果,分别进行到一定阶段之后必须统筹安排,通过划清权限、完备程序以及加强说明义务的方式,把整个国家权力结构的转换――从“共同负责,都不负责”的状态改变到“各自负责,人人有责”的状态,从对内负责的体制改变到对外负责的体制――也纳入议事日程之中。这就是缓和限制的基本逻辑。
不妨认为缓和限制是日本这次司法改革与政治改革、行政改革的共同口号 [60].在经济上和政治上缓和限制需要制定明确而公正的规则和程序,需要加强司法制度的功能。而在司法领域自身中其实也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法律家一元化、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性。固然,对限制缓和的概念内容一直存在着不同的理解。例如,从行政改革与司法改革的关系的角度来看,把“事先监督”改为“事后监督”这种限制时机上的或先或后的变化可以被认为是缓和限制,而把“大政府、小司法”改为“小政府、大司法”这种限制主体和限制方式上的或大或小的数量性变化也可以被认为是缓和限制。这样把握缓和限制的涵义其用意无非是要提供通俗而明确的改革指标,但作为理论指针则难免“皮相”之讥。又例如,法律界的主流见解认为只有缓和限制的司法改革论才能创造公平竞争和保护弱者人权的条件,是防止社会陷入弱肉强食的残酷竞争之中去的制度性调节器 [61],但也有人间接地把缓和限制的司法改革论斥之为朝着弱肉强食的残酷竞争社会的历史倒退 [62],甚至还有人认为在缓和限制的名义之下,日本政治反倒可能从分权转向集权,而司法改革实际上正在通过制度资源的重点倾斜、缩减政府在服务业方面的功能的方式,自觉不自觉地使政府能够腾出手来在军事、外交、经济运营等方面扩充其权限 [63].但是,无论对概念理解的差异有多大,对于这次司法改革的本质是缓和限制,至少是在一定范围内有利于缓和限制这一点是没有异议的。
缓和限制的结果应该是自由的增加――自主选择、自我负责,在司法领域里这意味着某种新型的当事人主义 [64].根据笔者的理解,这次司法改革中表现出来的新当事人主义倾向是∶通过废除职业法官特权(从而承认律师担任法官)和律师的垄断诉讼业务特权(从而承认非律师的法律工作者享有出庭权)等方式促使法官和律师尊重市场法则,承认当事人作为法律服务的顾客和消费者有权通过ADR来选择纠纷解决方式、通过法律家一元制和司法参与制来选择审判主体以及通过交涉达成合意来选择案件处理的结果,与此相应,司法制度必须在质(提高案件处理的效率)和量(扩大法律职业的规模)这两方面满足当事人以及市民社会整体的从专业化到民主化的各种需求。
在这一意义上,不妨认为这次司法改革兼有深层次现代化和后现代化这两个侧面。所谓“深层次现代化”是指梅因关于“从身分到契约”的命题在司法领域也开始得到落实,在现代欧陆式法治国家的制度设计中得到保留的法官的身分特权被“法曹一元化”以及带有陪审制特点的兼职“审判员”等改革措施所打破,而垄断诉讼业务的律师身分特权也被“法律服务的市场化”以及“当事人选择自由”等改革措施所打破。所谓“后现代化”是指从形式性法治主义转向实质性法治主义乃至一种更彻底的当事人主义,以此为契机,法治秩序的正当性不再来自某个先验的范畴(例如自然法)或者某个外在的力量(例如国家强制力),而是来自我你他之间的相互主观性的议论、交涉、妥协、共识以及保障这一系列沟通活动能够顺利进行的公正程序。
其实中国这20多年来改革开放的方向也是缓和限制――即所谓“放权”、“松绑”,更准确地说是从全体主义体制转变到利益多元化的法团主义体制,从硬性权威的统治转变到软性权威的统治,从计划性物品经济转变到自由竞争的商品经济。在加入WTO和申办奥运成功之后,融入主流社会的压力和全球一体化的压力形成共振,使缓和限制的市场法则、民主法则更容易长驱直入。在这个意义上,虽然中国与日本处于不同的社会发展阶段,但却在很大程度上面临共时性的非常类似的改革任务。另外,在政治改革、行政改革或受挫或停滞的状况下,司法改革受到社会的格外垂青并且步伐较大、成果显着,这也是中日两国的共同现象。因而中国和日本之间在司法改革方面的许多制度性举措和实践经验是互相可资借鉴的。
尽管如此、中国的司法改革与日本还是有些根本性的差异。虽然所谓“下放审判权”的改革也属于缓和限制的范畴,但在法院人事以及判决执行等方面制度改革的基本方向是集权化和加强限制 [65],在案件处理方面更侧重于以专业化和“精密司法”为目标的改革理念。这种在某些层面与日本以及欧美各国目前的司法改革逆向而动的目标模式是由中国特殊的国情、不同的社会发展阶段的不同需求、建构现代法治秩序的“补课”措施以及制度变迁的“路径依存(path dependence)”所决定的,有其客观必然性和现实合理性,不可与其他社会的经验进行简单的类比和评价。只要对各级人民法院的现状略作观察就可以认识到,当前中国司法制度改革的最大任务还是提高法官以及其他有关人员的法律学识和社会地位、真正实现审判独立以及通过程序合理化的措施严格防止司法腐败。为此,需要在相当长时期内采取“人事集权、资源集中、信息分散、功能分化”的公式来解决制度设计方面的课题,因为只有把人事权乃至相关的财务权收归法院系统内部特别是最高法院统一形式,才可以在政治权力过大、人际关系过稠的社会条件下强化司法部门抵制外界干预的势力,只有把关于法律知识和法廷技术的精确信息分散到每一个合议庭和法官个人才可以提高司法部门整体的专业化的水平,只有在职权分割、功能特定的状况中才可以限制自由裁量的任意性,促使司法界在内部或自上而下、或自下而上地积蓄起更充分的变革潜能。
然而,即使充分考虑到上述保留条件,中国在司法行政方面的有些集权化改革举措的问题还是不得不指出来以供大家商榷。例如,1995年公布的法官法第11条第6款规定“人民法院的助理审判员由本院院长任免”,这一规定是否会为操纵人事权柄的任意性留下过多的藏垢之所呢?此外,最高人民法院的五年改革纲要虽然有许多令人振奋的制度设计,在审判方式改革以及法院人事制度改革方面取得了很大成就,但由于受到国家权力结构以及现实条件等方面的制约,迄今为止的司法改革还不能说是足够彻底的。例如,纲要提出建立和完善督导员制度 [66],这对司法独立的影响究竟如何似乎尚有待考察;如何把现有的行政性监督机制(除督导员外,还包括检察院的法律监督以及人大常委会的“个案监督”等)转化为适当的公民外部监督机制,也是值得今后探讨的课题。在诸如此类的探讨和“更上一层楼”的改革过程中,但愿笔者在这里就日本司法改革近况、特别是人事决定以及其他司法行政过程的透明化、分权化、民主化所作的介绍或多或少有些裨益。
(完)
附录∶
内容简介
日本司法制度改革审议会意见 书在2001年6月12日正式发表。回顾至此为止5年来的历程,我们可以得出两点基本结论∶(1)这次日本的司法改革由财界和政界出面号召、促进,成为公共传播媒介关注的焦点,是继明治维新时期的现代法典编篡运动、战后美军占领时期的法治秩序重建之后的“第三次法律革命”。(2)这次司法改革的各种举措也是非常大胆而彻底的,具体表现为日本全国律师协会长期提倡的民间性两大改革主张――从律师中选任法官(法曹一元化)、从外行中选任“法官”(导入陪审制)――都得到了官方的认可,所谓“大司法”也成为今后制度创新的目标模式。
为什么在这个世纪之交日本要进行大刀阔斧的司法改革?首先是由于全球化的压力。已经冲破了国界限制的资本运动要求各国法律制度采取统一的规格,而世界贸易组织(WTO)解决纠纷机制的司法化使国内审判制度不得不做出相应的调整。其次是企业加强自身竞争能力的要求。为了扩大经营自必须缓和政府的各种限制和指导,为了避免竞争所带来的无序必须加强规则的制定和实施,这两个方面结合在一起决定了司法部门的重要性。再者,政治改革和行政改革的各种措施都不见成效,需要从牵涉既得利益较少的司法改革中寻找突破口。最后应该说这是法院功能扩张的必然结果。现代社会日益复杂化、动态化,许多具体问题的解决不能从法律中找到现成的答案,需要法官在一定程度上进行政策性判断甚至创造规范。既然法官的权力已经扩大到创造规范的程度,那么就必须加强对法官的民主监督,承认和扩大公民对审判活动的参与。
这次日本司法制度改革的本质是缓和政府对社会的限制,进一步扩大当事人以及公民整体的自主和自治,把统治方式的重点从“事先监督”转移到“事后补救”,从“小司法”转移到“大司法”。因此,有必要制定各种明确而公正的规则和程序,并进一步加强司法制度的实际功能,特别是加强司法对立法和行政的监督机制。同时,而在司法领域自身中也需要缓和限制,具体表现为通过司法考试制度的改革、法官人事的透明化、诉讼业务对律师以外的相邻法律行业开放、承认非职业法律家参与审判的权利等等来废除法官和律师的资格屏障、身分性特权以及职务上的垄断性,以便更好地为公民提供法律服务。
(2001年8月发表于宽沟会议,刊登于《环球法律评论》2002年第1期)
「注释
[1] 指美国政府在1994年11月15日提出的“对日本政府的缓和限制等的要求一览表”。其后,美国政府对司法改革的具体内容实际上也提出了一些具体的建议,例如∶Submission by the Government of the United States to the Judicial Reform Council, June 6, 2000, at .
[2] 例如∶户松秀典 “对于致力于建构司法国家的改革的期待”《法律家》第1198号(临时增刊,2001年4月10日)69-74页、小佃郁“司法的世界化和世界的司法化当中的日本的司法改革”《法律时报》第73卷7号(2001年)20-22页。顺便定义一下概念的内容, “司法国家(Justizstaat)”是相对于德法式“行政国家(Verwaltungsstaat)”而言的,意味着不承认独立的行政制度、不进行专门的行政审判,由普通法院来决定一切法律上的争端,以英美两国的制度形态为典型。
[3] 参见大内兵卫、我妻荣《日本的审判制度》(岩波书店、1965年)、日本辩护士连合会《临时司法制度调查会意见书批判》(1967年5月刊行)。顺便指出,《临时司法制度调查会意见书批判》成为此后日本全国律师协会推动司法改革运动的纲领性文献。也有人把战后日本的司法改革分为三个阶段,即∶(1)美军占领当局主导下的司法改革、(2)临时司法制度调查会主导下的司法改革、(3)司法制度改革审议会主导下的改革。参阅江藤价泰“关于司法改革的思考”《法律时报》第72卷1号(2000年)44页。本文基于临时司法制度调查会意见书的挫折以及此后继续要求司法改革的运动等事实,更强调后两个阶段的连贯性。
[4] 野村二郎《日本的法官》(讲谈社、1994年)186-187页。
[5] 详见《法律家培训制度等改革协商会议意见书》(1995年11月13日提出)以及为此安排的《法律时报》第68卷3号(1996年)讨论专辑“法律家的培养与司法考试制度的改革”,尤其是小田中聪树教授的批评意见。
[6] See at .
[8] See at )。
[34] 同上,5页。
[35] 同上,6页。
[36] 同上,7-8页。
[37] 例如有关医疗的民事案件第1审的平均审理期间特别长,在1999年达到34.6个月。为了到达审理期间减半的改革目标,必须采用辅佐法官进行审理的专门委员制度。同样的需求也存在于有关知识产权、建筑、金融的案件审理之中。参阅前引意见书17-18页。 [38] 已经决定在东京和大阪两个地方裁判所设立专利法院那样的专业性机构,集中投入有关专业的人力物力。详见前引意见书19-21页。
[39] 现行的一般案件诉额上限为90万日元、小额金钱债务案件诉额上限为30万日元。
[40] 前引意见书,22-23页。
[41] 同上,35页。
[42] 同上,37页。
[43] 同上,42-45页。
[44] 同上,46-48页。这被认为是日本刑事司法制度改革的最大成果。
[45] 同上,51页。
[46] 同上,48页。
[47] 同上,52 页。
[48] 同上,39-40页。
[49] 同上,57-58页。
[50] 引自同上,93-94页。
[51] 详见同上,92-100页。
[52] 引自同上,97页。
[53] 详见同上,78-88页。
[54] 详见同上,61-77页。
[55] 详见同上,102-108页。
[56] 参阅同上,98-99页、109-110页。
[57] 例如,在组织司法制度恳谈会和编辑《月刊司法改革》等方面发挥了领导作用的宫泽节生教授就在2001年8月2日与笔者讨论了在立法过程中司法改革的目标无法全面落实的可能性。但愿这只是杞忧而已。 [58] 例如:田中·前引书(注19)2页。
[59] 参阅嗵口·前引论文(注21)。
[60] 参阅渡边治“作为新自由主义战略的司法改革·大学改革”《法律时报》第72卷12号(2000年)、常木淳“司法的缓和限制与律师活动的理念”《法社会学》第53号(2000年)、土田和博“新自由主义的司法制度改革与宪法原理”《法律时报》第73卷6号(2001年)。
[61] 参阅司法制度改革审议会意见书(前引)6页。
[62] 渡边洋三等《日本的审判》(岩波书店、1995年)288页以下。
[63] 久保田穰“市场经济推进的司法改革的问题性”《法律时报》第72卷1号(2000年)50-51页。
[64] 其核心观点是相对于法院的当事人的权利扩张到审判程序形成这一层面,注重当事人相互之间的平面性责任分配。例如,井上正三“诉讼内的纠纷当事人的角色分担”《民事诉讼法杂志》第27号(1982年)192页。
要想实现依法治国，离不开司法机关的独立执法，在我国，司法权一直被视为行政权的附属权力，司法机构及其从业人员在司法的过程中经常遇到一些来自各方面的阻力，这些阻力包括国家行政机关及其工作人员的非法干预和司法机构中内部管理体制下带来的种种干扰。法国法学家霍德尔夫切曾经说过，行政影响司法，特别是侵犯法官的独立，在任何时代都是一个问题。若干年的司法实践表明，我国在司法独立行政化方面还面临巨大的考验，很多问题产生的根本原因就是源于我国司法不独立，所以法学的职业化教育是实现司法独立的一个非常重要的措施。
二、实现我国法学职业化教育的可行性分析
(一)法学教师素质的提高为法学职业化教育提供了必要的支持在教育过程中法学教育应该按照不同门类、不同层次区分，以便全方位的将各种专业知识、技能提供给有不同学习需求的群体。
(二)司法改革经验将对法学职业化教育起到至关重要作用随着国家对司法改革的重视、教育改革的逐渐完善、相关政策的出台，人们越来越意识到司法体制和教育体制探讨的重要性。人们在探索我国法学教育的道理上都是思考我国司法体制的完整性、有效性以及合理性。
(三)司法体制的完善给法学职业化教育奠定了基础司法体制职业化涉及的内容在法律界得到人们的认可:首先刑法、宪法以及相关法律条款对检察权、行使审判权都做出明确规定，直接给法学职业化教育提供可靠的法律依据。其次，《律师法》和《法官法》等部门法的出台与修订，为法学职业化教育的实践环节奠定了基础，搭建了实践平台。
三、实现法学职业化教育有效途径
(一)改良法学教育职业培训制度要想提高司法人员的综合素质，职业培训是不容忽视的一项重要内容，目前我国在法学教育的过程中，只重视法条、基础知识的传授，忽视了一些实践环节，例如在实际工作中所遇到的具体案例如何分析等问题，要想解决法学教育工作者无法适应新的法制环境的问题，最重要的就是完善好法学教育职业的培训制度。高校如果想向社会输送更专业的法律人士的话，必须借助专业培训，使其更好的适应社会情势发展，对法律专业的学生量身制定职业生涯规划培训。
(二)以司法考试促进法学教育职业化发展我国从2004年施行对司法考试的改革，这一举措，标志着我国对从事法律职业的人员提出更高的要求，国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试，是我国建设社会主义法治国家的需要。司法考试可以对法律职业的统一以及法言法语的形成起到促进作用，此外，对法律职业观念的统一及提高司法工作人员的职业素质也有着非常重要的作用。
在当前司法改革趋势下完善量刑说理制度具有重要的现实意义。通过以S法院2015年刑初字第1号至第200号刑事判决书为研究对象，对该院判决书量刑说理情况进行实证分析研究，量刑说理在实践中存在说理内容少，从轻从重交叉说理不明确等问题，齐。在司法改革趋势下，完善量刑说理制度应从以下几个方面入手:第一，观念变革:改变“重定罪，轻量刑”的错误观念，提高对量刑重要性的认识，将定罪与量刑置于相当的地位;第二，进一步加强量刑规范化改革的步伐，建立“三位一体”量刑规范化模式;第三，完善法官选任制度，提高法官素质，增强文书说理。
【关键词】
量刑说理;裁判文书;三位一体
一、完善量刑说理制度的现实意义
量刑说理制度的建立有利于树立司法权威，提升司法公信力。随着信息网络的发展，人们接收信息的途径和效率越来越高，刘涌案、许霆案等案件的出现，使人们对刑事案件的判决产生了较多的质疑。刑事结果与人们的预期之间产生了较大的差异，即时二审或再审改变了一审的结果，但是量刑的不规范使得刑事司法的权威性和公信力已经受到严重的影响。量刑不规范推动了量刑规范化改革的进程，量刑规范化虽然在一定程度上减少了恣意裁判的情况，减少了“同案不同判”的现象，但如果缺少刑事判决的说理，提高被告人的服判率和公众对刑事司法的认可度，还需要量刑说理制度的完善。量刑说理制度的建立不仅能够让被告人知道触犯了哪条法律，产生了哪些危害，应受到何种惩罚以及惩罚的度，通过增强量刑说理，提高被告人的服判率。此外，量刑说理也能够消解刑事判决与公众预期的现实张力。当前信息网络技术的飞速发展，人们已经进入了信息社会，各种案件信息、案件审判情况都有可能通过信息传播给公众，公众会对案件产生一定的评判，即对案件的预期，如果案件量刑与公众预期不符，加上没有足够的说理和解释，就会导致公众舆论的不满，降低法律的公信力。通过量刑说理，一是减少量刑失当的出现，二是通过说理可以修正公众预期，了解法律判决与预期偏差的原因，让公众明白如此判决的理由，从而提高公众对法律的信服力。
二、量刑说理制度存在的问题分析
通过以S法院2015年刑初字第1号至第200号刑事判决书为研究对象，表2－1为本文所选取的46个罪名分析对象。上述46份样本判决书中，文书格式统一，对案件都有一定的说理，46份文书均列出了证据类型，其中有4份文书详细列明了证据的具体内容和所要证明的事实，占样本数的8%，其余的42份文书以罗列的方式列明了证据的具体名称;46份文书中有32份文书提出了量刑建议和量刑意见，裁判文书均有回应公诉机关或被告人的量刑意见。从这些判决书中可以看出，当前量刑说理制度存在着以下几个方面的不足。
一是样本文书说理较好的方面主要体现在犯罪事实的说明上面，对定罪说理以及量刑说理的内容都较少，如盗窃罪的定罪都是以“被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已经构成盗窃罪”进行说理，危险驾驶罪是以“被告人在道路上醉酒驾驶机动车，其行为应经构成危险驾驶罪”进行说理，虽然这句话包含了犯罪的要件，但是对犯罪要件的阐述缺乏。在量刑说理方面，存在着一是从轻从重处罚交叉，但没有区分和说明的情况，在统计分析过程中，从重处罚的案件有30件，从轻处罚的案件有44件，其中既有从重处罚又有从轻处罚的案件28件，在量刑过程中，文书只是以如“被告人在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应当从重处罚”、“被告人案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚”，模糊阐述被告人从重、从轻的情节，但是此情节对处罚的影响在量刑过程中却看不见，二者只是得出了一个结论，结论的推理不存在。即使只有一个从轻或从重情节的也没有说明该情节对量刑的具体影响，而都只是以存在该情节，所以可以从轻或从重处罚一言概之。
二在量刑说理中，对缓刑的说理不充分，也是以模糊的语言概述，如“根据本案的犯罪情节，不宜对被告人适用缓刑”，但从裁判上述情况来看，本案的犯罪情节不适用缓刑的情况是什么却不是很明确，判处缓刑的如危险驾驶罪中是以“结合相关基层组织表示愿意对被告人进行监督改造的情况，可对被告人适用缓刑”为说理，并没有更加详细的说明缓刑的理由，缓刑说理不足。
三是对量刑建议、量刑意见的说理不足，虽然裁判文书对量刑建议和量刑意见都有进行回应，但这种回应是消极的，只有对存在定罪认定有异议的辩护人意见有较为积极的回应，其他的的只是在文书中以“对检察机关的量刑建议或辩护人的辩护意见，予以采纳”这一句话，而在整个裁判文书中，很多并没有体现检察机关的量刑建议的具体内容，辩护人辩护的具体理由。
四是说理格式化，缺乏个案特征，总体分析46份裁判文书，文书格式统一，说理内容也是格式化的模式，量刑说理基本都是相同的文字，缺乏针对性，缺乏说服力。
三、司法改革趋势下完善量刑说理制度的对策
在司法改革的大趋势下，针对我国量刑说理存在的问题，应从以下几个方面进行解决:
第一，观念变革。改变“重定罪，轻量刑”的错误观念，提高对量刑重要性的认识，将定罪与量刑置于相当的地位。定罪确定了刑事被告人所侵犯的权益，只有通过合理的量刑才能实现刑罚所要达到的惩戒、教育目的。在实际的审判工作中，要认真对待量刑工作，改变刑事审判单纯以定罪为中心的做法。观念变革要加强对审判人员现代刑罚理论的教育指导，加强量刑说理原理和制度基础的分析判断，要从理论层面首先建立对量刑说理制度的认识。
第二，进一步加强量刑规范化改革的步伐。量刑规范化能够使司法更加公正和合理，司法改革加速了量刑规范化的建立，为规范量刑，实现量刑公正合理，建议建立以量刑指南为指导，以量刑程序为基础，以量刑说理为辅助的“三位一体”量刑规范化模式，以量刑程序达到程序公正的目的，以量刑指南充实实体公正价值，以量刑说理沟通量刑程序和量刑指南。量刑指南为法官提供了裁判的标准，量刑程序让检察院、辩护人、被告人甚至是被害人都能够更好的围绕量刑进行辩论，而量刑说理则能够让被告人、公众对裁判结果有明辨的理解。量刑说理制度的完善不是一个单独的环节，而是量刑规范化改革中的一环，需要通过整体的设计和考量去推动和发展、完善。
第三，完善法官选任制度，提高法官素质，增强文书说理。当前司法改革正在进行人财物统一管理，正在推行法官员额制以及法官选任制度，无论是法官员额制还是法官选任制度的建立，都将极大的提高整体法官素质水平，而且该制度的推行又能够使现在年轻的助理审判员、部分审判人员有更多的机会和时间去积累法律知识、法律实践内容，为他们的成长奠定基础。文书说理不仅考量一个法官的办案水平，同时也考量一个法官的理论水平和语言表达水平。完善法官选任制度，选取审判业务能力强、理论功底强的法官，使量刑说理制度的发展有了更大的可能。
【参考文献】
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随着变迁和转型，司法改革的深化和法治化进程的演进，作为司法民主制度象征的人民陪审制度的改革与完善已是箭在弦上，最高人民法院在调查的基础之上对人民陪审制度的改革与完善已提出《关于完善人民陪审制度的决定（草案）》（以下简称《草案》）。 这份反复修改的立法修改《草案》十分侧重现代司法理念的导入和建构，充分反映了制度变革对理念需求日益凸现的回应。整个《草案》体现了运用现代司法理念为改革提供正当性论证的特色，但由于在理念的批判与建构方面仍有缺失与不足之处，故在理念与制度的双重建构上仍有研讨和论证的空间。我国人民陪审制度在历史和现实中都没有真正地得以规范，也没有真正有效地施行，无法产生司法价值，在某些历史阶段，甚至成为权争的工具 .但作为一项司法民主制度和审判方式，制度之价值功能在不同之维度与空间皆有不同程度之实现与发展。如果说世界范围内的陪审制度经过成长期、成熟期而进入衰退期的话，那我国的人民陪审制度充其量还正处于生长发展阶段 .从社会需求和发展的角度来论证，我国人民陪审制度需要重塑如下理念价值内涵：
一、政治民主-构建人民陪审制度的政治理念基础
陪审制度首先是民主政治制度，其次才是司法民主制度。关于司法改革的理论建构，先应是政治学的，其次才是法学的，就司法改革的性质而言，它无疑是中国政治体制改革的一个重要组成部分，是中国政治发展和社会变迁在现阶段上的一个突出的结构性要求 .陪审制度不仅仅是一种诉讼制度和审判方式，同时也是一项重要的民主政治制度，我国人民陪审制度建构之初的主要理念内容也是民主政治理念。我国人民陪审制度是与我国政治体制相适应的民主政治制度和司法民主制度。我国人民陪审制度不仅体现了社会主义司法民主，同时也充分体现了人民群众是国家的主人。从政治学的研究范畴来看，实行人民陪审制度的重大理论和现实意义不可替代。人民陪审制度作为社会公众价值观的声音，其政治作用具有格外的重要性，成为人民陪审员的机会如同选举资格一样，是公民权的重要组成部分。司法应属于政治学与法学的交叉领域，司法民主应为民主政治的内涵所周延，陪审制度不仅是社会公众对司法过程的参与和监督，同时也是民众对政治过程的参与和监督。现代司法体制的改革应纳入政治体制改革的范畴之中，因此，人民陪审制度首先体现的是政治民主价值，其次才是司法民主价值。
二、 司法民主-人民陪审制度存在和发展的司法理念内涵
司法民主即让人民主导司法，要让公民成为司法权的行使主体，成为司法制度的构建主体，成为司法权的制约主体。正如托马斯·杰斐逊所说：人民最好是在立法机关被忽略，还是在司法机构被忽略？如果要我来决定，我会说，将人民置于立法机关之外会更好些。法律的实施比之法律的制定重要得多 .司法民主理念是我国陪审制度得以创立和发展的坚强基石。陪审制度是为了追求和体现司法民主而创设的一种诉讼制度，这一制度设置的目的在于通过陪审制的程序运作而实现司法的民主化，陪审制度是司法民主的象征和宣示。在英美法系国家，陪审制度被认为是司法民主的象征；在大陆法系国家，陪审制度被当作是司法民主的重要内容；在我国，人民陪审制度被看作是人民司法工作依靠群众的重要形式，是我党群众路线在人民司法工作中的具体体现，是实现社会主义司法民主的重要方式和途径。司法民主被视为实行陪审制度的正当化理由，各国陪审制度的制度设计和程序设置都围绕着实现司法民主这一中心进行，陪审制度已经成为一项体现司法民主的重要诉讼制度和审判方式而沿袭至今。
三、 司法独立-更多途径和渠道的司法制度保障
司法改革的目标是实现司法公正，而实现司法公正的一个基本保障是司法独立。在牢固树立司法独立理念的同时，要充分认识到司法独立不是绝对的独立。法官在履行职责的过程中，要忠实地适用宪法和法律，要受司法职业道德自律约束，要接受法律监督和社会舆论监督 .人民法院在党的领导下依法独立行使审判权是司法公正的一项重要保障。但人民法院的各项审判工作受到来自各个方面的干扰很多，吸收人民陪审员参与审判活动，让社会公众了解法院审判程序运作，认同法院审判工作，由职业法官和人民陪审员共同行使审判权做出的裁判，涉案当事人及亲友容易从心理上认同。人民陪审员代表广大人民群众的利益和良心参与审判，有利于在审判工作中抵制来自方方面面的干扰，有利于人民法院依法独立行使审判权。人民群众参与陪审可以防止司法权受行政权干预，保障司法独立性。在审判实践中，各级法院都或多或少地出现过行政权干预司法的现象，尤其是地方保护主义使人民法院的审判工作受到严重的干扰。法院现行的案件审批制度、裁判文书逐级签发制度、案件请示汇报制度、庭务会制度等行政化管理模式也严重了司法的独立性。而且来自法院内部和外部的各种干扰和干预都是暗箱操作进行的，职业法官受制于人的现象难以完全抵制。若有人民陪审员参与审判，陪审员不会受到人事、方面的制约，可处于居中地位，能有效地抵制行政权对司法的干预，对法院内部行政管理的干预也能在一定程度上起到监督制约作用，从而有效地监督司法活动，保障司法的独立性。
一、在我国建立小额诉讼的现实基础
就社会经济状况而言，随着我国20多年改革开放所导致的经济活力增强，市场主体的扩张，社会流动性的加大，中国社会由原来意义上的“熟人”社会转型为“陌生人”社会。中国人原有的“息讼”、“厌讼”的传统保守观念在市场经济和国际大环境的冲击之下也逐渐地消融，取而代之的是“为权利而斗争”的新意识。用法律武器来保护自己的合法权益的思想己深入人心：而在另一方面原带有解决纠纷和协调人民内部矛盾职能的行政部门和机关组织也纷纷认清和摆正了自己的位置和权限，其原有的处理民间大小纠纷的功能已悄悄地从其职权中消夫一人们只有将目光投向了司法解决途径：然而就在人们大肆宣扬应拿起法律这个人类历史上被认为是最为公正合理的武器来保护自身权益和解决纠纷时，现实社会中却出现了许多民众抗拒诉讼的尴尬，究其原因，对诉讼成本与收益之间的考量而被迫放弃通过诉讼来获取正义的希望，是较为常见的一种情况。人们希望有一种更加快捷和有效的方式来维护自己的合法权益，而将不经济降低到最低。
二、在我国建立小额诉讼的制度基础
通过普通程序来解决社会中绝大部分的性质简单和金额较小的纠纷时，这种模式显现出了相当的缺点和不足之处：首先，为了充分保障当事人的攻击防御活动所提供的程序框架和制度保障，是与当事人对该诉讼采取的慎重的承诺相对应的，是一种冗长而缜密的诉讼程序，有些情况下，甚至可以说显得很有些繁琐臃肿，由此会带来程序的复杂化、纠纷处理的长期化以及当事人和法院在费用和成本方面负担的增大等一连串问题。其次，这种判决性程序强调的是“非黑即白”、“一刀两断”确定的效力，而强调双方当事人“竞技式”的诉讼行为。往往不能使纠纷得到真正妥善或彻底的解决，往往会加剧双方当事人剑拔驽张的情绪和紧张气氛，不利于社会秩序的安定：最后，有关普通程序而设计的一整套规则客观上要求程序运作之主体拥有相应知识和能力。诉讼程序的专门化和技术化趋势，使得一般当事人以及其社会上的普通民众都不易理解纠纷是如何在该制度框架中得到处理和解决的。许多场合下当事人甚至对利用诉讼来解决自己的纠纷的这个过程都难以真正的参加下去，不得不求助于具有专业技能和法律知识的律师，加大的诉讼成本和费用。
所以，当当事人投入的诉讼成本远远大于所获得的胜利结果，出现“赢了官司赔了钱”这种悖论时，人们不得不对诉讼敬而远之。就国家而言，一方面造成大量的案件堆积，法官们疲于应付各种复杂纠纷，审判资源极大浪费。另一方面又面对着民众们对告状难和司法昂贵的指责。正是基于这种形势人们开始产生了这样的一种态度，即只要能够以符合实际并让当事人满意的结果来解决纠纷，不必拘泥于法律的严格适用，而小额诉讼程序的出现正是基于这种新的诉讼理念，普通市民多是因为小额诉讼才接触法院，所以公正适当地处理小额案件对于在市民中树立司法制度的权威是极其重要的，“小额法院是最高位法院”的说法即显示了以解决市民日常纠纷为使命的小额诉讼制度的重要性。
三、小额诉讼理论
（一）小额案件
小额诉讼制度是以小额案件为对象的—种制度。小额案件是指案件情节轻微、诉讼标的金额特别小的案件。它并非专指小额金钱给付请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况。如小额消费交易产品瑕疵的救济、零售商的价金要求、小额消费借贷及小工程承包款的给付请求等。小额事件因其特殊性，需适用特殊的程序进行审理。从而引发出小额诉讼的概念。小额诉讼所受理的都是产生于市民日常生活中的小纠纷。故就小额诉讼所接触的当事人主体的广泛性而言，可以说它占据着司法运营中的“最高地位”。
（二）小额诉讼程序
小额诉讼程序可分为广义和狭义两种：广义上，小额诉讼程序与普通程序并无严格区别，二者仅仅是诉讼标的额和简易程度有所不同。而狭义的小额诉讼程序则是指一种以提高办案效率促进司法服务人众化为目的的，正在发展的未成熟的诉讼程序，是20世纪后半叶以来，世界各国适应社会的发展变化，在司法改革中创建的一种新型程序，有别于普通程序和简易程序而独立运作。有学者将其界定为“用来救济小额轻微权利的简易快捷的特别程序”。
四、小额诉讼的功能
从世界各国的实践经验来看，小额诉讼都发挥着巨大的功能和成效：
（一）保障了当事人接受司法救济的权利
众所周知，某些权利和保障在历史上曾以“基本的”形式出现，特别是在当代，被通过宪法或国际文件加以宣告，这些基本权利和保障演变得与其它权利和保障不太一样。之所以将这些原则视为“基本”的原则，其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表基本的、最低限度的权利，而且也是文明的司法裁判制度永恒不变的有机组成部分。而保障当事人接受司法救济的权利也是人类基本权利在民事诉讼中的具体反映。小额诉讼制度的出现使人们能够实效性地接近司法救济，真正地实现宪法所赋予自身的公民权利。无庸质疑，对申诉金额小的当事人予以限制，使其无法接近充分提供公平和公正保障的司法或准司法救济对于现代国家而言，这意味着部分地放弃履行保障所有接近司法之基本功能，损害了当事人的合法权益，不管这种限制是明示的，还仅仅是手续繁杂，费用高昂在事实上的结果，事实皆如此。
（二）解决纠纷，特别是解决社会和国家认为不甚重要的民事纠纷成为小额诉讼制度的基本功能和使命。一方面尽可能为社会成员最大限度地提供了司法救济的途径，保证其实体权利的实现。另一方面尽可能使有限的司法资源得到最大化的合理利用，减轻了法院的压力，提高了办案质量。换言之，小额诉讼是国家提供的一种廉价司法救济途径。
（三）能对诉讼程序乃至法治进行有效的补偏救济。小额诉讼制度的设立本身就体现着当代各国司法改革的另一种动向和理想，弥补了“立法者们将视线都集中于诉讼中的当事人的程序保障，而对于保障每一个公民从实质上实现接受裁判权这一程序保障的当然内容很少涉及”这一缺憾。实现了从当事人角度出发，减少纠纷解决的对抗性，减少法律的高度专门化和技术化。
五、小额诉讼的制度缺陷
尽管世界各国在其各自的司法改革中对小额诉讼都寄予厚望，而且从实践结果来看，小额诉讼也确实在某些方面达到了人们期望的目标。但任何一种制度的设计都并非是十全十美，无懈可击的。当人们大肆宣扬其同时，也应清醒地看到小额诉讼制度内在的缺陷和不足。就其面临的质疑来看，概括起来大概有以下几个方面：
首先，值得质疑的是小额诉讼追求的是效率而是否牺牲了程序的公正价值，从而导致其滑入“程序虚无主义”的泥潭。小额诉讼程序是通过最大化地削减和缩短普通程序和期限而显露出其优越性的，但这也恰恰是其薄弱之处。小额诉讼的程序理念中本身就蕴含了公正与效率这一对同生共长的矛盾，然而在具体实践中，如何在这一对矛盾中界定一个度达到设计者头脑中理想的状态模式仍然是一个难题。其次，小额诉讼在缩短有关诉讼期间，减少某些诉讼环节同时，会赋予法官更多的管理程序的权力，法官自由裁量权很大，职权主义色彩浓厚。这本是为便于推动诉讼活动的运转而不得不作出的选择，原本是无可厚非的。但在于我国这样一个法官整体素质尚需要大力提高和改善的特殊环境下，这样是否会导致肆意武断的裁判呢？人们对此尚有疑惑。最后，小额诉讼有可能引发“滥讼”的后果。小额诉讼的廉价轻便一方面鼓励人们利用法律来解决纠纷，一方面在如何防止“滥讼”后果出现的问题上显得软弱无力，出现在便利诉讼和限制诉讼之间的两难选择。
一、法官社会责任的含义
法官的社会责任是指，法官作为司法权运行的主体，因其行为决定着司法权实际运行的效果，在行使审判权的过程中，不能仅仅以机械地适用法律、表面地解决纠纷作为自己的职业目的，而应重视自己的审判行为可能带来的各种社会后果，最大限度地通过适当的审判行为增进社会经济利益、道德利益等社会利益，并充分发挥裁判的行为指引作用的责任。它是法官职位或者职能的本质要求。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[3]法律职业（法官）是指“一群人从事一种有学问修养的艺术，共同发挥着替公众服务的精神，虽然附带地以它谋生，但仍不失其替公众服务的宗旨。”[4]
在刑事审判、行政审判中自然也存在着法官的社会责任，但体现最突出、作用最显著的是在民事审判中。因为在三大诉讼中，民事审判是法官自由裁量权运用范围最为广泛、宽松的诉讼活动。在刑事审判中，由于涉及剥夺公民的自由、生命等重大法益，必须恪守“罪刑法定原则”，法官自由裁量权的幅度要比民事审判中小得多；在行政审判中，由于一般只涉及对具体行政行为是否具有合法依据的判断，法官发挥自由裁量权的余地也要比在民事审判中小得多。立法的稳定性和社会情势的易变性之间的矛盾无法彻底解决，这就造成了法律不适时宜的滞后性，这一现象在以社会经济关系为主要调整对象的民商法领域非常普遍，在处于社会经济转型时期的当今中国显得更为突出。我国的民事法官时常面临这样的困境：严格执行落后或存在漏洞的法律，无法面对原告的眼泪，而如果无视法律任性而为，作为一个法官又无处归依。这时就迫切需要民事法官发挥司法的能动性，充分认识判决可能发生的经济效应、政策效应、道德效应，智慧地行使自由裁量权，积极、适度地拓展裁判的功能，在立法不能触及的领域通过裁判充分地发挥对社会的调控和整合作用，维护社会秩序的相对稳定，实现对社会的责任。因此，笔者就从民事审判的视野对法官的社会责任问题进行考察。
法官在社会中担当着特定的社会角色，其主要职责就是依据法律规定对特定社会成员之间的权利义务进行确认、分配和调整，通过解决纠纷有效地维护法的价值。而法的价值是社会大多数成员的主流价值观念的反映，维护法的价值就是维护社会生活中的主流价值观念。我们知道，法律观念对于司法行为具有决定性的影响。因此，法官必须树立正确的法律观念，充分认识和理解并随时准备承担自身的判断可能带来的道德责任、政治责任和法律责任。笔者认为，对司法的目的和法官的职责应作以下理解：司法不仅仅是为了解决纠纷，更是为了通过解决纠纷来维护法律所宣示的社会主流价值观；法院所面临的任务是适用法律，而终极目的则在于针对社会的需求提供其所需的服务，最大限度地满足社会需求。法官在作出判决时，要对纠纷所涉及的经济、道德、政治因素给予必要的关注，从社会主流价值取向、社会整体道德情感、以及公共政策等方面发现社会的基本需求，在求得司法形式合理性的同时，对司法判断的社会效果给予应有的关注，从而克服形式合理性所带来的局限性，回应社会生活的真正需求，实现司法的终极目的。
需要指出的是，“法官的社会责任”与“办案的社会效果”两个概念之间存在微妙的不同。办案的社会效果是指通过法官对具体案件的审理和裁判，获取的社会各界和人民群众对其的评价和认可程度。它要求法官摒弃孤立办案、就案办案的片面意识，通过对案件的审判，达到宣传法律、弘扬法制、消除矛盾、促进稳定的目的。[5]两个概念的主要区别在于：第一，考察的角度、层次不同。“社会效果”以社会评价为出发点，着重公众对个案效果的评价，并未上升到法官职位本身要求的层面；而“法官的社会责任”则从法官的义务角度立论，将社会责任的承担上升到法官本职要求的层次，是其必须履行的义务和职责，未能承担应负的社会责任的法官就是不称职的。质言之，“社会效果”通常是通过社会舆论、行政干预等外部压力对法官发挥作用的，有为“以权压法”、行政干预司法等做法大开方便之门的危险；而“法官的社会责任”着重考察法官对所有案件或者某一类案件进行处理时的心理状态及其在社会上产生的公示作用，求诸于法官的内心而不是借助外力的挤压，层次要高于“办案的社会效果”，避免了为外力不当干预司法提供冠冕堂皇的说辞。
第二，内涵宽窄不同。“社会效果”比“法官的社会责任”包含的内容更宽，它包括法官在裁判活动之外进行的宣传、教育活动等在内；而“法官的社会责任”，主要是指法官在裁判时所要秉承的一种思维方式或者指导思想，强调对判决的经济、政治、道德等方面作用的追求，严格来讲并不包括社会宣传等活动。换言之，进行法制宣传等严格上讲不应属于法官的职责范围，法官的职责就是办案，并通过办案获得良好的社会效果，只是基于当前中国民众法制水平较低的现状，使得法官不得不进行一些额外的工作。可见，相对“社会效果”非常宽泛的内涵而言，“法官的社会责任”的内涵则是法官职位本身所决定的，是法官审判工作的本质要求。
当然，二者也存在一定的重合或相同之处，如都包含了司法对社会的推动、社会对司法活动的认同这种互动关系。笔者认为，将“办案的社会效果”作为与“法律效果”相对应的概念使用，给人如下一种错觉，即：社会效果是一种与法律效果并列的、对立的评价体系，换言之，好像社会效果是一种可以游离于法律之外的独立的评价体系。[6]同时，“社会效果”对外在监督、外在评价的过分借重，客观上使其容易成为外力不当干预司法的借口。而“法官的社会责任”这一概念，直接从法官的义务、职责角度出发讨论问题，求诸法官的内心而不是外力对法官的挤压，避免了前述不足。笔者认为，我们所追求的办案的社会效果，应当是法律本身所蕴涵的社会价值，而不应当在法律效果之外另行建立独立的社会效果评价体系；我们的法治，更应强调和亟需树立的是对法律、法院、法官的信心，而不是对它们的怀疑。因此，“法官的社会责任”是一种更为科学的提法。
二、民事审判中强调法官社会责任的必要性和重要性
（一）对国外有关法官社会责任理解的考察
通过对国外一些学者有关论述的考察，笔者发现他们大多也强调，一个优秀的法官，尤其是民事法官，应当承担起对社会的责任，而不仅仅是纯粹地解决纠纷。以波斯纳（Posner）为代表的经济分析法学派认为，任何一项司法决定，甚至任何一个个案的判决，不仅直接决定着资源的分配，而且也决定着相关的经济活动的走向和轨迹，法官应从经济目标与功利中寻求自己的基点，超越法律。美国学者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判决，“实际上做的是有关经济问题的判决，并决定着各种资源如何利用。”“法院直接影响着经济行为。因此，看来法院得了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。[7]美国著名法理学家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社会医生”，认为“如果法律制度的主要目的在于确保和维护社会机体的健康，从而使人民过上有价值的活跃的生活，那么就必须把法律工作者视为‘社会医生’，其服务工作应当有益于法律最终目标的实现”。“如果一个人只是个法律工匠、只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则，那么他的确不能成为第一流的法律工作者。”[8]
从国外学者对法官社会责任的前述论述中，我们可以发现，任何国家的法律都要体现一定的社会职能，法官均要进行价值评价，且其价值评价活动具有明确的实践导向作用，判断过程与结论必须获得包括当事人在内的大多数社会成员的认同才能使纠纷得到圆满的解决。法官的价值判断是一种负载司法机关社会职能的、具有公众指引效应的评价活动。国外的法学家们认识到，司法本身不是目的，其目的在于对社会关系进行有效的调整，不注意法律适用的社会效果就难以实现法律的真正目的。实际上，严守法律和获得良好的社会效果之间在大多数情况下并不矛盾，是否获得良好的社会效果本身就是评价法官执法水平的一项重要指标。法官不能把自己的思维局限在有形的法律规则中，而必须深刻领悟法律规则背后所蕴涵的法律精神，并在此基础上把握社会生活的态势及未来的发展趋势，进而推动社会发展，获得社会的公众认同。
（二）对中国特殊国情的考察
1、强调司法的社会责任是中国传统法律文化的特色
司法对伦理道德的密切关怀是中国传统法律文化的突出特征。中国古代司法官吏大多由行政官员兼任，受到儒家思想深刻影响的官员们一直将裁判的教化作用作为行动的指南，在司法裁决中注重道德说教，强调裁判的社会教化效果。由于“礼法不分”，因而受到成文法律的牵制较小，清官们往往可以别出心裁、最大限度地为百姓解决纠纷，极力维护裁判的公正性。笔者随便一找，就发现古代官吏在裁判时秉承社会责任的例子比比皆是，从包拯、海瑞到最近热播的电视剧《状王宋世杰》中以罚丈夫做百担面条的方式促成夫妻和好而解决离婚案的县令，他们都往往以其充满智慧的裁判获得了百姓的好评，实现了司法的社会教化作用。这种源远流长的法律文化，使得人民心中形成了对法官承担社会责任的期望，直到今天，我们仍然能够感受到它的力量。
2、强调法官的社会责任是社会主义法制的必然要求
我国是社会主义国家，法官的司法权是人民赋予的，司法的人民性决定了我国的司法更应以人民的利益作为出发点和归宿。在社会主义的中国，“法官所作出的判决应该与法治以及该理想所要求的一切相互协调一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的”。[10]人民民主政治体制下的法治更需要强调法官的社会责任，这是在司法领域践行“三个代表”重要思想的题中应有之意（代表最广大人民群众的根本利益）。法律从民众中来，更应通过司法回到民众中去，满足社会的需要。但实践中，由于法律的滞后性、法律手段的有限性、转轨时期利益冲突的复杂性等原因，有时法官虽然查清了事实，适用法律也正确，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社会效果却并不好。这说明，机械地适用法律，并不能取得最佳的社会效果，只有在依法办事的基础上，在自由裁量权的限度内充分强调法官的社会责任，才能获得良好的社会效果。
3、强调法官的社会责任是“司法为民”的内在要求
2003年8月，最高院提出了“司法为民”的审判工作理念。司法为民，意味着法官办案要以民为本，为人民谋便利。强调法官的社会责任是“司法为民”宗旨的重要内容。有人认为，“司法为民”强调法官的社会责任，要“获取社会各界和人民群众对其的评价和认可程度”，无疑是要法官以不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据，其危害性可想而知。[11]笔者认为，这种观点是值得商榷的：第一，注重裁判的公众认同并不是要根据不确定的群体、不确定的意见、不确定的评价作为审理案件的依据。由于职业、教育背景等诸多因素的不同，人们的价值观念难免存在差异。但在任何一个社会中，都存在主流的价值观念。在社会主义社会，主流的价值观念就是占人口绝大多数的人民群众所认同的价值观念。法律也是在社会主流价值观念的指导下制定的，是主流价值观念的反映。以适用法律为任务的司法活动自然也应以社会主流的价值观念为指导，在法律允许的范围内放眼于绝大多数人民的意志，让裁判符合他们的利益，这就是社会效果良好的司法活动。
第二，司法推理不能脱离于公众的一般逻辑和道德情感。司法包括两方面的内容，一是法律技术方面，二是利益衡量或价值判断的层面。依照杨仁寿先生的理解，法律技术方面，应以法律家的立场为之，而利益衡量或价值判断方面，则宜以一“外行人”的立场为之，始能切合社会需要。[12]这里的“外行人”，即指一般大众。司法推理与公众一般逻辑和道德情感之间确实不能完全等同，但二者的过于脱离也绝对不能说是一种值得称道的取向。我国台湾地区的司法改革，就陷入了法官越专业就越自以为是、民众越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革难以为续。外国同行们也早已注意到，“在民”原则下的司法权在不断走向异化，即专业化使得职业法官与大众之间产生了一道屏障，话语难以沟通，甚至屡遭民间讥讽和戏谑。
针对这种情况，波斯纳提出，“何以防止法律专家成为一个职业的特权等级，防止他们的目的与社会需要和公众所理解的目的有巨大的不同？换言之，何以保持法律既通人情，却又不过分人情化、个人化、主观化和反复无常？”[14]这种司法与民众疏离的现象在我国大陆地区也日趋严重。我们应当汲取其他国家和地区在这方面的教训，在现阶段就应充分考虑如何处理好法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。中国社会长期浸润在注重人情的文化土壤中，大众从心理上是排斥不近人情的法律的。我们之所以提出“司法为民”、“法官的社会责任”这类理念，就是意在缓和法官职业化与大众逻辑之间的矛盾。因为法官的思维过分地脱离社会，会降低其对社会生活的职业敏感性，易遭到社会成员的反感而不是认同。质言之，司法不是“阳春白雪”，不能“和者弥寡”，司法权的人民性和纠纷的世俗性决定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，为了扭转目前业已存在并日趋严重的司法对民众的疏离倾向，提出“司法为民”、强调“法官的社会责任”，寻求民众对司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]
4、强调法官的社会责任是树立“司法中立”理念的要求
有人认为，司法权的本质特征之一是“司法中立”，民事审判强调法官在对待当事人双方时应不偏不倚、公正无私，在由双方当事人和法官构成的“三边关系”中，应是“等腰三角形”的构造，因而对弱者的偏袒和保护、对社会责任的强调会导致法官中立地位的丧失，有违现代司法理念。笔者认为，考虑现阶段中国的国情，强调法官的社会责任非但不会违反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一种重要手段。具体表现在以下三个方面：第一，目前的司法改革意图淡化诉讼活动的职权主义色彩，突出当事人在诉讼中的作用，这意味着当事人所分担的责任和成本增加了。法院审判制度的改革以及法院现代化进程中的部分成本是由诉讼当事人分担的，这就需要对当事人的适应和承受能力有充分的考虑，否则法院的现代化进程难免步入歧途。适当的方式只能是，把当事人对诉讼成本及责任的实际承受能力作为法院推进审判制度改革进程的重要参考指数，寻求两者之间的适调[16]，即通过法官的释明、指导举证、诉讼风险提示等方式，在一定程度上维护双方诉讼能力上的平衡，这就决定法官在审判中不应该也不可能绝对中立。
第二，法官在与当事人的关系中，也是难以做到绝对中立无私的。法官在司法活动中，既有自己的政治功利，也有自己的经济功利，更有其社会声誉等方面的独立性功利。[17]客观地说，法官作为复杂社会关系链条中活生生的人，不可能在裁判时一点也不考虑个人的功利，绝对地排除功利是不切实际的，我们所能做的只是将这种功利控制在合理、合法的范围内。这就使法官的中立在严格意义上成为一种“神话”。
第三，法官的中立并不意味着法官对弱者权利的漠视，也不意味着法官社会责任的泯灭。只要法官的行为符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本质要求的。在民法的价值取向从个人本位向社会本位的转换过程中，民事司法的价值取向也经历了一个向社会本位的转变，法官们越来越关注社会中的弱势群体，在裁判中自觉或不自觉地会表现出对弱者的同情。在遵循法律的前提下强调法官的社会责任，体现对弱势群体应有的关怀而不是无原则地滥施同情，并不会导致法官中立地位的丧失，反而有利于“司法中立”这一现代司法理念为民众所接受[18].目前有一种看法认为，法官“独立必将导致孤立，中立必将引起对立”。笔者认为，这一说法的前半句无疑是值得商榷的，但后半句对于中国民事审判的现状而言，是有一定道理的。中国的民众还无法承受诉讼模式从职权主义到当事人主义的急剧转换，“中立”这一现代司法理念在中国的确立，尚需要一个缓冲期，应逐步“软着陆”。所以，在现阶段强调“法官的社会责任”，是具有很大的现实意义的。
5、强调法官的社会责任是树立司法权威，促进司法改革的需要
司法的权威性不仅来源于司法裁决的终局性、强制性，更来源于人们发自内心的信服。如果没有民众的信服，司法的权威无法真正确立。博登海默就曾指出，法律制度所应获得的尊严和威望，在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度。[19]澳大利亚法官马丁也认为，“在一个秩序良好的社会中，司法部门应得到人民的信任和支持。从这个意义出发，公信力的丧失意味着司法权的丧失。”[20]树立司法的权威，是司法改革的重要方面。树立权威的重要方式之一就是裁判得到公众的认可，让公众心悦诚服。如果法官适用法律时不能体现公众对法律的公正情感和对利益衡量的期望，裁判就得不到公众的拥护和支持，这就损害了法律的权威性，破坏了公众对法治的信仰，从而危及法治的根基。
强调法官的社会责任，还是促进司法改革的需要：第一，我国司法改革的阻力之一，就是法院系统自发的司法改革没有得到公众的理解和大力支持。一个重要的原因在于：司法长期直面长期积累下来的各种社会矛盾冲突，往往无论如何解决矛盾，与人们的期望总有一定的差距。法官的裁判结果必然是一方胜诉，一方败诉，因此法官的裁判最多也就是让50%的当事人满意，而实践中即使是胜诉一方，其诉讼请求也一般不会得到全部支持，因此满意率又少了一半，最多25%.而社会对司法活动的评价，很大程度上是通过当事人评价的辐射作用进行的。在当前民众的法制意识还比较淡薄的情况下，当法官的裁决与一方预期的结果不甚相符时，司法很容易被指责为不公正。当这些所谓的“错案”被媒体曝光时，法官们感到不平乃至面对前所未有的沉重压力。在这种不理解甚至误解的沉重压力下，司法改革想取得实质性的进展，不得不开始寻求公众的理解，通过承担起各种社会责任、寻求最佳的社会效果等方式，来获取社会的认同和支持。
第二，人们认识到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好处，但也使司法成为了冷漠、代价昂贵的东西。[21]这从根本上制约了司法活动解决社会纠纷的能力，动摇了公众对司法的认同，从而使司法自身无法进一步获得正当性的心理基础，不能满足社会公众对司法权的正当需求。而为了获得更大的社会认同，司法权必须更多地回应社会需要，成为社会调整中更能动的工具。目前的“司法改革”，面临精英意识和大众诉求之间的对立、断裂，带来整个司法改革进程的精神困境[22]，欲获得实质性的进展，迫切需要获取来自民众、来自政治上层的理解和支持。于是，强调“法官的社会责任”成为拉近司法与群众距离、获取支持的必要措施。
综上所述，笔者认为，在司法改革目标的设计中，应立足于司法整体的、最终的社会功能，而不应局限于司法自身的某些形式上的标准。应充分考虑中国的特殊情况，以及过渡时期当事人、法官的承受能力，在减压的基础上循序渐进。如果全盘接受西方的法治思想，搞“休克疗法”，无疑是脱离中国的现实国情的。中国的司法改革要继续深入，要在司法体制、财政拨款、法官待遇方面有所突破，迫切需要获取民众的支持。在“司法独立”、“中立”目标的实现过程中，强调法官的社会责任，对于树立司法的权威，实现最终的改革目标是不可或缺的。
三、民事审判中法官承担社会责任的要求和具体体现
（一）对社会需求的认识是法官承担社会责任的前提
美国著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。……当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”[23]可见，卡多佐是从社会需求的角度来理解法官的社会责任的，认为法官在立法出现空白、不得不充当立法者的情况下，应从司法满足社会需求的角度，实现法官的社会责任。因此，认识社会的需求，是法官承担起社会责任的逻辑起点。法官必须认识到，一个法律上无可挑剔的审判行为完全可能给当事人各方造成重大损失，并时刻警醒自己，将重视社会责任的思维方式牢记心中，通过专业性法律技巧的运用来实现对社会的责任。既要关注司法判断的法律效果，又要体现对司法判断社会效果的关注，增强司法判断对社会生活的控制能力，将司法判断和司法良知、社会责任统一起来，在司法过程中体现深刻的人文关怀、道德反思和经济考察，实现司法的形式合理性和实质合理性的平衡和统一。而法官要获得对社会需求的正确认识，仅有对法律的深刻理解是不够的，还应具有必要的常识、生活的智慧以及丰富的社会认知。“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。”[24]只有这样，法官才能准确把握现实生活的走向和趋势，进而承担起对于社会的责任。
（二）法官承担社会责任的原则
法官社会责任的承担应当遵循以下六项原则：一是要维护社会稳定，有效化解矛盾；二是要有利于弘扬社会公序良俗，为醇化社会风气贡献力量；三是要有利于社会经济的发展，通过审判为经济发展提供良好的法治环境；四是裁判要具有较高的公认度，提升司法在人民心目中的权威性；五是在考虑如何承担社会责任时，不能牺牲法律效果以追求社会效果，只能在法律允许范围内追求二者的统一；六是在承担社会责任时，应注意国家和人民的长远利益和根本利益，尽可能避免短期行为。
（三）民事审判中法官承担社会责任的具体体现
法官的社会责任不应是空洞的司法理念，在具体个案中得以体认才是其价值的真正实现。在个案中如何体认法官的社会责任是一项需要高超司法艺术的活动。在此结合几个实例对民事审判中如何体认法官社会责任的问题予以具体分析：
1、释明权与法官的社会责任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》。该司法解释的一个重要特点就是加重了当事人的举证责任，这种严格的举证责任与我国当事人的实际诉讼能力及诉讼条件是否相称成为了一个值得注意的问题。且不说我国民事案件律师率不高的现状，就是在有律师的情况下，律师调查取证的权利往往也很难落到实处，此外，政府信息公开化程度较低，也很难满足举证的要求。这些因素都使得最高人民法院不得不规定法官的释明权，以维护当事人之间的实质平等，防止法官的突袭性判决。释明权名为权利，实为义务。法官不尽释明义务，要承担案件被发回、改判的风险。但如果法官在不需释明的情况下仍然对一方当事人进行提醒，就会影响法官居中裁判的形象，就可能被认为是不公正的。因此，法官的社会责任要求法官合理地行使释明权。
2、调解与法官的社会责任。有人认为，调解结案是社会效果最好的结案方式，特别是在复杂案件审判中“两个效果”难以统一时，调解是统一两个效果的最好途径。[25]但笔者认为，这种说法必须有一定的前提，即调解是在查清事实、分清责任的基础上进行的。“无道”的调解非但不会带来良好的社会效果，反而会影响法院的权威形象。目前调解中普遍存在不查明事实和分清责任的“和稀泥”现象，使得许多情况下达成的调解协议，与严格按照法律处理的结果相去甚远，有时甚至是法院利用双方当事人法律知识的缺乏和信息的不对称，不惜以损害一方当事人的利益为条件，诱压当事人接受调解方案。等债权人明白之后，得出的评价只能是“好人吃亏，法官助纣为虐”，债务人的评价则是“法官软弱可欺，我是无赖我怕谁”，社会效果很不好。这样的调解实际上鼓励了人们的不诚信，这与法院本应具有的行为导向作用是背道而驰的。因此，我们在强调调解重要性的同时，不应忽略对法官在调解中社会责任的强调，坚持调解的“有道”性。
3、纠纷的一次性解决和法官的社会责任。“如果一个纠纷未得到根本解决，那么，社会机体上就可能产生溃烂的伤口；如果纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的，那么，社会机体上就会留下一个创伤，而且这种创伤的增多，又有可能严重危及对令人满意的社会秩序的维护。”[26]法官在选择纠纷的处理方式时，应尽可能消除导致再次诉讼而浪费社会资源的各种诱因，减少二次争讼、次生争讼，形成良好的审判预期。但遗憾的是，在司法实践中，有些法官不是出于为当事人提供便利、促进纠纷的一次性解决的考虑，而是片面地追求快速审结、追求结案率，动辄以各种理由动员当事人撤诉另告。这是法官在巨大的办案压力之下的无奈之举，同时也与我国对当事人更换等制度规定的缺失存在密切的关系。这种普遍存在的动员撤诉现象，使得当事人产生了很大的抵触情绪，可能会引起矛盾的激化和审判资源的浪费，造成不良的社会影响。如果法官基于社会责任感，多为当事人考虑一下，通过多种方式促成纠纷的一次性解决，就会产生完全不同的结果。
4、加强对债权人的保护与法官的社会责任。债务人利用公司的有限责任、在公司终止后不积极履行清算义务从而逃避债务的案件在我国较为常见。但由于我国法律对不积极履行清算义务的人缺乏制裁措施，因而难以达到保护债权人权益的目的。司法实践中，在债权人要求股东承担清偿责任的案件中，一般是要求原告即债权人对被告不清算造成财产损失、毁损的情况承担证明责任。但债权人对于损失的情况（大多涉及被告公司的财务帐册）往往是无法掌握的，难以积极地证明，如果因此而使其承受败诉的结果，有失公平。在法律没有明确规定的情况下，如果法官的社会责任意识处于休眠状态，机械地适用法律作出判决，往往不但会使得债权人丧失寻求公力救济的信心，转而求助于违法的私力救济措施，导致社会的不稳定，而且可能会使越来越多的债务人群起仿效，使得市场经济的基石——诚实信用彻底崩溃。这时，法院的判决不仅没有发挥良好的指引作用，反而扮演了鼓励债务人逃债的负面形象。而如果法官秉承对法律精神的理解和对社会的责任，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，判定应由债务人负责证明没有造成损失或者损失少于债权额，否则推定原告的主张数额成立，则可保护债权人的利益，取得良好的社会效果。
5、新类型案件的自由裁量与法官的社会责任。法官在处理经济生活中出现的新类型案件时，更应注意司法评价对于后续经济活动的影响，以塑造出适应新型经济生活需要的合理的权益关系格局。以公司类型案件为例，由于牵涉利益的广泛性，案件具有对世性、争执焦点呈现出社会化的特点，法官如果就事论事地适用法律，仅仅就当事人的具体纠纷作出一般性判断，而不考虑社会效果的话，将不利于交易安全的维护，导致正义的丧失。因此，法官在处理这类案件时，应充分考虑判决所带来的社会效果。[27]
6、判决书的制作与法官的社会责任。法官写作判决书时，应忠实地反映庭审活动的全过程以及作出裁判的逻辑推理过程，对于作出判决的动机和根据也应给予恰当的说明，让当事人能透过判决书看到“法官通过踌躇再三比较掂量该案件解决问题的具体办法的正反两方面意见然后作出判决，而这种解决问题的具体办法不是出自纯粹的理性和冷酷的逻辑”[28].只有这样，才能使当事人“胜负皆服”。
7、判决的可执行性和法官的社会责任。审判时不考虑将来执行时可能出现的情况，造成判决的可执行性不强，是目前“执行难”产生的重要原因之一。法官应本着对当事人和社会负责的态度，在判决时就充分考虑执行的问题，使得当事人拿到的不是“法律的白条”，而是能够实际执行的法律依据。以判令公司股东限期清算的判决为例，就不是一种易于执行的判决，因为股东可能不负责任地进行清算，由于缺少债权人对于执行过程的监督机制，债权人往往很难获得满意的结果。即使后来又进行了侵权赔偿责任的诉讼，执结率也非常低。作为司法的最后一个环节，执行的无法实现会导致人们对诉讼这一公力救济方式的失望，导致司法公信力的崩溃。因此，法官裁判时要从社会责任的角度出发，确保判决的可执行性，为解决“执行难”问题提供最大限度的支持。
8、诚信风尚的培育与法官的社会责任。法官在进行裁判时，不仅要考虑经济效率的追求，还应考虑法官在社会风尚培育方面的责任，通过司法在全社会培育一种诚实守信的风尚和守法的自觉性。比如，对于效率违约行为，其虽然有利于促进社会资源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以带来更大的预期社会功利。在处于市场经济转轨期的我国，歪风盛行、交易秩序混乱，更是亟需培育诚信精神，因为诚实信用是社会主义市场经济良性运行的道德基础。因而，法官不能只为了追求效率而树立可以随意毁约、谋取己利的恶例。法官应通过判决责任人继续履行等方式，促成良好的诚信氛围的形成。
注释：
[1]在2003年8月24日于北京召开的全国高级法院院长座谈会上，肖扬院长明确提出：司法为民是新世纪人民法院工作的宗旨。
[2]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第108页。
[3]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76页。
[4][美]哈罗德·伯曼著：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1980年版，第208页。
[5]参见陈保国：《浅谈法律效果与社会效果》，载，2004年1月9日。
[6]如有人认为，法律效果就是最大的社会效果，法律效果就是法律本身所具有的社会价值；有人认为，所谓社会效果，除了特定少数的案件以外，多半都是行政官员的臆想，或者幕后交易的借口，不讲法律效果，规则破坏了，是最坏的社会效果；有人甚至将法律效果和社会效果对立起来，将社会效果理解为徇私枉法的遮羞布、以权压法的尚方剑、拒不执法的好盾牌。参见/public/detail.可见，法律效果和社会效果这对概念的引入，在一定程度上造成了理解的混乱。
[7][美]罗纳德·哈里·科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪等译，三联书店上海分店1990年版，第105、第96页。
[8][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489、第491页。
[9]解兴权著：《通向正义之路：法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第202页。
[10]梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第58页。
[11]参见山里人：《对办案要追求社会效果的疑惑》，载/public/detail.php？id=113276.
[12]参见杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第178-179页。
[13]参见苏永钦：《漂移在两种司法理念间的司法改革——台湾司法改革的社经背景与法制基础》，载中国民商法网港澳台民商法栏目，2002年11月18日。
[14]参见[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第7页。
[15]当然，笔者并不是反对法官的职业化，因为从中国的现状考虑，职业化还是应该加强的，只是我们应该从现在开始就注意缓和这种矛盾，免得重蹈覆辙。
[16]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。
[17]参见顾培东：《论我国民事权利司法保护的疏失》，载《法学研究》2002年第6期，第107页。
[18]这从最高法院20003年12月2日向全国法院发出通知，要求对农民工工资拖欠案件要依法快立案、快审判、快执行，而这种体现对弱势群体关怀的措施非但没有使法院丧失中立地位，反而获得了各界的好评一事中，可以看出。
[19][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第491页。
[20]转引自张忠斌、黄芙蓉：《关于司法的社会效果内涵之评析》，载《甘肃政法学院学报》2003年第6期，第24页。
[21]参见[美]P.塞尔兹尼克·P.诺内特：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第75页。
[22]参见万毅、林喜芬：《精英意识与大众诉求：中国司法改革的精神危机及其消解》，载《政治与法律》2004年第2期，第111页。
[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。
[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第24-25页。
[25]曾浩荣：《析审判的法律效果和社会效果的统一》，载《人民法院报》，2001年7月6日。
[26][美]E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第489-490页。
