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现在，法学和法作为一门似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或及其为对象的科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要学科”（注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢？对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵；后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。
引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期；张志铭的“价值追求与经验实证：法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期；甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品与法学基本理论”，《法学》，1988年第5期；徐显明、齐延平的“走出幼稚-以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期；童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。（注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版；1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识；在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要问题），而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。
鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。
二、法律理论的普遍性
法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。
法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的当事人的利益；法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立；法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统；法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”；而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。
那么，为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象？这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释，法学作为社会科学之一，显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中，人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权，因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来，经过不断诠释和思想积累，才发展出分门别类的自然科学和社会科学，发展出、经济、社会、法律理论体系，发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是常识的东西，是想指出：学科划分固然体现了人类思维能力的进步，但是，强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下，过于强调分工的话，其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜，进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来，“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系，现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”，“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分，现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以，作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分，但客观上非常容易给人一种误导：法理学或者其他理论法学是以理论研究为中心的，而其他法学学科、特别是部门法学，理论性至少不很重要，“应用法学”的称谓即是明证。现在看来，这种观点即使不是错误的，也是似是而非的，因为缺乏理论内涵的东西，是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而，更普遍的情况是，有的学者往往认为，部门法学的理论问题应该由法理学来解决，而法理学如果缺乏解决这些问题的能力，就是不成熟或者不够成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工转化为学科的片面性是我们这个一个重要的文化特征。比较而言，法学界中的前辈多注重知识的综合性（我的一位同事曾告诉我，他在武汉大学读博士时，他的导师、著名法学家韩德培先生就再三告戒他们注意研究法理学，提高自己的理论素养），而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说：法理学作为一门专门的研究理论的学科，自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是，在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会，知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴，思想与知识分离，知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离，法律更多地成为一种技能，法律思想则成为一种奢侈品。当然，从理论研究者的角度，理论自身的矫情，也到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为《诠释与过度诠释》的书，本书的几位作者，意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人，围绕“本文意义”的界限的轰动性讨论，也说明了这个问题。但是，导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化：从法律实务者的角度看，法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过：“法理学的研究，在中国这样不发达，据我看来，主要是由于法学家们不予重视，好象认为是一个冷门。教者不感兴趣，学生也勉强听讲。因为应、做法官或律师，都不需要法理学。”（注：李达：《法理学大纲》法律出版社1983年版，第12页。）现在看来，这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于：法律可能因此被主观随意地视为一种统治的（对有权力者而言）、谋生的（对法律工作者而言）工具：“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取代。这个时候，法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。
法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性，即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征，而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性问题是：法学和法理学有没有普遍性，即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系？我的粗浅认识是：现实中的法律确实有国界之分，法学却应该是跨国的，超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制，但是，任何一个“真正的问题”都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子：“法学具有民族性，不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的内容即使是真理性的，作为一个真实（假定）的判断，仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础，其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此，也就不难理解，法学的理论性问题或法理学的问题，通常大多数情况下都是似曾相似的，也就是在我们之前，早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的，只要我们乐意遵循学术研究的基本规范，就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。
现在，有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的，对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现，或者认为，他山之玉，最多具有借鉴意义。这种观点，我以为似乎也可以商榷。作为学术研究，法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果，接过前人的接力棒，向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度，也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果，或者只相信自己的直接经验，或者海阔天空地杜撰一番，在学术角度上，似完全不可取。
法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果，都有它的历史渊源，都是以往思想成果的发展，并且仍然可能继续开创新的历史。所以，思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说，任何一个真正的法理学的问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯问题（注：韦伯认为形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是，形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。）、斯密问题。（注：亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的，而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格问题。）后来者不过是借助前人的概念工具和问题意识把自己时代的问题再现出来。这个时候，理论研究必然从抽象问题开始。所以，法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究问题的思路，需要服从整个理论体系的整体思路，或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此，法律思想的多元性虽然是不可避免的，但是这种多元性必须是有根据的。而且，“关于法律的理论”中，“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流，或者认为仅仅根据现实法律规则，就可以随便提出一些观点，甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向，根本上是没根据的。
三、法律方法的“科学”性
这里所说的法律方法，是指对法律进行系统的理论思考的方法。（注：德国、日本等国家和我国香港、地区法学界一般所说的“法学方法”，通常是指法律职业者在职业行为中思考、处理案件的方法。本文所说的法律方法与其略有区别。）法律方法的科学性是法理学作为一门科学存在和发展的第二个条件。它着重在三个层面上解决两个问题。三个层面是：1，法理学作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性；2，法理学作为社会科学的门类之一，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性；3，法理学的思维视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别。两个问题是：第一，作为法理学研究对象的法律现象的客观性问题；第二，法理学研究方法与价值判断的关系问题。
首先，坚持法律方法的科学性，必须在社会科学方法与自然科学方法做出明确的区分。社会科学与自然科学之间方法上的区别是一个重大的理论问题。社会科学的原始含义是指观察、社会的知识体系。而把社会作为一个涉及政治、经济、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科学、文学、等等因素在内的整体加以考察，则是社会学和社会理论的主要特征，或者说是社会学观察人文社会问题的角度和概念格局。（注：参见黄瑞祺：《批判社会学》三民书局（台湾）1996年版，第1页。）所以，社会科学的方法之所以作为问题，与社会学的兴起和发展有直接的关系。19世纪初，法国家孔德同时创立了实证主义哲学和社会学，他的基本思路就是强调人文社会研究的“科学”取向。所以，他的社会学又被称为实证社会学或科学社会学。“科学”一词的含义可以从孔德最初给社会学所取的“社会物理学”这一名称可以看出：他希望社会学能够象物理学一样，发现社会秩序和社会进步的规律。这样一来，他就给后人留下一个问题：社会现象是否象自然现象一样，具有一个客观的、普遍因果联系的规律？如果存在一个类似于自然现象的规律，人与这种规律的关系是什么？从方法论的角度看，学者研究人文社会现象是否可能象自然科学那样，站在纯粹客观的立场上，从社会之外观察社会？后来的具有现代性意识的社会理论家，包括斯宾塞、马克思、涂尔干、韦伯、帕森斯、哈贝马斯等等理论巨匠，都是直接或间接地由这个问题开始建筑他们的知识化的、理性化的理论大厦；而所有后来的反现代的、包括后现代的思想理论家则是从否认、解构社会的秩序性、规律性开始的，也就是说，采取所谓非理性的立场，如尼采、德里达、福科等。因此，社会现象的秩序性、规律性，以及由此产生的社会研究的客观性、价值中立性，一直是一个有争议的问题。但总体上看，即使是现代派学者，也几乎都认为社会现象的秩序性、规律性不同于自然现象。如19世纪德国思想家狄尔泰等人开创的精神科学，就试图指出自然科学的研究对象是没有意识的，不能从事有意义的行为；而社会科学的研究对象则是有意识的行动者。社会科学研究是“理解”性的活动；自然科学则是“说明”性的。韦伯也认为必须从行动者的立场来掌握行动的意义。行动者的行动都具有明确的目标。根据自己的目标，行动者从自己的知识范围出发拟订计划采取行动。所以，人的行动是理性的、可以把握的。这样一来，韦伯就将自然科学的方法与他的社会科学方法加以区别。（注：参见韦伯著，韩水法、莫茜译：《社会科学方法论》中央编译出版社1999年版，第1页以下。）可见，社会科学研究需要一种方法论上的自觉，即自觉地与自然科学划分界限。法律方法也是如此，需要对法学研究对象的客观性予以考察、界定。不能简单地套用自然科学的客观性。一方面，法理学作为一门科学，其对象似乎必然包含一定的客观内容；另一方面，它作为一门社会科学，其对象的客观性又不同于自然现象之间的关系。离开了前者，法理学就会成为玄学而非科学；离开了后者，它又会陷入“决定论”的泥潭。
其次，坚持法律方法的科学性，还必须在法学与其他社会科学方法之间划出一条界限。法学研究者在强调法学研究对象的客观性的时候，还需要注意法学研究对象的客观性与其他社会科学学科研究对象的客观性的区别，防止陷入客观性的陷阱。否则，就会导致方法论上的对价值判断的绝对否定。韦伯在界定社会科学方法时曾提出了一个具有广泛影响的社会科学与价值判断的关系问题。他认为，尽管社会科学研究是很难完全排除价值因素的影响的，但是，作为科学，方法上能否保持中立，直接影响到研究结果的科学性。在他看来，社会科学研究者在选择所要研究的问题时，不可避免地要受到主观价值偏好的影响；而一旦进入研究过程，研究者则必须保持中立。他自己实际上也是本着这个原则开展研究的。例如，他设计了一系列分析社会行动的方法论上的“中性”概念-理想类型，试图使自己的社会科学研究保持客观中立。韦伯所确立的这个方法论上的客观性原则现在仍然具有广泛影响。“将价值判断从经验科学中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。这个首先由韦伯提出的社会科学的客观性原则，今天在社会科学领域内依然是广为接受的科学标准。”（注：同前，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第19页。）如果韦伯的这个结论是成立的，那么，法学作为社会科学的门类之一，显然也面临韦伯所提出的相同问题。但是，值得注意的是：韦伯的社会科学方法论原则在社会科学界是有争议的，而它在法学领域的应用其结论也具有一定的片面性。为了将形式合理性贯彻到底，韦伯曾大胆判断：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”；（注：转引自科瑟著，石人译：《社会学思想名家》中国社会科学出版社1990年版，第253页。）他还提出，由于英国实行判例法制度，缺乏能够体现理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系国家的法律制度。（注：韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下）商务出版社1998年版，第120页。）现在看来，他的这些判断和观点显然过于僵硬，并不完全符合当代法律发展的实际情况。而且在社会科学界，韦伯的观点今天面临的问题与争议也不少，如果把社会科学的科学性建立在它的客观性基础上，很难将具体的个人行动的动机这个纯粹的私人经验范围内的问题纳入中立的理想类型中。（注：参见同前引[9]，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第22页以下。）韦伯的思想方式一旦进入高度实践的领域，还必然会带来更多的无法解决的难题。毕竟，法学这个实践性很强的学科不同于许多纯学术的社会科学研究，不可能仅仅是描述性的。法学研究的结论必须具有建设性，必须有助于解决实际的法律问题，必须促使问题沿着一定“应有的”方向解决，而不可能囿于“实有”范围。
韦伯的例子实际上却可以从相反的方面促进我们思考。在法制发达国家，法官一般都对创造性地理解抱有浓厚的兴趣，特别是英美法系国家，这种情况还相当普遍。（注：参见林达：《我也有一个梦想》、《总统是靠不住的》、《深处的忧虑》等“近距离看美国”系列丛书，三联书店版：刘星：《法律是什么？》政法大学出版社1998年版。）他们一般都把法律规则、原则、公共政策作为一个完整的整体加以考虑，从而使自己的法律决定不仅符合法理，而且符合情理；而在法制并不发达的我国，法官和其他法律职业者则更愿意机械地看待法律，“死抠”法律条文。例如在1999年10月中央电视台一次“今日说法”节目中，讲述了这样一个故事。一位老妇人，由于丈夫过早去世而改嫁到邻村。丈夫村里为了使这家人不至于绝后（丈夫这一支系已无直系血亲），决定全村人抚养这两口留下的孩子，不许老人带走。此后，老人虽然近在咫尺，一直没有再见过儿子。节目报道前不久，50多岁的儿子被车子撞死，获得一笔补偿费。老人听说后，以唯一的亲属身份（其子无后代）要求申领。儿子村里人认为，老人改嫁后再没有见过、更没有照顾过孩子，孩子死后，她也没去看过一次，不应该领取该笔补偿费。在演播室，请来的法官（好象是一位院长）认为，该笔补偿费属于精神补偿，精神补偿只能给付近亲属；母亲作为该死者的唯一的亲属，依法应该独自获得该笔补偿。因此，如果以判决方式结案，就应该判决该笔补偿费归老妇人所有。法官认为，这种情况下，最好老妇人能够自觉拿出一笔钱给村里。后来，此案果然以调解方式了结，母亲将补偿费的一小部分给付村里。显然这个调解结果与法官矛盾的心理状态有关，而法官无法在法律范围内解决这个，只好求助于当事人的妥协。在我国，法官陷入法理与情理的冲突时，一般总是对坚持依法处理案件缺乏信心，被规则的含义所限，不敢依据法律的原则办案。类似情况，还有人身伤害类案件中的精神赔偿问题等。中国法官和法律职业者对待法律的态度尽管不一定是“”的自觉意识的产物，但绝对与他们僵硬地看待法律有关，与他们在处理案件的过程中缺乏通过有效的法律实现价值关怀有关。我国法官与法制发达国家法官之间办案方式的比较，是否能够恰好说明不折不扣地依据规则办事，并不一定符合法制的要求？
第三，坚持法律方法的科学性，也要注意法方法与其他法学学科方法的区别。前面曾提到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视野出发，特别是从法律与的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法，解释法律的存在形式和。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己独立的领域和独特的思想形式。总体上看，这种思考方式的产生与科学的进步是分不开的。例如19世纪实证主义法学的出现，就反映了自然科学方法对法学的科学化走向的。因为分析实证主义法学的方法论基础正是实证主义，其特点表现为对法律及其体系的逻辑自足特征的强调，以坚决排斥法学研究中的价值判断。持这种观点的学者一般认为，法学研究的任务主要是借助逻辑的手段对法律的概念、原则、规则进行梳理，而不是判断法律“好”与“不好”。后者不是法学的任务。显然，这个法学学派的学术倾向与孔德最初创立的实证主义哲学是基本一致的。尽管这个学派受到了许多批评和指责，但是由它起来的“根据法律的思考”的法学研究和思想方法，在几乎所有的成文法国家，都占据了重要地位。
根据法律的思考确有其合理的因素和积极的意义，尤其是对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。而且，这种法律思维形式也是所有法学学科的共同方法。但是，从科学的角度看，“根据法律的思考”也有明显的局限性，即马克思所说的：法律的问题不能从其自身得到解决。因此，“关于法律的思考”与“根据法律的思考”需要相互结合。在法学史上，两者的结合基本上是在法理学领域进行的，其方式通常表现为两种情况：一种是对法律的根本性质问题进行“形而上”的思考，从而使“根据法律的思考”能够建立在一个坚实的基础上。从研究对象角度看，法理学的研究对象是法或法律以及根据法律形成的并受法律调节的社会关系。因此，法律问题与道德问题一样，都是现实的社会实践问题。所以，康德才把法律和道德作为实践理性进行考察。从这个意义上说，以法律为对象的法学总体上必然是个实践性很强的学术门类，需要对价值理性表现出足够的关怀。由于法学的研究一般围绕现实的法律规定进行，所以，法学的人文关怀也就主要依靠法学的理论研究建立。法学研究对象的这个特点直接决定了法理学研究方法中的一个基本倾向：法理学研究不可能保持“价值中立”，或者说无法做到“价值无涉”。即使应用法学和法律职业者必然更多地基于法律思考问题，而法理学作为法学理论学科之一，与其他法学门类之间，方法上的独特之处正在于它能够在现实与理想之间保持了一种张力，给人类的终极关怀留有余地。因此，人类法学史上，对法律的形而上的思考始终具有重要地位；一种是来自社会理论领域的思考。事实上，对分析实证主义法学最严厉的批评之一正是来自中国法理学界熟悉的埃利希、卢埃林、弗兰克、庞德等著名学者创立的法学研究的社会学方法。在这些对西方司法实践具有丰富经验的人看来，法律并不是纸上的东西，而是社会实践中的实际经验，所以，法律的生命不是逻辑而是经验。他们的观点显然更多地受到各种19世纪末以来的社会学思潮的影响，强调各种社会关系、各个社会因素对法律的制约。可见，“关于法律的思考”这样一个思路必然要综合社会学、哲学、学等各领域的知识分析法律问题，这也就是近代以来实用主义哲学、存在主义哲学、心理学、精神分析、经济分析、语言哲学、解释学等等学科知识先后进入法理学研究领域的原因。
总之，法理学式的对问题的思考（或本体论追问（注：参见舒国滢：“法理学学科的缘起和在当代所面临的问题”，载《法学》，1998年第10期，第10-13页。）），不应该、也不可能局限于“根据法律”的范围内，而主要是“关于法律的思考”；而纯粹应用性的法律研究和法律实践，从研究者和实践者的角度看，自然不可避免地要以法律为根据，但实际上也不可能完全局限于法律。所以，理论法学与应用法学之间的界限，不能完全、简单地理解为学科的界限。它们的区别仅在于方法上的不同，它们是法学中的理论研究和应用研究之间的关系。因此，法学是作为一个整体与同样作为整体的社会科学发生联系的。它们之间的界限在于：法学研究的目的必须是研究、说明、解释法律现象，从而有助于具体法律问题和法律纠纷的解决；而社会科学则在于给社会一个整体的认识。由于法律现象是一种社会现象，所以，其他社会科学门类的知识也就通过法理学的中介渗入法学领域。而能否自觉利用其他社会科学知识，也就成为法学能否提高自身把握作为一种社会现象的法律现象的能力的标志。
四、法理学作为“科学”的界限
根据对法律的理论与方法两个方面的“科学”性质的分析，笔者拙见：法理学并不属于自然科学意义上的科学，也不能简单地套用一般社会科学的方法论原则，而且还不能沿袭其他法学学科的方法，它是法学学科中“科学”色彩最不充分的学科。它的存在根据在于法学需要与各个其他社会科学学科的思想或知识进行交流、对话。这也可以称为法理学作为一个法学门类的“合法性”根据。因此，法理学的更新和变革，应该始终围绕法理学的这一学科特点进行，而不是片面地强调其与法学其他学科的一致，或者忽视它与其他社会科学学科的区别。法理学对法学、法律实践、社会科学和社会实践的功能，都需要在这个意义上加以把握。因此，法理学的科学性和独立性是相互联系的。概括地说，一种学说和理论是否属于科学意义上的法理学理论，至少可以依据下列标准加以判断：
首先，是否由一个法律领域的“真问题”作为理论研究的统率性的逻辑前提。理论研究都是由“问题”开始的。所谓只有真问题，才有真答案。法理学不可能只有一种研究思路，但是任何属于法理学性质的学术研究，都应该由一个法律理论上的真问题作为研究的前提。问题的真假取决于4个方面：第一，它是否属于一个法律问题。如果不属于法律问题，显然无须法理学讨论；第二，它是否属于一个法律上的理论问题。不是所有的法律问题都要由法理学去思考、解决，法理学不是一个百科全书式的知识系统；只有具有理论探讨需要的问题，才能够引起法理学式思考。例如，甲杀了乙，甲是否构成犯罪，应该处以何种刑罚；根据法律规定，国家立法机构都有哪些，各有什么样的权力等。这些固然需要分析、研究、思考与判断，但是，这不是法理学问题，属于法律的具体应用问题和法律的具体规定。这些问题的对象都具有确定的内容。而法理学问题的对象一般则是不确定的。所谓思想本质上是否定的、批判性的，说的就是这个道理；第三，提出的问题是否属于一个法律上需要并值得探讨的理论问题。所谓问题的问题性正在于继续研究的必要性上。法理学领域的真问题也一定是有必要进一步深入探讨的法律理论问题。例如，单纯地介绍哈特的法律思想，就属于法律史研究而非法理学；同理，重复别人已经提出的观点，也不是法理学问题；第四，法理学问题应该是有助于法理学进步和发展的法律理论问题。哪些问题是需要进一步深入探讨的，哪些问题则已经解决，这取决于研究者对问题的把握能力。研究者对问题的把握，离不开法律理论的积累。古往今来，法律理论纷繁复杂、多种多样，但是，任何类型法理学理论都有一个属于自己的问题意识和问题领域。只有沿着前人已经提出的相应的问题思路，才可能避免重复劳动，才可能有助于学术的进步。依据上述原则，笔者以为法理学教科书中有关法律制定和实施部分的大量内容，由于其内容是确定的，所以，并不是法理学需要研究的理论问题；同样原因，法律发展部分纯粹描述性的部分也不是法理学的内容。
其次，是否能够清楚地标示出该法理学思想所属的哲学和社会科学理论的脉络。每一个法理学流派都是以一定的哲学、经济学或社会学理论为基础的。我们所习惯的前苏联版的“关于国家与法的理论”正是依托经过前苏联学者解释过的历史唯物主义社会理论建构的。自然法学派、分析法学派、历史法学派、社会学法学、存在主义法学、批判法学、经济分析法学以及奥斯丁法理学、哈特法理学、富勒法理学、德沃金法理学、波斯纳法理学等等，毫无例外地都是以一定的哲学和社会科学理论为基础的。因此，当我们试图建立或陈述一种法理学理论时，同样应该明确该法理学理论所属的哲学与社会理论脉系，或者建立自己独立的理论框架。法理学理论不可能离开一定的哲学和社会理论结构而存在，相反，它必须借助这些理论阐明自身的内容。所以，能够真正产生现实影响的法理学理论成果都有自己的独立的理论渊源。忽视这一点，就会破坏理论的科学性和完整性。例如，本来我们可能需要对苏联版的法理学模式进行彻底的反思，然而，由于种种原因，我们忽视了或者没有重视对该理论的思想脉络的把握，只是借用其他法理学理论对其中的个别问题重新加以解释。其结果是：不仅原有的问题没有解决（毕竟原有的问题产生于一个完整的体系），而且还增加了许多新的问题-不同理论体系之间的冲突。具体一些地说，例如，现在大部分法理学教科书都已经将“法律的价值”、“法律文化”作为重要内容，但是，由于法律的价值和法律文化实际上是观察、解决法律问题的一种相当独立的视角和思路，与原有的法理学教科书思路完全不同。所以，不对以前的体系进行根本的调整，法律价值和法律文化放在现行法理学教科书的任何位置都显得是多余的、矛盾的。由于我们没有能够自觉地以一定的理论结构为思想前提探讨法律问题，所以，我们所提出的各项见解，或者只是对原有理论的修修补补；或者只是无关根本的批判。
然而，本文并不试图对庞德社会学法学理论的具体内容做分析和评价，而是试图通过对庞德理论建构的理路和其理论与时代背景的关系出发，分析其理论的前提，并进而认识庞德理论的价值与限度。之所以采用这样的一种进路，主要是因为在我看来，只有清楚地认识到庞德理论与科勒所谓“特定时空之文明”的关联，才有可能使我们深入理解其理论并进而从这一理论得到启发和帮助。诚如马克思所言，历史中的人无法摆脱他的历史多说一句话。任何一种理论都是与作者所处的社会环境和思考的出发点密切相关的。庞德自己也曾一再强调：“一门完全孤立的、自我中心的、自足的法律科学乃是不可能的。……法律秩序乃是社会控制的一个方面，因此除非将法律秩序置于整个社会现象的背景之中加以理解，否则它就不可能为人们所理解。”[1]可以说这一论断也正是庞德法律思想的精髓之所在。
因此本文分为以下两个方面：一是通过阐述庞德社会学法学产生的特定的时代和理论背景，揭示庞德的理论与特定时空之文明的关联；二是在此基础上对庞德的这一理论的基本前提进行分析，并由此揭示其价值和限度。
一
19世纪末，西方资本主义国家向垄断资本主义阶段过渡，它在带来经济繁荣的同时，也显露出了许多的弊端。在这一历史时期，美国出现了一系列社会问题，诸如贫富悬殊、社会风气衰退、公害问题严重等等。这种情况之下，国家不得不关注这些原本与国家不相关的劳动福利、教育等问题，并用政治经济法律的手段进行调节。在此背景下，种种社会保障法、环境保护法等社会立法不断的被制定，法律的社会化成为时代的潮流。这种潮流反映了社会价值观的重大转变——开始从强调自由到限制自由；从突出个性和个人权利到限制个人权利和重视社会利益的转变。在这种背景之下，既有的法学理论和现实法律活动都面临着挑战，需要与时俱进地改变或发展原有的思维和行动模式。庞德的在本书中对其理论的建构就是建立在这样的基础之上的。
在理论脉络上，庞德首先是通过对19世纪各法学派的批判提出其理论依据的。庞德指出，19世纪的所有法学学派都受制于这样一种批判，即这些法学派都努力只根据法律本身且只从法律本身的方面出发建构一种法律科学。[2]比如说当分析方法被夸大为法律科学唯一的方法的时候，就导致了概念法理学和法律的命令理论，前者按照逻辑的方式且只为了逻辑的目的（甚至不顾法律的目的）而坚持那些概念，后者只限于分析实在的法律律令及法律制度并且只限于一种分析的和系统的批判。这两种理论形式都会导致对法律作为一个实践问题的忽略，而仅仅把形式完美作为一种目的加以追求。同样，当历史方法、哲理方法被夸大为法律科学唯一方法的时候，也可以受到同样的批判。[3]
这种方法的单一化导致了法律科学对法律实践的滞后。庞德认为：“在19世纪最后25年的岁月中，法院和法律制定者却发现自己被不断地推向了一种心的处理法律问题的进路，因为法院和法律制定者受到了来自未得到承认或未得到保障的各种利益的压力。……当制定法律的立法机构和发现并型构法律的法院竭力探寻一种新观念的时候，科学的研究进路和正统的职业进路却不是死抱住理性主义不放，就是沉迷于史学之中。”[4]同时，理论的滞后也不可避免地对法律实践的发展造成了不利的影响，诚如庞德所言：“这种法理学与其他社会科学的完全分离导致了法律在达致社会目的方面的滞后性、法律人在承认甚或认知这些社会目的的方面表现先出来的迟缓或勉强、以及法律思想与大众思想之间就那场在20世纪头10年中表现得极为明显的社会改革等问题所表现出来的格格不入，等等。全球范围对法律秩序的不满，在很大程度上就是因为法学思想模式所致，而且也是因为司法方法和法学方法所致，而我们知道，这些模式和方法实是法理学与其他社会科学之间缺乏‘团队作用’的结果。”[5]
为了解决这一系列的问题，庞德试图把历史的、分析的、哲理的和社会学的方法统合起来，以建构一种新的法理学。他对这种方法统合的强调实是因为“人们最终认识到，根本就不存在一把单一的可以打开社会科学之门的钥匙，也根本不存在一种全涉而且充分的方法。”[6]在此基础之上，庞德经由将詹姆斯之实用主义哲学移植进法律理论，并借助耶林之利益观、科勒特定时空之文明的法律先决条件等理论资源，型构了以“社会工程科学”统合法律概念，并视之为一种组织起来的有关在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求之手段的知识体系。这种以实用主义哲学为导向的利益论法学，明确提出了把法律视为实现目的的工具，而将满足利益作为根本目的。因此，庞德在本书的第二部分详尽讨论的法律的目的为何，也就是其理论延伸的自然结果。庞德的这一理论，意味着关于法律重心的传统观念的转变，即法律在实施时从以自我为中心的法令转移到社会利益之上。法律自身不再是目的，甚至权利也不是目的，而都只是达到社会目的的手段。这种实用主义的态度即意味着应当以“效用”作为评价法律有效性的标准。
在此我们可以清楚地看到，庞德的此种理论，是在其思考与解决特定历史时期的法律问题的过程中建构起来的，是特定时空之文明的产物，也正因为如此，这一理论能够与社会发展的潮流正相契合，而这也证明了庞德所谓“将理性适用于经验又通过经验进行检验”的认识论是非常正确的。对于庞德的这种努力，民国时期的法学家吴经熊认为，至少从职业的观点视之，在法律思想的变革上，其重要性和剧烈性，一点不逊于天文学上的哥白尼革命。[7]
二
正如上文所概括的，庞德对法律的这种实用主义的解说是在反对概念法学、反对机械司法的基础上发展起来的，为了突破强大传统的藩篱，庞德对效用和社会利益的强调多少有些“矫弯过正”的嫌疑，因此，他的这种理论并非是不可置疑的，比如说，庞德理论对于社会利益的强调很容易使人们想到问这样的问题：究竟什么是社会呢？什么才是最少摩擦和最少浪费？这种理想状态真有可能达致吗？也有的学者提出了更为深刻的问题，比如法律的性质真的不值得重视吗？对社会利益的强调会不会导致一种恶法的控制？等等。对于这些问题，我认为应当把庞德的理论放到它所处的特定时空之文明中，并结合其理论的前提进行分析。而经由这种分析我们可以认为，许多对庞德理论的批评实是没有洞见到这一理论的严格限定，而是试图把这种理论放到与其限定不相符合的时空中进行检验，因此不能达致一种有效的批评。
实际上，庞德并未试图提供一种全涉的、可以获得普遍应用的理论，恰恰相反，他对自己的研究作了严格的限定，即仅以成熟的或发达的法律作为研究领域。庞德在本书中明确指出：“我们应当研究作为现代国家中一种高度专门化的社会控制的法律；在这个方面，我们所遵循的乃是奥斯丁的思想，亦即把成熟的或发达的法律视作是我们研究的领域并且把成熟的或发达的法律之前的法律发展进程或当今较低层级的法律仅仅视作是有助于我们理解我们真正论题的东西。”[8]在我看来，这一限定对于理解庞德的法律理论至关重要，这不仅是因为成熟的或发达的法律与成熟的或发达的法律之前的法律发展进程或较低层级的法律之间在存在形式和运作机制上存在着重大差别，更是因为成熟的或发达的法律所置身于其间的社会包含了一整套维持此种法律的运作的整体架构，在这种架构中，对法律的性质问题存在着一种广泛的认同，当然，这并不意味着在这样的社会中法律的性质问题就是无意义的，但是这种现存的回答可以为法学家致力于法律功效的研究提供了必要的基础。
但是，正是这种限定也使我们意识到庞德法律理论的限度之所在。这无疑是因为，以成熟的或发达的法律作为研究领域，决定了立基于这一前提之上的理论建构对处于不同发展阶段的社会来说可能并不适合。因此，以一种实用主义的态度，把法律视作社会控制的工具，把满足利益作为法律根本目的的观点，并不能够当然适用于不同的法律形态。对于那些在当代社会仍然存在的各种前现代的或正处于转型和变革时期的法律体系来说，其所面临的根本任务都存在着根本性的差别，因而也就是庞德的理论所无法解释或适用的。正如法学家朱利斯·斯通所正确地指出的：“就主要论点而言，我们可以谦虚地认为，他（庞德）的回应只对那些以温和的变化步伐前进的社会有所助益。在本人看来，对于社会生活的‘变迁’或者‘倒退’阶段所提出的问题，它并没有真正地面对。”[9]更为重要的是，庞德的社会利益理论的效性预先假定了在一段时间内特定文明领域之内实际要求的一种最低限度的同质性。在斯通看来，如果缺乏那种同质性，具体案件中的利益冲突据以得到调整的一组法律假定或者一种利益安排就无法形成。因为在社会发展的转变和革命性剧变时期，旧的需求被不断销蚀，新的需求之间无法达成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在无法兼容的假定集合和利益安排里面得到表达。[10]
对处于转型时期的中国而言，斯通的这一洞见也是极为精到的。的确，在这样一个法律体系远未达到成熟与发达的状态，并且社会还处于不断的变动与重新整合之中的环境里，最重要的问题可能并不是如何在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求这些关于法律功效的问题，而应当是关于法律以及法律赖以为凭的社会制度的正当性、合理性的问题。当然，我们也需要关注法律的功效，但是我认为在法律的功效和法律的性质之间，存在着一个逻辑的和历史的先后问题，意图在法律性质的问题没有得到解决的时候，打通法律功效与法律性质所各自依凭的哲学观可能是不现实的。[11]我同意有的学者的观点，即中国现在还处在一个所谓的“政治经济学的时代”，[12]这一时期最大的特点就是，原有的权力结构与集团关系被日渐成形的资本统治社会完全打破，权利界限或产权关系在重新洗牌，利益格局由此出现大调整。在这个时候，资源配置的效率反而可能被视为其次，而如何在博弈中争取到未来更高更主动的谈判地位，是各利益群体最大的关切。[13]这意味着，各种利益之间的博弈还远未达到一种平衡的状态，社会也还缺乏必要的同质性，在这样的情景下，法律首先要关注的应当是民主、自由、公正这样的根本性问题，而这样的问题在西方学者那里乃是一个基本的前提。在缺乏必要的政治参与、缺乏权力制约机制、缺乏司法独立的状况下，孤立地谈论在最少摩擦和最少浪费的情况下满足人之需要、保障利益和实施主张或欲求，非但不能有效地解决问题，反而有可能蜕变为一种以“社会”为名而进行的压迫，这是真正值得我们注意的。
因此，对于我们而言，庞德的理论所具有的最重要的价值，并不在于他所得出的某些具体结论，而毋宁是他所提供的一种对法律与特定时空之文明的关系的洞见。庞德从科勒的法律与文明的相对性理论中得到启发，他发现，法律之于一时一地之文明相对存在，在文明的无限发展过程中，不存在普遍恒存的法律。而如何获得一种能够与特定时空之文明相契合的法律，则是法学家所应当关注的根本问题之所在。正如科勒所指出的：“法学家必须从目的论的角度出发研究法律；法学家必须观察各种法律要素是如何在其各自的运作过程中证明自身的：她们的运作将会导致有用的结果还是会导致有害的结果、将会导致与文化相一致的结果还是会导致与文化相反的结果，以及将会导致使价值据以得到公正评价的结果还是会导致使价值得不到公平评价的结果。”庞德正是充分发展了这种理念，以其所置身社会的特定时空之文明的法律先决条件为基础，并对先前各法学派所持有的研究方法进行统合，深入地分析了法律的目的，达致了一种能够有效回答其所处的社会所面临的问题的结论。当然，正如上文所说，他的理论并非完美，但是，“对于像这部书这样的作品，重要的不是能否以及如何改进它，而是作者自己的哪些主要观点，在什么样的条件下可以有助于我们应对我们当下时代的法律任务。”[14]在我看来，我们应当通过对庞德关于法律与特定时空之文明的关系的洞见及其将这种洞见运用于法学研究中的方法论上的创新的借鉴，努力发展一种能够有效地解释并应用于当代中国社会的法律理论，这种理论不仅要关心法律的功效问题，也必须回答关于法律的性质问题，这样才能真正解决“法律的目的”在这个特定语境中的所应当完成的任务。正如庞德援引詹姆斯的话说：“历史进程实际上只是一部有关人们一代又一代地去努力发现范围更为广泛的秩序的历史。发明某种既能够实现你自己的理想但同时也能够满足其他人的要求的方式，实是达致治安或和平的不二法门。”[15]
注释:
[1][美]罗斯科庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第334页。
[2][美]罗斯科庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91页。
[3][美]罗斯科庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第91—102页。
[4][美]罗斯科庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第538页。
[5][美]罗斯科庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第333页。
[6][美]罗斯科庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第332页。
[7]吴经熊：“罗斯科庞德的法律哲学”，载翟志勇主编《罗斯科庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第154页。
[8][美]罗斯科庞德：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第352页。
[9][澳]朱利斯斯通：“罗斯科庞德的黄金时代”，载翟志勇主编《罗斯科庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第65页。
[10][澳]朱利斯斯通：“罗斯科庞德的黄金时代”，载翟志勇主编《罗斯科庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第63页。
[11]关于打通法律功效与法律性质所各自依凭的哲学观的论述，请参见邓正来：“社会学法理学中的‘社会’神”，载翟志勇主编《罗斯科庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，广西师范大学出版社2004年版，第267页。
[12]在西方，传统政治经济学的研究对象是生产关系，即生产与交易背后的社会权利结构及社会各利益集团之间的关系。随着社会的发展，主流经济学逐渐形成了关注效率以及实证研究的新传统，而关于社会公正及其他规范研究就越来越成为支流甚至末流。参见卢周来：“中国回归政治经济学时代”，载《洪范评论》第一卷第一辑。
[13]卢周来：“中国回归政治经济学时代”，载《洪范评论》第一卷第一辑。
【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建
一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展
法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。
法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽
国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。
2．扩大了法律行为概念的范围
主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。
二、构建法律行为理论体系的必要性
前文所述的关于法律行为的各种学说中，一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为，即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看，法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为，学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的，关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义，恩格斯曾经指出，一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲，法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论，应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中，还体现在高校法学教材的编辑上，同是一门学科，不同高校的教材在编排法律行为内容时，却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中，作为专门一章进行讲解，如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章；有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点，而是在讲述法律事实时，作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版，孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社，2004年版；而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中，和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果，但是，它的负面影响是显而易见的，这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度，使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此，笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。
三、关于法律行为理论的几个问题
1．怎样认识法律行为与民事法律行为的关系
按照法学基本理论关于法律行为的定义，法律行为是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系，还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等，所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解，这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外，人为地缩小法律行为的范围，基于这种现象，笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题，从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的：民事法律行为是民法学基础理论之一，法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论，从法学理论整体来讲，法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系，而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断，民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的，之所以采用传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发，民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲，把法律行为与民事法律行为等同起来，是不科学的。这是因为，从整个法律行为理论体系讲，如果把法律行为与民事法律行为等同起来，初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外，不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来，理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源，是法律行为最重要的组成部分。所以，在构建法律行为理论体系过程中，应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题，使二者相互照应、相得益彰。
2．如何理解法律行为的特点
理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手，既要从宏观上理解，又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说，从建立系统的法律行为理论体系的目的出发，法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。
宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为，作为一个组合概念，“法律”是对“行为”的名定，马克思说：“人的活动和享受，就其内容和就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。因此，作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义，第一，法律行为是人的行为，而不是动物的“动作”或自然运行规律，如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施，可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为，如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施，而后果却由人承担的行为，如刘大的狗咬死了王二的羊，张三的牛吃了李四的庄稼，虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的，“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如：野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来，故本文把这种行为称为间接行为。第二，法律行为作为社会行为是互动的，即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何，行使权利、履行义务或违反义务的行为，必然伴随着他人相应的行为，或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助，或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性，使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三．法律行为是可以控制的行为，法律行为是受人的意志所支配，有意识、有目的地作出的，具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们：人类制定法律，是因为人们相信根据理智的判断，法律应该是这样或者那样的，并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的；同样在法律实施的领域，当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候，他一定是经过反复权衡，确信这次起诉对自己有某种“好处”之后，才会采取这样的行动。同理，一个神智正常的人在作一些行为时，不管是合法行为还是违法行为，在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制，又能够受到法律的控制，使行为人自己“志其所志，行其所志”。
微观方面，法律行为是具有法律属性的行为，可以作如下三个方面的理解。
第一，法律行为是法律规范规定的行为，某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之，一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内，才得以成为法律行为，法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为)，亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为)，对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为，则不属于法律行为之列。
第二，法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现，而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件，第一个条件是法律规范的存在，这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在，这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的，能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称，按照法律事实是否与当事人的意志有关，可以把法律事实分为法律事件和法律行为，法律事件是指与当事人意志无关的法律事实．法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注：有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，这种说法是不严谨的，它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。
第三，法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何，法律行为是必然发生法律效果的行为，既可以是以产生某种后果为目的的行为，如签订合同，参加选举等，也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为．如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为，如法院的审判行为，其判决结果是不确定的，检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为，其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。 转贴于
宏观和微观两方面综合起来，法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。
3．无效行为和可撤消的行为是不是法律行为
违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休，悬而不决的问题，其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为，而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限，但既未反驳前者的观点，亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国，违法行为属于法律行为已被多数学者所接受，笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题，本文之所以再一次提到这个问题，是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为，涉及到法律行为外延范围的界定，从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定：“下列民事行为无效，…无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定：“下列民事行为，～方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看，无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征，从行为的法律属性看，无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为，如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么，无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看，无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的，也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化，而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然，无效行为和可撤销的行为是不是法律行为，国内外学者尚未形成一致意见，关于此问题有许多论著，本文不再作深入讨论，这里作简要论述，主要表明笔者观点而已。
4．关于法律行为的分类
综合现行法学教材，关于法律行为的分类主要有：根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为；根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为；根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为；根据行为的派生关系可分为主行为与从行为；根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为：根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等，这里不再一一列举。
学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为，更准确地把握法律行为的内涵与外延，不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释，都盲简意赅，值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题，也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到，构建法律行为理论体系，应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲，笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成：即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门，按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的，能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此，可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样，有利于从宏观上把握法律行为的概念，更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。
四、法律行为理论在教学中的系统化
笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实，那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整，应当从法之整体出发，拓宽思路，构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路：
关键词 民族法 民族法学 学科体系
作者简介：许贝，西藏大学民族法学硕士，研究方向：民族法学、法理学。
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-007-03
一、 民族法学学科体系的理论认识与应用实践
（一）民族法学学科体系的理论认识
民族法学学科体系体系是指民族法学学科内部各个组成部分相互联系、相互制约而形成的有机整体，是对该学科不同的组成部分区分和归类的结果。而构成民族法学学科体系的各个组成部分之间既独立又联系，构成了整个宏观的学科体系的组成。民族法学学科体系作为民族法学理论研究的重要组成部分，具有提纲挈领的方法论作用，而形成一个科学而又严谨的民族法学学科体系则是民族法学作为一门新兴的交叉学科成熟完和善的标志。笔者认为，民族法学学科体系的理论架构应该从逻辑分类的角度，持宏观多元的视角，按照不同的标准进行深入的思考和探索。
（二） 民族法学学科体系的应用实践
民族法学学科体系的科学建构除了对于该学科理论研究具有重要价值之外，还具有重要的实践意义。结合现阶段我国民族法学教育现状，笔者认为民族法学学科体系对现实的影响主要表现在其对民族法学人才培养的影响。在经济全球化的今天，优秀的民族法学人才的形成要依靠现代高等教育的培养。不同的学校有不同的学科设置，民族法学学科体系作为民族法学学科教育最为重要的一环，对于我国高校民族法学专业人才的培养具有重要的实践价值。有利于学生毕业后对自我认知、自我身份以及学科属性的准确定位。
二、 相关问题的理论界定
要科学的构建民族法学的学科体系，首先需要解决两个具有决定意义的理论问题即对民族法学的学科属性的定位以及民族法的法律地位的争论。就民族法的学科属性定位问题而言，这是研究民族法的首要问题，究其原因笔者认为主要是对民族法学理论发展的一般规律的认识，对民族法学学科体系的理论研究首先必须要对该学科有一个精准的定位。而后者的探讨是建立在对前者研究的基础之上的。国内民族法学理论界对于这两个问题进行了持久的争论，却未达成相对一致的看法。在此，笔者列举出学者们争论的焦点并提出浅显的看法。
（一）民族法学的学科属性
学科属性是指该学科的根本性质和特色，决定了一门学科的归属。从现阶段民族法学发展的情况来看，无论是教育部的学位设置规定还是国内各高校的专业属性定位，民族法学的学科属性都处于“模糊”的地位。
一方面，民族法学作为一门新兴的交叉性学科，是一个重合的知识体系，具有民族学和法学两种学科交叉的属性，研究的内容趋于多元化。就民族学而言，民族法学侧重于从法的角度研究民族的社会经济结构、政治制度、社会生活、家庭婚姻、风俗习惯、宗教信仰、语言文字、文学艺术、道德规范、思想意识等内容。就法学而言，民族法学侧重于研究民族领域的法文化和法律现象，是民族文化的独立性在法律上的表现。正因为民族学和法学形成了相互交融的紧密联系，民族法学应运而生。另一方面，由于民族法学学科的交叉属性，关于民族法学学科归属问题的争论由来已久。目前理论界对于此问题的争论形成了两种截然相反观点。一种观点主张民族法学应该是归属于民族学的二级学科，另一张则认为民族法学应该作为法学的二级学科而存在。笔者赞同后者，这主要是基于对以下三方面因素的考量。
1.学科发展的角度：我国首创了“民族法”这一概念，并以此为基础建立起来了民族法学学科。“民族法”以其特定的概念内涵丰富了我国的法律研究的视角，学科之间的划分依据主要是基于研究对象的不同，上文中已经提到民族法学是以民族（法律）关系问题及相关问题为研究对象的，故而就学科角度而言，将民族法学划归法学的二级学科其效果要优于民族学。
2.特殊国情的角度：我国独特的民族状况。作为一个由56个民族构成的统一的多民族国家，作为交叉学科的民族法学侧重于对民族领域的法文化和法律现象的研究，若作为法学的二级学科，这对于国家和地方运用法律的手段解决民族问题、完善民族立法等具有重要的实践意义。此外，多民族的特殊国情也是民族法学产生之初的根本原因。
3.人才培养的角度：民族法学硕、博士人才培养的完善。恩格斯曾经指出：“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：职业法学者阶层形成起来了，同时也就产生了法学。”恩格斯指出了法学发展的一般规律。在经济全球化的今天，“职业的民族法学者阶层”要依靠现代高等教育的培养，因而将民族法学确定为法学的二级学科，对于我国高校民族法学硕、博士人才的培养具有重要的理论指导意义。
（二）民族法是否为一个独立法律部门
关于民族法是否为一个独立的法律部门的争论，主要有以下两种观点：
1.肯定说。该观点认为民族法是一个相对于民商法、经济法、诉讼法而言的一个独立的法律部门。原因主要是基于对法律的民族属性的认识、民族法所调整的社会关系具有特殊性以及我国大量的民族法律法规的客观存在为其成为独立的法律部门提供基础和条件。此外还有学者主张法律部门的划分标准应该是基于法律所追求价值的不同，认为随着市场经济的深入发展，社会关系的发展变得日趋复杂化和多元化，尤其是边缘学科的出现，传统的法律部门以调整对象和调整方法为依据的划分标准面临着巨大的挑战，基于此，以价值追求的不同为划分部门法的依据不失为一个内涵严谨的标准，民族法以其独特的价值追求，完全可以成为一个独立的法律部门。
2.否定说。该观点否认其作为独立的部门法的法律地位，而主张民族法仅仅是一个特定的法域研究范畴。此乃基于对“法律部门”和“法域范畴”概念内涵的分析与考量，二者的内涵具有一定的重合性，但并非是一一对应的关系。在法学学科体系之中，有在部门法基础之上建立的法学学科，也有在特定的法域研究范畴之上建立起来的法学学科。将民族法作为一个特定的法域研究范畴而非独立的部门法，并在其基础上构建民族法学学科，并不违反法学学科设立的规律。
基于以上两种观点的讨论，笔者认为否定说更加合理。从理论角度思考，相当于民商法、诉讼法等独立的法律部门，民族法是对于民族（法律）关系和其他关系进行深入分析的法域范畴，还未上升到部门法的高度。而在法律实践上，我国的民族法律规范中没有独立颁布实施的民族法典，对于民族关系的法律调整，更多的是散见于宪法、诉讼法以及规章条例中对于民族关系调整的法律条文。因而将民族法上升到独立部门法的高度不符合法学理论的一般发展规律，同样还可能会导致对其学科属性的定位混乱。
基于对以上两个问题的讨论，可以得出这样的结论：将民族法学归属于法学的二级学科更趋合理。在此前提下，民族法不是一个独立的法律部门而是一个全新而独特的法域研究范畴。
三、 科学地构建民族法学的学科体系
上文中已经指出，民族法学学科体系是指由民族法学的各个二级分支学科组成的相互联系，相互制约的有机整体。对于一门学科体系理论架构的思考和争论，会自始至终的伴随着该学科的研究的兴起、发展与深入。笔者认为，从逻辑分类的角度，按照不同的标准，民族法学的学科体系会有不同的组成部分。科学的民族法学学科体系既要体现民族法学所独有的学术特色，又应该与其他其他法域研究范畴的理论体系保持大体一致；既要避免各组成要素在内涵上的交叉重叠，又要保持外延范围的相对清晰。基于此要求，笔者认为科学的民族法学理论体系应该包括以下内容：
（一）理论民族法学与应用民族法学
就传统法学学科体系的理论架构而言，按照认识论的标准，理论法学和应用法学是其最基本的分类。
1.理论民族法学。理论民族法学是民族法学研究的起点，也是对民族法实践的升华。理论民族法学以民族法律现象的共性问题和一般规律为研究对象，具有极强的抽象性和概括性。一方面要从一般的感性的民族法律现象中抽象出一般的民族法理论，探求出“是什么”、“为什么”；另一方面，要高度地凝练概念，以具有高度概括性的民族法律概念来指导民族法律实践。
具体而言，理论民族法学应该由基本理论问题和特殊理论问题两部分构成。前者主要是对学科定义、性质、体系、调整对象、研究方法、发展历程以及与其他学科的交叉关系等的研究，基本民族法理论的研究对于学科的发展而言具有根基作用，乃民族法理论研究之根本。后者主要是对党在历史上和当下的民族政策的研究，就我国的实际而言，幅员辽阔的边疆少数民族地区使得法律的局限性日益捉襟见肘，但如果恰当的运用政策作为“准法律”优势，充分的发挥政策的能动性和灵活性，就可以达到弥补法律局限性的效果。此外还要审时度势，根据时机的成熟，用法律的形式将政策固定下来，即将政策上升到法律层面，我国的民族区域自治制度就是最好例证。因而关于民族政策与法律的研究应该予以足够的重视。
2.应用民族法学。应用民族法学直接服务于社会主义民族法制建设的实践，具有将强的现实针对性。应用民族法学是对理论民族法学的具体运用和实施。民族应用法学是当下民族法学界研究的热点，综合考虑目前学界的研究现状以及其自身研究内涵，笔者认为应该由三部分构成：
（1）民族法律法规体系。作为以后以后，市场经济和民族法制建设的产物，经过三十多年的法制实践，我国已经形成了一套以宪法的民族问题规定为根本依据，以民族区域自治法、散居少数民族权益保障法为民族基本法，以少数民族教育条例、少数民族语言文字条例、民族事务管理条例、民族自治地方自治条例、民族自治地方单行条例等为配套法规，以所有的法律法规的有关民族问题的规定为相应规范的逻辑结构，形成体系的、系列的、科学的、学科的、规范的民族法律法规体系。但与此同时，我们仍然应该看到，目前的民族法律法规体系还很不完善，存在着很多立法上的漏洞，主要集中在民族乡的行政建制、五大自治区自治条例的立法以及杂居少数民族权益保障等诸多方面。对于此类问题，笔者认为这应当成为下一步民族法学研究的重点。
（2）少数民族权益保护。对于少数民族的权益保护，一直是民族法学研究的重中之重。以居住模式来划分，民族聚居可以分为聚居和散居两种，相对应的法律保护自然应包括对聚居少数民族和散居少数民族的权益保护两种模式，尤以对散居少数民族的权利保障最为紧迫；以保障的内容来划分，应该包括对少数民族的经济、政治、文化、语言文字、宗教信仰、受教育权利、风俗习惯等方面的保障。
（3）民族地区的法治建设。我国幅员辽阔，少数民族聚居的边疆地区占国土面积的百分之六十。从历史因素来看，这些地区与中东部地区的发展相比较为落后，这就为国家法在民族地区的实施带来了很大的困难。由于长期以来少数民族地区仍旧以传统的习惯法作为定纷止争的依据，作为最高效力的国家法一方面应该认真研究对待少数民族群众法律意识上存在的差异，国家法在制定过程中应该保留有对少数民族地区变通执行等条款；另一方面应该加大对少数民族地区的普法力度、移风易俗、送法下乡，使得国家法在全国范围内发挥更为持久的效力。
（二）民族法文化学
民族法文化学是将民族法学置于文化概念的大背景中进行的思考， 从文化学的角度思考民族法学学科体系构建，民族习惯法是其表层规范，民族法律史是构建在表层规范上的深层因素。故而，笔者认为民族法文化学应该主要包括两方面的内容：
1.民族习惯法。民族习惯法是少数民族为了满足生产生活的需要，经过长期发展形成的。由古代少数民族或者民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范。 民族习惯法具有道德和法律的双重属性，习惯法条款以惩罚性和补偿性为主，带有强烈的教化色彩。民族习惯法堪称法律研究的“活化石”，对于深层发掘民族法文化具有重要的价值。我国民族众多，因而民族习惯法也呈现出多样化的特征，其中具有代表性的主要有：壮族寨老制、瑶族石牌律、侗族会款制、苗族议榔制、傣族村社制等，就内容而言涉及民族生活的婚丧嫁娶、生老病死等方方面面。2.民族法律史。民族法律史主要以法律思想和法律制度及其发展规律为研究对象。民族法学作为一门学科，是一种历史现象的存在，通过对历史现象的剖析可以发掘出民族法律发展的一般规律，从而为民族法学面向未来奠定历史的基础。民族法律史的研究主要应以应民族法律制度史和民族法律思想史两方面为主，前者的研究应该注重对历史文献的发掘，主要考虑历代封建王权对于少数民族的的司法制度设计以及相关律文的规定。后者的研究建立在前者的基础上，通过对制度的研究发掘立法者深层次的法律思想和法律意识。
（三）比较民族法学
随着经济全球化的深入发展以及我国缔结关于世界民族、人权问题相关公约的考虑，借鉴比较法学的研究方法而衍生出来的比较民族法学应运而生。对此，我们也应该以更加开阔的眼光对外国民族法的研究成果，进而批判的进行吸收，为我国的社会主义民族法制建设汲取宝贵的经验。以近十年来为例，国内学术界对外国民族法的研究如火如荼，学术队伍不断扩大，研究方法日益多元化，研究领域也在不断拓宽，研究的理论色彩和思辩性也日益加强。较之民族法学的其他研究领域，比较民族法学呈现出更为持久的学术活力。近年来国内学术界主要的研究成果集中在：一是加拿大、澳大利亚、美国等国家的多元主义民族政策下的法律制度，二是挪威，瑞典等北欧国家处理萨米人等土著民族文化保存与发展的法律制度。另一方面，笔者认为，比较民族法学不能仅仅局限于对跨国之间的民族法文化进行比较研究，对于国内56个少数民族的传统法文化的比较研究也应该鉴之于国际比较民族法学的方法和态度予以足够的重视。
（四）边缘民族法学
就民族法学学科发展的视角出发，边缘民族法学是民族法学与其他学科因为研究领域或者研究方法的交叉重叠而产生的理论体系。民族法学作为一个具有特色的法域研究范畴，本身就具有学科领域的交叉性和学科属性的多样性的特征，而作为其理论体系的边缘民族法学正是这一规律的内在体现。将边缘民族法学作为民族法学理论体系的组成部分，可以避免学科体系的僵化和封闭，从而保持民族法学创新与发展的理论动力。基于此笔者认为着重探讨与民族法学构成交叉以及渊源关系的学科范畴，即民族学、历史学、社会学等部分的内容，借用其研究方法和研究成果，丰富民族法学研究的学术内涵。
四、 评价及展望
以民族法为研究基础的民族法学确是20世纪八十年代以来出现的一个新兴的交叉学科，涉及法学、民族学、社会学、政治学、史学、经济学等学科内容。民族法学作为法学学科的一个全新研究领域，具有浓厚的民族特色。对于科学的民族法学学科体系的架构，从浅层次来看，可以为该学科的发展提供理论支持，可以为其他法学门类的理论体系的完善提供参考经验，还可以丰富中国特色社会主义法律体系的理论结构。从深层次来说，首先可以为“依法治国”方略的实施提供系统化、理论化的民族法支持；其次有利于深度系统的发掘优秀民族法文化资源，丰富中国法制的内涵，研究东方法文明的发展规律；最后有助于发展平等团结互助的新型民族关系，服务于中华民族的伟大复兴，加速“中国梦”的实现。
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第一，案例教学的引入有利于实现教学相长。在传统教学中，教师传授理论知识，学生被动地接受；而在案例教学中，教师与学生的关系是“师生互补、教学相辅”。一方面，案例教学有利于提高教师教学质量和教学水平。案例教学法对教师自身的知识储备、教学方法及教学责任心等方面提出了更高的要求。在案例教学过程中，教师需要把精心准备的案例展示给学生，与学生探讨，互动，激发学生的热情，促使学生带着案例问题去探究课本理论知识，思考问题。另一方面，案例教学有利于增强学生学习的主动性和思考性，提高学生分析问题和解决问题的能力。在案例教学中，学生由传统的被动接受知识转变为能动思考性的接受、运用知识，并用所学到的理论知识与实践结合，验证理论知识。
第二，案例教学的引入缩短了教学情境与实际生活惰境的差距,有利于学生理解法学理论的精髓。使用案例教学，大大缩短了教学情境与实际生活惰境的差距。课本中所展现的世界与现实生活存在着一些差距，社会是人的聚合体，而不是概念式，单纯从传授课本知识、理论知识角度去思考问题、分析问题、这往往达不到传授的需要，学生统化地掌握基础知识，建构起严整的理论体系。在法学教学中案例的使用，由于案例来于真实的教育世界，是发生在被传授者实际生活身边的事情，他们在学的过程中，就能联想到实际场景，设想可能会遇到的一些问题，及解决问题的相应的可能方案。这样一旦他们走上工作岗位，就可以把这些活以致用。
在法学教育中开展案例教学的具体做法
（一）在授课之前，课前教师客观真实地选择适用教学的案例。首先，选取的案例应当具有一定的典型性、启发性。教师必须预先认真研究教材，熟悉教材，把握教学目标和重点,选用案例时才能使案例适应具体教学环节的需要。案例的来源可以来现成的案例或是在报刊资料中搜集，不管案例来源如何，一定要案例的内容必须适应具体教学环节的需要，能够启发学生的学习兴趣,培养学生所学的理论知识解决实际问题的能力。最能反映所讲授的相关法律关系的内容和形式,反映所讲授的案件事实和法律规范。通过对典型案例的讲解和分析,使学生更牢固地掌握基本的法律原理、法律原则和法律适用方法等等。而真实的案例则能具有一定启发性和疑难性的教学案例,能够指导学生把握思考问题的角度和深度,同时使学生注意到现实案例的复杂多样性,培养他们全面的思考问题的能力。其次，所选取的案例具有时效性的案例应具有一定的时效性。为了实现教学目标,案例的选取应具有一定的时效性。有时效性的教学案例能够提高学生的积极性。从一定层面来讲，时间跨度较长的案例，内容往往缺少时代特色，这可能会降低学生参与案例的积极性。可见，教师要加强对案例的收集，不断补充更换新鲜的案例，确保案例的时效性。最后，选取案例的过程中应把握好案例的难易程度。为了达到教学目的，教师要对案例材料难易度进行把握，太难的教案，学生因知识储备不够，不能很好理解老师所表达的内容，影响其学习积极性。相反，案例过易，这不仅降低了教学要求，也会降低学生对案例的积极性。可见，案例难易要适度才能充分展开教学。
（二）课上教师积极引导学生参与案例讨论老师不仅是知识的传播者更是思想的引导者。在教学活动的开展中，应以学生的自主思考和讨论为中心,老师应充分鼓励和引导学生进行自主分析,并对学生的分析思路和结论进行评价和校正。[3]在案例教学中,教师鼓励学生进行自主深入的思考并充分说明该方法或途径的合理合法性和可行性以应付教师或其他同学的质疑,在此过程中,学生必须查阅相关法律法规,搜集并整理有关材料。在案例讨论、辩论过程中,学生必须利用自己收集的有关材料来说服老师、同学同意自己提出的解决方法,这无疑有助于学生语言表达能力的提高,强化其竞争意识。
一、案例与案例教学法的含义
（一）案例的含义
所谓案例，就是在真实的教育教学情境中发生的典型事件，是围绕事件而展开的故事，是对事件的描述。
在教学中巧妙引入案例，可以激发学生的学习兴趣；加深对课本知识的理解；增强教学效果。
（二）案例教学法的含义
关于案例教学法的含义，有多种表述。
其一：案例教学法也叫实例教学法或个案教学法，是一种创新型教学。在教师的指导下，通过教学的互动性让学生对问题进行探索形成独特见解，培养分析问题和解决问题的能力。
其二：案例教学法，就是在教师的指导下，根据教学目的要求，组织学生对案例的调查、阅读、思考、分析、讨论和交流等活动，教给他们分析问题和解决问题的方法或道理，进而提高分析问题和解决问题的能力。
从上述几个案例教学法的不同含义中，可以看出它们的共同点：运用案例教学法，培养了学生提高分析问题和解决问题的能力。
二、运用案例教学法的意义
教学中重视案例教学法的运用有其重要的意义。
（一）运用案例教学法，有利于推进教学模式的改革
传统的教学方法，脱离实际的理论难以引起学生的学习兴趣，教师也教得乏味，且学习效率很低。案例教学法是一种符合现代教育理念的新型教学方法。在职业院校理论课教学中科学地运用案例教学法，以课程培养目标为导向，围绕课程教学内容，把真实事例或虚拟情景加以处理，形成可供思考、分析和判断的案例，通过师生互动，共同探讨、研究、解析问题，最大限度地激发学生学习的主动性和积极性。这样有利于推进教学模式的改革。
（二）运用案例教学法，有利于提高教师的业务水平
在教学中引入案例教学法，既可将理论教学环节与实践教学环节紧密的联系起来，又把教师的知识水平和教学能力结合起来，理论与实践融汇贯通。既要求教师不断地更新教学内容，补充教案，又要求教师更加重视改革开放的社会实际成果。运用案例教学法可调动教师教学改革的积极性，更好地发挥教师在教学中的重要作用，不断提高业务水平。
（三）运用案例教学法，有利于增加师生之间的教学互动关系
在案例教学中，教师与学生的关系是“师生互补，教学相辅”。学生积极参与，在阅读、分析案例和课堂讨论等环节中发挥主体作用，而教师在案例教学中则起着“组织、引导、促进”的作用。既要选择符合教学需要的案例，又要在课堂讨论中审时度势，因势利导，让每一个学生充分发挥自己想象力。案例教学加强了师生交流互动，活跃了课堂气氛，与传统教学方式相比显示出它的独特魅力。
（四）运用案例教学法，有利于提高学生的学习自觉性
在案例教学中，教师通过有意识的引导，让学生自己去查资料，通过个体独立或群体合作的方式做出分析和判断，积极寻找多种答案，这样经过反复多次的积淀后，就会获得了自主学习的方法。案例教学法强调以学生的活动为主，教师是学生建构知识的组织者和促进者，学生在探究问题和解决问题的过程中自觉地形成了良好的学习习惯，掌握了学习的基本技能和基本方法，为学生今后的学习奠定基础。
总体来看，当下小学学校管理工作存在的弊端主要表现为重经验、轻实践以及偏重传统教学模式而忽视创新。具体分为以下几个方面:1．将提升学校管理水平片面地理解为改进学校基础设施建设，重在学校外在形象的塑造，而忽视了学校内在水平的提升，即提高教师的教学水平和学生学习能力。2．教师的主观能动性未得到有效激发。教师的教学工作总是从学校的基本政策出发，不善于根据学生的特性制定科学的、合理的教学方案，自身的创新能力也不能充分展现出来。3．小学学校管理者的思维有一定的局限性，缺乏对学校未来发展的预估和规划能力，需要进行长期的研究学习和相关培训。4．学校管理方式始终坚持贯彻集中制原则，而忽略了民主的效用，使得学校各阶层人员献计献策的民主渠道变得不通畅。5．在大力推行素质教育的今天，多数教学者已经习惯了应试教育模式，一时间难以转变。他们将学生的考试成绩作为评价学生综合发展水平的唯一标准。教育过程中目的性强、功利化趋势严重等问题也时有发生。上述几大问题基本包含了当下小学学校管理工作中出现的主要弊端。
二、小学学校“三度”管理法的可行性分析
研究证明，“三度”管理法对小学学校的管理工作具有重要的指导意义，它也因其独特的管理理念受到越来越多的学校管理者的重视。所谓“三度”管理法，就是从管理密度、管理精度和管理深度三个层面探索小学学校管理工作的可行性方案，促使学校管理工作无论从外在形象还是内在建设都实现质的提高。“三度”管理法将有效提高小学学校的管理效率，也有利于促使学生的全面发展。当然，小学学校在实践“三度”管理法的过程中，还应不断结合新情况、新问题进行相应的调整，努力使小学学校管理工作迈上更高台阶。
(一)探索小学学校密度管理法的实践方案
“三度”管理法的密度管理是从自然学科中获得的启发，主要是指科学调控学校管理过程中的任务分工和人员设置。要提高学校管理的密度就是要对学校管理工作中的各个细节进行有效的分解，使学校各机构及其工作人员能够各司其职，明确自己的工作目标。一般来看，小学学校的规模相对较小，有利于深入开展和实施各项管理工作并实现既定效果。校长等领导团队负责为学校管理工作制定总的方针和目标，下属各级教职工负责具体的执行。另外，学校在具体执行管理工作的各项方针时，应该充分考虑学生的根本利益，这是学校管理工作的本质要求。因此，学校在开展教学工作时，应给予教师充分的发挥空间，使教师自由决定采取何种教学方式，进而更好地提高课堂教学效率。
(二)探索小学学校精度管理法的实践方案
学校工作的精度管理是和上述的密度管理一脉相承的，是在明确了各个工作机构及其工作人员的具体分工后，对如何调节其中关系和提高工作效率而进行的深层次工作，目标是保证学校管理工作的各个环节的协调互补。首先，提高每一个部门的工作效率的重点在于使其中的工作人员的自身潜力得到最大程度的发挥。其次，学校管理工作的最重要环节之一就是教学工作，这是体现学校综合形象的决定因素。因此，教师的积极性应被充分发挥出来，即应根据每个教师的特点来安排共组，并提供相关政策支持。最后，学校还可以通过举办“感动校园人物”之类的榜样宣传活动，营造积极向上的校园氛围。
(三)探索小学学校深度管理法的实践方案
小学学校的深度管理是在上述两种管理方法的基础上进行的更高层次的探索，它主要包括内容和形式两个方面，只有将这两个方面相互结合并融会贯通，才能实现学校深度管理效果的最大化。它在形式上追求学校管理工作组织结构的层次性和条理性，使各项工作都能高效率运行。内容上追求学校管理工作各项制度规定的日益完善，从而使学校管理工作能有条不紊地进行。深度管理学校工作还需不断更新观念，坚持“扬弃”的原则，并付诸实践。
三、结语
关键词:批评教育 科学性 艺术化
2009年8月24日,教育部印发的《中小学班主任工作规定》中,第十六条明确规定:“班主任在日常教育教学管理中,有采取适当方式对学生进行批评教育的权利。”这一规定出台,立刻引起了社会各界的广泛热议。笔者认为,新规定明确了教师的批评教育权是有其积极意义的。它为原本遮遮掩掩,但又不可避免的批评正了名。批评,就其字面而言,含有品评、判断的意思。教师的批评,是通过客观地指出学生的缺点、错误来沟通师生间的思想认识,促使学生产生积极行为,自觉改正自己的错误。好的批评具有激励人、鞭策人、教导人的作用。如今,把批评光明正大地拿到台面上来讨论,可以提高老师们对批评的认识,探索更有效和无害的批评方式,把批评的负面效应减到最小。
一、没有批评就没有完整的教育
批评,作为一种教育手段由来已久。不夸张地说,每个人都曾有过挨批评的经历。但随着时代的发展,在“赏识教育”成为主流,尊重学生的呼声日高的新课改实践中,人们对学生情感需要和兴趣的关注远远胜于对教师主导教学行为的关注。于是,一些地方也出现了教师不敢管学生、不敢批评教育学生的现象。的确,教育以表扬为主,正面引导,这是符合人的成长规律的。但是,以表扬为主,并非以表扬为唯一方法。表扬和批评就像教育的两个轮子,缺一不可。孩子犯错误是难免的,但如果一味地姑息纵容,当罚不罚,则会助长孩子的不良行为。合理的批评对学生的人格塑造有积极意义,能培养学生的责任感,使之懂得对自己的行为负责。学生由于不良行为受到了批评,往往体验深刻,能促使他对自己的行为进行反思,从而学会真正对自己的言行负责。
成长中的学生不可能不犯错误,教师对学生所犯错误的态度,将直接影响到学生人生观的形成,并直接影响着学生人格品位的高低。对于有碍学生健康人格形成的不良言行,教师有责任对其进行批评教育。那么,教师应该如何对学生进行批评教育呢?
二、科学而艺术地运用批评
苏军在《文汇报》上撰文写道:“教育从来就是一门高深的科学,是一门奥妙的艺术。班主任即使行使正当的批评教育权利,也应当具有科学的精神、艺术的气息和温馨的体贴,更何况面对的是世界上没有第二个完全相同的人。采取适当的方式批评教育学生,每个班主任的理解和实施是有差别的,不过用‘艺术’去行使‘权利’,也许更能体现教育权利的有效性。”笔者很赞同这段论述,或许对于广大教师而言,不是缺少批评的权利,而是缺乏批评的科学态度和艺术魅力。
(一)科学性
批评教育作为教育的一种手段,应和“赏识教育”一样,遵循教育心理学原则,才能收到既定的效果。笔者认为,科学地运用批评应遵循以下原则:
1.尊重性原则
新课程的核心理念是以生为本,关注人的发展。任何形式的教育,都应该是以对人性的尊重为前提的。尊重学生的尊严和人格是无条件的,即使学生犯了一定的错误,教育者也应把尊重学生的独立人格和尊严作为开展教育工作首要遵循的原则。在教育教学实践中,特别要注意保护学生的人格和尊严,保护学生的自信心和自尊心。以爱为出发点的批评才符合教育的本意。
2.针对性原则
批评应对事不对人。它针对的是学生的过失,且这种过失有主观上的故意,而不是由于外在的不可避免的客观原因引起的。批评的针对性还表现在:不能因为个别学生的违纪行为而批评全体学生。因别人的过错而无辜受罚,会对学生的身心产生不良影响。
3.公正性原则
教师要客观地评价学生的错误,不能凭主观印象感情用事。不能因为是好学生就姑息纵容其错误行为,是后进生就加重对其批评,更不能根据自己心情的好坏而随意批评学生。学生同样的行为表现,在教师情绪良好时就宽容对待,而在教师情绪不好时就招致批评。这样的做法有悖于公平,会引起许多消极后果,也降低了教师的威信。
4.及时性原则
批评要及时,要抓住学生刚犯了错误时的愧疚心理进行教育。当错误行为在学生头脑中还鲜活的时候进行批评,有利于学生更好地认识和反省,有利于对责任和义务的理解。当然,批评要及时也不是指所有的批评都要在学生犯错后马上执行,对于一些复杂事件,可以有一定的时间差,在把握了事情的来龙去脉以后,从理智出发进行批评教育。同时也让学生在这段时间里冷静下来,反省自己的行为,使批评发挥出最大的教育效果。
5.适度性原则
年龄越小的孩子,越要慎用批评。如果用鼓励、表扬或其他正面积极的教育方法可以达到同样的效果,就应该优先使用其他方法。在万不得已使用批评的时候,也要注意适度。过重的批评易伤害学生的感情,而过多的批评会让学生变得麻木,失去教育的意义。
(二)艺术化
教育是雕塑人心的工程,批评教育虽然是以规范来限制学生的日常行为,但也应讲究策略,讲究艺术,使学生心悦诚服地认识错误,真心诚意地改正错误。为了达到这样的效果,在批评教育过程中,笔者认为要做到以下几点:
1.尽量用肢体语言或严肃的眼神代替言语的批评
如上课时学生注意力不集中,教师可以走到学生身边,用手摸摸他的头或者拍拍他的肩来提醒他。当课堂上比较哄闹时,教师可以停下来,用严肃的眼神扫视全班,让学生知道该安静下来了。
2.学生犯了错误,老师进行批评教育时态度要鲜明,表情要严肃
老师批评学生的态度,实际上也是一种力度,有助于问题的解决。
3.客观地陈述事实,用凝练的语言概括学生所犯的错误
教师批评的是学生的行为,而不是学生的品性。不用负面的形容词批评学生,更不能以侮辱性的语言,如“你真笨!”等批评学生。教师对学生的恶意评价或是发泄,都有可能导致师源性心理伤害的产生,使学生自卑或自负,对他人、集体、社会认识偏激,消极厌学并产生错误的人生观和价值观,失去对生活的热爱和健康向上的追求。
4.批评学生时,教师心态要平和、冷静
事实上,容易对学生造成伤害的往往不是批评本身,而是附加在批评上的情绪产物。教师在批评学生时易带上个人的负面情绪,如发怒或冷漠等,它们对学生心灵的伤害是无法度量的。
5.批评的场合恰当与否,也关系到批评效果的好坏
教师应根据学生所犯错误的性质、程度,结合学生的性格选择适当的场合开展批评,给学生创造认识和改正错误的良好环境。为顾全学生的尊严,应多私下批评,少公开点名批评。
6.批评要循循善诱,让学生自己发现问题
陶行知“四块糖果”的故事相信每个老师都听过,通过教师的引导,让孩子自己做出对自己的评价,反省到自己的错误并做出改正,这就是批评艺术的最高境界吧。对小学生而言,教师可以多采用讲故事的方式来陈述事件,让学生跳出来客观地看待问题,通过评价故事中人物的对错来认识自身的错误。
7.批评教育应以学生的反应为标准和尺度
沟通的效果取决于接收方的回应,而批评作为沟通的一种方式,理应顾及学生的反应。“忠言逆耳,良药苦口。”相对于表扬的甜,批评就是苦的。教师在磨炼自身批评艺术的同时,也要让学生学会正确地看待批评,坦然地面对批评,真心地接受批评。
论文摘要：在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。不断强调法律领域的主观性、禾确定性、差异性、不可预测性等等。在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。站在维护法治的立场上，国内外诸多学者在质疑声中从不同的角度论证了法律领域的客观性问题，然而，从知识社会学的角度对法律领域客观性问题进行梳理，对于反思当下中国的法治具有知识性的贡献。
一、导言
在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。后现代主义代表着反现代主义、反基础主义、反本质主义的价值理念，强调法律领域的主观性、不确定性、差异性、不可预测性，等等。在后现代思潮之下，法律活动俨然演变成了一场游戏，甚至出现了诸多与法治终极目的不符的异类，不断挑战着人们对法治的信仰。司法裁判是解决社会纠纷，实现社会正义的终局方式，司法裁判领域恰恰是现代主义的重灾区。几乎司法裁判领域的所有因素都被解构了，法律本身被质疑为不确定，法律解释遇到了“只要有理解，理解就不同”的尴尬，裁判事实成了法官任意打扮的小丑，判决结果受到了法官“法感”的左右。
法律的不确定性兴起于20世纪60年代，此前法律的确定性是公认的正确命题。机械法学是法律确定性的最佳代表，机械法学排除法官的一切主观臆断，扮演着自动售货机的角色。此时法律领域的客观性似乎得到了坚固的维护。但自由法学打开了封闭的大门，承认世界的不可预测与人们认识能力的有限性，法律不再是确定不变的规约，而是法官可以解释的材料。语言哲学和后现代思潮的冲击，法律的确定性或者说客观性被进一步击溃。从法律概念到法律结构，法律的确定性与客观性被完全地解构了。美国现实主义法学派的代表们将法律的不确定推到了顶峰，从规则到事实都遭到了怀疑。
在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。前理解、效果历史、视域融合、对话等词汇不断进人法律解释的视野。遗憾的是，哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。本体论的解释学过多加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。对于事实的客观性问题更是缺乏保障，从客观事实让位于法律事实，从法律事实让位于法官事实，都反映了事实的主观化趋势。
如果这些学术思潮发生在法治发达的西方国家，至少有完善的制度与优秀的法官保障法律解释与裁判在一定程度上的客观性。但这一切如果发生在法治建设中的中国，后果将是难以想象的。在人治传统久远，法治脆弱的中国，法律的权威尚未建立，基本的现代法治理念还函待普及。在这样的背景下，盲目地解构法律与司法裁判是危险的。当前，不是去过分强调司法裁判领域的主观性，而是需要树立人们对司法裁判领域客观性的信心。不是将法律解构的体无完肤，而是要人们获得踏踏实实的正义。所以，在后现代思潮的学术背景下，结合中国法治的发展阶段，必须坚决地站在维护法律解释与裁判的客观性，维护法治的现代立场。“法律本身是否具有客观性，以及法律诊释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而动，甚至是老生常谈，但笔者坚信在中国语境下，捍卫法律解释与裁判的客观性势在必行。
二、法律领域客观性的挑战
对于客观性的挑战可谓来势汹汹，本文没有按照时间顺序进行一一地展示，只是勾勒了挑战的主要脉络。目的是知识上的系统化，期望为客观性的拯救有一个指南的效果。
日本学者来栖三郎的言论最激进和最具代表性:“法律家是何等霸道!常驻以客观性之名，主张自己所为之诊释是唯一正确的客观解释。然而，在他人看来。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以为依据的法律即可以将人类生活规范无遗;又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任!总是将主观想法隐藏在客观背后。
在西方，自由主义法学派在批判法律客观性或者确定性时，是以概念法学为靶子展开批评的，耶林和赫克论述了概念法学的幻想和法律推理的部分不可能，颠覆了法律逻辑自足的体系。现实主义法学派更是有过之无不及，卢埃林是“规则怀疑论”的代表，坚持反对法律的预测性，主张法官能动地创造法律;弗兰克是“事实怀疑论者”，认为法律适用中事实无从捉摸，受法官的偏见左右。批判法学派从语言学进行解构，加强了对法律的怀疑。
肯尼迪从规则内在矛盾角度解构法律，哈斯纳斯从法律原则的内在矛盾瓦解法律，最终的目的是得出法律不确定的结论。社会法学派通过引人社会学因素，将法律逻辑自足和事实的确定进行了一定程度的颠覆。哲学解释学的兴起，本体论的解释学过多地加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。
在中国，近年来受西方后现代主义思潮的影响，法律不确定，案件事实的模糊性等呼声不绝于耳。面对复杂的司法环境，司法能动主义的声音也在响起，法官面对法律时的姿态发生了微妙的变化，似乎有超越法律之嫌，法律的客观性也受到挑战。所以，笔者以为在当下坚持克制主义的司法立场，维护法律和法律解释的客观性，最终实现客观的裁判尤其具有实践意义。
三、法律领域客观性的拯救
(一)法律文本客观性问题
安德瑞·马默(Andrei Marmor)认为，与法律有关的客观性涉及两个方面:适用于当下个案的法律规范本身是否是客观正确的;法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。
波斯纳认为历史上存在两种不同的法律客观性观点。一是本体论上的法的客观性理论，这种理论认为法律是实实在在地“就在那里”的什么东西。第二种是科学意义上的法的客观性理论，这种理论认为，虽然人们没有共同的意识形态，但如果他们有科学的世界观，可以对法律问题达成一致的意见。波斯纳对这两种客观性持温和的怀疑主义态度，波斯纳通过运用反基础主义与怀疑主义的实用哲学方法质疑了本体论和科学意义上的法的客观性理论。波斯纳提出了交谈意义上的法律客观性理论，即“合乎情理”。“交谈意义上的客观性”强调对话、协商过程，但不以形成共识为必要，试图限制法官的悠意，努力发现法官行为中的可预测因素。“交谈意义上的客观性”的理论基础是实用主义哲学和法律活动理论。同时，波斯纳认为道德哲学对于建构“交谈意义上的客观性”并无多大意义。他认为道德哲学无助于法律难题的解决，在具体案件审理中更没有什么用处。
马默坚持法的客观性是综合的。包括语义上的客观性、形而上学的客观性和逻辑上的客观性。语义上的客观性是指特定类型的陈述可以在语义学意义上是客观的，即使这些陈述所描述的客体毫无真理性可言。形而上的客观性，意味着真理性，谈论中的陈述之真理性在于这个事实，即存在一个客体，且其特性与该陈述的描述相符合。逻辑上的客观主义认为一个特定种类的陈述是客观的，当且仅当该类型中的任一和每一陈述有确定的真值。逻辑上的主观主义者否认将真值赋予他对此事主观主义者的那类陈述的可能。
哈特指出法律规则由日常语言构成，而语言存在“意思中心”与“开放结构”两部分，“意思中心”指语言的外延具有确定的中心区域，而“开放结构”存在着边缘地带，所以，法律既是确定的又是模糊的。哈特坚持客观主义立场，认为法律可以具有一个无可争议的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客观性与解释的客观性。在边缘地带，道德判断、政策影响、利益衡量等诸多主观因素将进人这一领域，法律的客观性将受到一定的冲击。
德沃金是法律客观性的坚强捍卫者，他将法律区分为“明确的法律”和“隐藏的法律”，前者是那种印有文字的文件，而后者是一种法意，只有通过诊释才能获得。德沃金把法律作为一种解释性概念，认为法律是一种建构性解释活动的结果。因为法律规范总是以法律体系中的原则、政策、道德、普遍信仰、学说以及观念等为文化背景，基于相同的背景，人们完全可以知道或者大体知道法律所设定的权利义务。在各种因素的扶持之下，法官可以为每一个案件寻找到唯一正确的法律答案。在法律的整体性概念中法律的客观性得以保存。德沃金通过自然解读、内在者的立场和反思平衡的方法阐述了道德客观性，从整体性法学而言，其间接地维护了法律的客观性。
沃尔豪特(Donald Walkout)在价值客观性上区分了德国的理念论(idealist)和经验主义的看法。前者指价值的客观性就是超越个人的控制;后者在三个层面上主张客观性:方法论上的客观性，认识论上的客观性，形而上的客观性。
就国内而言，陈金钊教授在《拯救客观性—关于法治方法的理论探索》一文中，虽然主要面向法律解释的客观性问题，但他认为法律解释客观性的前提是法律本身的客观性，如果法律本来有客观性，法学又提高一些基本方法的话，那么人们就可以得到法律诊释的客观性。秦策将客观性分为法律的客观性和司法的客观性。把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。另一种是把法律客观性大体当作司法客观性的同义语来使用。蔡琳认为价值客观性包括以下部分:客观性需要排除私人性和情感知觉，必须超越个体;客观性意味着公共性并非否定场域的依赖性，可以基于一定的社会公共意识而存在;要求主体间性，体现于解释和论证的客观胜之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良准有共识。
其实，不论学界关于法律客观性有多少的界定，笔者认为的法律的客观性就是法律本身具有确定的含义，能够为人们所预期。换言之，法律具有可预测性，能够指导人们的行为，并根据这种预期安排自己的行动。这样界定的客观性更具有指导司法活动的现实意义。 (二)法律解释的客观性
在《法律的概念》一书中，哈特涉及到法律解释相关的内容，“哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出的法律开放性特质的论述，企图在形式主义法学和规则怀疑主义之间，开出一条中庸之道。哈特坚持一种客观主义的立场认为具有内在观点的人们通过阅读法律规则，可以确定地找到规则语言的意思中心，从而做出客观的法律解释。他认为通过承认规则，可以将法律规范与其他社会规范区别开，确立法律的独立体系，在经过法律自身的意思中心，法律解释能够保障客观性。
德沃金主张“建构性的解释”。这种解释分为三个阶段，在前解释阶段，人们凭借经验确定法律解释的客体;在解释阶段，解释须为其客体之主要内容提供一般的确证;在后解释阶段，解释者要调整自己为客体实际上要求什么的感觉，以更好地为第二阶段的确证服务。德沃金提出“内在观察者”的观点，认为从内在参与者而言，法律仍然在法官的责任心之下获得唯一正确的法律答案。作为内在参与者，法官不在超脱世外，其有法律和道德上的责任去发现“隐藏的法律”，正确地对待规则、原则和政治道德等。在整合性的解释背景下获得唯一答案。站在外在观察者的立场上，容易引发主观与客观的争论，但是内在的视角可以消解主观与客观的争论，解释者作为实践者，解释就可以避免任意。
波斯纳主张“交谈”意义上的客观性，强调解释上的说服力。认为法律推论的最终标准不是逻辑上的精确，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具体语境中理想交流的共识。他赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性，无论法律具有什么客观性，这种客观性都处于文化的统一性，而不是形而上的实体和严格的方法论上的。也就是说，文化与政治越是同质的，形成共识的可能性就越大，法律解释的客观性也就越高。波斯纳认为使美国法律更加客观的唯一方法就是法院和立法机构在文化和政治上更加同质。他认为前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为客观、非个人化。同样的道理，客观的解释是以存在一个文化解释团体为前提的。同时，他还认为效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。
贝蒂是立足方法论研究解释学。为了维护解释文化传统经典中传统意义的客观性，贝蒂严格区分了“解释”与“含有意义的形式”。解释是理解主体的行为，“含有意义的形式”则是意义客观化的存在。贝蒂认为含有意义的形式是精神的客观化，即意义和意义的载体是吻合的。一切解释都是对含有意义形式的解释，通过解释，把握这种形式中包含的含义。贝蒂的解释学为文化传统经典解释理论提供了可操作的方法。
德国法学家科殷认为“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度，客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若歪曲条文，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家的职业伦理之一种。哈贝马斯认为“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。这两个方面的紧张关系，可以被理解为我们的一种提醒:不要固执于一个学科的眼光，而持开放的态度，不同的方法论立场(参与者和观察者)，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诊释学的、批判的、分析的等)，对这些都要持开放态度。
在政治实践中，客观主义法律解释与三权分立的思想十分契合。在西方本来就存在着“法院作为忠实人”的政治传统。孟德斯鸿的分权学说认为，法官仅仅是宣布语词的喉舌，他无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。汉密尔顿认为法律的解释权应该属于法院，但是也担心法院以主观意志代替客观判断，可能以一己的意志代替立法机关原意的情况。法官对于法律文本的解读不是法官的意志和世界观，而是法律或立法机关意志的集中升华。
陈金钊教授站在维护法治的立场上，认为法律解释的客观性是法律解释的原则之一。其法律解释的客观性主要包括法律本身的客观性和法律解释方法的客观性。与哲学诊释学相比，法律解释的客观性主要表现为合法性和诊释共同体的认可。合法性就是解释结果与法律文本设定的规范意旨一致，解释主题表达了对法律的忠诚。解释共同体的认可就是职业群体中形成一定程度的共识。
无论哪种意义上的法律解释客观性，都具有司法克制主义的倾向，而克制主义可以维护法治的稳定。法律解释客观性论述的角度并不尽相同，法律解释客观性主要是一种法律解释的姿态，即在维护法治的立场上不随意地解释法律，坚持司法克制主义的立场，达到法律解释结果的客观。
四、结语—反思中国语境
