时间：2024-01-09 09:52:00
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新刑诉法实施以来，在新的庭审模式下，公诉人的控诉职能，控辩双方的对抗性进一步增强。作为公诉人，掌握好的辩论技巧和方法对法庭辩论起着很重要的作用。而要想在法庭上取得成功，应着重注意以下几个方面的问题：
一、明确重点，充分准备
法庭辩论不是瓜棚下的聊大天，也不是一般的争执，它是一种有目的的诉讼权益的争辩。在这种论争中，所争辩的问题纷纭复杂，有的是主要的争辩焦点。有的是次要的分歧意见，有的直接关系案件的裁判，有的关系甚微。对此，只有明确法庭辩论的重点，进而集中兵力，毕力辩论，达到最佳效果。
公诉人在参与法庭辩论之前，应该广泛思考有关案件的所有问题，吃透案情，简明实用、有的放矢地准备辩论提纲。预防辩护人可能提出反驳的情节或问题，并事先设想和回答一些问题的要点。具体地说必须针对不同的案件，在开庭之前设置众多的与本案有关的问题(阅卷时分析案件时，案件事实、证据薄弱环节，一般就是被告人及其辩护人可能提出辩论的问题；公安司法机关认识有分歧的地方：社会有关方面认识不一致之处；特别是与犯罪事实的认定和法律适用定罪量刑有关的问题)，并拟出回答的简短提纲，使法庭辩论胸有成竹。作为公诉人必须使辩论提纲做到有备无患、预见深广、预备充分。
二、掌握主动，条理清晰
掌握辩论的主动，就是要有效地控制辨论场面。辩护人以及被告人力求在辩护阶段就案件的事实、性质、量刑等方面提出许多不同的观点，来争取法庭和旁观者的理解。对此，公诉人既不必一一反击，也不能漠视不理，而是要以有力的答辩来控制辩题的方向，争取主动。公诉人要根据庭审情况及时调整答辩提纲，选择有利时机，灵活选择答辩方式进行答辩。二是有选择地对辩护人提出的数个辩题中的一个或数个关系到定罪量刑的辩题进行答辩，对辩护人提出的细枝末节的问题不纠缠，以免影响合议庭的注意力，影响对案件关键问题的判断。
三、逻辑严密，环环紧扣
司法实践中很多案件千头万绪，情节复杂，在分析和认定有一定的难度，公诉人为维护书指控的犯罪事实，必须借助于推理这种表达方式，就被告人犯罪的事实，从事理、法理上紧紧扣住犯罪构成要件，一步一步地加以推论。从而顺理成章的得出被告人构成犯罪，使辩护人无言可辩。同时被告人构成犯罪的事实与公诉人所指出的适用法律条款十分恰当、准确，让事实与法条紧紧衔接，因此公诉人应当熟知相关法律条文。并熟记于心。严密的论证推理，可有效防止辩护人抓住把柄或打开缺口。公诉人在论辩时，总论点与各分论点、论点与材料之间、论点与论据之间，应该一环扣一环。
四、培养素质，创造型像
在整个法庭辩论过程中，优秀公诉人应当培养不断培养自身素质，把持良好形态。一是态度沉着冷静。在辩论时思想要特别活跃，注意听取对方的发言，区分出对方发言的合理部分与谬误之处，有针对性地进行反驳，使双方的意见渐趋一致。只有批驳了对方的谬误，自己正确的见解才得以成立。但是应该切记辩论中要从容不迫，以理服人，不不使用过激语言，不感情用事，感情用事容易失去理性控制，使头脑不冷静，从而降低分析判断问题的能力，降低辩论水平。二是学会自控。善于情感自控的公诉人，往往能够根据辩论内容需要以及辩论参与者的相互关系和诸多心理因素，正确决定辩论过程中的情感基调，把握情感表达的时机和方式。一般地说，公诉人辩论的感情基调，应该以说服为主，语气要庄重平和，用语要准确得当，情感不宜过分外露，不要刺激对方，有意造成情感上的对立。事实证明，诚恳、冷静、沉着、稳健的情绪是公诉人辩论必须的。公诉人驾驭好自己的情绪，对于提高辩论质量是有很大好处的。三是培养良好的个人人格素质。对于公诉人来讲，一个很好的个人人格素质很重要。法庭辩论总是带有浓烈的感彩。尽管法庭上要求公诉人保持高度的客观和冷静，但在语言交锋的同时总是伴随着强烈的感情交锋。一个正直、高尚、维护公正的公诉人，应该自觉地做到外表印象与内在本质(思想、品德、情操)的良好统一。学会尊重对方辩护人(合议庭)，让人觉得公诉人有层次、有涵养和深度。力戒人身攻击，坚决杜绝用恶劣的语言攻击对方，不能为了一时痛快而有失公诉人身份。
五、语言讲究，注重策略
关键词 经济法;教学;学生能力
中图分类号:G712 文献标识码:B 文章编号:1671-489X(2010)18-0061-01
经济法教学的目标是增强学生的法制观念,培养学生运用所学经济法律知识观察、分析、解决有关经济法实际问题的能力。要想让学生学会运用经济法律知识解决实际问题,在教学中就应该注重学生各种能力的培养。笔者现就多年来从事经济法教学的工作经验,谈一下如何在经济法教学中培养学生的能力。
所谓能力,就是某个人胜任某项任务的主观条件。在经济法教学中主要表现在对经济法理论的理解能力,语言表达能力,个案材料的组织、概括、逻辑推理能力,分析问题、解决问题的能力,运用法律维护自身合法权益的能力等。要想培养学生以上能力,在教学中应做到以下几个方面。
1)要让学生学会运用各种材料和书籍加强对所学概念、理论的深刻理解,以提高学生的理解能力。课前要求学生做好预习,针对教学内容所涉及概念,让学生借助词典、法学词典,并要求结合实际理解。课堂上,教师要针对教学内容举出案例,通过对案例进行分析、归纳总结,加深对所学知识的理解。所举的案例要通俗易懂,贴近生活。在教学过程中,教师要做到“举一”精讲,引导学生“反三”自学,从而由此及彼、触类旁通。课后针对所学的内容要求学生各自寻找3个对应的案例进行分析,以提高对经济法的理解能力。
2)要将经济法中的一些法律术语摘抄下来,让学生在理解的基础上反复记忆,以提高学生运用法律术语的语言表达能力。教学中针对经济法中的法律术语,要结合法学基础理论知识,让学生深刻理解和掌握。在理解和掌握的基础上,集中一些经济法中常见的法律术语,再相应地借助于具体的典型案例。该案例的诉讼参与人最好比较完备,组织一些学生充当不同的诉讼参与人,针对案例的焦点进行模拟法庭辩论,以培养学生的法学语言表达能力。让学生写出案例分析报告,学生通过组织材料,提高语言表达能力。
3)课堂上的经济法教学模拟为法庭开庭式教学,通过个案的审理提高学生的个案材料的组织、概括、逻辑推理能力。教学中有针对性地找一些典型案例,将课堂变为法庭,让班内部分学生分别扮演原告方、被告方以及双方的诉讼人,再让3个学生扮演审判长和审判员,针对该案例进行开庭审理。要求双方针对该案的案情,组织材料进行举证,以证明其主张的成立。然后由审判长、审判员概括通过法庭调查可以认定的案件事实,并指出本案的焦点,引导双方进入法庭辩论,通过双方的法庭辩论提高学生的逻辑推理能力。
4)要让学生学会撰写状、上诉状、答辩状等司法文书,使学生熟悉各类文书格式,能较熟练地应用各类司法文书进行写作。在教学中,针对不同专业、不同基础、不同特点的班级和学生,寻找一些不同类型的典型案例,让学生进行案例分析,以判决书的格式要求书写判决书。这一部分的书写要写明主张的成立与否及相应的理由,引用的法条要准确完备。通过司法文书的写作训练,以让学生思维更加缜密,逻辑性更强,以提高学生辩法析理分析问题和司法能力及书写能力。
5)走出课堂,深入社会,理论联系实际,搜集一些疑难案件,让学生讨论研究解决问题的途径。在教学中,教师首先要让学生学习党的路线方针和政策,要让学生知道国家的工作大局是什么?政治方向是什么?要让学生学习3个至上即“党的利益至上、人民的利益至上、宪法和法律至上”的真正含义。在此基础上带领学生走向社会,深入群众,向人民群众提供经济法方面的法律服务,让学生积极主动地去学习有关的经济法知识,并通过这种活动接触一些疑难案件,了解司法机关如何灵活运用法律。同时要求学生利用假期对家庭所在地周边进行社会调查,关注现实生活实际,并引导学生运用所学的法律知识影响家长、带动亲人,促进小范围内的社区法制建设,以提高统筹兼顾、顾全大局、维护社会稳定、灵活运用法律的能力。
6)教师要积极主动地和法院联系,带领学生去法院观摩法庭,旁听有关经济案件的审理。对法庭的开庭准备、法庭调查、法庭辩论、法庭调解、法庭宣判等全部环节认真观察,掌握法庭审理的全过程,认识法庭审理的严肃性,认识法庭审理重证据、重事实且是法律事实,同时还注重司法程序,是依法依理依程序的审判,引导学生养成对待问题的严谨态度和处理问题有序的理念,从而培养学生运用法律解决实际问题的能力。在教学中,诱导学生结合教学内容把自己亲历或者听到、看到的案例讲出来,全班学生一起分析、讨论发生这种纠纷的原因、影响、后果,并请大家思考:如果这种情形发生在现在已经学习了相关法律知识的同学们身上,该怎么去处理?以此培养学生理论联系实际的能力及运用法律知识解决实际问题的能力。
关键词：礼貌原则；合作原则；目的原则；法庭会话
一、引言
著名法学教授徐国栋曾说：“欲治法学，比先治语言学。欲当罗马法学者，必先当语言学家。”可见法律与语言的关系密切。在语言学界理论中，最为著名的要数Brown 和Levinson 的“礼貌原则”，Grice的“合作原则”等，近十年有学者提出“目的原则”自成一派，但少有文献对三大原则的关系进行研究。而法庭是受规约制约程度最大的机构之一，法庭话语具有鲜明的机构性特征，因此笔者选取法庭会话为语境，着手分析三大原则的关系及适用情况。本文查找了全国范围近20场法庭笔录资料，建立语料库，制作图表对比分析，用数据对分析结论进行科学验证。
二、礼貌原则与合作原则
说起“面子”，国人再也熟悉不过，这一概念经中国的人类学家胡先缙（1944）介绍到西方国家，直至1987年，Brown 和Levinson对“面子”进行了系统研究，并提出了“面子保全论”（face-saving Theory），其将“面子”定义为“每一个社会成员希望自己在公众场合保持良好个人形象。”（1987：61）该理论的问世有重要的意义，大大促进语言学理论的发展，形成百花争鸣的局面。但该理论也存在缺陷，例如以自我为中心以及研究对象限于语段等。礼貌原则代表着谦虚恭顺的交际态度，多适合用于日常交际场合，在商务场合、专业领域、机构会话等应用性较强的场合则发挥有限。
对“合作原则”十分抽象，要理解透彻并不容易。翻阅以往的研究文献，均引经据典、论证详细，但有考虑不全及理解不透彻之嫌。其中王宏军教授的观点令笔者大开眼界：“合作原则是哲学家在哲学轨道上构建的，它是指导人们进行理往的一个总原则”。[1]笔者比较认同这一观点，要得出合理的研究结果就要把握正确的理论基础。从哲学上讲，语言行为是由人这一个体通过自身对物质及事件的理解与思考而进行表达，意识反映物质。在“合作原则”里，这个客观物质就是对话目的，参与人以自己对目的的认识进行交际。在Grice看来，言语交际是理。但是“合作原则”存在没有语料依据，过于理想化以及没有考虑人际因素等缺陷。
三、目的原则及三大原则之间的关系
“礼貌原则”、“合作原则”及“目的原则”是会话的三大原则。有学者提出言语行为是有目的的。而廖美珍教授将“目的”上升为一种明确的语用原则：任何理性（正常）的人的理性（正常）行为都带有目的的保证―“交际目的”。说话就是表达、实践、实现目的。合作与否取决于对话参与人的目的与目的关系。[2]
笔者认为，“目的原则”有其合理性与可应用性，它包含了“礼貌原则”与“合作原则”。举个简单的例子：说话人觉得天气热，想让听话人打开空调，听话人却怕冷，该怎样表达请求？说话人目的是“想让听话人开空调”，而听话人可能会表达“不想开空调”，双方目的冲突。听话人理解说话人的对话目的后可能会根据“合作原则”完成对话，或选择“不合作”，直接回答不想开空调，而说话人可能会“给面子”，适用“礼貌原则”说没关系。可见“礼貌原则”与“合作原则”的使用本身就具有交际目的，均符合“目的原则”的要求和内涵，只是着重的地方有所不同。当然影响原则使用的还有其他因素，其中必须把握的规律是，交际目的是“质变量”，结合特定语境下的交际规则（归约），了解对话人之间的关系以及事件（例如请求内容），从而表达，表达方式和适用原则就是“因变量”。
四、法庭机构会话及三大原则适用
有学者认为法庭对话必须“适质”和“适题”，Grice理论在法律学理和实践上很有参考价值。[3]要分析法庭会话，首先要明确会话参与人之间的关系，不同互动对象之间的会话方式存在较大差异。本文主要以法官与双方当事人为研究对象，摘录中国法院网的法庭调查及法庭辩论环节的庭审笔录，分析会话三大原则的适用情况。
（一）法庭调查环节
[审判长]：下面进行法庭调查，首先由原告陈述的事实和理由。1
[审判长]：崔某收入状况你是否了解，具体干什么有了解吗？
[原告]：不是很了解，在顺丰快递公司做调度员。2
[审判长]：你的收入状况？
[原告]：我的收入没有被告高，我在企业做会计，每月3000元。3
[审判长]：你们什么时候离的婚？
[原告]：2016年8月14日通过法院调解离得婚。4
1法官在庭审过程中拥有最高权力，在庭审过程中保持目的中立，控制法庭会话的走向。
2法官（审判长）与原告一问一答，内容充实，符合“合作原则”中“质”的要求。3给出具体的数字，符合“合作原则”对“量”的要求。4适用“合作原则”及“礼貌原则”，补充调解信息，方便法官审理案件。在法庭调查环节，当事人特别是处于主动地位原告，遵循“合作原则”，配合法官调查基本案情，有利于更好地实现自身诉求，目的性十分明确，整个过程都在适用“目的原则”。
（二）法庭辩论环节
[原告]：孩子现在基本全靠奶粉，买就得买好点的……孩子如果有些小病也需要及时入院治疗，我们也就不主张了，等有大额需要时再单独主张，所以我坚持诉讼请求，要求被告给付1500元抚养费，被告每月工资不止4500元，但是具体数额我不清楚，婚姻存续期间，被告没给过我钱。
[被告]：我的工资就是每月4500元，孩子现在开销也比较大，每月花多少没有一个具体数字，随着孩子成长，费用增加，得等原告提出要求法院审理后，我再支付。
纳鲜鲇锪峡煽闯觯在法庭辩论中，原告的目的是请求被告支付抚养费，被告的目的是希望少付抚养费，原被告交际目的冲突，据理力争，根据“合作原则”里的“相关准则”及“方式原则”展开辩论，同时体现“目的原则”。“礼貌原则”使用不多。
为了验证上述初步结论，笔者收集了民刑事诉讼笔录有代表性的语料各十篇，根据以上思路对法官、双方当事人对三大原则的使用频率进行统计，形成表格如下。
由图1～图4可知，无论是民事还是刑事诉讼，无论在何环节，我国法官在法庭会话中多数运用“礼貌原则”及“目的原则”，遵循法定程序，在法庭询问过程中保持中立目的，办案质量较高。在法庭调查环节，原告处于主动地位，诉讼目的明确，一问一答表现配合；公诉人目的性也很强，就是让被告人入罪。民诉被告大多数使用“目的原则”，不认同原告主张，如表示与己方无关、事实有误等，双方同意调解的只占30%；刑诉中被告人大多数会老实回答法官的问话，与供述一致，遵守“合作原则”，少数用“记不清”、“可能”“应该”等字眼模糊言辞。在法庭辩论环节，原告进一步表明诉讼请求，目的性仍然明确；检察院在被告人犯罪事实明确、证据充分的情况下才提起公诉，该环节公诉人再明确所控罪名，一般不会有太激烈的辩论，两者均适用“目的原则”。民诉中被告适用“礼貌原则”有少数，大都是聘请了律师，措辞和策略有所不同；刑诉中有70%被告人表示后悔、承认错误，向被害人道歉、请求原谅，目的是减轻自己的刑罚。若有辩护律师，会使用“恳请法官从轻判决”等礼貌措辞，这时同时适用了“三大原则”。
五、结语
遵守庭审程序有利于当事人实现诉讼目的，在国内法庭会话中，“目的原则”普遍适用，“合作原则”不可或缺，“礼貌原则”是有益补充，再次验证了“目的原则”的包容性。本文首次采用定量和定性分析相结合的方法，将三大原则放在我国机构会话中进行研究，有一定的应用价值。
【参考文献】
[1]王宏军，何刚.Grice合作原则的哲学轨道[J].当代外语研究，2011：12-16.
一、所查案件的基本情况
这次抽查的100件案件，时间跨度为2005年-2007年，都是交通肇事引起的刑事附带民事诉讼案件。平均结案时间为20.3天。刑事部分都作有罪判决，适用缓刑的52人，占52%；民事部分除4件撤诉外，都支持了原告要求赔偿的诉讼请求，其中判决结案44件、调解结案52件（当庭履行完毕的49件，占94%，部分当即履行的3件）。办案法官10人。值得一提的是钟观富、陈仁炎两位老法官，他们曾担任庭长，从领导岗位上退下来后一直勤勤恳恳、任劳任怨工作。他们审结的42件，平均结案天数为16天，民事部分调解结案的32件，占76%，而且调解协议均当庭履行完毕，做到了案结事了。
二、所查案件中存在的问题和原因
（一）诉讼程序上存在的问题
1.对刑事附带民事诉讼的受理缺少立案审查的环节，而且都没有编号。这是所查案件中存在的一个通病。该问题的存在会产生两个弊端：一是对附带民事诉讼的条件审查流于形式。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）对附带民事诉讼的条件规定为五个方面，其中原告主体资格是否适格是审查的一个内容。这次抽查发现1件案件附带民事诉讼的原告主体资格不符合法定条件。被害人陈某，生前未结婚，有一养子（6岁），该案适格的原告是被害人的法定第一顺序继承人（养子），而该案错立被害人的哥、妹、弟三人为原告（该案应按审判监督程序予以复查）。二是只有刑事案件的案号，而刑事附带民事案件依法可以分别审理。当刑事案件先行审结时，附带民事诉讼的审限就会失去审判管理系统的监控。前几年个别附带民事诉讼案件严重超审限，原因也就在于此。
2.附带民事诉状的送达不规范。一是在送达时间上存在随意性。有的当天送达，有的在开庭前一天送达……。有关这个问题，《解释》中有明确的规定，即“应当在（受理后）五天内向附带民事诉讼的被告送达附带民事诉状副本”。二是没有制作送达笔录。关于送达附带民事诉状是否需要制作笔录，法律和司法解释没有明确的规定。但从《解释》规定的“在送达时应确定被告提交民事答辩状的时间，（告知）有责任对自己的主张提供证据”等内容来看，制作送达笔录是必要的，便于查明承办法官是否履行了告知义务。
3.裁定撤诉不当。民事部分当庭调解达成协议，且在刑事案件宣判前，被告已履行了给付义务的，再对民事部分裁定准予撤诉。撤诉是原告放弃诉讼权利的处分行为，在时间上必须是在诉讼终结前。当案件经法院调解达成协议，诉讼已终结，诉讼法律关系已消灭。此时，再让原告提出申请，并据此裁定准予撤诉，显得没有必要。产生这一问题的原因，一方面与承办法官对撤诉的法律含义不甚了解有关，另一方面在于承办法官没有掌握司法解释的相应规定。《解释》第九十六条第二款：“调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应当记入笔录，经双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章即发生法律效力”。条文中的“执行”应理解为履行义务人的兑付行为，不能理解为法院依职的强制执行。
4.混淆辩护与的区别。在所查100件案件中，刑事被告人有辩护人的，附带民事诉讼被告均未办理委托手续，而在庭审中，被告人的辩护人多充当了附带民事诉讼人的角色。其实，按照法学一般常理，辩护人与人的地位有较大差距，不可混淆。刑事被告人的辩护人的职责是：接受被告人的委托或人民法院的指定，帮助被告人行使辩护权以维护其合法权益，具有独立的地位，不受被告人意志的左右；附带民事被告人的人职责是：接受附带民事案件被告人的委托，以被人的名义，在被人授权的范围内，维护其合法权益。
5.开庭审理中存在的问题。抽查所见庭审中存在的问题属个性的较多，如不该中止的裁定中止了（对法条理解有误），先行调解在开庭时不交代回避权（对“调解也是开庭”的概念不清楚），回避决定书署名错误（不熟悉诉讼文书的格式）等等。带有共性的问题是刑、民合并开庭审理时，两个诉的庭审次序安排不统一，有的层次较乱。典型的一例：一案开了三次庭，第一次刑事案件部分开庭，庭审结束时告知将择日宣判；第二次民事部分开庭，结束前也称择日宣判；第三次刑民合并审理，重新对刑、民部分开展法庭调查、举证、质证、辩论等，然后一并宣判。阅后百思不得其解，为何要如此烦琐地操作？目前，刑、民合并开庭审理的大都是在先行对民事部分调解不成的情况下进行，且民事部分绝大多数是判决的。所查阅的案件中，刑、民合并开庭审理的庭审次序在安排上大致有以下四种做法：
（1）法庭调查阶段先分别宣读刑事书和民事诉状，刑、民举证、质证合在一起。法庭辩论阶段，先刑后民。然后对民事部分调解（调解不成的），当庭一并宣判或告知择日宣判。
（2）与第一种做法相类似，不同的是把刑、民的法庭辩论柔合在一起。
（3）对两个诉的审理完全分开，先刑事部分，依次进行法庭调查、法庭辩论、最后陈述；后民事部分，依次开展相关程序，最后当庭宣判或告知择日宣判。
（4）法庭调查阶段在分别宣读刑事书、民事状后，仅对刑事部分进行举证、质证，然后问原告是否有补充意见。在征询民事诉讼双方当事人是否需要调解后，便直接当庭宣判。
评析：第一、二种做法都存在着同一阶段的层次不清楚的缺点。法庭调查或法庭辩论阶段，把两个诉柔合在一起进行，不便于查明事实或辩明是非。第三种做法虽然对每个诉的调查、辩论过程很清晰，但程序阶段的安排上要进行两次法庭调查和法庭辩论，显得重复、冗长，有悖于立法合并审理为简便的初衷。第四种做法，以刑事部分的法庭调查代替了民事部分，缺少民事赔偿主张的举证、质证、认证的环节。民事部分判决失去法定证据的支撑（定案证据必须经过质证）。
（二）实体处理上存在的问题
1.把精神损失纳入赔偿范围。法律清楚地规定，精神损失不在刑事附带民事赔偿的范围。《刑法》第三十六条规定（赔偿范围）为“经济损失”。司法解释也是明确的：（精神损失）“不属于经济损失的范围”。这个问题都出现在调解结案的案件中（在判决的案件中，即使原告有诉请赔偿精神损失的，都予以驳回）。产生上述问题的原因在于承办法官对“协议的内容是双方当事人意思自治的体现”的理解有关，忽略了“意思自治”必须在依法的前提下。调解书格式中“上述协议内容符合法律规定，本院予以确认”的表述，强调的就是法院对协议内容的合法性有审查的责任。
2.量刑不平衡。同样的量刑情节（致一人死亡，负事故主要责任，已全额赔偿等），量刑差异很大，从拘役三个月到有期徒刑二年六个月（都适用缓刑），即使同一承办法官在不同的时间，个案之间的量刑差异也很大。这与“适用缓刑判轻判重是一样”的思想有关。罪刑相适应是量刑的一个基本原则，必须坚持“罚当其罪”，缓刑是附条件地暂缓执行判决之刑罚，是一种执行刑罚的制度。可见因适用缓刑无视量刑原则显然是错误的。
3.对民事赔偿的判决不适当地运用自由裁量权。主要表现为对赔偿总额任意打折，凑个整数。如一案例：应赔各项相加总额是146906.06元，判决赔偿138000元。这些案件往往查明被告人是无履行能力的，承办法官认为，全额判了也“白判”，今后也执行不了。同时认为是符合法条“应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。因此，判决中表述为“视情判决”。我认为“根据情况”是指被害人遭受侵害受到损失及加害人与被害人的过错责任等情况，并不包括被告人的实际履行能力。以当事人履行能力来确定判决的做法，于法无据，它混淆了确认权利和实现权利这两个不同法律概念。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，依法判决后，查明被告人确实没有财产可供执行的，应当裁定中止或者终结执行”。这一规定支持了我的上述观点。
（三）法律文书中存在的问题
1.有的判决主文不够明确、具体。主要表现在对赔偿数额的表述上，仅是一个赔偿总额数，没有相应具体明细。刑事附带民事诉讼的赔偿范围涉及死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人、被赡养人生活费、交通费、医疗费、误工费等等。原告诉请判决也是就每项内容提出具体数额请求。承办法官依据查明的事实，依法对每项赔偿进行审查予以确认。判决的总数是每项内容相加的总和。因此，必须相应列出具体的明细。否则，当事人无法了解所诉请或应当承担赔偿数额的组成，尤其是诉讼请求与判决结果相差甚远的，容易造成当事人对判决的不服，因他无法了解自己的诉请哪些是被支持的，哪些是未被支持的。
2.论述犯罪构成过于简单、原则。如论述构成交通肇事罪基本表述为：“被告人某某某违反交通法规，造成他人死亡，其行为已构成交通肇事罪”。对被告人构成什么罪的论述，应以该罪的构成要件展开，尤其是犯罪的客观要件要叙述全面。交通肇事罪属于规章犯罪，在刑法中没有具体的罪状（空白罪状），它的犯罪客观要件规定在《中华人民共和国道路交通安全法》中，占道行驶、酒后驾车、驾有故障的车辆行使上路等等，都属违反交通法规。再者，按司法解释，违章造成一定后果是在肇事者负事故的全部或主要责任的情况下（个别场合是同等责任）才构成犯罪；反之就不构成犯罪。可见，上述论述构成犯罪的表述是有欠缺的。较为完整的表述（以驾故障车肇事为例）：被告人某某某，明知车辆制动性能不符合规定，仍驾驶该车上路，遇紧急情况时采取措施不当，致一人死亡。违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款，且系负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪。
3.有的裁判文书缺乏认证断理，没有说明力。突出反映在对被告人的辩解、辩护人的辩护意见或人的意见不予采纳的，仅用“理由不充分，不予采纳”搪塞。为什么说不充分？不充分在哪里？缺乏论证性、说理性，不能让人信服。有的理由部分，只引用法条，不阐明适用法律的道理，起不到“裁判文书是进行法制教育的生动教材”的作用。
另外，有的裁判文书引用法律不全，如刑、民一并判决的，只引用刑法条款，未引用民法通则及相关的司法解释。
三、意见和建议
（一）不断地加强学习，把握相关的法律规定和司法解释。刑事附带民事诉讼案件的审理，涉及刑法、民法通则、刑诉法、民诉法和相关的司法解释及行政法规，且司法解释包括实体和程序的，又是在不断地更新；行政法规的适用，还须参照地方的相应配套实施办法。而有些法律、法规、司法解释散见于一些法律文件的汇编中。为此建议刑庭专门列出条目，组织系统地学习，把握附带民事赔偿的责任人范围、赔偿范围的具体内容、计算方式等等，做到熟练适用。学习不能满足于对法律条文的熟悉，更应透过条文理解，领会其中的法律精神、原则。如法律规定的送达时间、合理的答辩期间，旨在给被告一个应对诉讼的准备时间，目的是保障其能够依法行使诉讼权利。法律规定判决运用的证据须经庭审质证，这是诉讼民主在立法中的体现，司法者有义务在诉讼活动中保障其诉讼权利的行使。可见，加强对法律的理解，对我们自觉遵守法律规定具有重要意义。
（二）恪守程序正义理念，严格执行诉讼程序规范。程序正义强调过程的正当性、公开性。违反程序规范就是违法。针对存在的问题，提出以下改进意见：
1.把好附带民事诉讼的立案审查关。虽然学术界有人主张对我国诉讼立案制度进行改革，采用国外的登记制模式，这是学术研究和探讨，不宜为我们实务所采用。我国立法确定的是审查制，因此，必须坚持依法进行立案审查。要按照《解释》第八十八条规定，审查附带民事诉讼的是否符合法律的规定。同时要按照《解释》第八十六条规定，确定是否需要追加刑事被告人以外的共同侵权人或依法应当承担赔偿责任的单位和个人。
2.把附带民事诉讼的审限纳入监控范围。统一编号输入审判管理系统，实行审限跟踪。具体的操作方法由刑庭与办公室商定。
3.依法送达民事诉状，并制作送达笔录。笔录中应当告知提交答辩状的期限，可以提供证据及委托人等事项。
4.制定统一的刑民合并开庭的庭审提纲。总的要求是庭审过程要完整，不能随意省略，庭审阶段转换过程要清晰。法庭调查阶段先刑事部分，包括质证、认证，在刑事部分法庭调查结束后，再进行民事部分的庭审质证、认证，法庭辩论也是先刑后民，刑事部分最后陈述后再进行民事部分的法庭辩论，最后进行调解等。
简易程序，是指第一审人民法院审理刑事案件所适用的，比普通程序相对简单的审判程序。它是对普通程序的简化，仅适用于基层人民法院审理的第一审案件。刑事诉讼中简易程序的特点是：第一，只适用于刑事案件的第一审程序。第二，简易程序只适用于基层人民法院。第三，适用简易程序审理的案件，必须是事实清楚、情节简单、犯罪轻微的刑事案件。第四，简易程序是对第一审普通程序的相对简化。第五，适用简易程序审理的公诉案件中被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
二、简易程序的适用范围
根据《刑事诉讼法》第174条的规定，对于下列案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判：
（一）对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分、人民检察院建议或者同意适用简易程序的。2003年3月14日施行的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见（试行）》对此作了更具体的规定。
1、对于同时具有下列情形的公诉案件，可以适用简易程序审理：①事实清楚、证据充分；②被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；③依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管理或者单处罚金。
2、按照管辖的规定，该类案件属于公诉案件，审查和提起公诉的权力归属人民检察院。故法律规定，适用简易程序要以人民检察院同意或者建议为必要条件。人民检察院建议，是指人民检察院在时书面建议人民法院适用简易程序。所谓同意，是指人民检察院时未提出适用简易程序的建议，而人民法院审查后认为可以适用简易程序，征求人民检察院的意见而人民检察院接受人民法院的建议。
（二）告诉才处理的案件。根据《刑法》的有关规定，告诉才处理的案件包括侮辱、诽谤案，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。
（三）被害人的有证据证明的轻微刑事案件。这类案件包括：故意伤害（轻伤）案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遗弃案；生产、销售伪劣商品案；侵犯知识产权案；以及属于刑法分则第4、5章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。
应当注意：以上三类案件中，第一类属于轻微的公诉案件，第二、三类属于自诉案件。无论公诉案件还是自诉案件，适用简易程序时，都必须具备“事实清楚、证据充分”这一条件，案情应当相对简单，社会危害性较小，无须进行专门的侦查工作。如果案件属于重大、疑难、复杂的，或者证据不充分的，不应当适用简易程序。
（四）人民法院对于公诉案件的被告人可能判处免予刑事处分的，可以适用简易程序。
三、简易审判程序的特点
简易程序作为第一审普通程序的简化程序，具有以下特点：
（一）由审判员一人独任审判。不是适用简易程序审判的刑事案件一律或者必须适用独任审判。但对于绝大多数适用简易程序的刑事案件，应当由审判员一人独任审判。
（二）人民检察院可以不派员出庭。根据《刑事诉讼法》第175条的规定，适用简易程序审理公诉案件，人民检察院可以不派员出席法庭。被告人可以就书指控的犯罪进行陈述和辩护。人民检察院派员出席法庭的，经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人互相辩论。
（三）简化法庭调查和法庭辩论。1、简易程序简化了法庭调查和法庭辩论程序；被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。2、根据《刑事诉讼法》第177条的规定，适用简易程序审理案件，不受刑事诉讼法关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。3、根据《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》的规定，被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法院可以直接作出有罪判决。4、适用简易程序审理的案件，被告人委托辩护人的，辩护人可以不出庭，但应当在开庭审判前将书面辩护意见送交人民法院。
（四）简易程序在必要时可变更为普通程序。
1、根据《刑事诉讼法》第179条的规定，人民法院在审理中，发现不宜适用简易程序的，应当按照刑事诉讼法的有关规定变更为普通程序重新审理。即简易程序在必要时得变更为普通程序。
应当注意：适用简易程序审理的案件，在审理过程中如果发现不宜适用简易程序的情形，可以由简易程序转换为普通程序。但是一经确定为适用普通程序审理的案件，不得转换为适用简易程序。原因在于：第一审普通程序是法律设置的相对完善的正当程序，具有排他性。
2、根据《刑诉解释》第229条的规定，适用简易程序审理的案件，在法庭审理过程中，发现以下不宜适用简易程序情形的，应当决定中止审理，并按照公诉案件或者自诉案件的第一审普通程序重新审理：①公诉案件被告人的行为不构成犯罪的；②公诉案件被告人应当判处3年以上有期徒刑的；③公诉案件被告人当庭翻供，对于指控的犯罪事实予以否认的；④事实不清或者证据不充分的；⑤其他依法不应当或者不宜适用简易程序的。
人民检察院未派员出庭的，人民法院应当将上述决定书面通知人民检察院。
3、转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起按普通程序的审理期限重新计算。
转为普通程序重新审理的公诉案件，人民法院应当在3日内将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。人民检察院应当在收到上述材料后5日内按照普通程序审理公诉案件的法定要求，向人民法院移送有关材料。对于自诉案件，即告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，按照自诉案件审理程序审理，并且由简易程序向普通程序转化时，原仍然有效，自诉人不必另行提讼。只要人民法院将适用第一审普通程序审判的决定通知自诉人即可。
四、简易程序的决定适用和审判程序
（一）简易程序的决定适用程序
人民检察院在审查中，对于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议，经检察长决定，适用简易程序的，应当向人民法院提出建议。
1、人民检察院建议适用简易程序的，应当制作《适用简易程序建议书》，在提起公诉时，连同全案卷宗、证据材料、书一交移送人民法院。①人民法院在征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。②人民法院认为依法不应当适用简易程序的，应当书面通知人民检察院，并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。
2、对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。①人民法院认为案件需要适用简易程序，向人民检察院提出书面建议的，人民检察院应当在10日内答复是否同意。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，适用简易程序审理。②人民法院决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。
3、自诉案件，应当审查是否有明确的被告人，是否事实清楚、证据充分；是否属于告诉才处理的案件或者被害人有证据证明的轻微刑事案件。凡审查符合条件的，决定适用简易程序。
适用简易程序审理的案件，人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点分别通知人民检察院、自诉人、被告人、辩护人及其他诉讼参与人。通知可以用简便方式，但应当记录在卷。
（二）简易程序的审判程序
1、适用简易程序审理公诉案件，除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件，以及其他人民检察院认为有必要派员出庭的案件外，人民检察院可以不派员出庭。
2、适用简易程序审理的案件，独任审判员宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的基本情况，然后依次宣布案由、独任审判员、书记员、公诉人、被害人、辩护人、诉讼人、鉴定人和翻译人员的名单，并告知各项诉讼权利。
3、独任审判员应当讯问被告人对书的意见，是否自愿认罪，并告知有关法律规定及可能导致的法律后果；被告人及其辩护人可以就书指控的犯罪进行辩护。被告人有最后陈述的权利。
4、被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决；对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。对于适用简易程序审理的公诉案件，人民法院一般当庭宣判，并在5日内将判决书送达被告人和提起公诉的人民检察院。
5、适用简易程序审理的自诉案件，自诉人宣读书后，被告人可以就书指控的犯罪事实进行陈述，并自行辩护。自诉人应当出示主要证据。被告人有证据出示的，审判员应当准许。经审判员准许，被告人及其辩护人可以同自诉人及其诉讼人进行辩论。适用简易程序审理的案件，将普通程序中的许多程序予以简化，惟独被告人最后陈述这一程序未予简化。被告人可以就书所指控的犯罪事实、性质和情节、所适用的法律以及对法庭的请求进行陈述。被告人作最后陈述后，人民法院一般应当庭宣判。
尊敬的李院长、院党组：
我是原告的人，军转干部。受原告委托，就原告人身损害赔偿一案，两次发回重审，历时已四年有余，至今尚未案结息诉，特此前来投诉。投诉、等有关法官久拖不决、判决不公，甚至徇私枉法等。重点投诉。
投诉的目的
一、反映实际情况。请李院长秉公查处。
二、为了第二次发回重审能相对公正。使此案早日案结息诉。
事实和理由
一、审结严重超过法定时限。也可以说是恶意久拖不决。
理由一，一审历时6个月零27天1。
理由二，扣除原告伤残鉴定时间，重审历时约两年零三个月2。
原告从提起诉讼至今已四年有余。王霞等有关法官的借口是，因为伤残鉴定耽误了判决时间。对此，我有异议。很有必要向李院长澄清事实。沈阳医大于6月19日就出具了《鉴定书》3。《鉴定书》应由办案法官亲自领取或办理邮递。也就是说，鉴定方就对办案法官。以医大未通知为借口完全是托辞。
二、一审两次判决均严重不公。错判、漏判众多。完全是由于人为因素造成的。
理由一，一审判决后，我问王悦珠“王法官你太黑了，被告给你什么好处你只判了四千多块钱，我要告你。”王悦珠答“我要得到被告一分钱掰我手指盖。判决结论是白院长钦定的，与我的提议差距非常大。审委会有记录可查。你可以告。”随后，我到铁东纪委投诉王悦珠。纪委同志给我的口头答复证实了王悦珠的说法。纪委同志跟我说“你投诉的是王悦珠，经调查，未查出其违纪情况。判决结论是由主管副院长定的。王悦珠的提议远高于判决结论。”而当时的主管副院长就是。
理由二，与被告的关系非同一般。我亲眼所见，同是当事人，前后脚找，其态度截然不同。6月，我因递交上诉状找不到王悦珠和庭长，才找的。我说明来意后，他对我十分冷淡，一句话“你明天再来吧”，就把我给打发了。我刚要走，被告和其大舅哥就进来了，是急忙起身迎上前去，满脸堆笑，又让座、又倒水，像迎接首长一样。之后，在奥运会之前，我曾两次到法院门卫电话约见，均遭到拒绝。其答复是“没时间，我不是你想见就能见的。”这口气根本不是区一级法院的副院长!
李院长：我发誓，我说的是实情。如有半句假话，我不得好死!说实话，如果当时我不是被监控对象，和公安局铁东分局有关领导做我工作，奥运会之前，我肯定到北京投诉。
理由三，两次发回重审4，可以说是有力的证明吧。
下面我举几个比较典型的、明显的、判决不公的实例。
在举例前，有必要将本案的基本案情，作简要的介绍：
本案是交通肇事人身损害赔偿案。公安机关认定原告无责。医院诊断：原告右胫骨骨折、半月板损伤、韧带损伤。原告先后住院50天，医治创伤和骨折并发症肺内感染。伤残鉴定十级。
例一，医疗费问题。
众所周知“伤筋动骨一百天”这一极为普通的医疗和生活常识。原告据肇事伤害后第22天再次住院，直接治疗肇事伤害骨折的医疗费，均被一审两次判决恶意否定了。面对如此清晰的法律关系，原告无法接受。我认为此项判决有悖于法官的良知。
例二，护理费问题。
一审只判决了17天的护理费。重审还认为过高，改判为12天。我认为此项判决是有关法官昧着良心作出的。
第一，原告先后住院50天，长期医嘱均为ⅱ级护理。所谓ⅱ级护理是每天24小时均需要护理；
第二，原告受伤后，翻身、大小便、穿衣洗澡、自己移动等行为都不能自己完成，完全属于“绝大部分护理依赖”；
第三，原告是胫骨骨折、半月板和韧带损伤，又患有骨折并发症，且致残的老人，12天能恢复生活自理能力吗？
第四，众所周知“伤筋动骨一百天”。
例三，住院伙食补助费和营养费问题。
原告先后住院50天，有明确医嘱：加强营养。一审两次只判决了12天的伙食补助费，营养费一分未判是明显的错判、漏判!
例四，误工费问题。
一审两次判决均不依据《劳动合同书》的数据（1500元/月），仅以工资单的数据（900元/月）为准。认为“双方的约定与实际履行不一致，即视为一方对合同内容的变更。”我认为，完全是采信证据不公正。
第一，依据证据规则5，《劳动合同书》的证明力大于工资单；
第二，《劳动合同书》有劳动局的签证；
第三，解读工资单只是原告签收金额的凭证。假设：一员工与老板签订合同的工资为1000元/月，老板因资金紧张暂时发500元/月，双方的约定与实际履行暂不一致，能视为一方对合同内容的变更吗？
李院长：证据规则是法官采信证据必须执行的法律规定。有关法官自认为已经采信了证据也就无责了。对此，作为原告的人，我不能认同。采信证据不公正也是判决不公。这里我还要说明的是，两次判决均恶意否定了原告已经举证的24天医嘱休息诊断。
例五，残疾赔偿金问题。
重审判决以“事故发生于，相关的数据标准，应以 原一审法庭辩论终结时，有关数据标准为依据。”部分否定了原告的主张，完全是恶意混淆法律概念。
医疗费的赔偿数额，是按照一审法庭辩论终结前，实际发生的数额确定6。而残疾赔偿金，是根据受害人伤残等级，自定残之日起计算7。上述两条法律规定极为清晰。原告按定残之日起计算，即于法有据，也准确无误。身为专业执法的有关法官，不应当犯如此低级的错误。我认为是恶意的。
李院长：有关不公的判决还有几处，我就不一一列举了。
三、庭审程序即不合法，也不公正。
理由一，法庭上，王霞作为审判长开庭重审时，多次强行阻止我依法进行正常的法庭辩论。甚至，根本就不让我作法庭最后的陈述。
理由二，法庭上，作为审判长再一次开庭重审时，程序更简单，就是老师提问式，根本不走程序，草草收场。我问：不走程序了吗？她说我的辩论词太长，让被告看看就行了。事后，我掐表计算我读辩论词的时间不超过一刻钟。为此，我多方查找资料和向业内人士请教，均未找到相关法律规定，因辩论词长就可以省略法庭辩论和最后陈述。庭审中，让我们关机，她却接了一次手机，庭审中断片刻。
四、恶意拖延时间送达判决书。
一审重审于8月26日就出具了判决书，拖了近一个月的时间，于9月23日才送达给我。其险恶的目的，就是想借“十一”国庆节长假，使原告错失上诉的机会。据业内人士介绍，这是法官算计当事人玩的一种把戏。幸亏假期我查阅了《民事诉讼法》，赶紧利用节后第一个工作日，即原告上诉的最后时限，办理了上诉手续。尽管如此，还必须让我提供10份上诉状!我真不明白这么做有意思吗？即使我错过了上诉期，我不服判决，我不还有抗诉和申诉的权利吗？我多复印几份上诉状，不就耽搁点工夫、搭点钱嘛!我认为，这完全是有关法官居心不良、耍小聪明。也是引火烧身!
五、原告目前的状况：
1.原告实在是感到极为不公，总是想方设法地投诉等有关法官，并在网上多次有关信息让公众评议，以缓解内心的痛苦和仇恨。
2.原告因受遭受伤害和打官司受到刺激，现已精神都不大正常了。而且，原告为此已妻离子散、孤身一人。
3.原告现在以每天诅咒等有关法官作为精神寄托。
尊敬的李院长：任何有良知的人都可以想象，本应享受幸福晚年的原告，突遭伤害已经是很不幸了，在得不到应有的赔偿，为维护自己的合法权益，相信人民法院，有理有据打官司却老了个如此结果，无疑是雪上加霜。其心情和所遭受的精神打击是可想而知的!原告现在固执地认为，就是等有关法官毁了他晚年幸福!
李院长：我不奢求在座各位的同情。我就期盼能尽快得到相对公正的判决!那怕是偏向被告一点，只要不出大格，我都毫无怨言!因为，原告已是66岁、风烛残年、体弱多病、且已致残的孤独老人，随时都有去世的可能。此官司已四载有余，人生的晚年有几个四年？
李院长：依据《民事诉讼法》和《人民法院工作人员处分条例》等一系列法规，上述法官的确存在违法和违规等事实。尤其是身为当时的主管副院长，和审委会主要领导成员，负有不可推卸的领导责任。此案，拖了这么长时间，造成了今天这种局面和后果，完全是由于滥用职权，一直从中作梗，和通过职务影响力造成的。依据错案责任追究的有关规定，难辞其咎!我相信李院长不会让我失望。
我的陈述完了。谢谢!
原告委托人：
一、具体做法
（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，**年至20**年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：
（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。
二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。
（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。
1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。
2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。
3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。
（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。
二、初步成效
（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。
（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。
（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。
三、存在的问题
（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。
（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。
四、解决问题的有效途径
（一）转变观念，加强舆论宣传，促使规范化量刑精神深入人心。首先，从试点工作的情况来看，规范化量刑的确对规范法官裁量权，解决罪刑均衡问题具有积极作用，因此，对于此次改革，审判人员必须转变观念，改变传统思维模式，勇于接受新生事物，对于量刑工作的一些具体做法，应该在试点工作中不断探索完善，要认真吃透两个试行文件的精神，在人力、物力、财力方面给予保障，确保规范化量刑工作的顺利开展。其次，继续加大于规范化量刑工作的宣传力度，优化量刑公开的外部环境，规范化量刑试点工作涉及面广，不能由法院一家唱独角戏，特别是量刑程序的规范与完善需要多个部分的配合。我们建议通过联席会、座谈会等方式，加强与公安、检察、司法部门及律师之间的协调沟通，征求对量刑规范化改革的建议，在各行其职的过程中加强对当事人的解释、说理工作，充分调动诉讼各方参与人的积极性，为量刑程序的改革创造良好的外部环境。
模拟法庭对我们来说是一个全新的了解和认知法律，体会法律威严，加深法学理论的重要方式，对我们学习和今后参加与法律相关的工作有巨大的帮助作用。下面就是小编带来的电大模拟法庭审判员实践心得，希望能帮助大家!
电大模拟法庭审判员实践心得
近期参加的电大模拟法庭让我受益匪浅，学到了很多课堂上无法学到得，让我们重新认识了法律的实际运用，模拟法庭是我们了解和认知法律，体会法律威严，加深法学理论的重要方式，对我们学习和今后参加法律工作有巨大的帮助作用。通过参加这次模拟法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理论知识在实践中得到运用，深化了对知识的理解。通过亲身体会法律的运行，使我对整个法律体系有了更加完整的把握，为今后的学习奠定了良好的实践基础。
民事案件的模拟法庭已经结束了，这次的模拟法庭使我对民事案件的庭审程序有了更加深入的了解，对于相关的法律知识也有了更加深刻的认识。
我们组这一次的民事案件是采用的一个借贷纠纷的案件，双方围绕房产及担保问题展开辩论。
有了前几次的模拟训练的经验，在这次的民事案件中相关的庭审程序以及所需要的案件资料等我们能够更加得心应手。因此，民事案件的进行的相对比较的顺利。
认识了民事案件与刑事案件有很大的不同之处，在庭审的质证及辩论阶段双方当事人发挥了很大的积极性，人的角色所起的作用并没有那么大。民事案件的庭审程序比较简单、更加注重双方当事人主观能动性的发挥。
时间短效率高是我对此次模拟法庭的整体评价。经过紧张的准备，我们组在模拟开庭中双方说情说理，根据争论焦点，不断挖掘对方的漏洞，完善自己的论证论据。庭审中基本上双方各个代表的积极性都被调动起来。
当然缺点也是免不了的。首先，准备不够充分，对于原告提出的借贷的抵押房产这块没有明确指定，但在判决的时候法院做出了具体判决。再就是庭审中在某些地方衔接上没有那么的自然流畅，语言比较生疏，不能很好的表达自己的意愿，在期准备工作时，我了解法律工作的严谨和辛苦。
借贷纠纷案是一个十分复杂的重大案件，涉及大量证据材料，和复杂的法律关系。在案件的准备过程中，我们首先要理清案件的法律关系，把庞杂的证据材料分类汇总，编写证人证词，完成公诉意见等工作。为了完成这些工作，我们牺牲了大量可与时间，进行了细致的讨论，以严谨的态度吧前期准备工作做好。
我深深地体会到法律工作的艰辛和严谨，每一个案件都需要面对大量复杂的事实，庞杂的法律关系，以及繁杂的证据材料。这都需要付出艰辛的努力才能更好的把握案件，找出解决思路，才能做好法律工作。同时，在准备过程中，必须以严谨的态度对带每一个细节，事无巨细，仔细思考，往往一个细节就能决定案件的成败，否则只能是功败垂成，遗憾自责。这也告诉我们并不是最终的庭审过程重要，庭审之前的各项准备工作也是相当重要的。
我这次担任的角色是被告的诉讼人，使我对人的角色有了更加深刻的认识，其始终代表的被告得合法权益，用尽一切合法手段维护被告的利益。同时也要和被告进行充分的沟通，要与被告的言辞一致，不能让原告的抓住任何把柄。我对于词、答辩状的认识及写作格式也有了更加深刻的了解和掌握。
总的来说，模拟法庭对我们来说是一个全新的了解和认知法律，体会法律威严，加深法学理论的重要方式，对我们学习和今后参加与法律相关的工作有巨大的帮助作用。通过参加模拟法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理论知识在实践中得到运用，深化了对知识的理解。
通过亲身体会法律的运行，使我对整个法律体系有了更加深刻的认识，为今后的学习奠定了良好的实践基础。以前总是看电视中看到法庭的严肃与法律的庄严。通过模拟法庭，令我收获最大的是，对法庭的庭审程序有了自己的亲身体会。以前，觉得庭审从审判人员入庭到审判长宣布判决书，一系列的活动都是那么自然，感觉整个过程都是顺理成章的。
所以，看时如走马观花一般，看一遍就过去了，从来没有自己从头到尾地想一想。本以为自己已经都懂了，而实际上还远远没有掌握。只是觉得一切都在有条不紊地进行着，但是这其中一步步的变化却不知道什么时候发生的。
直到参加了模拟法庭后，自己才算是真正找到了一种实实在在的感觉。而且这次活动从案例到法条的准备、整个庭审的过程，所有的书面材料与证言的书写都是我们组自己写出来的，我感觉参加这个活动有助于提高我们的实践能力。
这次模拟法庭活动我深刻的了解到法院民事庭审时所必需的程序步骤，将实体法第一次运用与实践中;我同时也熟悉了一些法庭辩论的技巧和诉讼的方法;我们的综合能力如口才表达能力、应变能力、思维能力、运用综合知识的能力等得到进一步的进步;运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力也得到相应的进步。更重要的是，我们的实践能力得到了加强，跟好的理解了团队合作的意义。在案例讨论分析中，不仅是我们知识能力的提高，我们也更加了解了彼此，在有些时候，团队的力量永远比一个人的力量强大。
最后不得不所说，实践是检验我们所学知识的好方法，以后希望能有更多的这类实践活动，使我们所学的知识真正的到运用，使我们对于所学的知识有更加深刻的认识和了解。当自身的合法权益受到他人或组织侵犯时，运用所学法律向司法机关提出诉讼，同各种侵权行为进行斗争。通过参加模拟法庭教学实践活动，可以亲眼目睹或亲身经历法庭审判程序，使之对法庭审判程序的理解显性化、感性化，从而达到巩固所学知识，真正体悟法律的公平、公正、权威等精神内涵，为形成法律意识和法治信仰奠定了坚实的基础。
同时通过这次模拟法庭我也清楚看到了自身的不足和问题，这些暴露出来的问题是我在在以后的学习中需要不断加强和改进的地方，也是今后要努力完善的方向。首先加强法律理论知识完善法学理论体系。在模拟法庭中，我体会到了自己法学理论的不足和缺陷，对概念的模糊，缺乏法律的整体的理性思考，在以后的学习中要完善自身的法律体系，培养理性思维能力，提高用法律知识解决问题的能力。
同时也要加强语言表达能力，提高逻辑思维的严密性，增强法庭上的辩论技巧，提高自身各方面的法律能力。通过这次模拟法庭的实践活动，我不仅将课本上所学的知识运用到庭审中，还进一步加深对课本上的知识理解，锻炼了语言运用能力、表达能力，使原本复杂抽象的课本内容变得生动有趣，使我们对法律又有了更进一步的了解和体悟。提高了法律素养，对今后的学习有很大的帮助作用。
电大模拟法庭审判员实践心得
20年3月26日早上，我参加了由长春广播电视大学，法学院的特别
法律实践“模拟法庭”、“模拟法庭”指导老师，学生们在电视大学的精心准备和严重的，只是一个虚拟的刑事案件发生在现实生活中，现在推出了一个试验。我在“模拟法庭”州检察官方面发挥了重要作用，通过参与“模拟法庭”电大模拟法庭心得体会，我加深了了解相关法律知识和我国司法实践，获得法律思维和业务能力的基本训练，在硕士学位课程和专业知识水平的理解和遵守社会自我测试的能力，法律理论和法律知识发现问题、分析问题和解决问题的基本能力与创新意识，深情的方方面面。
“模拟法庭”，是法律实践的一个重要内容，基本是人才培养模式改革和开放教育试点法学专业的学生，应该说我们是严重依赖他们的学习补充，教师指导，在学习思考问题很难结合实际生活，和“模拟法庭”给我们提供了非常罕见的法律实践的机会。老师的指导下，通过他的同学玩主审法官，法官和书记员，原告和被告国家检察官，后卫，法定人，完全按照普通诉讼“审判”，我们提供材料的分散情况，实践经验的分析，找出相关的法律文件，找到适用的法律规范，形成自己的辩护或意见，撰写相关法律文件，试验，等所有的链接电大模拟法庭心得体会，这种人让我们了解整个过程的进展，在一定程度上，掌握案件的过程和结局，模拟法庭的训练过程中的同时，我们作为律师、检察官或法官的当事人，当事人或参与者，因此必须考虑的利益的角色，设身处地分析情况，尽力争取最好的结果，使自己从静态动态分析接受知识，通过理论分析，反过来，法官的审判实践中，这是一个研究或实践是无法提供的。
第二，精心组织，认真参与“模拟法庭”是成功的关键
为了“模拟法庭”，电视大学班主任，指导老师提前的基础上做很多工作，定义项目，计划选择的情况下，角色分配上充分考虑同学的特点，在法庭上还告诉法庭调查，检察机关，该法案的诉讼双方宣读证据，起诉和捍卫党进行质证并发表公诉意见和国防，合议庭关闭法院合议庭审判如合理指导;学生玩“主审法官”，“法官”，“人民陪审员”、“检察官”电大模拟法庭心得体会、“”等相应的角色，法官，言行，在双方使用起诉和捍卫党和目击者非常致力于忠于案例的基础上，特别是在法庭的过程的理解
礼仪，法医命令显示的各种证据，证人，当法庭辩论引用时，对抗，让“模拟法庭”取得了良好的效果，非常成功的实践活动，教育学生，同意安排性能，但是这个过程是真实的，法院是模拟的，但触动是深刻的。
第三，加强人民群众的法制教育是非常重要的
电大模拟法庭审判员实践心得
年3月26日上午，我参加了由长春电大-法律系组织的一次特殊
法律实践“模拟法庭”，“模拟法庭”在电大指导老师、广大同学的精心准备和认真参与下，就一件现在生活中经常发生的虚拟刑事犯罪案例展开了审理。我在“模拟法庭”上扮演了一名重要角色“国家公诉人”，通过参加这次“模拟法庭”，我加深了对有关法律知识和我国司法实践的了解，法学思维和业务技能的得到基本训练，对所学课程的掌握程度以及专业知识水平认识和观察社会的能力进行了自我检测，用法学理论和法律知识发现问题、分析问题、解决问题的基本能力与创新意识有所提高，各方面感受很深。
一、“模拟法庭”是法律实践的重要内容，必不可少作为人才培养模式改革与开放教育试点法学专业的学生，应当说我们主要是依靠自己学习为主、老师指导为辅，在学习中很难结合实际生活思考问题，而“模拟法庭”就给我们提供了非常难得的法律实践机会。在教师的指导下，通过自己和同学们一起扮演审判长、审判员、书记员、国家公诉人以及原告、被告、辩护人、法定人，完全按照正规的法庭诉讼程序“开庭审理”，我们从提供的零散案件材料入手，经历分析实事情况、找出有关的法律文书、寻找适用的法律规范、形成自己的辩护或意见、书写有关的法律文书、出庭辩护等全部环节，这种亲身参加使我们能够了解案件进展的全过程，在一定程度上把握案件的进程和结局，同时在模拟法庭的训练过程中，我们作为当事人的律师、检察官或法官，成为案件的当事人或参与人，因而必须考虑所处的角色的利益、设身处地地分析案件，全力以赴地争取最佳结果，使自己由静态的接受知识转向动态的思考分析，由理论分析进而投入到评判审理的实践之中，这是单一的学习或者实践是无法提供的。
二、精心组织、认真参与是“模拟法庭”成功的关键
为了举行这次“模拟法庭”，电大及班主任、指导老师事前做了大量的基础工作，制定严谨的方案，从案例的选择到时间安排，在角色分配上出充分考虑了同学的性格特点，在法庭中还对法庭调查，公诉机关宣读起诉书，双方出示证据，控辩双方进行质证并发表公诉词和辩护意见书，由合议庭闭庭合议等审理过程进行了合理引导;同学们扮演的“审判长”、“审判员”、“人民陪审员”、“公诉人”、“被告人”等等相应角色，审判人员、控辩双方、原被告双方和证人言行均在忠于案件的基础上十分投入，尤其是法庭审理过程中明辨是非的举止，法庭取证时各种证物、证人的有序出示，法庭辩论时的引经据典、唇枪舌剑，让“模拟法庭”取得了良好效果，实践活动十分成功，同学们深受教育，一致认为:表演是安排的，但过程是真实的;法庭是模拟的，但触动是深刻的。
三、加强对人民群众的法制教育至关重要
此次“模拟法庭”审理的案件中，我们可以看到，当事人不懂法、不知法、法律意识淡薄是最后因拦车这一小事而致人重伤的根本原因，案件本身有着深刻的启示。我国家普法宣传还不能深入到千家万户，普通老百姓特别是未成年人和失学社会青年的法律意识还相当淡薄，我国的青少年犯罪率相当高，未成年人犯罪和失学社会青年犯罪占绝大多数。因此，要实现依法治国的目标，就必须在人民群众中普及法律知识，加强法制教育，特别是加强对未成年人和失学社会青年的法制教育，引导他们学法、懂法、守法，使群众学会用法律的手段解决问题，认识到法律不仅是惩恶扬善的正义之剑，还是维护自身合法权益的保护神，自觉遵守法律、依法办事，及时化解各种矛盾纠纷，只有这样，类似的悲剧才不会发生。
【关键词】行政诉讼；非法证据；认定程序
证据在诉讼活动中占有重要地位，是诉讼活动的关键，是案件事实认定和司法裁判的基础。作为行政诉讼证据必须具备合法性、关联性、客观性三个特征，而我国现行的行政诉讼法在诉讼证据的合法性方面规定比较简单，特别是非法证据排除规则及其相关程序更显不足，难以满足法院审判实践的需要。
一、行政诉讼非法证据的内涵界定
非法证据这一概念来源于刑事诉讼法，简单来说就是有悖合法性的证据。狭义说认为非法证据系指行政机关及其工作人员违反法律规定的程序、超越自身权限或以其他不正当手段取得的证据材料。广义说认为，“非法证据是指违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”，包括四种情形：证据内容不合法；证据形式不合法；收集或提供证据的人员不合法；收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。
界定行政诉讼非法证据的内涵，应当结合行政诉讼的目的。行政诉讼主要从认定事实和适用法律两个方面对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查，其中认定事实的审查主要立足于审查行政程序中的证据。行政诉讼作为一项解决行政争议的制度，旨在保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。因此，于行政诉讼中，对非法证据的界定采广义说为宜。
二、行政诉讼非法证据的法律依据及实践困境
（一）行政诉讼非法证据的法律依据
我国《宪法》第37、38、39、40条，规定公民的人身自由、人格尊严、住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护，国家机关非经法定程序不得予以限制或剥夺，这为行政诉讼中的非法证据排除提供了宪法依据。
关于非法证据的规定，也散见于《行政诉讼法》第31、33条及其司法解释第30、31条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第55、57、58、60条中，现以广义说的四种情形归纳如下：
1、证据形式不合法。《行政诉讼法》第31条对行政诉讼证据形式作了规定，证据形式作为认定证据是否具备合法性的基本标准，是行政诉讼证据审查的首要环节，不符合法定形式的证据均为不合法。
2、证据内容不合法。如《若干规定》第62条第（三）项否定了内容错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论的合法性。
3、收集或提供证据的人员不合法。证据应由法定的主体进行收集，必须具备法律规定的形式，如证据收集或提供的主体不合法，由此形成的证据不具可采性。行政证据的收集主体在相关的行政法规中都有具体规定，如《行政处罚法》第36条规定中明确了行政处罚中收集证据的主体为行政机关；如《若干规定》第42条规定“不能正确表达意志的人不能作证”以及第62条规定“鉴定人不具备鉴定资格”的鉴定结论不予采纳，明确上述人员为不合法的提供证据者。
4、收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。实践中非法证据多为此类，《行政诉讼法》第33条及《若干规定》第57条规定了“被告严重违反法定程序收集的其他证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。另《行政诉讼法》第33条、《司法解释》第30条以及《若干规定》第60条都明确了，“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”；《若干规定》第57条明确了“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据等等，对此类非法证据进行了列举。
（二）现行法律的实践困境
我国对行政诉讼法非法证据进行规定，总体上符合现代法治和正当程序观念，但规定过于简单。这就使得在司法实践中，办案法官在审查非法证据时，面临无法可依、无序可循的困境。
一是行政程序法的不健全导致司法审查依据不明确。“行政程序是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。”而目前我国未制定统一的行政程序法，一方面导致行政主体的行政管理活动缺乏法律程序的规制；另一方面导致司法审查中难以界定何为违反法定程序的非法证据。
二是法律规定不明可能导致审查中的自由裁量权失控。如仅将“严重违反法定程序”作为排除非法证据的条件，却未明确何为“严重违反法定程序”，这为法官行使自由裁量权保留了较大空间，但在目前司法体制下，该自由裁量权往往不会选择排除非法证据。
三是非法证据认定缺乏制度依托。行政诉讼法只是对应予排除的非法证据的情形作出了规定，没有关于非法证据排除规则的相关规定；目前仅有的规定都是通过司法解释作出的，但也未明确非法证据的内涵、排除规则以及相应的操作规则等事项。由谁何时通过何种方式启动非法证据排除程序？非法证据的举证责任如何分配？上述等问题在我国行政法的相关法律和司法解释中均没有规定。司法实践中，各地人民法院把握标准不一，无序可循的非法证据排除规则只能是流于形式。
三、行政诉讼非法证据认定程序的完善建议
行政诉讼非法证据认定程序，指在行政诉讼中，非法证据审查的启动程序、庭审程序、举证责任分配、救济程序等内容的具体性规定。非法证据认定程序是非法证据审查过程的操作性规则，是对非法证据排除规则的重要补充。鉴于行政诉讼的非法证据的认定缺乏制度依托，本文试对完善相关规则、程序等具体操作规范提出建议。
（一）启动程序
首先是由谁启动？行政诉讼中，排除非法证据的申请应当由行政诉讼的原告或有利害关系的第三人（为了便于行文，以下均统称原告）提出，一般情况下应当以书面形式提出，并说明理由，如以口头形式应制作笔录并签字。法院收到当事人的申请后，须对该项证据取证的合法性进行专门审查，以便就非法证据是否存在，应否排除，做出裁决。新修改的刑事诉讼法规定，法官可依职权启动非法证据排除的程序，但在行政诉讼中，不宜由法官自行启动该程序。这是因为行政诉讼中原、被告的地位平等，法官作为中立的裁判者其使命是裁断而不是发现，不承担举证责任。
其次是何时启动？我国刑事诉讼中，排除非法证据的最后启动时间为法庭辩论结束前。但是，法庭调查阶段的主要任务是进行案件的事实调查和证据审查等工作，而法庭辩论阶段则是由诉讼当事人对案件的相关法律适用问题进行辩论，证据的合法性审查是程序性问题，而法律适用是实体问题。允许法庭辩论阶段对证据的合法性进行审查，实际是要求法官及诉讼参与人在程序性问题和实体问题之间互相转换，会使庭审混乱、节奏拖沓。因此，提出排除非法证据的时间一般应在开庭前，但如申请不被采纳或者由于权利人的意志以外的原因未能于庭审前提出的，可以在法庭调查结束前提出。
（二）审查程序
有观点认为，可以采取证据开示程序以避免法官被非法证据污染的问题。但是考虑到诉讼当事人也可能在审理阶段提出证据的合法性审查申请，且我国行政诉讼的实际目前尚不具备设置证据开示程序的条件，因此以审理案件的法官负责审查为宜，建议设立与审判程序结合在一起证据排除程序。庭前收到申请的，法庭可以在庭前组织证据交换，为非法证据审查做好准备，从而保证庭审过程的顺畅，提高庭审效率。由合议庭成员或独任审判员对申请排除的“非法证据”进行调查核实，然后作出裁定。对属于非法证据的予以排除或禁止出示；对具有证据能力或非法证据的例外情况的，予以驳回申请。裁定应在审查结束后，法庭辩论开始前作出，可以以书面或者口头方式作出，口头裁定应当记入审判笔录。
（三）举证责任的分配
正确分配非法证据排除规则的举证责任对于保障该规则的实施具有十分重要的意义，也是司法审查过程中尤为重要的环节。举证责任的分配直接影响案件的胜诉，但是如何分配目前意见不一。
有观点认为，原告应当对非法证据承担举证责任。有的认为，应由被告行政机关承担举证责任，有利于对行政相对人权益的保护。
行政诉讼中主要由被告行政机关承担举证责任，具有举证责任倒置的属性，但并非实际意义上的举证责任倒置。考虑行政诉讼的根本目的、当事人举证能力差异、体现公平等因素，本文认为可以由原告、被告共同承担非法证据排除中的举证责任，即由被告承担主要举证责任，由原告承担有限举证责任。一是人民法院在开展行政审判工作时，主要应当对行政机关的具体行政行为进行合法性审查。行政机关有义务对被诉行政具体行政行为的合法性承担符合法定证明标准的证据，一旦证据的合法性遭到质疑，被告就应当承担证明被疑证据合法性的责任。二是举证责任的分配应当体现公平原则，要承认行政主体和行政相对人在行政程序中的不平等关系，追求基本权利保障。故应对诉讼能力弱的原告有所倾斜，将举证责任更多地分配给行政程序中居强势地位的行政机关。三是尽管举证责任主要由被告完成，但并不代表原告无须承担任何形式的举证责任，根据“谁主张、谁举证”的证明责任分配基本原理，原告应对有关证据不具有合法性的主张提供证据支持，至少应当提供关于非法证据的相关线索。在行政机关承担证明责任时，应用较高的证明标准，以防止行政机关滥用权力；相反，处于保护弱者的考虑，对行政相对人的证明，则可以放松证明要求，采取较为灵活、宽松的证明方式。
（四）救济程序
诉讼当事人如对法院的裁定不服，应如何救济？有观点认为应赋予诉讼当事人复议的权利。然而复议一方面会延长审理时间，有损审判效率。另一方面如果审查复议的裁判者仍然是审理该案的主审法官和合议庭成员，则该复议没有实际意义；如果是其他裁判者审理复议，那么由谁来担当仍需探讨。故本文认为，上诉和再审是比较合理的救济程序：
1、提出上诉。一审判决后，如果原告对法院驳回申请的裁定不服，或者被告对法院排除非法证据的裁定不服，可以以此为理由提出上诉。这有助于建立一审法院审判的权威，当事人的权益也能够在二审中得到保护。
2、再审程序。根据《行政诉讼法》第62、63、64条的规定，关于对已经发生法律效力的判决、裁定的再审规定，当事人、原审法院院长、原审法院的上级法院以及检察院都可以提出再审、提审或抗诉，故再审程序也可以作为一条救济途径。
四、完善行政诉讼非法证据认定程序的现实意义
（一）有利于完善行政诉讼证据规则
行政诉讼活动以认定事实、适用法律为主要内容。认定事实是适用法律的前提，证据是认定事实的基础，证据规则是正确运用证据的准则，从这个意义上说，证据规则便是行政诉讼的核心。非法证据认定程序作为非法证据审查过程中的操作性规范，为行政诉讼非法证据排除规则提供了制度依托，从程序上实现非法证据排除规则追求的法律价值。
（二）有利于维护法律尊严，实现司法公正的目标
司法公正并非仅指案件的处理结果正确或妥当，还包括行使的司法权力合乎法律规定。非法证据认定程序的完善，将为司法审查非法证据提供程序保障，为法官提供裁判规范，在一定程度上限制法官的自由裁量权。从而保证诉讼公正进行，既有利于实现实体真实与程序正义相统一，又能够维护法律尊严，促进司法公信力的提升，形成司法权对行政权的监督和制约。
（三）有利于促进依法行政、维护社会公信力
非法证据认定程序的缺失，客观上纵容了违法行政，极大地损害了行政机关和司法机关的形象，使得公众对执法活动和司法活动的公正性、合理性产生怀疑。认定程序可让行政机关及其工作人员对非法证据的审查结果具有可预见性，从而转变行政执法人员“重实体、轻程序”的观念，自觉规范行政执法行为，从而维护程序的正当性和行政机关良好形象，提升社会公信力。
参考文献
[1] 刘璐.试论行政程序中的非法证据排除规则[J].行政法学研究，2005年第1期，第76-82页.
[2] 金诚.行政诉讼非法证据的内涵界定[J].行政法学研究，2002年第3期，第65-70页.
