时间：2024-01-13 10:38:32
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民间借贷具有手续简单、资料随需随借、获取资金条件低、以及资本使用效率高的特点，弥补了银行借贷的不足，据有关调查资料显示，截止2011年5月末，全国民间借贷总量约为3.38万亿，而2013年民间借贷的金额达到了8.6万亿元，与当年人民币贷款8.89万亿元相差无几，民间借贷的发展形势由此可见一斑。
然而，目前民间借贷出现了很多问题：民间借贷有向高利贷转化的倾向；民间借贷对金融秩序具有一定的冲击性，调查显示高息借款的年利率为36.2%，大大超过同期银行贷款利率，15.7%的家庭有银行贷款，22.3%的家庭有其他借款，即拥有银行贷款又拥有其他借款的家庭只有5.2%；民间借贷带来经济社会的不稳定风险，一旦出现信用风险引起经济纠纷，就会因手续不完备而无法得到法律救济，二是民间金融活动容易成为诈骗和洗钱等犯罪活动的渠道和工具，三是缺乏制约保障机制，容易出现纠纷；容易引发资金恶性循环，如果资金借入者生产经营出现问题，难以按时清偿债务，又以民间借贷方式借入资金、偿还旧债，便会大大增加借入者的资金成本。
众筹网络融资是金融市场化在互联网时代的自然延伸，是巨量民间资本参与社会建设发展有效途径，对解决企业融资难等问题具有独特价值：相对于传统的融资方式，众筹更为开放。其特点是草根化、平民化，发起与资助都与年龄身份职业等无关，能否获得资金也不再是由项目的商业价值作为唯一标准。这在一定程度上弥补了传统银行借贷对借贷对象的约束，能实现借贷权利的平等化，促进民间借贷。众筹作为互联网金融的一种创新，由于固定资本低年复合收益高，可缓解民间借贷中因为趋利而形成的高利贷现象，操作简单网贷的一切认证、记账、清算和交割等流程均通过网络完成，借贷双方足不出户即可实现借贷目的，而且一般额度都不高，无抵押。对借贷双方都是很便利的。借贷双方可以利用互联网，在较短的时间内与陌生人募集资金，从而缓解民间借贷资金募集对象的局限。众筹中的众筹平台一方面提供信息，另一方面发挥监管作用，这可以缓解民间借贷资金的恶性循环。
针对信息不对称这一问题，应严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的。股权类众筹平台需要对项目融资方的股东信息、产品信息、公司信息进行严格审查，必要时应实地考察，做好法律、财务等方面的尽职调查；奖励类众筹平台应严格审查项目人的信息，相关产品或创意的成熟度，避免虚假信息，同时对融资资金严格监管，保证回报产品按约履行，并且众筹平台不能为项目发起人提供担保；捐赠类众筹平台需要严格审查项目人资格、公益项目的情况，并且应对募集资金严格监管，保证公益类项目专款专用。近年来，频频出现的民企资金链断裂现象也只是区域性风险的一个缩影，这就迫切需要加强一些监测预警，建立系统的监管体制。如果地方政府对于优秀的民间金融机构进行科学有效的引导，加大监管力度规范民间融资活动，就可以对风险进行有效的疏导，避免地方金融风险的蔓延。此次温州金融改革方案中也着重强调要建立健全民间融资监测体系；加强社会信用体系建设和信用市场监管；完善地方金融管理体制。建立金融业综合统计制度，加强监测预警；建立金融综合改革风险防范机制。
在国际经济不景气及金融危机持续发酵的大环境下，民间借贷风险攀升，融资渠道减少、融资成本增加等多方面的融资障碍导致小型创业的发展受困，众筹融资模式是大众化的融资方式，为创业者提供了更直接更快捷的创业启动资金的可能。低门创业激发草根创新，也使更多人参与其中，推动全产业链发展。项目发起人通过众筹平台把大众的微小资金汇集呈一笔可供项目活动的专项资金。互联网的技术创新会促进研发和革新思维发挥作用，促进每个人的新思路和新创意得到成为现实的可能，促生新型行业发展，将创意成果转化为生产力。中国网络环境正处于空前热烈的发展阶段，加之互联网上对众筹网络融资项目投资人不受地区、职业和年龄等限制，是一种“群策群力、集思广益、风险共担”的独特行业，使市场和社会文艺共同受益。依托众筹网络融资平台在中国近年的行业发展影响累积，众筹模式可在日后成为网络爆发性新兴投资话题，最后实现走进中国上亿人群家庭，从而用创意概念拉动全民消费、提高内需、推动社会发展。
众筹模式中公司拥有租赁物的所有权，所以比银行贷款多了一重保障，特别是具有专业能力的众筹网络融资模式公司，因为风险控制手段多、租赁灵活，通常情况下比银行贷款审批的速度快，方便快捷。极大程度上降低了民间借贷的风险，更好的保障投资者的权益。
众筹模式中公司为企业开辟了新的融资渠道，解决了资金供需矛盾。使承租人的资金来源和运用变得多样化，通过设备租赁及更新为新兴企业的迅速发展提供了强有力的资金支持。使得项目申请者能更快的获取资金，节约融资时间及成本。同时，多通道融资可以一定程度上调节民间借贷利率，减轻项目申请者的负担
屈小姐跟所有创业的年轻人一样，被启动资金卡住了。网上开店虽然成本不高，也不需要太多仓储物流成本，但仍需一定量资金垫资买货，这对初入职场的屈小姐来说是个难题。
有人推荐她尝试网络借贷，不用抵押就能借款，屈小姐选择了一家经营时间长、信誉资质良好的网站提交贷款申请，第二天便获得5万元的授信额度；自己将借款说明至网上之后，当天便获得多位投资人响应，解决了燃眉之急。
过去提到贷款，要么银行，要么小贷公司或者亲戚朋友，现在，网上也能贷款了。从2007年起，在欧美已经发展十分普遍的P2P（即Peer-to-Peer，个人对个人）借贷模式进入中国。在不足5年的时间里，网络借贷总规模已经达到60亿。今年4月，作为金改试点的温州民间借贷中心成立，首批四家P2P网站的入驻更是为之前处于灰色地带的P2P行业加注了官方认可，网络借贷的发展迎来转机。
P2P网络借贷，或称点对点信贷，是指个人利用网络平台将自己的闲置资金（抑或出于投资目的）出借给资金短缺者的新型商业运营模式，其实就是民间借贷由“线下”发展到“线上”的网络版。借款人和放贷人(也称“投资人”)在网络注册后各自信息，如借款人在线上资金需求额度、利率和期限；自主成交，用户双方直接签订电子合同，平台向投资人收取2%到4%的费用。
P2P的中国式进化
P2P贷款模式首创于英国，但目前全球最大的P2P网站是美国的“繁荣网（省略）”。繁荣网创始人克里斯·拉尔森曾将他的公司比作eBay。eBay拍卖的是商品，而繁荣网拍卖的是贷款。
如果说欧美的P2P采用的是eBay模式，那么中国的P2P就是B2B、B2C、C2B、C2C混搭经营的阿里巴巴+淘宝模式—企业可以向企业、个人放款，个人也可以向个人、甚至企业放款。
目前，国内P2P网络借贷主要有三种模式：
第一类是线下交易模式，这类模式下的P2P网站仅提供交易的信息，具体的交易手续、交易程序都由P2P信贷机构和客户面对面来完成。首批入驻温州民间借贷中心的“宜信”是这种模式的典型代表。另外，以豪门身份进入P2P领域的证大集团旗下的“证大e贷”和中国平安旗下的“陆金所”也是此种模式。
第二类是承诺保障本金的P2P网站，以深圳的“红岭创投”和上海的后起之秀“你我贷”为代表。一旦贷款发生违约风险，这类网站承诺先为出资人垫付本金。目前市场上以此种模式运营的P2P网站占绝大多数。
第三类是不承诺保障本金的P2P网站，以上海的“拍拍贷”为唯一代表。当贷款发生违约风险，拍拍贷不垫付本金。上述后两类P2P网站都以提供线上服务为主，网站作为中介平台，借款人和出借人通过其网站竞拍交易。
战战兢兢，如履薄冰
P2P网络借贷繁荣发展的背后，坏账风险和政策风险一直是抹不去的心病，2011年7月，积累了10万注册用户、自称“中国最严谨网络借贷平台”的哈哈贷网站宣布因为资金短缺将关闭，银监会随即“风险七条”提出警示，更是一度让整个行业陷入绝境。
上海“你我贷”总经理严定贵多次强调，P2P行业还很脆弱，大家都在摸着石头过河。“这个时候如果出了一颗老鼠屎，将坏了整锅粥”。
从2008年下半年正式上线运营，你我贷在3年时间完成三个大跨步，员工从初创时的10来人发展至200多人，业绩规模从最初的月均10万元增加至2011年月均2000万，月均签约客户数超过300名，成为P2P行业不折不扣的一匹黑马。
在采访中，严定贵对公司的成绩避而不谈，却多次强调行业自律：“目前国家对这个行业也在观望中，我们要做的就是紧跟政府导向，时刻关注政策变动，一定要确保资金安全，对政府提过的钢贸等过热行业就绝对不碰。”
如果将金融体系视作国民经济的供血系统，包括小额贷款公司、P2P网站等在内的所有其他机构，充当的是毛细血管。严定贵表示，包括你我贷在内的同业从业者一直在主动跟金融办、银监会等监管机构保持联系，邀请官员实地调研，希望通过这些举动，能逐渐将P2P行业真正纳入国家承认的“供血系统”。因此，温州民间借贷中心的成立具有里程碑的意义。
对于行业前景，严定贵直言“要看国家”：“我们现在是往大也不敢做，往小也不能做。做大了会变成出头鸟，一旦政策波动必定首先拿你开刀；做小了的话，一旦政策松动，已经没有你立足之地。”虽然温州金改正如火如荼，但形容现在的行业处境，他仍旧给出“战战兢兢，如履薄冰”这八个字。
破冰之法
网络技术日益发展、正规融资渠道受限、熟人社会的解构、通货膨胀率日益高企、投资方式限缩、以及个人征信体系不断完善等诸多原因，皆助推了P2P网络借贷的产生与发展。
2011年开始民间借贷纠纷案件持续上升，至2012年更是以几何式倍数增长，至此它已经成为法院案件收案的重要类型。民间借贷纠纷案件呈现案件总量高位运行，案件审结低位徘徊的现象。为缓解办案压力，部分基层法院将民间借贷纠纷案件一概以速裁程序审理，也有基层法院则对一些系列案件采用立案调解的模式审结，这种方式在提高审理效率的同时也或多或少存在问题。
（一）固有模式之现状
1、异军突起的速裁程序
速裁程序作为民事诉讼程序的简化形式，通过合理会赔法官与当事人诉讼事项，以及通过强化法官的诉讼指挥权和当事人的促进诉讼义务等方式来加快诉讼进程的效果。
自2003年最高人民法院在《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中指出："对简单的民事案件适用简易程序速裁，减轻涉诉群众的诉累"之后，速裁庭如雨后春笋般建立起来，也成为东部沿海城市在应对2011年－2012年期间高发的金融案件必不可少的机构之一。
民间借贷纠纷案件作为案情简单，法律关系单一的案件，一方面当事人为节省诉讼时间，另一方面法院为加快案件办理效率，通常会选择速裁程序进行审理。正是速裁程序的异军突起，极大地缓解了民间借贷纠纷等金融案件带来的高收案量的冲击。虽然我们倡导适用速裁程序需要当事人合意，也提出速裁程序适用于诉讼的各个阶段，但没有具体的规定。因此，在东部沿海地区，一些基层法院在民间借贷纠纷案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民间借贷纠纷案件适用速裁程序审理。
2、调解中心与商事业务庭
部分未设立速裁庭的基层法院，也有一些法院设立了调解中心，对简单的案件进行立案前的调解，并制作法律文书予以确认。调解中心的出现，其性质上与速裁程序接近，但又有所区别。在民间借贷纠纷高发期间，调解中心同样起到了减少当事人诉累，合理分配司法资源的作用。
当然调解中心不是真正的诉讼程序，因此，在这些法院中，审理民间借贷纠纷案件主要还是负责商事案件的业务庭，其审理也按照简易程序或者普通程序进行审理。
（二）固有模式之分析
纵观上述几种审理模式，不论是速裁程序还是调解中心的调解或者商事业务庭一般审理，笔者发现，经速裁程序与调解中心的案件，其再审率较其他程序审理方式高。
笔者以近三年L市再审案件为蓝本分析如下：
1、基本情况
2010年至2012年期间，L市共受理的再审案件52件，其中民间借贷案件37件。2011年，L市民间借贷纠纷案件收案总量达1562件，随之而来的是民间借贷再审案件达32件，较上一年度上升433％。2012年在受理的5件再审案件中，民间借贷纠纷案件占40％。
2、案件总体特点：
一是以虚假诉讼为主。从2010年、2011年受理的案件总量上看，涉及虚假诉讼的案件占当年总量的0.46％和2.05％。以2011年为例，当年L市受理的再审案件中涉及虚假诉讼案件达100％。
二是经速裁程序或者调解程序进入再审为主。
以2011年为例，当年进入再审程序的民间借贷纠纷案件，一审均以调解结案；又以2012年为例，该年涉及民间借贷纠纷的案件，由于被告方送达不至径直判决的占20％。原本以期通过速裁程序或者立案调解给当事人减轻诉累的初衷，却被一些当事人恶意利用，成为牟取自身利益的工具。
三是案件标的额较大，牵涉面较广。
调解案件以当事人自愿为基础，而速裁案件则要求案情简单明了。从近年进入再审程序的案件上看，部分一审期间调解或者速裁的案件，其标的额较大，尤其是系列案件，总标的额达百万，且此类案件牵涉的面较广，涉及人员达数十人。在2011年再审的民间借贷纠纷系列案件中，涉及人员达三十多人，涉案的标的额最大的达45万元，最小的也有3.5万元。
较高的再审率和改判发回率，我们不得不思考，固有模式对民间借贷纠纷案件审理，出现的缺陷与不足。
二、现行审理模式之缺陷
（一）缺陷之一：自由选择之下的个人非法利益的牟取
采用速裁程序审理的案件前提是"双方当事人均同意放弃或者缩短法律规定的有关应诉答辩和证据交换期限等诉讼期间。"也就是说，速裁程序的启动需要原、被告双方当事人的合意。事实上，东部沿海的大部分基层法院，对民间借贷纠纷案件，双方当事人无异议的，大多先由速裁庭进行审理，而这些案件也大多以调解的形式结案。虽然当事人程序的选择权已然融入实际操作中，但过多的自由选择也出现了弊端。
实践中，涉及民间借贷纠纷案件当事人互相串通，利用速裁程序自由选择、程序简单等特点，虚拟案件事实，骗取法院裁判文书的情形屡见不鲜。近两年民间借贷纠纷案件的高发，一些濒临破产的企业主利用速裁程序，或者虚构民间借贷事实，或者虚构债权人，或者自愿调解，达成调解协议，制作调解书，骗取法院法律文书，参与执行分配，以达到躲避债务，转移财产的目的。但在随后执行中，往往被其他关联案件当事人发现，继而进入再审。
（二）缺陷之二：案件效率与程序公正的冲突。
采用一般程序审理的案件，一方面为提高案件审理效率，缩短案件审理期限，对民间借贷纠纷案件而言，就意味着案件从立案到审结只要短短的几天，另一方面被告送达地址的缺失为案件顺利审结造成极大的困扰。大量的实践证明，送达仍然是民间借贷纠纷案件面临的主要问题。从送达方式而言，民间借贷纠纷案件被告或因欠债外出打工或因地址变更，甚至无法查询，因此通常采用公告送达或者留置送达。法律上所规定的留置送达必须要有见证人在场并签字，从实践上看，这一做法很难实现。另一种公告送达的方式虽然在程序上合理合法，但由于民间借贷纠纷案件被告送达地址的不确定性，容易造成原告为达到诉讼目的，刻意隐瞒被告已变更地址的事实。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隐瞒被告变更地址的事实，继而进入再审程序的案件。
送达问题在任何一个程序中都存在，在民间借贷纠纷案件高发的现在，问题尤其突出。提高审判效率为优先，那么在送达案件的问题上，送达的责任更多地转嫁给原告，极有可能造成程序上的不公正；若严格送达程序，未送达案件需要逐一进行后续的地址确认，责任更多地由法院承担，那么在审判效率上势必有所影响。
缺陷之三：单打独斗式审理
从目前审理民间借贷纠纷案件来看，法院是应对民间借贷纠纷的主要部分，而商事业务庭则是首当其冲。单一的审理模式出现的是人手短缺、司法资源严重匮乏、错案瑕疵案层出不穷的局面。规范民间借贷制度尚未建立，小额贷款制度尚在摸索阶段，政府引导力度不够，越来越多的民间借贷纠纷随着经济的起伏涌向法院。法官一面忙于应对不断增长的案件，一面无暇顾及可能会出现的差错，也就谈不上案件讨论、审执兼顾、预防虚假诉讼几个字了。
近年来类似于一审阶段送达不至、审核材料不仔细、执行不到位等已经成为案件再审、改判发回重审的案件主要原因。
三、建立科学的民间借贷案件审理模式
随着民间借贷纠纷案件在数量上的增多，其法律关系也从原本简单到现在复杂多变的，笔者认为在审理民间借贷纠纷案件应建立科学的审理方式：
（一）提高诉讼效率：建立小额诉讼程序
小额诉讼程序是指基层法院及排除法庭审理的数额较小、案件事实清楚、争议不大的某几种特定类型的案件所适用的简易程序。①它区分于速裁程序，更为便捷和简单，建立小额诉讼程序能够缓解短缺的司法资源，提高诉讼效率，适合小额的民间借贷纠纷案件。
1、小额的限定。笔者认为，民间借贷纠纷案件中，对于小额诉讼案件，比如一万元以下或者五万元以下案件，可以以当事人选择为基础进入该程序。
对于诉讼标的的确定，不妨参考其他国家。在日本，规定30万日元以下，德国则规定为1200马克以下。②我国最高院也成规定了"对当事人的划入关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元（含本数）的给付之书，经双方当事人同意的，可以适用小额速裁程序。"因此笔者认为，可以参照这一规定，将民间借贷纠纷案件进入小额诉讼的标的最高限定为5万元。
2、当事人的选择权。速裁程序中，要适用速裁程序必须要求当事人合意。小额诉讼程序中，应当以原告选择权为主。比如在德国，小额诉讼的适用取决于原告诉状的确定的数额而不需要当事人的申请。日本则赋予原告对程序的选择，也赋予被告程序转化的权利。我国法律充分保护当事人自主选择的权利，因此既可以按照诉状的数额来确定，也可以按照原告方的申请来启动，当然对于被告方应当赋予异议申请的权利。
（二）保护当事人权益：完善速裁程序
速裁程序是目前普遍适用的程序，笔者认为虽然最高院规定了速裁程序的适用范围是事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件，但仍然比较宽泛。就民间借贷纠纷案件而言，大部分案件都是事实清楚、权利义务关系明确，而且争议也不大。也就是这样的案件，却在当下最容易被虚假诉讼案件所伪装。
因此民间借贷纠纷案件不能够单一地，一概地划入速裁程序，只可以对事实清楚，法律关系简单，标的额较小的案件采用速裁程序，以避免当事人利用速裁程序进行恶意诉讼。
1、对于金额问题的限定，在学界有许多不同的划分。笔者认为我国最高院已经规定了"对当事人的划入关系单一，事实清楚，争议标的金额不足5万元（含本数）的给付之书，经双方当事人同意的，可以适用小额速裁程序。"因此笔者认为，可以参照这一规定，与小额诉讼程序一样，将民间借贷纠纷案件进入速裁的标的最高限定为5万元。
2、当事人的选择权的限定。基于民间借贷纠纷案件的特点，一般情况下，当事人可以选择速裁程序，但是过度的自由选择适得其反。笔者认为有两种情况应当限定：
一是对不能够进行直接送达的民间借贷纠纷案件能够自由选择速裁程序。公告、留置等民间借贷纠纷案件，有可能会出现被告地址不确定、被告真实性确认等复杂问题，这些问题是查明案件是否是虚假诉讼的关键，因此这种情形下，当事人不能够单一地选择。
二是超过速裁程序限定标的额的案件不能够自由选择速裁程序。大标的额或者较大标的额的民间借贷纠纷案件往往涉及到企业破产或者个人非法集资等问题，牵涉面较广，牵涉案件类型较多，这类案件极有可能混杂着部分虚假诉讼案件，因此不能够选择。
（三）加强审查力度：一般程序中案件的审理
一是标的额较大案件需要经过谨慎审查。要对一些标的额较大、涉案被告为同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特别授权的借贷案件重点审查。这类案件不能够轻易进入速裁程序或者进行立案前的调解，应当以一般的简易程序或者普通程序进行审理，使原、被告双方进行充分的答辩。
二是证据认定的细化。对涉及借贷事实的有关证据，特别是现金交付的案件，要对交付凭证、交易习惯、当事人之间的关系等进行详细审查，对非现金支付的案件，要对银行交易凭证、当事人支付能力以及支付方式等进行详细核查，进行综合判断。对利率超过人民银行同期贷款基准利率4倍之外的利息明确不予保护，对可能涉及非法集资等违法行为，及时移送公安进行侦查。
（四）更新审理理念：仔细对待每一个案件
对民间借贷纠纷案件的审理曾一度停留在案件法律关系简单，借贷关系明了，审理难度不大的层面上，即便是出现几个虚假诉讼案件，也是极其个别。直到近几年，虚假诉讼案件上升，民间借贷纠纷出现复杂化，比如赌博借贷、模糊借贷、集团案等出现，使原本审理民间借贷纠纷案件方式受到前所未有的冲击。
因此，笔者认为，应当摒弃原有的审理观念，为了调解而调解，为了结案而结案，要与时俱进，将每一个民间借贷纠纷案件进行仔细审核、分析，要尽可能地避免虚假诉讼案件出现。
（五）社会联动：健全民间借贷相关制度
一是规范小额贷款制度。近两年之所以民间借贷案件突发增长，重要原因之一就是大量的小型企业受到国际金融影响，继而破产。这些小型企业的资金主要来源是周边的朋友、亲属等熟人关系介绍的借贷。一旦企业破产，无法归还欠款，继而产生系列的民间借贷纠纷案件。因此规范小额贷款制度有利于规范民间资本的规范流动。
二是设立民间借贷登记备案制度。民间借贷登记备案制度使民间借贷合法化、规范化，明确民间借贷的资金用途，并能够避免高息非法借贷的发生。目前温州已经开始试点实施了这一制度。
注释：
公诉人认为，吴某身为监管人员，虐待被监管人员情节严重，已经触犯《刑法》，应以涉嫌“虐待被监管人员罪”追究其刑事责任，而被告人吴某的辩护律师则认为：吴某的行为属于采取保护性限制措施，与被监管人员死亡无关，应无罪释放。经过近5个小时的唇枪舌剑，到下午1时10分许，法庭宣布休庭、择日再行审理。
检察机关认定虐待行为
本溪市平山区人民检察院在起诉书中认定：被告人吴某在2003年8月14日晚8时许值班时，接到被监管人员鲁某报告，11拘室被监管人员梁某在拘室内滋事，将电灯泡打碎。吴某等打开11拘室房门，梁某走到走廊后，吴某先打了梁某一个“脖溜子”，并踹了梁某两脚，随后示意被监管人员鲁某对梁某进行殴打，鲁某在13拘室当着吴某的面殴打梁某五六分钟。
其后，吴某又命令其他被监管人员将梁某抬回11拘室，梁某拿起一个牙膏皮对吴某说：你挺个大肚子，我给你放气。说着照吴某的肚子划了一下，鲁某一脚将梁某踹蹲下，将牙膏皮抢下，又踹了梁某两脚，把梁某拽了起来，随即吴某用右手打了梁某两个“嘴巴子”，照其小腹踹了一脚。吴某经请示后，将梁某加戴械具，并派被监管人员廖某、王某看管。
当晚10时许，在梁某双手“背铐”的情况下，被告人吴某又命令廖某、王某用棉被将梁某裹卷起来，使梁某满身是汗、棉被湿透，约1小时后，廖某、王某将棉被打开，盖在梁某身上，直到15日7时许。而被告人吴某离开11拘室后，直到次日上午交班，再也没有查看梁某的情况。
2003年8月17日凌晨4时许，梁某发生抽搐、在送往医院途中死亡。经法医鉴定，梁某死于循环衰竭。
各执一词等待法院判决
法庭上，公诉人和被告人的辩护律师就“裹上棉被是否是造成梁某死亡的原因”进行了激烈辩论。公诉人认为正是裹上棉被造成梁某抽搐、循环衰竭，而被告人吴某及其辩护律师认为，吴某的行为当时已经请示了原拘留所领导，而且对梁某实施棉被包裹是因梁某“闹监”而采取的保护性限制措施，梁某长期酗酒导致脏器功能衰退，在拘留所期间没有酒喝出现“酒精戒断综合症”，导致循环衰竭死亡，与吴某的行为没有因果关系，吴某应予无罪释放。
关键词：民间借贷 监管 规范
一、引言
民间借贷又称“民间信用”或“个人信用”，指居民个人向集体及其互相间提供的信用，一般采取利息面议，直接成交的方式，游离于正规金融之外的信用行为。近年来，随着国家货币政策、存款准备金率和利率政策的调整以及受中下企业、农民贷款难的影响，民间借贷市场更趋活跃。例如，近年来引起社会广泛关注的温州民间借贷市场发展异常活跃，当地居民拥有大量“不知出路”的民间资金，在这样的市场环境下将热钱投入到民间借贷市场中。2011年央行总计上调6次存款准备金率0.5个百分点，2次上调金融机构人民币存贷款基准利率0.25个百分点。在银根紧缩的货币政策下，市场资金紧张，中小企业贷款困难，生存艰难，民间借贷发展愈演愈烈。民间借贷发展为中小企业生存提供出路的同时也带来各种经济和社会问题。温州“老板跑路”闹得沸沸扬扬，一时间温州民间资本面临崩盘，引发当地金融危机恐慌。温总理亲自去温州调研，作出明确批示，要求妥善处理中小企业资金链断裂，切实防范金融风险，加强对民间借贷的监管，引导其阳光化、规范化发展，发挥其积极作用。我国民间借贷的健康发展问题值得深思。
二、我国民间借贷的发展现状
（一）民间借贷规模逐渐扩大，借贷利率攀升，风险日益加大
据中央财经大学课题组估算，2003年全国民间借贷总规模可达7405亿~8164亿元。2005年中国人民银行的调查结果显示，当年全国民间融资规模达9500亿元。2011年，民间借贷规模继续扩张。中信证券研究报告认为，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%~20%。在最为活跃的温州，民间借贷一直在市场中扮演着重要角色。鄂尔多斯则因房地产和煤炭业的繁荣而后来居上，民间借贷的规模更超前者。2011年以来，受银行信贷紧缩政策的影响，中国民间借贷市场供需两旺，借贷利率一路走高，平均年利率超过20%，部分地区曝出的最高利率令人瞠目。根据中国人民银行的检测数据，鄂尔多斯的民间借贷利率一般在月息3%，最高可达4%~5%。在借贷规模持续扩大、借贷利率显著上升的背景下，民间借贷风险更加错综复杂。
（二）民间借贷资金更多地流向投机领域
民间资本多流向房地产、煤炭行业、新型高利润产业和投机性较强的领域。以温州为例，温州1100亿元民间借贷资金中，用于一般生产经营的仅占35%，用于房地产项目投资或集资炒房的占20%，停留在民间借贷市场上的占40%，投机及不明用途的占5%，进入实体经济尤其是一般生产经营的资金比例大大降低。这也是由于我国的投融资体制限制了民间资金的投资渠道，难以进入像电信、能源等垄断行业。
（三）对于民间借贷政府缺乏有效监管
民间借贷具有很强的区域性，不同地区的民间借贷在资金供求、借贷链条、经济基础甚至发展模式等方面都呈现着各自的特点。正是这种区域性差别决定了中央层面的统一监管难度较大。民间借贷资金来源广泛复杂，借贷合同的签订更多是“口头协议”，不受法律保护，处在金融体系之外，不利监管。同时，民间借贷资金流向具有盲目性和投机性，风险日益增大。我国没有科学理性地对待民间借贷，只一味地抑制，没有建立完善的民间借贷管理或监管机构，存在监管方式不正确，监管职责不明确，监管力度不够等问题。导致民间借贷市场出现各种威胁金融体系稳健发展、社会生活稳定和谐的违法违规事件在温州、江浙等民间借贷活跃地区“遍地开花”。
三、民间借贷产生的问题分析
（一）影响正规金融机构的发展，冲击金融秩序，同时不易监管和调控
民间借贷又称“民间信用”或“个人信用”，游离于正规金融之外，不受任何监管部门的监管和约束，其利率大多高于同期金融机构利率的几倍，影响了正规金融机构的信贷业务，中央银行也难以准确掌握其资金规模、价格、流向等实际运行情况，存在着巨大的风险，冲击正常的金融秩序。民间借贷资金为追求高收益，大多流向高风险高利润的投机领域，这些行业大多数国家宏观调控限制的行业或企业，民间资金助长了盲目投资和低水平重复建设，不利于产业结构调整和优化升级。
（二）民间借贷多为短期借贷且借贷利率较高，不利于企业长期发展
民间借贷由于资金来源多，放贷便利，能在短期内满足中小型企业资金融通需求。但是，由于民间借贷利率过高，甚至高于绝大部分中小企业赢利水平，企业面临着短期必须偿还债务以及债务利息负担重的双重压力。所以，企业为获得高利润，将资金投入到高风险高收益的投机领域，而放弃对实体经济的投入。这类借贷、投机行为不利于企业长期稳定发展。一旦企业经营出现问题或投资出现较严重损失，难以偿还债务，就可能出现“借新债还旧债，拆东墙补西墙”的情况，就会陷入资金恶性循环。发生在温州的企业主“跑路”事件，也是由于无法偿还贷款，这类事情的发生可能会导致民间借贷市场出现资金供给的恐慌性收缩，从而对中小企业的正常融资和生产经营产生影响，恶化中小企业生存状态，伤及实体经济。
（三）民间借贷带来了经济社会不稳定风险，引发信用体系危机
民间借贷大多发生在一定区域的熟人、亲友之间，以“关系人情”作为担保口头达成协议，部分依赖借贷中介等社会信用形式，缺乏规范的借贷流程和手续。借贷合约不具有规范性，不受法律保护。一旦出现信用危机，就会引发各种债务纠纷和社会问题。如2011年以来，温州发生多起“老板跑路”的不负责行为，严重危害社会信用体系，不利于社会稳定和谐发展。这种“失信跑路”行为削弱民间信用对市场经济主体行为的约束作用，可能会造成更严重的社会信任危机和更多的信用违约风险，增加市场交易成本。
四、促进民间借贷规范发展的对策建议
（一）科学理性对待民间借贷，加强引导和规范
民间借贷长时间内被认为和“高利贷”一样恶劣，不被政府和正规金融机构承认。但近几年由于市场迅速发展，民间借贷作为一种信用补偿形式，某种程度上解决了正规金融资金供给与社会资金需求之间的矛盾，使资金得到有效配置，促进中小企业的生存和发展，有着其积极的影响。“民间借贷是伴随着浙江的民营企业发展共同发展起来的，没有它就不会有浙江微小企业的发展”。民间借贷对于经济发展的重要性，不仅浙江，可以说，这些年民营经济之所以能异军突起，特别是这两年民营经济在金融危机寒冬中能继续发展，民间借贷发挥了重要作用。因此，迫切需要给民间借贷正名，科学理性对待民间借贷，让其像正规金融机构一样得到社会的承认。
（二）建立法律法规保护合法民间借贷行为，严厉打击高利贷等非法借贷行为
最高人民法院的《关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》，要求各级法院要“妥善审理民间借贷案件，保护合法的民间借贷关系，保障民间借贷对正规金融的积极补充作用，遏制民间融资中的高利贷化和投机化倾向，规范和引导民间融资健康发展。”类似这样的法律法规的建立能够使民间借贷更合理化发展，便于监管，保证其合法的生存和发展空间，打击金融违法违规活动，营造必要的法律制度环境。
（三）加强对民间资金的引导，加大对风险等金融知识和法律的宣传
民间借贷如同水一样，管理民间借贷的发展就像管理水一样，宜疏不宜堵，正确的引导其发展，使其流向需要民间资金的中小企业发展。民间资本现还没有“流”到地面，还是在地下潜行。民间借贷风险的一个重要原因，就是许多借贷资金脱离了实体经济和正常的生产经营活动。要引导民间融资资金通过集约化管理的方式，流向初创期企业、中小企业生产经营和个人创业的短期资金周转，以及成长型骨干企业的股权、债权投资。
（四）政府应拓宽民间投资范围，鼓励民间借贷进入金融服务领域
有步骤地向民间资金开放竞争性领域，拓宽民间资金投资范围，鼓励并规范民营资本以多种形式进入金融体系、参与金融服务，通过设立小额贷款公司和基金互助组织等一些小额、合法的借贷活动，解决经济运行中资金供给结构失衡，改善中小企业资金短缺的现状。
（五）逐步放开利率管制，完成利率市场化改革
推进利率市场化也是消除信贷歧视，改善金融供给不均衡现状的关键环节。应尽快形成以市场供求为导向的利率形成机制，充分发挥利率在调节资金供需中的作用，减少民间借贷的监管成本，降低民间借贷风险。民间借贷不被承认很大程度上是将其与“高利贷”混为一谈，其不断被推高的利息存在很大潜在风险。政府监管部门应加强监管，规范民间借贷利率定价，同时严厉打击“高利贷”行为，严格划分出民间借贷的灰色地带，保证良好的金融运行环境。
（六）创新借贷运营模式，营造民间借贷发展的组织环境
针对民间借贷固有特点，可选择三种发展模式：一是社团互助型借贷模式。借助各种社会团体，延伸借贷双方的人际关系和社会关系，扩大民间借贷筹资面。二是个人委托型借贷模式。充分发挥银行及专业投资机构的信用中介功能，大力开展个人委托信贷业务，归集个人富余资金，为民间借贷主体双方牵线搭桥。三是自主投资型借贷模式。引导大额民营自有资本成立“只贷不存、自担风险”的民间小额贷款组织，从事放贷业务，满足中小企业的资金需求。
参考文献：
[1]姜旭朝.中国民间金融研究[M].山东：人民出版社，2005
关键词：民间借贷；法律规制完善
一、民间借贷的概念和特征
狭义的民间借贷是指自然人之间的借贷。广义的民间借贷除此之外，还包括自然人和法人、其他组织之间的借贷，以及法人、其他组织相互之间的借贷。笔者认为，民间借贷是指自然人之间，自然人与法人、其它组织之间，以及法人、其它组织相互之间，通过协议发生的借款人到期返还借款并按约支付利息的民事行为。
民间借贷的特征主要包括：
1、主体的广泛性和多元化。民间借贷在我国产生已经有很长的历史，其随着经济和社会的变迁也在慢慢地发生着变化。民间借贷的主体以前一般是简单的个人与个人等私人之间的借贷，具有很大的广泛性，后来逐渐向多元化借贷发展，广泛出现在个人与企业之间，甚至企业与企业之间。
2、高度的灵活性和简便性。由于民间借贷依赖于地缘和血缘关系，多发生在一定区域，一定程度上减少了正规金融的行政干预因素，所以民间借贷具有很强的灵活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特别严格。无论是担保程序还是借贷契约，其主要依赖的是个人信用。同时，在民间借贷市场的形成与发展过程中，形成了许多不成文的行规和习惯，这些约定俗成的形式使得民间借贷具有正规金融无法比拟的高度灵活性。
3、高风险性。由于民间借贷具有高回报率且方便简单，可以快速便捷的提供资金，更符合中小企业的需要。银行贷款具有繁琐的手续，相比之下，民间借贷则要简单许多。不需要提供营业执照、购销合同、验资报告、会计报表等材料，也不用办理公证等程序，借贷程序非常简单。虽然民间借贷可以在一定程度上解决部分融资问题，但是我们也不能忽视其风险的存在。因为形式简单，当发生纠纷时则难以获得有效的证据，不利于经济利益的保护与社会的稳定。而且借款人对于贷款人在法律上无法形成有效的监督，可能会出现资金被滥用等情况。
二、我国民间借贷法律规制存在的问题
国家实行紧缩的货币政策且不断提高央行准备金率，民间借贷在我国经济发展中扮演着越来越重要的角色。市场经济虽然发展了，但是我国的监管水平却并没有跟上脚步，我国目前在民间借贷的法律规制方面尚不完善，还存在着许多问题。
（一）尚未形成较为完整的法律法规体系。
我国民间借贷相关法律滞后，且法律条款零散无序。现阶段，关于民间借贷常用的法律条文主要零散的分布在《民法通则》、《合同法》、《担保法》等，同时也有一些部门规章及司法解释，如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、最高院的《关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》以及《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。目前零散的不完整的法律体系给司法实践中的相关操作带来很大困难，对于急需民间借贷资金的个人和企业来说，把握难度极大。而且零散的法律法规还存在着许多不合理的地方，与现实需要严重脱节。
（二）缺少专门性立法，可协调性可操作性较差。
我国虽然在许多法律条款中都涉及到了民间借贷问题，但是并没有关于民间借贷的专门立法，这还远不能满足经济发展的需要。在实践中，缺乏专门详细的法律规定对于法律责任的认定带来了不利的影响。如民间借贷行为的主体、对象及方式等，都没有明确具体的标准，这些都潜在着巨大风险。这样的情况会导致在实践中频繁出现同案不同果的尴尬现象，影响法律的统一性和权威性。而且在实务中由于法律规定的不具体，会导致无法操作的情况发生，比如民间借贷与非法集资行为的界定问题。法律对此的规定是模糊不清的，没有统一的标准，实践中往往会碰到难以抉择的境遇。
（三）我国民间借贷监管体系尚不完善，缺乏有效的监管模式。
在我国现行的金融体制下，民间借贷的监管主体主要是央行和银监会，可是在具体实践中，却一直存在着模糊不清楚的现象，监管模式和监管力度都没有明确具体的规范可供遵循。始终没有建立一套系统的预警和监管机制，一旦出现问题，通常会出现多机关总动员和无人过问的尴尬状况。由于我国对于民间借贷缺乏有效的监管，所以其一直潜在着很大的风险，进而导致非法集资等事件频繁发生，威胁着我国的金融秩序。同时我国缺乏有效的监管模式，在民间借贷领域缺少相关的配套措施，这使得风险的防范措施远远达不到健康发展的要求，进而也会影响监管的质量，影响民间借贷发挥其应有的作用，这都不利于我国金融行业的发展。
三、我国民间借贷法律规制的完善建议
（一）确定民间借贷的合法性
市场经济体制下，经济主体希望的不是一个垄断不公平的市场环境，而是一个可以公平竞争，可以发挥其实力的市场环境。不具有法律上明确的身份，这就使得许多合理的民间借贷方式无法得到良好的发展环境。由于民间经济组织的合法地位的不确定性，一旦发生利益纠纷，则会带来许多矛盾。如果民间借贷始终得不到一个合法的身份，得不到应有的重视，那么其高风险性可能会对经济发展与金融安全带来不利影响。不但要看到民间借贷的风险性与消极性，还应该看到其积极方面，合理引导其发展，发挥其促进资本市场多元化的作用，成为我国金融体系中的有益补充。
（二）制定民间借贷的专门性法律规范
目前，民间借贷普遍存在且呈扩大化多样化趋势，我国的民间借贷尚处于不完善的阶段，所以有必要结合我国民间借贷发展的特殊性，参照某些国家或地区在法律规制方面的成功经验来规范我国的民间借贷市场。制定民间借贷的专门性法律—《民间借贷法》。例如香港的《放债人条例》，其不但规定了贷款协议形式和内容方面要求，而且对贷款机构利率水平也进行了限制。笔者认为，我国《民间借贷法》的制定应当坚持公平原则和适度监管原则，对民间借贷的主体、监管部门、交易范围、资金来源等方面，以及风险控制、法律责任等方面做出系统详细的规定。我国关于非法集资和民间借贷的界定标准模糊不清，由于我国对于这二者没有具体可操作性较强的规定，导致在实践中对同一行为可能会有不同的认识。所以民间借贷专门立法中有必要从资金来源、目的对象以及造成的危害等方面综合考虑，理清非法集资和民间借贷的界限标准。
（三）完善金融犯罪的有关规定，理清合法民间借贷和非法集资界限
虽然我国《刑法》和《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》对于非法或变相吸收公众存款行为以及集资诈骗行为等都有禁止性的规定，但是对于什么情况下触犯《刑法》，什么情况下在合法范围内，法律规定却过于原则，可操作性较差。例如刑法中的非法吸收公众存款罪，对该罪的客观方面即“非法吸收公众存款”内涵的理解，无论在学界还是在司法界都存在着较大争议。因此在司法实践中，对“非法吸收公众存款”行为的处理在不同地区不同案件中就会有不同的结果。这种现象严重影响了法律的统一性，影响了法治的权威，同时也不利于合法民间借贷行为的保护。
（四）建立混合性的监管模式
因为民间借贷具有其不同于正规金融自身所特有的特征，所以对民间借贷监管应采用混合型监管模式，即合规监管与风险监管相结合的混合监管模式。合规性监管是指相关监管部门应该依法严格监管民间借贷行为。例如如民间借贷机构是否符合了国家关于账户管理的相关规定，是否达到了所在区域内的最低融资比例标准等。同时除了加强合规性监管外，监管当局还应针对民间借贷高风险的特点，加强对于民间金融机构的风险监管。因为我国的民间金融机构数量多且杂，而且大多数又集中在基层经济地域，所以对于民间借贷可以采用分类监管的方式，对其风险管理体系进行准确独立地分析和判断，从而提高监管效率，降低监管成本。行业协会应发挥其辅助作用，比如建立民间借贷的流动性风险基金以及成立专门的保险机构等，从而形成一套流动性的风险管理应急体系。（作者单位：河北经贸大学）
参考文献：
[1]张书清.民间借贷的制度性压制及其解决路径[J].法学，2008（9）.
[2]吴庆.浅析民间借贷的法律性质和规制原则[J].知识经济，2011（1）.
[3]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议[J].中国法学，2011（5）.
一、民间借贷现行利率的规定及其不足
(一)民间借贷利率之现行规定关于民间借贷
利率问题，目前我国限制为同类银行贷款利率的4 倍。1991 年最高人民法院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称为《借贷案件审理意见》) 第 6 条规定: 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。自此4 倍利率成为民事、刑事司法判断中的标尺。1999 年出台的《合同法》借贷合同部分并未对民间借贷的利率重新规定，仅在该法第211 条的第2 款规定自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，以此进一步强化4 倍利率。
4 倍利率产生有其背景。之后，国家的投资和贷款不能满足农村经济改革所需的资金，于是民间的自由借贷便开始盛行，由此产生的突出问题是农村自由借贷利率偏高，一般为月息二、三分， 也有高达八、九分，甚至一角， 超过了国家银行贷款利率的好几倍，甚至十几倍。上个世纪90 年代我国金融业出现了单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务的金融三乱现象，为维护金融秩序，打击违法民间借贷，1991 年最高人民法院《借贷案件审理意见》，对民间借贷予以详细规定，4 倍利率就在其中，并一直延续至今。
(二)民间借贷利率现行规定的不足
1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的规制模式难以满足我国各地区借贷现状。民间借贷的利率与地区经济发展水平、社会闲置资金、地区资金需求量以及民间金融发达程度有关。人民银行温州市支行课题组通过对温州地区民间借贷的监控发现，就温州是来看，正规金融机构多、金融生态环境好、产业集聚度高的区域，由于当地民间资金雄厚，供求关系相对平衡，因此借贷利率相对较低; 西部山区以及一些欠发达地区，民间资本实力较弱，产业聚集度较低，在较小规模的借贷环境下借贷利率就相对高于对于产业发达地区。就全国而言，2013 年广东、江苏、山东GDP 总量均在50000 亿以上，而海南、宁夏、青海、西藏却不足5000 亿，地区经济发展程度、民间资本状况相差极大，因而4 倍利率这一管控范围能否适应全国不同地区的利率需求是值得商榷的。此外，一些高风险、期限短的借贷项目的风险成本较高，利率略高于国家管控也是情理之中，若一概认定为非法则会打击民间借贷的活跃性，甚至会逼迫民间借贷转入更加隐蔽的地下交易，届时的管制将更加困难。不可否认的是，一刀切的司法模式对于当时国家利率调控和提高司法效率有一定的意义，但是此种僵硬的模式对于地区经济发展极度不平衡的我国的现状来说却是不合理的。
2. 我国法律未给利率上限以强力保护。《借贷案件审理意见》规定的民间借贷利率要受4 倍利率限制，并规定超出部分的利息不予保护。除《合同法》第211 条第2 款对4 倍利率进行简单回应之外再无其他法律对此进行规定。仅仅不予保护对高利借贷几乎没有威慑，现实生活中出贷方总是以收取高额手续费、不写明利息、预先扣息(砍头息)、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等一系列安排，以排除法律介入。有学者认为，民法视域下的民间借贷应当贯彻意思自治，充分发挥市场作用，让借贷双方协商确定利率。笔者对此不予赞同，从民间借贷对社会、经济的影响以及国内外的借贷危机来看，高利借贷是能够威胁国家经济安全、社会秩序和道德风尚的资本活动，如此，缺乏国家调控的借贷难以确保社会的和谐稳定。世界上其他国家或地区，如美国、香港等已经将高利借贷纳入了刑罚处罚的范畴，相比之下，我国仅在《刑法》中规定了不存在针对性的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪，低廉的违法成本使借贷者为了高额利润，敢于突破法律的既有规定。
二、民间借贷利率规制路径之学说及其批驳
(一)民间借贷利率之市场决定论 利率之市场决定论是指民间借贷利率不需要固定利率予以规制，利率之高低应当充分发挥市场的自主性，由市场决定。中国人民银行于2004 年出台的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》解除了城乡信用社外的正规金融机构贷款利率上限，继而就有学者主张，在正规金融机构利率市场化的同时民间借贷利率也应当市场化。
笔者不赞同市场决定论的观点，理由如下:第一，借贷利率的市场化不利于国家经济的稳定。美国在20 世纪中后期推行金融自由化，放松了对金融的监管，特拉华州、南达科他州等部分地区便趁势取消利率的限制，尽管美国政府随后出台了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》以约束高利借贷，但是利率市场化仍在美国次贷危机的诱因中占据重要地位，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。第二，市场具有逐利性、盲目性的特点。我国有数额惊人的民间资本，在利率管制下的今天尚且有众多的借贷崩盘，若有市场决定便会如脱缰的野马，环环借贷的链条一旦出现危机，将会对社会经济、治安稳定造成巨大创伤。第三，民间贷借是刻有地域性烙印的借贷方式。这种地域的封闭性往往会使当地一个或者几个借贷集团操控整个地区的利率变化，借款人对资金需求的紧迫性会迫使其不得不接受高昂的利息，加之一些民间借贷通常会伴随着暴力势力的拥簇，这些隐形的不平等会使民间借贷与公平正义相差更远。将民间借贷与商业银行在利率市场化方面相提并论更是不妥，商业银行在经营过程中要接受中央银行、银监会等国家机关的监督，并且商业银行管理的正规化、业务的精细化、对金融风险的敏感度是从事民间借贷的自然人、法人或其他组织无法比拟的。
(二)民间借贷之个案判断论个案判断主要是指国家不事前公布借贷利率，借贷双方的借贷行为是否为高利借贷由法院决定。采取此种方法的国家主要有德国、英国、加拿大魁北克省等地区。《德国民法典》第138 条第1 款规定违背善良风俗的法律行为无效 第2 款规定特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱，使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而其产生的利益与给付显然不对称，该法律行为无效。 英国《消费者信贷法》规定了高利贷交易，该法第137140 条规定高利贷协议是指总体上价款过高或者违反了公平交易原则的协议，并规定债务人可随时要求法院对高利贷交易进行审查。英国《破产法》规定了自然人、法人在破产程序中可以申请法院撤销其破产前3 年内所进行的高利贷交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 条规定：在金钱借贷的情形，如一方当事人遭受显失公平的待遇，法院在权衡风险及全部情节后，可以宣告合同无效，裁定削减产生于合同的债务，或按它决定的方式修改履行债务的期限和条件。
毋庸置疑，此种路径下借款方的利益在理想的状态下可以及时、甚至是最大限度地得到保障，但是在现阶段的我国却没有生存空间，原因在于: 其一，法的正义要求法律规则必须具备明确性，个案判断多体现的公平正义、公序良俗在我国是法的基本原则，缺乏法律规则、语言、文字的明确性，因而具有不同的教育背景、生活经历的法官并不能就此达成一致，这会导致在实践中司法不一。其二，有资料显示，2013 年1 月至4 月，全国新收借款类案件461865 件，占合同类案件的34.46%，约占民商类案件的17%，全国接收的一审案件为1421.7 万件。我国各级法院案件众多，部分地区司法资源严重匮乏，而大多民间借贷案件极其复杂，若依此路径对民间借贷予以规制，不仅会堵塞借贷纠纷的解决渠道，而且会加大各级法院的审判压力，难以保证案件的审判质量。其三，民间借贷往往有经济强势的一方，尽管近些年来司法环境相对较好，但我国仍然不具备支撑法官自由裁量的外部约束条件，权力与腐败总是有一定的联系，通常出贷方相对于借贷方来说往往有较强的经济实力、广阔的人脉，在这种双方地位失衡的状况下，难以保证司法人员都能刚正不阿。
三、民间借贷利率规制之应然选择
完全市场化的利率和个案判断的利率均有其弊端，客观化的市场利率可能是最好的选择。笔者认为，目前我国应采取软上限与硬上限相结合的利率规制模式。所谓软上限是指在具有合理理由的情况下借贷双方就利率约定可突破之利率上限。所谓硬上限则是指任何约定超过此利率之规定的均无效的利率上限。软上限和硬上限的典型代表是我国香港地区，香港地区的《放贷人条例》第24 条所规定：任何人(不论是否为放贷人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。此外，第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超于年息48%，则为本条施行，但凭该事实即可推定该宗交易属于敲诈性。第24、25 条中的年息48%就是软上限，年息60%就是硬上限。
(一) 软硬上限相结合之优势 软硬上限相结合就是国家在规制民间借贷利率中也设定软上限与硬上限。在此，软上限可认为推定性质的规范，硬上限为强制性规范，没有可能推翻。这一规制模式的主要优势在于: 第一，尊重当事人意思自治。在软上限范围内当事人双方可就资金用途、借用时间、有无抵押等重要事项依据市场行情或者双方的意思达成协议。第二，严格不失人性。软上限是在民间借贷中出现法律规定的某种特殊情况时可以突破软上限之规定，以期实现实质公平，体现法之人性 硬上限则为民间借贷之红线，绝不允许在任何情况下予以突破，否则将受到惩罚，既照顾到了市场交易的自由，又防止金融秩序的混乱。第三，可充分考虑我国民间借贷之地区差异。我国地区经济发展不平衡这一客观情况表明地区之间资金需求与社会闲置资金之数量的不同，采取软硬上限的模式可以依据地区经济状况拓宽或压缩地区民间借贷利率浮动空间，有利于民间资金的合理流动。第四，提高司法效率，预防司法腐败。公知的软硬上限是构建约束法官自由裁量的外在机制，在法规范围内法官可公正司法，行为人也可以预见其行为的法律效果，减少可避免的借贷纠纷，节省司法资源。
(二) 软硬上限相结合之具体化
1. 维持4 倍利率作为软上限。现阶段，4倍利率是否合理问题一直存在争论，笔者认为4倍利率本身较为为合理，理由是: 首先，4 倍利率总体来说不是过低利率。总的来看，主要国家和地区的借贷利率上限介于12%30%之间，呈现一定的差异性，总体在20%上下浮动，与其他发达国家相比，我国的民间借贷利率并不低。其次，4倍利率已被社会广为接受。实务中的借贷利率一般都在4 倍利率限度之内，在民间借贷十分活跃的温州地区，2003 至2010 年民间借贷利率也一直维持在1317%， 2011 年前6 个月的利率尽管达到24%，但也基本在4 倍以内，只有极少情况达到50%，鄂尔多斯等地的情况亦是如此。最后，过高的利率有引导全民借贷之嫌。民间借贷阳光化是必然的发展趋势，在民间借贷合法的同时，本已远高出银行存款利息的民间借贷必将引起民间资本大量流动至借贷市场，民间借贷的现状是资本实际用于实体经济生产不到50%，存在大量资金的空转现象，击鼓传花式的资金链条极不稳定，一旦某个环节遭到破坏，不仅对地区经济是严重打击，更对社会的稳定造成重大隐患。
软上限在何种情形下适用，在制度建设中应当着重考虑。为防止软上限虚设，应对软上限的突破采取较为宽泛的列举与概括相结合的立法技术，例如一些用期短、风险高、借贷人信用差等情形需予以列举明示。针对我国各地区经济发展不平衡的状况，可依据概括规定依法享有突破软上限的权利，但其突破应当有一套严格的批准、审核和监督程序。
2.硬上限的确定。香港《放贷人条例》规定利率超过60%为犯罪，美国《反犯罪组织侵蚀合法组织法》规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该非法债务构成联邦重罪。民间借贷作为一种较为自由的金融交流方式，在实践中，敢于以畸高的利率岀贷的往往是相对于借贷方具有强势的地位的自然人、法人或者其他组织，金融违法行为往往具有涉及面广、金额巨大、破坏严重的特点，因此硬上限的确定就应当含有对畸高的利率予以严厉制约的机制，效仿美国、香港地区之立法，明确规定超过硬上限为犯罪行为。
关键词：农村；民间借贷；存续
民间借贷，是指正规金融体系之外的借贷行为。在农村地区，民间借贷也有较大发展，成为农村金融体系的重要补充。
1 农村民间借贷发展原因
第一，农村正规金融贷款手续繁杂、贷款条件苛刻，促进民间借贷。由于农业经济存在特殊的自然、经济属性，金融机构会加大对农业贷款的审核、监督力度。贷款手续的繁杂、条件的苛刻会迫使部分贷款人不得不向民间借贷取得贷款，这就为民间借贷的发展创造了条件。
第二，农村闲散资金增多，加上民间借贷交易成本低的优势，促进了民间借贷的发展。随着收入的增长，农民手头可支配资金的数目也在不断增大。同时，信息搜集和加工成本低、灵活的贷款催收方式和特殊的风险控制机制等优势促进了农村金融发展。
第三，民间借贷多数是基于亲情和友情之间发生。两者的关系就决定了民间借贷相对于正规金融机构来说存在较小的违约和道德风险，这会促进民间借贷的发展。
2 农村民间借贷存续发展的博弈分析
农村金融生态系统主体参与者分为政府、正规金融机构、非正规金融机构、农户；其中民间借贷是非正规金融的一种主要形式。
假设：参与主体都是理性的。
（一）政府与民间借贷的博弈
政府与民间借贷的博弈，政府的行动可以分为管制和不管制，民间借贷的行动集合为经营和不经营。假设政府管制的成本为C，民间借贷促进农民与企业生产给当地政府带来收益为P，民间借贷给当地政府带来的风险为R，民间借贷规模为W，借贷利率为r，民间借贷遭受政府打压时损失为L。如果政府管制，则经营（（-C，Wr-L），不经营（-C，0）；政府不管制，则经营（P-R，Wr）不经营（0，0）
可以看出民间借贷的最优策略是经营，不管政府是否进行管制，民间借贷都会进行，当民间借贷选择经营时，只要其为当地政府带来的利益与风险之和小于政府管制所付出成本时，政府就会选择默认，否则，将对民间借贷行为进行严格管制。
（二）农户与民间借贷借款时发生的博弈
假设农户有资金需求，农户仅从正规金融机构融资或从民间进行借贷。农户仅从民间借贷和从正规金融机构借款；若农户选择从民间进行借贷，民间借贷组织是否选择贷款。这是一个动态博弈的过程，首先是农户先选择融资途径，然后是机构判断是否进行贷款。
假设T表示农户从民间借贷的成本，S表示农户从正规金融机构借款的成本，一般我们认为从正规金融机构借款时手续更加繁杂，因此S大于T，正规金融机构利率为i，当农户选择向民间借贷组织进行融资时，只要借贷的利息收益大于所承担的风险，民间借贷组织就会选择贷款。农户在选择融资渠道时，将会对比-Wr-T与-Wi-S的大小，显然r大于i，S大于T，两者无恒性关系，一般农户融资特点是小额、短期，农户向正规机融机构借款时手续繁杂，且可能因为缺乏其规定的抵押、担保而无法及时获得贷款，因此农户更倾向于民间借贷。
（三）农户与民间借贷还款时发生的博弈
由于道德风险，农户在借贷行为的最后有还款和不还款两种可能，在农户不还款时，民间借贷组织也有惩罚和不惩罚两种措施。假设用I表示借款人不守信所带来的损失，G表示民间借贷组织对农户惩罚追回的部分损失，农户与民间借贷还款时发生的博弈可以写为：农户不还款时，民间借贷机构惩罚（-I-G，-W-Wr+G）不惩罚（-I，-W-Wr）；若农户还款（-W-Wr，W+Wr）。
当农户不还款时，民间借贷一定会对其进行惩罚，农户在还款与不还款之间选择时，对比-I-G与-W-Wr，短期内来看I+G小于W+Wr，但是长期来看，民间借贷一般都具有地缘性，农户不还款后会影响其信用，在其生活的地区可能造成连串效应，影响其以后贷款的获得，因此，从长期来看，不还款的损失要更大，因此两者的纳什均衡为（还款，不罚）。
从民间借贷行为的整个博弈过程来看，民间借贷有其存续发展的空间。在一个过程中，不管政府是否对民间借贷行为是否管制，只要有利可图，民间资本就会进入市场，在第二个博弈过程中，只要农民认为从民间借贷的成本小于向正规金融机构贷款成本，就会选择民间借贷，这给民间借贷带来了发展空间，最后，一个理性的农户从长远利益分析，不会选择赖账。这样民间借贷整个博弈过程会形成一个良性循环，民间借贷也会不断发展。
3 建议
第一，引导农村民间借贷正规化。首先通过放松金融准入制度，将民间资金吸引到新的金融组织中来， 以便进行规范化管理和对其实施有效监督；其次，通过吸纳民间资本人股的方式使原先运行地下的社会闲散资金吸引到合法的投资轨道上来。
第二，促进农村民间借贷等非正规金融与正规金融联接模式建立。通过垂直联接模式来发挥正规金融和非正规金融的比较优势。其典型表现是民间借贷从正规金融取得贷款， 然后将其贷给具体的借款人。
参考文献：
关键词：民间借贷；法律体系；监管
中图分类号：F321 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）02-0152-02
一、民间借贷的含义
所谓民间借贷，一般是指直接发生在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体及其相互之间的资金借贷行为。随着商业银行集约化经营趋势加强，中小企业特别是县域及以下中小企业取得银行贷款的难度增加，资金供需矛盾愈加突出。而与此同时，随着我国社会经济的发展，企业和个人财富逐步积累，产业资本向金融资本转化趋势明显。在此背景下，我国民间借贷日趋活跃，借贷规模不断扩大。近年来，民间借贷已成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道，在补充正规金融、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。
二、民间借贷的利与弊
民间借贷之所以能够长期存在，有其必然性。它在提供方便快捷的融资渠道、充分使用社会闲置资金、调整经济结构等方面有着积极意义，但同时也存在负面作用。这主要表现在：
第一，民间借贷有可能干扰正常的金融秩序，冲击正常的金融市场。民间借贷不加控制往往会演变成高利贷或非法集资，不仅干扰了国家正常利率政策，而且会影响区域金融稳定。
第二，民间借贷有可能影响国家产业政策。民间借贷具有自发性，不受国家宏观调控，容易造成低水平重复建设和盲目投资，从而影响产业结构调整和资源配置。
第三，民间借贷缺乏足够的风险控制，有可能造成债务纠纷，引发社会矛盾。鉴于当前的经济危机，国家采取较为宽松的经济政策鼓励投资，民间借贷的现象也越来越多。由于民间借贷不规范，民间借贷主体的防范风险意识普遍较弱、民间借贷手续简单、缺乏足够的风险控制、催收手段不规范等都极易引起债务纠纷、矛盾升级、滋生犯罪，酿成社会不稳定因素。因此，针对民间借贷制定较为系统的法律法规，避免民间借贷由于监管失控导致的弊端，使民间借贷在最佳层面上发挥出作为正规金融有益补充的作用，成为摆在我们面前的现实问题。
三、目前我国民间借贷的有关法律规定及存在的问题
目前我国调整民间借贷的法律规定还不够规范，主要存在以下缺陷：
第一，调整民间借贷的法律规定少而分散，不成体系。一些法律规范内容相互冲突。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，导致对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。
第二，缺少对民间借贷的专门立法。我国目前对以放贷为主业的民间借贷主体及其资金来源、业务范围、风险控制机制等没有相应的法律规定，不能满足规范和引导多种民间借贷活动健康发展的迫切需要。
第三，部分调整民间借贷的法律规定不够明确，缺乏可操作性，民间借贷的合法性判断标准模糊。合法的民间借贷与非法的民间借贷都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业或个人等共同特点。由于《刑法》和《取缔办法》缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法金融的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。例如，法律法规对区分正常的民间借贷与非法集资等规定不详，导致在实践中难以把握合法民间借贷与非法民间借贷的界限。
四、完善我国民间借贷法律体系的建议
（一）制定有关民间借贷的单行法规，并充分发挥现行法律规范的作用
目前，我国民间借贷按放贷主体的不同可以划分为两大类，一类是专门从事放贷业务或者以放贷业务为主业的放贷人与借款人之间发生的借贷行为，如汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等与借款人之间的借贷行为；另一类是发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动。对这两类民间借贷活动应当根据现实的法律基础进行不同的规范。
首先，制定有关民间借贷的单行法规，规范和引导专门从事放贷业务或者以从事放贷业务为主业的放贷人的行为。从国际经验来看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放贷人进行专业的放债活动。对于这类放贷主体，国际上存在两种立法模式。一种是多数国家和地区采取的单独立法模式，以专门的法律严格规范放贷主体的借贷行为。如英国的《放债人法》、日本的《放贷业务法》、南非2007年开始生效的《国家信贷法》等。另一种是分散立法模式，指在消费者保护法及有关民事、刑事法律中分别对民间借贷进行规范。根据我国国情，我国应当采取单独立法模式，制定单行法规，规范此类民间借贷主体的借贷行为。在单行法规具体条款制度的设计安排上，应当明确整部法规的价值取向及立法宗旨是促进民间借贷的健康发展，即为促进民间借贷的发展而规范，把发展放在首位，为发展而规范，制度的安排应当体现出对民间借贷的疏和导，而非管和堵。因此，在对于直接影响民间借贷生存和发展的有关市场准人条件、利率水平以及税收政策等几个主要问题上，应当体现宽松、优惠的导向。法规中还应当合理确定民间借贷主体的业务范围，规范放贷资金的来源，明确要求放贷主体建立健全财务制度和风险控制制度，并明晰单客户放贷比例、资产负债比例、计提风险准备金等风险管理要求，建立放贷主体市场退出制度，明确放贷主体的法律责任等。通过上述单行法规，完善民间借贷主体制度，拓宽民间资本进人金融市场的渠道，对私募基金、地下钱庄、贷款中介机构等放贷组织进行整合规范，使之合法化、公开化。
其次，其他有关法律规定为民间借贷提供了合法性基础，应当继续发挥其调整作用。对于发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动，只要不涉及非法集资和非法吸收公众存款，就应按照“法不禁止即可为”的原则，由当事人依据《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律，按照意思自治原则处之。
（二）修改完善有关配套法律规定，加强法律体系的协调性
一是明确界定非法集资和民间借贷的标准。修改《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰与合法民间借贷行为的界限。民间借贷合法与否一般可以从以下几方面进行判断：从资金来源来看，合法的民间放贷人一般以自有资金或者其他合法渠道获得的资金从事借贷活动；非法的民间借贷其资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款甚至犯罪所得。在形式上，合法的民间借贷表现为一对一（一个放贷人对一个债务人）、一对多（一个放贷人对多个债务人）。对于多对一（多个债权人对一个债务人）的借贷，则往往涉嫌非法集资或者非法吸收公众存款。在主观目的上，合法的民间借贷一般是用于生活需求或者生产经营急需资金，而非法集资者的目的多为将资金据为己有、非法牟利。在偿还方式上，合法的民间借贷一般是以货币形式偿还借款，而很多非法集资借助实物或者权利证券等形式进行利益返还。其次是废止《贷款通则》中有关禁止非金融企业之间借贷的规定。
二是加快民间借贷信用体系建设。依托现有的征信系统，将民间借贷信息纳入征信体系管理，以法律的形式强制规定民间借贷的双方承担的职责和权利，让民间借贷的运作更加透明化，防止出现因信息不对称导致的信用风险、道德风险。同时，加强科学投资、法治宣传，提高民众的风险意识，法律意识、证据意识，警惕意识，减少无凭无据的借贷现象，将民间借贷产生的负面影响降到最低。
（三）加快利率市场化进程，制定与民间借贷利率相关的管理条例
利率的变化反映了市场的供求关系，现行民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍的规定并没有理论和现实的依据。民间借贷利率既应该是市场化的，又应该是有限制的，因此只有在利率市场化的条件下，充分考虑了不同地域的市场供求关系、经济发展水平，并权衡政策导向等因素，以此来规定民间借贷利率的上限，才可以合理地引导社会资源的配置，同时压缩不合理民间借贷的生存空间，防止高利贷的出现。
（四）完善民间借贷监管法律制度，加强对民间借贷的管理力度
明确民间借贷有关管理部门的职责。要吸取美国次贷危机的教训，加强对放贷人金融创新的监管和对消费者的保护，防范金融风险。明确对于放贷人的登记管理和民间借贷广告宣传的监管，进一步明确相关监管部门在打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷中的职责。建立民间借贷监测制度、民间借贷统计信息共享机制和信息披露机制，及时地将有关信息向社会公布，以便于相关人员准确掌握相关信息，作出正确决策。
结语
虽然民间借贷不是整个金融活动中最重要的组成部分，但对我国金融与经济的发展还是有着不容忽视的影响。因此，我们要从改革和发展的高度来规范和引导民间借贷。不管是行政执法部门还是制定规范民间借贷的法律法规，重要的还是对其引导，使民间借贷在一个良好的秩序之下自由发展。
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