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社会公众不可能放弃，而事实上也没有放弃道德的社会调控。公众道德诉求法律化的质朴初衷可能是，在道德诉求的目的难以企及时的一种变通，以法律为手段达到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德约束的不足。我们更愿意把这种社会转型期的道德法律化诉求理解为，公众对道德调整乏力的无奈与失望，并进而转化而来的急躁与冲动。道德诉求法律化不可能是一种理性化思考或论证的结果。因为，道德诉求法律化并非解决道德困局的真正出路。
（一）不加区别的道德法律化，不利于法治建设
道德诉求法律化的基本假设是，以道德诉求为“行为模式”，国家的惩罚为“法律后果”，试图人为地造就法律的规范结构。问题在于，这种欲求过多地强调了道德与法律有相关性，却忽略了二者的可能区别。法律与道德虽有相关性，但毕竟分属于不同领域，有着不完全相同﹙甚至完全不同﹚的运行机理与调控机制。尽管道德诉求有可能成为法律的行为模式，但也仅仅是一种可能，一种“或然”。道德诉求法律化有着严格的限制性条件。立法是一个需要经过严密论证的复杂的社会实践，是一项综合性的社会工程。既要有对当前社会经济政治文化等现实情形客观准确的调查与分析，也要有对于公平正义、伦理道德、社会文化的一般理解或社会共识的论证，还应有对未来社会可能发展趋势的预测与前瞻性证成。不能因为一个东西是道德的要求，就当然地有了被制定为法律的充分条件。如果说道德是一种实质合理性，那么法律更强调达致价值的形式合理性。法治要求“任何事情都必须依法而行”，“政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”，“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政的法官裁决”，以及“法律必须平等地对待政府和公民”，“政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权”。法治是一种“看得见的正义”。程序﹙富勒称之为程序自然法﹚是法治的核心。不加区别的道德法律化容易侵蚀制度或程序的社会治理，模糊道德与法律的界限，影响以至侵蚀尚处于形成期的法治理念，制约刚刚起步、本来很孱弱的中国法治。传统文化有着制度性缺失的特征。中国社会是一个道德本位的社会。作为官方的意识形态和民间生活伦理，是一种实质合理性文化。制度化或操作性的意识相对较弱，对形式化或工具合理性的要求较低。制度建构及其有效的运作是有难度的，尤其在一个没有法治传统的国度更是如此。因为文化是一种很难改变的积累性的存在。传统更多地会以“集体无意识”、“潜意识”等深层次的存在，影响着现代人的理念与制度建构。尤其是相伴于近现代社会“上帝的死亡”，与后现代主义的弥散，对法律形式理性化的强调，理所当然地成为法治国家建设过程中的理论与实践策略。法治是现代民主社会不可或缺的管理方式，但不加区别的道德法律化或法律工具化，可能成为一种变相的以法治之名的人治。
（二）不加区别的道德诉求法律化，同样有损于道德自身的社会调整
道德的运行或实践更多地依赖于人的主观自觉，诉求于人的内在情感认同。向内用力，反求诸已。“品德”的养成是一种非国家化的个体修为，道德的运作全凭赖于内心修养、个体自觉。在纯技术的层面上看，道德的统治勿需耗费国家资源。道德调整没有过多的机会成本，是经济的，因此，不同于以国家强制为后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反过来，制度的制定和实施不只具有成本和代价，并常有可能治标不治本。因为，制度以外化的行为作为考量的依据或判准，不诉求于人的内心自律或动机的完善。而且，即便我们有了完备的法律制度，其实施仍要取决于多种的因素。诸如，制度执行者的个别素质，公众的制度意识与制度自觉。“书本上的法律”远非“行动中的法律”。极有可能的是，人们“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”，而不是“作为接受这些规则并以此作为指导的一个群体成员”，也就是说，他们持有的是关于规则或制度的“外在观点”，而不是“内在观点”。我们要看到，作为社会治理的机制，道德不是没有绩效的。道德对社会制度意识的建构及其有效运作有着法律所无法替代的社会功用。如果不加区别的道德法律化，社会调整机制大规模地由自律转化为他律，势必相应地弱化人们内心的认同感，加大社会治理成本，影响到道德的有效社会调整。而且，由于我们的历史文化的特点，强调并选择道德协同治理，更符合我们所具有的优势传统文化的要求。
（三）当下道德所处的困境在相当程度上亦是法律自身的困境
道德问题法律化的诉求，在某种意义上，忽略了一个有点吊诡的难题。这就是，道德困境不只是道德自身的困境，同时也是法律自身的困境。我们建构了大量的制度，包括法律制度，它们几于涵摄社会关系的所有方面，但制度的运作或实施，远未如制度设计本身所预期的那般理想。人们“缺乏制度意识，对制度权威缺乏应有的尊重，过多地把制度作为了一种工具来对待，而且是一种为我所用、为我所定、为我所取、为我所弃的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；当破坏制度能获取利益时，就毫不犹豫地去破坏制度。总希望能通过超越制度或规则，为自己谋求规则之外的‘超额’利益。”［3］﹙P15﹚制度认可度低，或制度绩效较差。有法不依，违法不究的现象较为普遍的存在。法律的规定与法律的实施是两个问题。基于差强人意的制度实效，“书本上的法律”远未成为“行动中的法律”。制度实施不利﹙至少不容乐观﹚，而不是没有法律的规定，或者法律规定有多么的不完善。法治要义不只是立法，尽管立法是不可或缺的一个方面。法治社会更应是“已经制定的法律获得普遍的服从”﹙亚里士多德语﹚，是一个人人践行法律规则的社会。法律实施是一个综合性的社会工程，法律实效的获得还需要很长的路要走。在中国，道德诉求法律化不是一个简单的将道德要求规定为法律的问题，更在于即使规定了，能否得到实行的问题。客观地讲，这个问题解决不好，规定的再多也意义不大。即便道德诉求法律化，亦可能因同样情形，被制定为法律的道德形同具文，收不到预期的效果。而且，其负效应还会进一步发酵，破坏法律的权威性、严肃性，并进而损害法律的公信力。法律的公信力的一个重要方面源于法律的实效。要么不规定，要么规定者应得到落实。与其如此，还不如不做这种法律化的“提升”工作。
（四）不加区别的道德法律化还可能构成对人本质中自由主义部分的侵害
道德诉求法律化的一个可能的结果是，它不只可能出现以道德化的法律来规范人的行为，甚或可能以法律去约束人的思想，使法律及其运作泛道德化。这样，被不断地强制驱使着的个体，将没有尊严感和自由感。富勒认为：“如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。”“如果通过道德法律化过度地、强行地赋予‘社会法’以‘国家法’意义的角色，极易把市民社会自决、自律的较高标准，不当地上升为他律强制的国家标准。”“这不仅对道德本身是一个致命的伤害，而且对法律和市民社会也造成了严重贬损。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夹生’规范，不但建立不起良好的规则秩序，反而可能成为破坏规则秩序的一个祸根。”社会道德可以而且事实上呈现出多样化、多元化的特点，其内在的价值则有益于确保人们的幸福。人们有相互协商讨论的自由，有试验生活方式的自由。在现代著名的实证主义法学家、功利自由主义者哈特看来，生活在同一法律体系之下的不同的人和群体有着多元的生活态度和价值观念，并且彼此之间并非不可相容。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的隐私时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。从而，对这种社会道德的宽容具有重大的自由主义价值。在哈特看来，给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。一味地强调道德法律化将会使人因“异化”而失去了自我，并可能构成对自由主义或人类尊严部分的侵害。
二、道德与法律的内在关联与必要界分
（一）道德不是绝对的不可以法律化
道德与法律有着广泛而深刻的逻辑与历史关联。在实证主义法学出现以前，一个基本的智识思考方式是，任何关于法律的陈述，最后都可能归结到一种为社会普遍接受的“自然法”理论上来。人们极难或不可能在法律与道德间划出“楚河汉界”来。即便如法律实证主义者也从不否弃法律与道德的内在关联。法律实证主义者并不等于“非道德主义者”，更不会因此成为“反道德主义者”。常常被人误解和诟病的法律实证主义同样内含着深刻的价值或道德立场。奥斯丁并没有否认神法的存在。他认为，基本的道德原则是上帝的命令，而功利原则只是通往道德境界的指南。凯尔森的基础规范被假设为全部实在法律秩序的条件，一种假设的相对的自然法。而哈特的法律实证主义则具有包容性的特点。在他看来，某些道德原则也可能被引入法律，或者法院裁决也可能受到正义的指引。而且，哈特还特别强调道德的法律批判，对实际的社会制度包括法律制度所进行的批判或反思，以使道德的影响在制度的支持下慢慢地发挥出来。在某种意义上，“立法科学”即是一种价值、理念、利益的博弈与证成的学问，是不同价值的较量与法益权衡。而且，这种价值或道德要求又是法律运作或司法判决中的法理基础和以资论证的重要理据。尤其在遇到特殊案件时，更是如此。儒家思想是传统法律制度的内在精神，儒家文化以一种价值合理性的方式渗入，并逐渐体现于我国传统的正式制度之中。“法律是关于人和神的事务的科学，是正义和非正义之学。”﹙乌尔比安﹚“诚实的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法学总论﹚这种显而易见的道德规定则是罗马法的基本原则。中世纪的神学自然法则更体现着宗教、道德与法律的关联与相互间难解难分的纠缠。在当前，一些国家或地区确实存在着一定程度的道德法律化情形。新加坡在工业化和现代化的过程中，将大量道德规则，如随地吐痰、乱扔废弃物、随地大小便、便后不冲水、乱涂乱画、随便攀摘花木、公共场所抽烟、吐口香糖渣等道德内容都进行立法。1994年的《法国刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德国刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德诉求法律化的规定。有些国家对“见死不救”或见危不救作了立法。尽管将这种有点类似于富勒“愿望的道德”的内容规定入刑法当中是否合适，一直存有争议。当然，目前中国的法律也存在一些或直接或隐含着出现的道德或伦理内容。譬如，民法通则中对诚实信用、公序良俗、公平合理等关于处理民事案件基本原则的法律规定；婚姻法中对子女赡养父母、父母扶养子女、不得遗弃、不得虐待等伦理道德内容的法律规定；行政法中的官员职业道德要求，诉讼法中的公平、公正制度性要求；等等。
（二）法律与道德的界分具有重要的智识和实践价值
1.道德与法律分离是法律实证主义的核心命题:法律实证主义是18世纪末19世纪初这一特定历史时期的学术现象。民族国家的出现结束了法律多元共存的局面。分权制衡背景下的立法与司法职能的划分，以国家法为核心的制度化的形式理性法的确立，法律职业共同体的产生以及法律职业思维模式的形成，哲学本体论向认识论的转向，等等，共同构成了法律实证主义产生的重要前提。英国社会变革的功利主义者边沁与奥斯丁等毫不妥协地试图区分法的“实然”与“应然”，要在法律与道德、哲学、宗教、政治之间划出明确而清晰的界线。浸于欧洲大陆思辩哲学的凯尔森则致力于用纯粹逻辑或数学的方法建构其规范体系。所不同的是，凯尔森以其“基础规范”置换了奥斯丁的“者的命令”。哈特的法律实证主义则在坚持法律实证主义的前提下，对法律与道德问题给予了更为精致、完备的贡献。他说：“这里我们所说的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点：法律反映或符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”法律与道德的分离，是这一学派的核心命题。
2.法律实证主义者看重这种“分离命题”产生的功利主义效果:首先，法律与道德的分离可以增强作为制度的法律所具有的规范性效果。法律实证主义特别强调法律有效性的系谱检验，强调实际存在的由人制定的法律。法律规则的权威在于其来源，亦即其制度化的体系认可。通过“科学”建构，清除“杂质”，追寻简洁清晰的理路，法律实证主义力图使法律从“争议性的哲学命题”纠缠中脱出身来，并进而使法律成为一种“明白易懂的语言”。“法律就是法律”。这无疑是一种理性、冷静、明晰、务实的理论策略。基于这种专业化的思维模式、规范或逻辑分析﹙而非对法律的常识性思考或现象化解读﹚，法律实证主义能够凸显法律在智识思考或社会管理中的独特的品性与价值。在法律的智识思考及其法律实践中，益于集中论题，提高明晰性，强化法律内蕴的规范性、公开性、稳定性、可预见性等形式理性或程序正义特征。其次，可以有效地减缓或者安稳地度过因道德多元化而可能导致的无政府主义危险，具有功利自由主义的实践价值。价值多元化是一个真实存在并无法回避的社会现实。不同的利益主体常常持有不同的道德倾向或价值立场，并进而为其所援引的实在法寻求可能的道德理由或价值证成。司法擅断、权力滥用的一个借口，即是求助于所谓“见仁见智”、难衷一是的道德。而在人们关于“应然法”的诸多混杂观念中，法律及其权威可能会因此而被消解。奥斯丁说：“普遍地公开宣布所有法律是有害的，与上帝的意志相互矛盾，从而是无效的并且也是不可容忍的，其本身便是怂恿无政府主义。”凯尔森认为：“每一种自然法学说，只要它持有纯自然法观念时，就一定是理想的无政府主义。”而且社会或历史经验也告诉人们，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法治。法国大革命历史，抑或纳粹德国的法治实践，到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。在法律实证主义看来，这一点，只有坚持法律与道德的区分才有可能。再次，法律与道德的分离有助于坦诚、现实地面对法律的效力困境。在道德与法律出现悖谬的情形下，亦即在法律与道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性难题会进一步地凸显出来。对于该论题，最为典型者当推：“恶法亦法”？“恶法非法”？具体到最为典型的两个案例来讲，在告密者的困境中，“一个违背了人类良知的法律还是不是法律”？在著名的帕尔默案中，“一个人能否从自己的恶行中得到好处”？当然，对于同一论题，自然法学者与法律实证主义者会给出不尽相同，甚至完全相反的结论。不难想象，在法律实证主义者看来，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含着邪恶内容的法律始终是一个事实，是一个确实的存在，而不论人们喜欢与否或承认与否。哈特在批评拉德勃鲁赫将恶法看作非法，并自认为解决了法律与道德的冲突的看法时，喻之为“无异于回避现实的舵鸟政策”。相对于用道德直接否定“恶法”的做法，哈特的态度更为现实、坦率、明智，即便是通过偶然地制定溯及既往的法律来解决这种道德法律难题。
三、道德诉求法律化的前提
诚然，道德法律化有其存在的必要与可能，而且这一点已为理性与经验所证实，但这决非是说所有的道德问题都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么样的道德规则可以成为法律规范？什么样的道德原则可以成为法律理想？其标准是什么？可能的限度在哪里？所有这些，是一个关涉到道德法律化的必要前提或者可能性的论证。
（一）道德法律化的难题主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德与法律间的关系是复杂的。其可能的情形，通过排列组合可能呈现为六种情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作规定﹙法律没有态度﹚，或者虽然法律作了规定但不牵涉法律与道德的关系问题﹙如环境、交通、操作技术规程的规定，或者法律的技术性规定等﹚。道德法律化的论题主要与前四种情形有关。一般来讲，道德法律化不存在争议的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”两种典型的法律与道德重叠的情况。相应地，在法律与道德重叠之处，把道德规范中的义务道德部分直接规定为法律的要求。或者相应地，把道德原则中的义务道德部分规定为法律原则。然而，难题在于法律与道德并不总是对应的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作规定的情形，因具有相似性，不再单独论证﹚，这两种情形会凸显出法律与道德关系的复杂性。“合法不合理”情形典型者如苏格拉底悲剧，纳粹法律的适用，帕尔默弑其祖父案中的继承部分法律与伦理的冲突，等等。“合理不合法”较为典型或者有说明价值的如索福克勒斯笔下的安提戈涅的无奈与纠结，西方社会长期争执不休的安乐死，现实法律实践中偶有出现的“为民除害”、“大义灭亲”，等等。也正是在这两个领域，自然法学家坚持道德应当成为法律的出发点或判断法律正确与否的最后标准。而与之相反，实证主义的法律则会坚守法律的“规范性”领域，毫不妥协地坚称“法律就是法律”。无论后两种情形中的哪一种，所涉及的都是法理学所无法回避的“法律是什么”的终极难题。当然，在相当程度上，也是关于“道德诉求法律化的前提或条件是什么”的问题。
（二）除不言自明的道德共识外，拟法律化的道德需要充分、严密的论证:任何社会都有基本的伦理道德要求，不管是西方社会，还是我们自己，也不管是历史还是现实中，总会有一些理念与价值为社会所普遍承认与接受。它是个人和社会所应共同持有的基本行为底线。可以称之为“义务的道德”、“社会公德”或者哈特的意义上的“最低限度的自然法”，等等。虽然，社会道德可能呈现出多元化的情势，尤其是在强调自由与民主的近现代社会里更是如此。但是，在一个特定时期或特定的国度里，甚或在一个较长的历史阶段里，总会有社会公认的基本的道德原则和道德规范。相应地，道德法律化的部分则应该是为社会普遍接受的部分。道德法律化，要经过严格的理性检验与经验论证。被接纳为法律的道德，应该经得起理性与经验的反复权衡与考量。在市场经济、民主政治和法治社会中，哪些道德体现社会要求、契合民意、符合传统，并由于其他必须性条件﹙如这些道德要求具有严重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要与可能，也应该经得起充分的法益权衡与立法证成。“对人民有利”、“公共利益”的说词，或者“法的基本原则”、“传统文化”、“”的要求与内容等，也可能并非如常识般地显而易见，拉德勃鲁赫对此提出了谨慎而不无有益的看法。［8］从理论上或抽象地谈及法律所宜反映的社会、民众要求是一回事，而具体到一个社会情境中，论证这种社会要求的确指，则是另一回事。而且，在经常的情形下，不是“不言自明”或显而易见的。因而，要进行社会学的调查、统计、论证、研究，不得率性而为。
（三）拟法律化的道德只能是“义务道德”或“社会公德”的部分:即便在基本道德共识里，也还是有层次的区分。富勒区分为“义务的道德”与“愿望的道德”。“在讨论两种道德之间的关系的时候，我曾经提到过一把向上延伸的标尺这个比喻，这把标尺的底端终于对社会生活而言必不可少的那些条件，而其顶端则终于人类追求卓越的最崇高努力。”“义务道德”属于基本道德要求，多属于社会公德，是那些对任何社会存在都必不可少的限制和禁令。如有关诚信的原则、禁止暴力的原则、公平处置的原则、禁止盗窃诈骗的原则，等等。至于像上世纪中期在英美等西方国家争论不休的同性恋、通奸、婚前同居等关涉隐私的经典论题，多为个人在私人生活交往中所应遵循的道德，因而属于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的话﹚，只能局限于义务道德的范围内。无论如何，愿望的道德是不能也不应被法律化的。这不只因为愿望的道德多关涉公民的私生活领域，属于个人自治、自律的部分，而且“公德建设与进步同私德建设与提升在方式上是不同的。私德主要靠主体的道德自觉，靠倡导与弘扬；公德则靠法律化的制度，靠责任与制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。这些并非所有人都可企及的“愿望的道德”则只能留给道德自身社会调整的领域。我们不能也无从以圣人的标准苛求生活中的普通个人。我国的传统道德多具有塑造圣人的伦理企图，醉心于一种普通人难以企及的私德。对公德﹙如公众道德、职业道德、行政道德﹚的强调相对较弱。在中国社会更宜强调道德与法律重叠中的公德部分。
（四）成为基本共识的“义务道德”部分受到的侵害达到了严重的程度，是法律道德化一个不可或缺的前提:社会危害的严重性是判定义务的道德是否需要法律化的一个标准。即便是义务的道德﹙社会公德或基本道德部分﹚并不当然地都需要通过国家立法的形式制定为法律。并非所有的不道德行为都有通过法律进行规制和惩罚的必要。只有当某一道德问题达到某种严重的程度，亦即不再是以社会舆论能够调整，而需要以法律的救济或惩罚来进行调整的时候，道德问题法律化的才成为必要。对违法或犯罪行为的惩处是政治国家对社会危害行为的最后态度与基本立场。法律是社会行为的底线。那么，反过来讲，在法律规制的限度之外，不存在是否违法的问题。在一般意义上，法不禁者即自由。表征法律界线的一个重要的方面，即在于行为的社会危害性。社会危害性是违法或犯罪的基本要件。只有社会危害性达到严重的程度，或者说公民社会所不能容忍的程度，才构成违法或犯罪。相应地，道德问题法律化所关涉的道德问题也只有达到或跨越了这一界线，始可由政治国家通过法定程序制度或认可为法律。一个典型的可资说明的案例是，1957年沃尔芬登委员会《关于同性恋罪错和问题的报告》所引发的广泛讨论，被认为是20世纪中期英国社会关于法律道德性和刑罚正当性争议的焦点性事件。德富林主张任何广泛持有的道德成见都会证明某种行为法律制裁的正当性。刑法应当被用来禁止任何不道德的行为，应该被认为或被当作支持整个社会“实在道德”的工具。因为，社会道德是一张无缝的网，只要其中某个部分受到削弱，整个结构都会受到威胁﹙这一说法，因此而被称为“崩溃论”﹚。相反，在哈特看来，“没有证据证明法律容忍私人的不道德行为﹙或者实际上是道德多元﹚真的就会或者可能使得社会关系瓦解。多样性和偏离主流就真的会毁灭社会凝聚力，这一点没有被证明。当然不仅仅是没有被证明，这一命题连表面上的合理性都不具备”。哈特的看法得到英国社会广泛的理解与支持。当然，在道德法律化问题上，究竟何为严重的程度，其具体的界限如何，则是一个需要进一步论证的问题。
（五）道德法律化的工作应该得到功利自由主义的评估与检验:社会不是为了制度或为了道德本身而存在，人类社会调整的目的是为了人能更尊严更幸福地活着。人是一切制度或伦理的出发点与最后的归宿。任何社会规整的目的与方向，在于“从人出发”并“为了人”的存在。道德法律化应该得到功利自由主义的评估与检验，应该进行认真而充分的法益权衡。约翰•斯图亚特•密勒之“伤害理论”认为，对文明社会的公民诉诸强权的唯一正当的理由，只能是为了阻止对他人的伤害。哈特认为法律不能用来惩罚道德。他说：“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利的情况下才是可以被容忍的。”他主张经过严格限制的自由功利主义刑法理论，强调刑法和刑罚的效用和威慑性的“普遍正当化目标”。哈特提醒人们应特别关注因实施道德所可能导致的不幸，尤其是用刑法惩罚成人之间自愿的时，因为他会与人们最深层的感情发生冲突。给成熟的人以平等的自由去发展道德人格本身就是正义的要求。而且，道德要求中的这种自由的自律是负责任的道德人格的本质部分。法律本身是一种邪恶，它的正当性必须根据与其对立的那些善的结果来衡量﹙如制止或威慑潜在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些维持禁令毫无用处或者造成极大痛苦的地方，绝不意味着这些禁令可以免于批评和谴责。国家对个人自由的干预，仅仅在于阻止或惩罚带来明显伤害的犯罪。应该说，这一理论同样适用于有关道德诉求法律化的基本论证。
四、结语
全文共6288字。
如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
环境法学的基本属性是法学，教师普遍遇到的难题是如何教学实践中保持其作为法学学科的特征。环境法学是一个交叉学科，其涉及环境科学、生态学、经济学、化学等相关学科的知识，综合性很强。与传统的法学学科不同的是对其权利义务的理解要借助相关科学技术的知识体系，授课时如果不注意其法学的学科属性，就会把它讲授成环境科学或者环境经济学或生态学。如何在教学中把握好分寸，突出其学科的属性，是每个老师必须注意的问题。
一、 环境法学的特性
环境法学是一门新兴的学科，与传统的民商法学、宪法和行政法等学科相比较，呈现出多学科、综合性的特色。
（一）交叉性
环境法学是在环境问题的产生并日益严重的状况下产生的，主要是以环境危机的法律治理为中心的环境法律知识体系，着重调整的是与环境开发、利用相关的利益关系，但是因为环境问题的复杂性，与环境科学、生态学、化学、经济学、管理学等学科相交叉。如果对这些学科一点都不了解，一定会妨碍对环境法学的理解，例如，不懂得一些经济学的基本知识，就无法理解环境的外部性问题，更难以理解外部性的内部化的法律设置。不了解生态学和化学，对于技术性很强的环境标准理解也会困难重重。这些自然科学的知识，在环境法学中，是学生理解、掌握环境法律知识体系的基础。也就是说，对环境法学的理解是离不开这些相关的知识支持。
（二）综合性
综合性主要指环境法学应对环境问题手段的多样性。环境法学的调整对象与范围非常广泛，包括大气、土地、生物、人类等等，其法律关系也非常复杂，与环境开发、利用、保护等广泛的社会关系有关，这决定了其调整手段必须公法与私法多种手段参与，才能解决复杂的环境问题。同时，环境保护涉及到国家的经济发展、产业政策、公民环境意识与教育，因而环境法必须考虑现时的公共政策与国民的环境文化等等。
（三）技术性
技术性是环境法学最具特色的特征，主要表现在各种各样的环境标准，包括地方标准和国家标准。环境标准是一种环境法律规范，当然拥有法律效力。无论是大气污染方面的排污标准、水污染防治的排污标准，还是有毒有害物质等标准，都是建立在对该领域的科学研究的基础上。从宏观的视角上看，环境法主要是通过调整人类与环境有关的活动来调整人与自然的关系，这无疑会涉及自然的规律与人类活动的规律。因而，环境法的规范与传统规范最大的区别在于将技术、操作规程、工艺技术等因素融进其法律规范中。
二、环境法学学科性质的体现
（一）法律关系的强调
能够体现法律属性最典型的知识无非是法律关系。法律关系一般包括法律的主体、权利义务与客体。虽然环境法涉及方方面面，其调整对象与范围广泛，但是一个不能忽视环节是必须让学生抓住问题的本质。环境法要解决的仍然是人与人之间的利益关系，并通过人类利益关系的调整去促成人与自然关系的和谐。而利益的载体肯定不能离开主体对权利的享受与义务与承担。只要抓住了事物的本质，其他形形的环境因素、科学因素、经济因素都是次要问题。另外，虽然环境问题的表现方式多种多样，但是只要我们抓住法律客体的特点，分清主体的种类，就能清晰地掌握环境法律关系的相关要素，达到了教学的效果。不管环境问题有多复杂，环境法的切入方式总是从利益开始，而利益关系一定是主体的利益。法律主体、权利与义务是法学学科的标识。
（二）案例的引入
除了主体、法律关系内容与客体外，另一个体现法学特色的知识体系就是案例。案例教学是法学教育最具特色的方法之一。法律制定的目的是定纷止争，解决纠纷和提供救济方式。离开案例教学，不但会使法学教育失去活力，使法律的学习变得枯燥无味，而且会背离了法律的实践性特征。因此，在环境法学的教学实践中，利用案例的重要性不言而喻。一方面，可以帮助学生理解法学理论与实践的联系，更好理解法律原理与制度设计。另一方面，在案件的纷争和解决中，帮助学生理解法律的实施途径与效果。环境法学的内容由许多跨学科的知识和原则、环境公共政策与国家的规划组成，其表象与传统法学相比区别较大，而现实中学生往往欲拿传统法来比较，因而，相关的案例的引入，就非常必要。如在讲授环境影响评价制度时，穿插了“北京圆明园防水渗透工程的环评问题” 和“2006年环保总局的环评风暴”等案例，让学生结合现实中环境影响评价中存在的问题，从环评中的实体性问题和程序性问题，从公众参与、权利救济等具体的因素去理解制度实施的效果，这不但增加讲课的法律属性，还能引起学生的兴趣，收到意想不到的效果。案例教学已经成为法律教育重要的组成部分。
（三）法律价值理念的串联
任何法律形式都离不开法律价值观的支撑，公平、正义、安全、效率、秩序这些价值要素虽然在不同的时空其重要性会有所侧重，但都是法律的价值追求，尤其是公平、正义成为法律的永恒价值。不同学科所追求的价值是不同的，如经济学是追求效率最大化，伦理学追求幸福观、政治学追求正当性等等，只有法律把公平、正义作为永恒的价值。因此，在讲述环境法学的实践中，如何通过制度的设计和权利的救济来体现环境公平与环境正义的价值追求就显得十分重要。这恰恰是环境法学其法学属性的最好体现。在教学实践中，通过可持续发展观中的代内公平和代际公平，强调不分地位、种族与国籍，每个人都享受平等的环境权利；而且当代人对环境权利的享受不能以损害下一代享受环境的权利，以体现对下一代的环境保护。通过环境侵害中侵害主体与被侵害主体的不平等地位的区分与解，说明环境法律基于受害人的弱势地位的原因，环境法律应该通过倾斜保护原则，对被告（侵害人）课以加重的义务，以体现环境法对实质公平的追求。具体就是在环境侵权中采用举证倒置，在民事环境侵权中的损害赔偿中，违法性不是侵害的构成要件等方面来落实法律的价值目标。
转贴于
三、强调环境法学学科属性的意义
（一） 法律的多样性
任何法律的出现都是社会需求的反映。从最早的习惯、道德发展到法律，都是社会不断发展对制度的诉求。从传统的刑法、民商法到宪法、行政法、经济法、环境法和劳动法、体现法律的社会化发展方向。随着社会、经济的不断发展，以及经济全球化、信息化的发展趋势，传统法律形式无法解决新的社会问题，必然导致新的法律形式的不断涌现，以满足社会的需求。如以环境危机为代表的各种公共事件，已经对人类的生存环境构成威胁，德国学者贝克谓之“风险社会”的时代，与应对风险有关的法律也不断出现，像危机管理法、非常立法等法律应运而生。
（二） 法律的局限性
在环境法学这样处于边缘地位的学科中强调其法学属性，其意义在于让学生在学习过程中，通过与其他学科的比较，独步领会法律的重要性的同时，也认识到法律存在着局限性。学习法律的人们，可能在形成法律思维的同时，也容易滋生法律万能的“泛法律主义”倾向，这些都是不可取的。例如，在环境教学的过程中，无法回避的一个问题：到底哪些环境因素，才是环境法调整的对象，对这个问题的回答与界定，对学生们理解法律的功能与作用十分重要。我们经常会以太阳为例子，来说明环境法不能调整太阳的运动是因为人类对太阳的不可控制性，因而得出结论是环境法只能调整人类活动能够影响的对象；我们还经常用“动物园的动物是民法调整的对象而不是环境法调整的对象是因为其脱离了自然界，其环境功能的缺损”作为例子，说明不同时空中环境法调整范围与边界。通过这些例子来理解法律的功能与作用，使学生能够以此认识法律的作用是有局限的。除了法律之外，还有道德、宗教、政策、信用和习惯等手段参与社会的管理与调节。
[关键词]生命伦理学；中国难题；现代医疗技术
[中图分类号]B82～05[文献标识码]A[文章编号]1671-511X（2012）02-0005-06
一、问题的提出
生命伦理学的诞生和发展，与现代医疗技术的高速发展及其不断展现的复杂而多变的“医疗实践”领域及其急速变革有关。进入20世纪以来，现代医疗技术以前所未有的方式凸现出日益尖锐的生命伦理难题，它们在不断地“书写”人类依靠技术治疗疾病、增进健康、强化生命的各种“传奇”的同时，也对人类的伦理规范和法律制度带来了前所未有的挑战。一种我们可以称之为“医疗-技术”现象（或者“技术-医疗”现象）的医学进步和生命伦理实践，正在不断地将遗传学、神经科学（脑科学）、干细胞技术、基因技术和计算机辅助技术（例如影像技术）等现代科学技术，带人医疗实践；而与此同时，几乎每一项由现代科技进步带来的医学进步，都对旧有的生命伦理学理论与实践以及与之相关的医事法学带来咄咄逼人的挑战。生命伦理学面临如许众多的质询，例如：如果我们相信技术进步能够带来医学进步（这一点我们坚持一种朴素的信念），那么它如何才是一种道德的进步以及法律的进步？该问题使得现代医疗技术所开启的医疗技术行为，俨然成了从生命伦理学视野上影响现代技术挑战伦理及法律问题的“爆发地”！而每一次技术对伦理或法律的挑战（如器官移植技术、克隆技术、基因诊断技术、以神经科学为基础的脑服务技术等），都迫使科学家、医生、法学家、社会学者、政府、媒体和公众必须动员起来寻找应对的良方。各种各样的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题仍然如挥之不去的魅影，与现代医疗技术及其医疗实践如影随形。
于总体上看，生命伦理学的中国难题，以现代医疗技术为例，主要集结于现代医疗技术中的伦理难题以及法律难题。从逻辑上看，它大致包括伦理难题、法律难题以及伦理一法律难题三个方面。
其一，伦理难题。即使法律支持该技术，我们在伦理上仍然面临无法解决的难题，存在着诸“理”之冲突而每一种“理”都有理的情况。伦理难题的典型形式有三种：（1）伦理与伦理之间的冲突。即有两种伦理，一种是从个体自由出发的伦理（它主要关涉权利问题），一种是从总体责任出发的伦理（它以义务为首要原则），这两种伦理在特定的医疗技术境遇中，存在相互冲突的情况。（2）一种伦理体系的内部存在着的道德与道德之间的冲突。即医疗行为主体之间（医生与病人）可能存在道德理由或道德主张上的分殊和相互冲突的情况，从而在医生的权利与病人的权利之间产生尖锐的道德冲突。（3）在一种集团伦理或组织伦理的特定境遇中存在着伦理与道德之间的冲突。比如医院组织对个体有普遍性的伦理约束，而个体的道德原则又可能存在着与组织的伦理规约相冲突的情况，于是在特定的医疗技术行为中，出现了“道德的个人和不道德的组织”这样的伦理一道德悖论。
其二，法律难题。广义的法律难题必定是从伦理难题而来，然而在生命伦理学中存在着一类相对狭义的法律难题，它将伦理的讨论存而不论，在寻求一种“伦理中立”的法律解释和立法实践的过程中遇到了支持与反对都有法律依据的情况，包括两个方面：一是法律解释的难题，如两种解释都可能是正确的，但它们彼此相互冲突；一是立法依据的难题，在是否立法（比如针对安乐死或医自杀的药物和技术的应用问题）以及如何立法等问题上皆存在着相互抵牾的主张，且似乎各自都能自圆其说。
其三，伦理一法律难题。伦理一法律难题或者主要地由伦理难题而来，或者主要地由法律难题而来，它是内含着伦理和法律因素且在二者之相互关联问题上呈现的难题。代表性的伦理一法律难题有两大类：（1）现有伦理上的析理无法为法律上的适用提供依据，而现有法律规范或解释又无法体现伦理的价值、原则和道德理由，于是出现了伦理失灵和法律失灵的情况；（2）又或者，伦理上的支持和反对都符合法律解释原则，而法律上的支持和反对都有强有力的伦理上的支持。伦理分析、道德论争和推理是法律问题之求解的基础，许多法律难题的产生乃由于伦理难题尚得不到治理或澄清；同样，法律的解决方案往往又作为权宜之计不能真正地为伦理难题找到出路。
二、生命伦理学的中国语境与问题症候
近十年来，伴随着克隆的多利羊（1997年）的诞生以及人类胚胎干细胞被成功地分离（1998年），以及人类基因组图谱的绘制成功等一个又一个的技术进步及其在医疗实践中的运用，生命伦理学愈来愈聚焦于现代医疗技术及其医疗技术实践所展现的伦理难题、法律难题以及伦理一法律难题。生命伦理学的中国语境亦受到医疗技术最新进展的影响：（1）在汉语语境下，现代医疗技术对伦理与法律的挑战，成为亟需从文化、社会、宗教、伦理、法律等人文价值世界领域进行治理的难题；（2）而一些似乎已经被解决的问题（如脑生或脑死的问题）又重新成为新的伦理一法律难题；（3）由于现代医疗技术及其临床研究和应用，前所未有地关涉到相关主体的权利、责任、义务和相关制度的公正问题，以及前所未有地标示出技术本身存在的大量风险和不确定性，因此它必须获得伦理与法律的支持，且极大地依赖于伦理难题或法律问题的治理或解决。在复杂的国际背景下，各国政府被迫对现代医疗技术的伦理与法律挑战作出回应，即从伦理治理与法律对策两个方面筹划或者设计一种有利环境，既促进现代医疗技术（尤其是高新生物医学技术）的发展，又尽量避免社会被高新技术所侵害。这使得生命伦理学的研究于总体上愈来愈面向“应用”，且愈来愈介入具体的社会决策或社会行动。例如：针对干细胞转化医学等高新生命技术的医疗实践及其产生的生命伦理难题，英国于2005年通过英国经济和社会研究理事会启动了“社会科学干细胞行动”，鼓励人文学者、伦理学家、法学家等介入这一领域；欧盟的BIO-NET项目，旨在希望中欧合作研究生物医学技术中的伦理治理问题。
中国卫生部于2009年3月2日出台了《医疗技术临床应用管理办法》。这个文件可以视做我国从政策层面应对现代医疗技术带来的各种问题（尤其是伦理问题与法律问题）的官方文件，是一个里程碑式的文件。它对我国医疗领域的技术创新和医疗抉择有指导性的作用。然而，这个“管理办法”并不是我们解决现代医疗技术的伦理与法律问题的“灵丹妙药”，由于遇到的问题有些是非常棘手的伦理难题或法律难题，它甚至无法给出具体的实施细则。因此，中国生命伦理学亟需完成一种“语境梳理”，即从理论与实践两个方面，从更广泛深入的实践探索中，以及更多维交叉的跨学科视野的关注或研究中，尤其重要的是在与科学家或医疗领域研究者和实践者的对话研究中，进一步探讨我国现代医疗技术中的伦理治理和法律对策。
另一方面，我们应该看到，现代医疗技术在中国医疗实践领域的研发、传播和使用，除了造成普遍的伦理与法律问题之外，也正在形成“医疗技术的中国问题”。这些问题主要表现在：第一，现代医疗技术的发明、应用及其对社会整体的影响，对中国人的传统哲学观、价值观、生存方式和生活方式的冲击，让中国人产生越来越大的“隔离”感；第二，各种高新生命技术的研发和使用，也正在影响着人们的具体生活，比如，医疗上的器官移植技术、基因诊断技术、试管婴儿技术，等等，这些技术的使用也正在考验中国人的伦理意愿，改变中国人的道德生活方式，同时也对现有的法律解释提出了挑战；第三，由于中国传统伦理道德、社会文化形态和生活思维方式，与主要是在西方文化传统上建构起来的现代性医疗技术体系存在一定的差异，一些在西方语境中可以发挥作用的伦理或法律规范有可能在中国社会失效，从而形成了具有中国特色的“中国生命伦理学难题”。
生命伦理学的中国语境，一般而言，源于现代社会对现代医疗技术中产生的与权利、义务、责任和公正有关的伦理及法律问题的广泛而深刻的关注与激烈的论辩；特别地说，源自医疗技术在挑战伦理及法律的过程中，对中国医疗民生和中国医疗技术进步带来的重大影响。
从学说史的角度或者学术语境看，中国大陆学者对生命伦理的中国难题的研究和关注，是与生命伦理学这门新兴交叉学科在中国大陆的产生、发展和不断成长的历程密不可分的。一般认为，大陆生命伦理学开始于1979年，以美国肯尼迪研究所的学者访问中国社会科学院哲学所为事件的标记。同年12月全国医学哲学的会议在广州召开，会上著名的生命伦理学家、中国社会科学院哲学所邱仁宗研究员介绍了英语国家有关辅助生殖技术，脑死亡和安乐死及其他生命伦理学问题的争议。1980年，《医学与哲学》杂志创刊，邱仁宗研究员的开篇论文为“死亡和安乐死”。1987年，邱仁宗教授出版了《生命伦理学》一书，成为将美国和西方生命伦理学介绍到中国的开篇著作。1988年10月《中国医学伦理学》创刊。1988年7月全国“安乐死伦理、法律、社会问题”研讨会召开，1988年11月“人工授精的伦理，法律，社会问题全国会议”召开。上述两本杂志的出版，两个会议的讨论，标志着大陆生命伦理学的正式开始。从1997年至今，大陆生命伦理学进入了“体制化”和“法规化”的新阶段。更多的机构审查委员会（IRB）或医学伦理委员会建立了起来，生命伦理学的研究更多集中在制订符合生命伦理的政策和法规上。同时，也有许多学者试图从中西方文化的传统资源中寻找生命伦理学中国化的启示，有所谓“儒家生命伦理学”、“道家生命伦理学”、“基督教生命伦理学”等学术探索和有益尝试。
然而，客观地分析生命伦理学的中国语境，有两大问题症候不可不察：一是缺少“对话”；二是不够“关心”。前者突出地表现为，伦理学家、法学家和科学家往往各自以一种自说白话的“自信”来应对或解决难题，但并未真实地面对问题；后者突出地表现为，中国生命伦理学热心于追踪生命伦理前沿问题，对中国生命伦理的问题现状缺乏调查研究的热忱或者不够“关心”，对中国医疗民生难题缺少足够的关心，因而不能真正地立足于中国本土并面向中国问题。因此，在现代医疗技术对生命伦理及法律带来的严峻挑战中，中国生命伦理学面临的更为紧迫而重大的难题是：如何在强调“对话实践”和关注“中国问题”的基础上，面对现代医疗技术中的伦理及法律难题，分析我们进行医疗抉择的理由和治理方案，探索中国生命伦理面临的困境和体系构建的路径，并给出相关问题的国情调研或国情对策。这意味着，生命伦理学的中国难题亟需完成两大语境的梳理：
其一是生命伦理学作为“对话的伦理学”的理念的确立。“对话”理念的核心，是生命伦理学在跨学科的条件下，真实地面对现代医疗技术中的伦理及法律问题，推进伦理学家、法学家、科学家、医生、政府主管部门以及公众进入深层次对话与商谈的学术旨趣或良知抉择。因为，无法对话的、或者只是寻求独自的生命伦理学，习惯了将现有的道德理论或权利理论（如道义论、后果论和四项原则或者附加原则）应用到现代医疗技术的伦理及法律问题的分析或解决上，往往使得伦理学家和法学家无法真正地沟通或理解，他们与科学家或医疗（卫生）政策的制订者，亦存在着不利于对话或商谈的知识“偏好”或学科“阻隔”，这不利于相关难题的梳理与解决。生命伦理学中国难题要完成语境梳理，首先必须作为融合或打通“人文价值世界”和“医疗技术世界”的对话实践才是可行的；其“生命力”并不主要地在于探讨某些备选原则的应用问题，（当然这些原则的讨论同样也是非常重要的）而是力图在推进对话或商谈实践上有所作为，并在肃清问题或治理难题的基础上探讨我们如何应对现代医疗技术中的伦理、法律难题。
其二是生命伦理学的中国理念的确立和中国问题的应对。生命伦理学是在以问题或难题为取向的研究中产生和发展起来的，它在两个视野上展开相关难题的分析与治理：一是与医疗民生相关；一是与医疗技术的最新进步相关。中国理念和中国问题，无疑是我国生命伦理学应对现代医疗技术中的伦理与法律难题的基本立足点。它在现代医疗技术之总体进展中，确定了面向中国医疗民生难题和中国技术进步难题的价值旨归。因此，尽可能多地关注中国的医疗民生，以及尽可能多地针对中国问题的现状进行调查研究，是中国生命伦理学的立身之本。
三、生命伦理学的中国形态及构建方向
一般意义上的生命伦理学是与生命科学和医疗技术相关联的应用伦理学。然而，在当代汉语语境或者在生命伦理学面临的中国难题的意义上，我们可以思考生命伦理学作为一种新型伦理形态（Ethictopology）的意义。一方面，中国语境将从一种伦理观的意义上揭示生命伦理学的中国形态作为涵盖生命科学、医学、伦理学、法学、社会学等诸多学科的生态文化系统的本质，及其对重整人类性或民族性的伦理生活形态的医疗实践运动的重要价值；另一方面，中国生命伦理的“形态”理念，将从总体上回应现代医疗技术在医疗实践中带来的世界性的伦理、法律和社会问题，实现一种立足于中国伦理现实和法律实践对现代医疗技术进入伦理和法律的路径辨识或探索，建构中国医疗技术的生命伦理体系，从原则和理论、问题和难题、政策和实践三大向度建构伦理体系和法律解释框架。从这一意义上看，中国生命伦理学的研究路径，首先依赖于我们如何回到中国生命伦理的“道德乡土”，以一种科学的调查研究的审慎性、精确性和实证性，捕捉中国生命伦理的问题境域及其客观现实。我们过去关于医疗技术的生命伦理和法律研究，或者主要地关注抽象的理论思辨而缺乏现实关怀，或者着眼于具体境遇中的具体因素而缺乏整体架构，缺乏对相关主体或利害相关人的主观伦理意愿的调查研究；而实际上，回归中国语境的最初步伐，必然是以当代中国人对医疗技术问题的伦理意愿为核心进行的实证调查，这是一项为生命伦理的中国形态奠基的工作。在此基础上，突破过去按照技术分类体系展开、以具体问题为直接对象、即时性的和碎片化的研究范式，建构一个将具体技术活动形态和历史背景、价值观念、道德意见、生活境遇、实践者意愿、社会责任、法律规范以及未来发展诉求整合在一起的分析模式。进而，通过理论和实践研究，在综合医疗科技行为带来的医疗伦理、法律和社会问题的基础上，为中国未来医疗卫生事业和医疗技术的发展，有针对性地在调查研究的基础上，在重大伦理难题和法律难题的治理和应对，以及道德文化建设、社会制度建设、立法与法治化建设，和未来发展总体战略等方面，提供一系列的对策建议、理论论证和国情分析。
基于对生命伦理学的中国形态的一种理论预设和学术期待，我们多少能够展望一下中国语境下的生命伦理学在其形态构建上亟待完善并着力建构的三大方向：
第一，宏观视野上的突破。生命伦理学是一个包含了生物学、医学、社会学、法学和伦理学等诸多学科，高度交叉与综合的创新性研究系统，是以伦理学为主轴贯通自然科学、社会科学与人文学科三大领域，围绕“现代医疗技术”、“生命的诊治或加强”、“社会、法律、文化”三大关键论题展开的理论与实践紧密结合的综合型论题。生命伦理学的中国形态必须厘清这三大概念的区别、联系及其各自的问题范围。因此，宏观视野的研究，主要是运用伦理学案例分析和道德哲学反思的方法，从多学科交叉融合的视野上基于对伦理难题与法律难题的领域界划或治理机制的探索，分析研究现代医疗技术作为一种现代性的医疗一技术现象在医疗实践中带来的伦理难题和法律难题。伦理是在“道德原理”和“道德规范”的论证、辩护、反思和批判的意义上为法律的应用或立法实践提供应然性之评判、正当性之理据和善的目标参照，它在“活的好”与“做的好”两个方面关涉权利、义务和责任问题，并将之融合到道德论辩和法理依据的分析之中，为法律问题的解决，特别是立法实践提供原理支持、原则辩护和价值引导；法律则是通过强制性的规范体系包括立法、判例和针对具体问题的司法解释，体现伦理的价值、原理、原则和规范，它在强制性规范或判例的“适用”层面，以不容争辩的形式关涉权利、义务和责任，面向行为或应用层面解决有关难题。而“现代医疗技术”作为人的“医疗技术行为”，将医疗技术变革与生命伦理突破以一种亘古未见的方式相互紧密关联起来了，它凸显了技术干预所进入的“从生到死”的生命之过程，以及“从身体到心灵”的生命之体系，从而在实践上给医疗抉择带来了各种各样棘手的伦理难题和法律难题。这一研究进路，并不仅仅是为了描述或者讨论在技术发展、运用的具体过程中产生的具体的伦理和法律难题，而是将“现代医疗技术”视为一个动态演进的现代技术变革与人类医疗实践相互融合的过程的基础上，揭示技术活动与人类伦理生活和法律秩序之间的本质关联，并在此基础上去审视由于现代医疗技术所引发的一般社会问题、生命伦理难题和法律难题的产生根源、呈现形式和治理机制，为从理论上解决这些问题奠定逻辑和概念基础。
第二，中国生命伦理状况及法律问题的调查。生命伦理学的研究，在其本质上是对人类生存实践活动的直接关照，因此，通过社会学的实证研究来发现当代中国医疗技术实践中存在的问题，是理论研究和对策研究的必要基础和基本前提。生命伦理学的中国形态及其构建路径，其真实的开端处或起点处，乃在于我们运用社会学调查方法，比如通过文献研究、深度访谈、问卷被试和现场考察等诸多路径，获取中国本土面临的医疗科技的伦理及法律问题的数据库和典型案例，以为进一步的综合研究提供调查分析之依据。比如说，我们可以根据现代医疗技术中人与人之间或者人与物（或者以技术为中介）之间的权利、义务、责任和公正四大主题，设定相关问卷，对其中产生的生命伦理及其法律问题进行社会伦理状况的调查，获得中国本土（通过多群体分类调查）看待现代医疗技术及其应用的主观意愿方面的第一手数据和案例。这将使生命伦理学的中国语境变得清晰、明确、有力，从而使得生命伦理学的语境梳理真正向中国的现状和国情靠拢，找出中国问题的特殊难题。以医疗技术的生命伦理和法律的中国难题为例，可能有三种具体表现形式：普遍性问题，普遍性问题在中国语境中的特殊表现，以及发源于中国现实的特殊问题。我们如何对这些问题进行区分并加以科学的描述，清理出造成这些区别的中国历史文化和现代社会生活条件，准确把握当代中国人的伦理、法律和医疗生活的真实状况，以及我们如何认识、理解和应对这一生存境遇及其中蕴含的生活体验和伦理意愿，决定了我们的生命伦理学研究开启或者梳理中国语境的基本方式及其特有的学术品质。
第三，重大应用难题和前沿问题研究。生命伦理学的中国难题关涉诸多复杂艰巨的问题域或问题系列。在现代医疗技术的范例中，核心的问题轴线是以“生命伦理”为基点或主轴，通过伦理分析和法律分析力图辨析或澄清医疗技术行为中面临的权利、义务、责任和公正等方面的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题。因此，生命伦理学的中国语境，除了要在宏观理念研究的推进策略上根据伦理难题、法律难题、伦理一法律难题的问题轴线展开，还必须面对具体的重大应用难题和前沿问题，强调从“伦理观念变革”的意义上理解现代医疗技术以及在伦理一法律难题的具体问题境遇中展开道德辩护、伦理分析和法律分析。这表明，我们在问题域和研究对象的划分上，要通过综合医疗技术行为对生命过程或生命体系的干预，以及医疗技术发展演进的逻辑线索，对现代医疗技术中的生命伦理的语境进行梳理。比如说，我们可以从两大轴线上捕捉其中遭遇的重大应用难题或前沿问题：（1）在技术演进或变革的历史轴线上，梳理出“常规治疗技术”、“高新生命技术”和“涉及人类发展性需求的医疗技术”三大类；（2）在技术与人（医疗主体）相关的空间轴线上，梳理出与身体相关、与神经或心灵相关、与遗传和世代相关三大类。由此，形成了一个由“时空交织”的问题网络，并系统探讨其内在伦理难题、法律难题和伦理一法律难题的立体性的应用难题和前沿问题。现代医疗技术对人的生与死、身与心、遗传与世代等至为根本的生命之过程和生命之体系进行操作、干预或控制，对现有的（包括传统的）伦理观与法律规范体系带来了重大挑战和冲击。
四、生命伦理的道德前景与研究路径
当代生命伦理学是一个涵盖了生命科学技术、伦理学、哲学、法学、社会学和社会实践活动的生命文化运动，生命伦理学及其原则（四原则）的讨论就是在这一背景下展开的。在半个多世纪的探索中，国际生命伦理学的研究不断地在道德论辩和法律解释两个维度对有“乔治顿咒语”（尊重、行善、无害和公平）之称的规范体系提出了严肃的批评和质疑，生命伦理学的众多研究成果都试图对原则进行重新审查或补充。因此，以生命伦理为主轴，将道德理由（辩护和论辩）和法律依据的探讨作为生命伦理体系的两翼，突破现有的生命伦理学的进路，是生命伦理学面向中国问题或中国语境进行医疗抉择和问题治理的必然选择。中国生命伦理的道德前景，有赖于这种理论与实践之良性互动的生命伦理运动之勃兴，以及我国生命伦理学理论研究在进入或梳理自身语境时贯通宏观与微观、理论与实证、哲学论辩与难题治理等区隔或阻滞所具备的实践智慧。
从这一意义上看，生命伦理学的中国难题，择其要者而言，主要地是由一系列嵌入在当代中国医疗技术实践中的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题构成的，它本身预设或者预期了一个与中国医疗民生和医疗技术实践密切关联的生命文化运动（或生命伦理运动）的可能。生命伦理学的中国难题的展开及其研究范例的形成，从一种伦理形态的意义为中国生命伦理的道德前景指引着方向。它强调以中国生命伦理的理念，回应以生命科学技术和神经科学为主体的现代医疗技术在医疗实践中带来的世界性的伦理、法律和社会问题；强调在综合医疗科技行为带来的医疗伦理、法律和社会问题的基础上，建构中国医疗技术的生命伦理体系。这意味着，一种着眼于生命伦理之道德前景的生命伦理学研究，必须格外重视其对中国未来医疗（卫生）事业发展之民生价值内涵的关注，所以既包括对实践问题进行理性反思的研究，也包含对具体问题进行理论分析、论证和理论指导，以及在社会政策、制度和国家法治建设方面的指导策略，和面对具体实践问题时所应采取的伦理和法律技术策略。因此，这是一个涵盖了基本理念、理论逻辑、政策和制度设计、法律规范体系和具体行动技术策略，并以促进和改善中国未来生命科学技术体系、医疗卫生事业和社会和谐发展为最终目标的系统工程。
基于以上分析，我们认为，中国生命伦理学在研究路径方面面临三大转型：
其一，以“对话”和“商谈”的研究方法，推进生命伦理学的跨学科研究。我们在生命伦理学的中国难题的应对方略上倡导一种“对话”和“商谈”的伦理学，用意乃在于：力图使得“以问题为取向”的生命伦理学在一种跨学科对话和跨文化商谈中，打破学科壁垒，打通人文价值世界和医疗技术世界的阻隔，以“对话伦理学”的交叉融合的视角，进行难题分析、现状调查、问题治理，并提供指导医疗抉择的对策建议，从而进一步推进生命伦理学的跨学科研究。我们知道，对当代生命伦理学而言，现代医疗技术所产生的生命伦理和法律问题，已不再是单个学科的事情，而是一个关涉多个学科的集群性问题，没有多学科的共同介入和合作研究，人们无法真正回应这些重大的现实问题以及由之产生的诸种理论问题甚至文化问题。在强调多学科的共同合作和研究的同时，运用对话和商谈的研究方法，力图打破原有的学科界限，在众多相关交叉研究视域中（比如医学伦理、医学社会学、医事法学、伦理社会学、法伦理等）进行问题分析和理论探析，这不但能改变以前各学科各自为伍、单兵作战的“独白叙事”的状况，促进学科交叉与融合，还能形成以问题为中心的多学科研究方法，形成一种跨学科的研究进路。
其二，以对“问题”或“难题”的充分关注，推进生命伦理学的跨文化研究。生命伦理学从其诞生之日起就被界定为：运用种种伦理学方法，在跨学科的条件下，对生命科学和医疗保健的伦理学维度，包括道德见解、决定、行动、政策，进行系统研究的学问。以问题为取向的研究路径，在生命伦理学和医事法学的研究进展中，在根本上颠覆原有的关于理论与实践、思想与世界的关系的传统认识，它使得生命伦理学总是在一种伦理突破的意义上，着意去介入、去发现或者重建一种生机勃勃的伦理生活及法律秩序的可能性。在这个意义上，中国医疗技术的生命伦理学和法学的应用研究，既是世界伦理学形态整体变革之大潮的一个组成部分，也是我们创建新的、顺应世界潮流而又具有中国特色的中国伦理文化运动的一个具体实践环节。虽然今天的生命伦理学理念主要是发端于西方文化传统之中，但由于生命伦理学问题往往对任何文化来说都是难题，生命伦理事件的全人类性和前沿性使得任何一个国家的文化传统都不能独善其身，也无法仅仅在自己的话语体系中提供一个可以被普遍接受的解决方案，故而取消了任何一种特殊文化的话语霸权。因此，以问题或难题为取向的生命伦理学研究，最有希望提供一个跨文化的伦理视野和论辩平台，使不同观点可以在生命伦理实践中更平等、更自由、更深刻地进行对话交流，在属于全人类的范畴内进行广泛的合作；在这些事件的启发下重新审视我们的整个道德体系，判断、描述并引导我们未来生活的应然。
把系统论方法运用于法律领域的先驱者是控制论创始人维纳。他在《人有人的用处——控制论与社会》(1952年)一书中，专章讨论了法律问题。在他看来，法律的本质是一种信息通讯，是人们进行减熵努力的必要手段。运用这种手段可以消除纷争和混乱，保持和提高人类社会的组织化程度。维纳提出，“法律可以定义为对于通讯和通讯形式之一即语言的道德控制，当这个规范处于某种权威有力的控制之下足以使其判决产生有效的社会制裁时，更可以作如是观。”“法律是以所谓正义得以申张、争端得以避免或至少得以仲裁这样的方式来调节各个人行为之间的‘稱合’过程的”。维纳把法律的理论和实践分为两个方面：(1)关于法律的一般目的卻关于芷义的概念;(2)关于使这些正义概念得以生效的技术问题。他认为正义问题是一个道德观念胡选择问题，这种选择在不同的社会历史条件下会十分不同，但各有其必然性。在选择的前提下，就要解决使它生效的技术问题——将道德原则法律化，即依照道德观念对语言进行控制。作为人际澈讯形式之一的法律语言必须明确、无歧义、可重复，以使人们不致发生误解和混乱(即一个给定社会的“熵”值不致增加)，每个公民都能预先确定他的权利与义务，即使在与别人的权利义务发生冲突时也不受影响。因此法律的技术问题就是通讯和控制问题。鍾纳关于控制论的社会效用的观点在今天看来或许被某些人指为保守，但是他明确地把法律分为正义选择与技术处理两个方面的见解，仍然没有失去其方法论意义。
布尔丁(K.Boulding)的《纠纷的一般理论》是较早应用系统论方法的具有法理学意义的专著。书中提出了关于纠纷的各种理论模型并分析了它们在具体纠纷中的适用，具有较大的理论参考价值。例如他提出的“力量均衡曲线”描述了当事人互相服从的情形，对于我们认识法律的性质颇有启发。但他在研究纠纷解决问题时，以完备的法律制度为背景，着重于对选择的条件和要素进行分析，而没有论及立法和司法广瀨和子所著的<纠纷与法——用系统分析方法研究国际法社会学的尝试》(1970年)一书，补充了布尔丁的究。作者以帕森斯的“行动系统”理论为核心展开分析，把法律实效性、纠解决过程和法律解释机构都收入视野，并对苏伊士运河公司国有化绅纷的苛法过程作了实例研究。作者以一系列联立方程组对法律解_机制迸行了典型的系统分析，播述了纠纷过程(在更一般意义上则是社会对法律)的反馈机制。从这种分析中，我们可以获得一种简洁严密的科学美感，可以体会到系统论方法和数学思维在社会现象研究的精确化以及论证推导方面的潜力。但同时也应注意到，这种分析是以一定的理论假设或结论为出发点的，还不免给人以某种理论的符号翻译技巧的印象。
它力图用比一般语言更为简洁严密的方式来描述法律现象中某些内在的函数关系。然而目前这种方法的实用价值却十分有限。首先，将法律现象加以量化的原则和标准很难确定,因而函数式中的变量无法具有实际意义;其次，它能否解决法学的特殊问题，即^效地确定法律的“应然性”与“实然性”的相互关系，仍有待于探讨。
此外，我们还接触到一些部门法研究的材料。例如卢曼进行了以系统论为基础的整体法学理论的研究尝试，其特征是采用系统论的思维方式、沿着法律历史发展的一般图式展开论述。①棚濑孝雄等人利用系统论观点研究破产制度的社会机能、从变换控制和输入控制着手寻求处理破产案件的适当司法程序。®再如舒伯特(G.SchherU运用控制论方法论证一般审判过程，提出关于司法政策的整体模型。③又如沙弗尔(W.S-haffer)关于刑事审判系统动力学的研究，④布卢姆斯坦(A.Blumstcin)等人关于系统动态模型在刑事政策研究中的运用，⑤等等。似乎系统论方法在犯罪学方面应用得更为广泛和有效一些，这和芝加哥学派率先采用数学方法研究都市犯罪问题不无关系。
这里还有必要提及苏联学者的有关见解。在纠正了五十年代轻率批判控制论的错误之后，苏联法学界自六十年代以来对系统论方法的引进日益持积极态度，但是—般说来这方面的研究并不深入。亚维奇(几Sbhh)于1980年发表的《法的一般理论》一书具有某种代表性。®作者认为，在法学研究方法论中“系统分析在当代已被提到首位”。法的系统分析的最大特点是对法律现象进行发育的、整体的、结构的、功能的考察。图曼偌夫我国法学界引入系统论方法的努力起步较晚，目前尚处于探索性阶段。有的研究者提出可以把它分为三个层次：即法制系统学、法制系统技术学和法制系统工程。它们分别研究：(1)法制系统科学的一般原理、概念和方法;(2)运用系统技术进行法学理论的建构;(3)见诸立法、司法、守法等法制实践具体问题的技术手段。从已经公开发表的论文来看，基本上还属于第一层次即一般方法论的探讨，有关法学理论建构和法制实践应用方面的具体研究则十分少见。
二、系统法学研究必须解决的技术性难题
任何一种研究方法都难免有其自身的局限。作为一种新的探索，法学的系统论研究面临着一些技术性难题。它们主要是：
1.技术工程系统与法制系统的差异
人们常常使用“法治系统工程”这个词，但似乎很多人都忽略了用工程学眼光看待法治系统的潜在危险。由于法治系统以及整个社会系统与技术工程系统有着本质的差异，所以对它们进行系统分析时应该采取不同的方法和技术。参照国外有关研究并针对法律现象的特殊因素加以发挥，我们可以把法治系统与技术工程系统的主要区别概括为表1所列举的内容法治系统除了国家控制机制外，还有社区控制机制，个人也可以利用法律来争取自己的权利，达到一定目的。法律除了控制功能以外，还有评价、认识、教育、媒介、标志等多方面的功能。所以法治系统的目的往往是复数的，与工程系统相比有所不同。工程系统分析的手段很难直接用于法治系统的分析。如果要对法治系统进行研究，必须首先开发新的系统分析技术手段，而这项工作又必须以对法律制度及其机制的透彻把握和数理学科的髙水平应用研究为前提。
2.法律现象的数学化和定量分析
马克思早就说过，一种科学只有成功地应用数学时才算达到了真正完善的地步但是数学方法目前尚不能传达诸如法律行为的复杂动机和主观恶意程度等微妙差别。只有了解数学方法的优点和局限，我们才可能正确理解法律研究数学化的问题。
人们往往以法律现象的各个项目未必都能数量化为由，对法律的数学性研究表示异议。其实数量化只是数学化的特殊方面。数学的对象不限于实数及其集合，也不限于复数1素数、群或域。现代数学己经以广泛的集合抽象为研究对象了。在这种意义上，从公理体系的角度对法学进行数学整理是可能的。但回到系统论立场上来看，对法律系统的预测、最优选择和有效控制却并非仅有数学公理体系就能奏效。换言之，如果要用系统论方法研究法学，则无法回避法律现象的定量化问题。进行系统论研究的人都很清楚，如果要建立社会系统的模型，那么对于计量性的要求是极高的。
在目前阶段，法律现象大部分不能用实数来表现，即使能用实数表现也未必是连续性的。可以用微分方程等数学手段进行计量研究的只是极个别的场合。妨碍法律现象定量化的除了法律所涉及的人的行为的心理性因素外，还由于法治系统的状态变量的维数过大。为此，人们只好把法治系统的状态变量置入“黑箱”，通过“黑箱”输出的可观测到的变量即社会指标来把握它。但是社会指标的维数无论如何总是小于状态变量的，以偏概全几乎成为宿命的弊端。为了尽可能接近对状态变量的正确估计，就需要在适当期间内连续观测社会指标的变动过程，由此推定某一时点的状态变量的值。一般说来，用系统论方法研究法律的目标与其说是确定的状态变量值，不如说是给出状态变量值的范围或临界值。对于不能用实数表现的变量，固然可以借鉴心理学中把变量和实数连接起来的作法(如知能指数)，通过统计学的方法添加数值。但是这样—来，出现无意义结果的频率将增高，并且会失去许多统计学所期待的性质。
3.系统论在价值判断(包括意识形态)方面的局限性
系统论在价值判断方面的局限性是必须给以正视的。对法治系统进行研究时应当考虑与价值有关的两个问题：(1)对法治系统本身所选择或所包含的价值判断(如法律意识1伦理观念等)的技术处理“2)应用系统论方法进行研究和社会控制时对价值判断所施加的影响，也就是对价值判断的选择或对既定价值判断的修正问题。
对前一个问题似可采用“黑箱”方法来解决。有的研究者从对“法律”和“意识”的系统分析分别入手来把握法律意识的涵义，表明法律意识受到政治意识和社会意识的深刻影响，在它引导法律行为时述会受到个性、偏好、情绪以及状况因素的干预。以此为基础可以提出法律意识与整个法治系统的关系模型。但也只能是大致说明法律章识主要与哪些因素有静态关系，并不涉及它们之间关系的详细结构和动态机制，也不解释它们为什么和怎样发生关系。①更详尽的分析要牵涉庞大的变量，故尔只圩把视点局限在法律意识和法律行为之间的相互关系上，采用“黑箱”方法提出两者的关联模型。根据哮一模型来设计问卷并进行调查和统计，在一定程度上可以达到计量和预测的要求。但是，法律意识和法律行为的统计数据中&乏可以连续观测的社会指标，因而其可靠程度并不很高。
现在我们转入对后一个问题的讨论，即系统论方法对法律和社会价值判断的影响效果。民主德国学者克劳斯正确地指出，如果把系统论的模式机械搬用于社会问题，或者甚至试图用系统论取代社会科学，那是缺乏科学根据的。系统论忽视了具体的历史的个人，'并且舍去了各个系统所特有的历史性、物质性和社会性本质。对于象法律这样具有鲜明的意识形态色彩和耷满各种利害冲突的社会现象，舍弃本质问题而片面追求所谓纯粹的技术性与客观性，势将导致凯尔森那样的歧途。应当明瞭，系统控制过程中目标函数的不同可以导致结果的迥异。因而我们首先需要考虑和革新的是如何进行价值判断，进而选择什么样的目标函数——譬如在制定一项法律时(我们姑且假定它是破产法)，是应当选择社会安定优先呢，还是应当选择经济效率优先?若要两者兼顾，那么又应当怎样配置其关系?诉诸系统论方法本身并不能很好地解决这方面的狗题。
4.社会控制与民主改革的关系
“法治系统工程”的着眼点显然在于对社会的有效法律控制，作为一种理论这本身无可厚非。然而分.析一些有关法律控制的规范模型，可以发现它们有一个共同特征：都把个人单纯作为社会控制的客体，把法律的制裁性作为整个法治系统的全.部支撑>点，而制裁力量又来自社会群众对行为模式的简单认同。因此，片面强调社会控制'在»逻辑上会导致片面强调制裁理论。制裁固然是法律的一个重要《性，然而最终支擇法律权威性的却不是制裁，而是法律的社会必要性和法律本身的正当性。我们认为，这种制裁理论与认同模型在相当程度上与我国传统的法律文化观念明通暗合，具有某种保守性(即简单的趋同性)。在大力推进以发展社会主义商品经济为中心的改革事业中，它未必有利于人民群众的权利意识、竞争心理、创新精神$民主观念的培养。因此，对于社会控制的片面强调与“对内搞活、对外开放”的改革方针有不甚协调之处。
关键词：民间规范；法律规范；立法选择；立法授权；司法选择
中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1003—0751（2013）03—0067—04
一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘”
美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会控制的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。自近代以来，法律日益发展成为社会控制的主要手段，但人们不能、也不应将社会控制的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话，许多本应属于法律的事情将会预先做好。”②庞德看到了法律与宗教、道德、伦理等社会控制方式的不同作用机理，但依笔者之见，这其实只是事物本质的一个方面，另一个方面是：法律与其他社会控制方式之间存在着某种转化机制，尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键问题。
若从庞德所言的“社会工程”角度讲，法律当然是一种社会控制方式，而且是一种“高度专门形式的社会控制”；③但从规范理论角度讲，法律又是一个社会规范结构的重要组成部分，而且是一种特殊形式的社会规范，一种高度制度化了的社会规范。规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁。强调前一种要素的规范更多是认知意义上的，可称为“惯例”或“惯习”；强调后一种要素的规范更多是拘束性意义上的，最典型的莫过于“法律”。其实作为一种规范形式，“法律”也可能包含承认要素，而“惯例”或“惯习”也可能具有强制力。托马斯·莱塞尔等德国法社会学家认同规范概念的程度差异性与内在转换性，用了一个形象的比喻——“一个滑动着的刻度盘”，试图“以制度化的程度（即规范的制定和实施在多大程度上得到了组织的确认和保障）为标准，对社会规范和法律规范进行区分”。④规范概念因“刻度盘”和程度标准而获得了类型化和等级化的直观性，这也为不同类型或等级的规范之间的转化开辟了一条绿色通道。
德国法社会学家西奥多·盖格尔认为，社会规范转化为法律规范的三条路径是：第一，通过“司法的选择”即立法。社会规范通过法官的认可、尤其是职业共同体的普遍接受而变为法律规定。第二，通过“立法的选择”即司法。社会规范通过立法者的立法行为而变为法律规范。第三，通过“立法的授权”即立法兼司法。“立法者指引准法律的习惯，例如交易习惯和商业习惯”⑤，由适用者在具体个案中加以援用。西奥多·盖格尔所指出的这三条路径，是对国内学者提出的“民间规范如何在国家法律中被吸收”这个问题的解答。韦至明教授曾经提出，习惯规范的法律化主要应通过纳入和转化两种方式来实现。⑥不过，其论证内容基本上局限于西奥多·盖格尔所言的第一条路径，对于其他路径，其并未进行详细论述。笔者认为，应该接续西奥多·盖格尔的上述理路，展开更为完整而细腻的分析。
二、通过“立法的选择”
通过“立法的选择”，将会使那些以习惯、惯例等形式存在的民间规范上升为国家法律规范。这是一条立法中心主义法学观持有者所倡导的法人类学路径、历史法学派式的路径，是最能体现民间法在一国立法机构受重视程度的一个标杆。在历史法学派看来，法律从根源上讲是奠基于民族性（“民族个性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法学家只不过给法律增添了科学性要素，而立法者也不过是在民族性与科学性之基础上赋予法律以制定法的形式而已。冯·萨维尼指出：“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学。”⑦在社会法学派看来，法律是脱胎于社会生活的，法律规范是社会规范的特殊表现形式。社会规范的其他形式如习俗、道德、宗教、商业惯例等是“活的法”，与法律规范相互关联、相辅相成。欧根·埃利希甚至断言：“法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”⑧这似乎有过分贬低国家法与法学家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于对概念法学的“唯法律主义”和“国家实证主义”提出“矫枉必须过正”式的批判而并非抹煞立法、法学或司法判决的重要性，笔者认为其实际上是对立法前的准备工作提出了更高的要求。为了提升立法质量、保证立法效果，立法者应该充分尊重法律的民族性与社会性，充分尊重法学家对本土资源的挖掘和整理，使最终制定出来的法律兼具民主性与科学性，而不是片面强调其国家性与权力性，更不能凭借着法律的“有力武器”而大搞专制统治，走向法律的国家垄断主义。
综观世界各国优秀的立法作品，无一不是通过“立法的选择”路径，将民族习惯加以充分吸收与合理编纂而形成的。在规制人们日常生活的私法领域，这一现象更为明显。被誉为“金缕玉衣”般精致的《德国民法典》，正是法学家们将德意志“民族法”的民族性与罗马法的技术性要素巧妙结合的产物。以冯·萨维尼为代表的德国法学界有识之士，秉持“民族法是制定法的内容、制定法是民族法的机体”⑨的立法理念，不盲目照搬《法国民法典》（萨维尼贬之为“一部只是为法国而制定的法典”），而是致力于“田野调查”即“考察民族的现实生活”以及对罗马法的科学研究，最终缔造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作为判例法系典型代表的英美两国，其立法作品的嬗变更值得玩味。普通法常被称为“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看来，法官并非在立法，而是在社会正义标准中或在此标准所由来的习惯、习俗中找到其判决的理由。徐国栋教授作了进一步阐发：法官立法表象的背后，“实质是不确定的人民在日常的互动中为自己立法”，普通法的“本质因而是习惯法”。20世纪美国现实主义法学家卢埃林起草《统一商法典》时，巧妙地“融入到普通法的广阔背景中去”，对商业惯例、判例等进行科学编纂，“有意追求使法典成为一个具有包容性的法律体系”，从而获得了巨大成功。
中国在清末民初，国家机构为了制定反映本国国情的民法典，进行了大规模的民商事习惯调查。谢晖教授对此予以高度评价，认为这部民国初期在大陆、后来在台湾地区施行的法典表明了“对通过习惯表达出来的民间规则的尊重”，也表明了“对以民间规则为代表的公民生活方式的尊重”，在一定意义上使今日“台湾民众的生活，更多地保存了中国固有文化与传统习惯的火种”。笔者认为，清末民初国家处于转型期，民俗习惯已经成为社会规范中不可或缺的部分，那时“国家机构开展了两次全国性的民商事习惯调查运动，反映了统治者对民商事习惯的立法和司法价值的基本认同”。时至今日，我们的立法工作是否付出了比前人更多的习惯法之调研、科学分析之辛劳？我们的立法作品是否体现了前人的包容精神、达到了更高的水准？这是需要法律工作者深入反思的。
三、通过“立法的授权”
制定法通常情况下是静止的、稳定的，而社会生活总是复杂的、多维度的。立法者既不可能、也无必要经常性地对民间习俗等进行大规模的调研，尽管从科学、民主地立法的角度讲，他们应该组织相关的基础性工作。立法者因应多变的现实生活的最省事、最节约成本的途径之一，就是将职责推给法官，由其针对个案所涉社会生活事实进行“审慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜处置。此即通过“立法的授权”。托马斯·莱塞尔指出：“民法中规定了一些一般条款，这些条款使得在诉讼中可以适用一些法律规定以外的评判标准，交易习惯和贸易惯例就是其中的两个代表。法律中使用这些概念的根本目的是为了使法官在使用这些概念进行判决时必须以一定的社会规范为基础，该社会规范必须适用于生活在特定地区的居民团体或者适用于某一经济领域，而且相关的法律争议也应该产生于该团体或者领域。这在今天已经得到了大家的公认。”通过“立法的授权”，实际上是立法者面对其意欲规制而又力有不逮的社会生活，所选择的一种现实而又不失睿智的策略性退出机制。
在法律中，除了交易习惯和贸易惯例，地方惯例、道德习俗、宗教习俗等也常常被立法者以一般条款的方式加以确立，交由法官在个案中加以适用。谢晖在《大、小传统的沟通理性》一书中，以瑞士民法典、日本民法典、我国台湾地区的民法典等为例，点评了此类“立法的授权”现象。笔者认为，更具代表性的是2004年修订的《意大利民法典》。作为西方法典化运动的一部里程碑式的法律、西方现代法律的典范和重要参照系，《意大利民法典》的相关内容对于我们正确把握国家法与民间法的关系提供了更多有益启示。该法典第一条就开宗明义地确认了惯例的法源地位，第八条确立了惯例的效力层次，第九条确定了“惯例汇编”的资格——“未有相反证据的，推定机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存惯例”。尤其值得赞叹的是，该法典关于惯例、习俗的授权性规定多达60余处，涉及家庭财产制、遗嘱继承、所有权、用益权、使用权和居住权、地役权、债的履行、契约、无因管理、劳动、企业劳动、自由职业和公司共12个领域，特别是集中了有关私权主体之间财产关系、人身关系的地方惯例与行业惯例，生动地展现了法律规范与其他社会规范的内在联系。该法典第三编第二章第二节之第六分节中，对“建筑物、植树、沟渠之间的距离，土地之间的界墙、界沟和篱笆”事项作出了详尽的规定，其中既包括国家法律的明确规范，也包括地方条例和惯例的大量吸纳。多种类型的规范相互配合，形成了一套规范网络，由法官在个案中具体适用。
四、通过“司法的选择”
通过“司法的选择”，即通过法官确信与认证的司法程序，把民间法转化为针对个案的法律规范。议会机构的特点决定了立法者并不适合、也不擅长处理具体案件纷争，其更多的时候是作为利益集团的代言人来协调政策分歧和利益冲突。法官职业共同体则具备了发现或创造针对个案的裁判规范的技能，其擅长将包括民间习惯在内的社会规范与法律规范加以区别和转化。一般而言，“法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达，以区别于其他规范。通过这种方式，它赋予那些以法律规范为基础的团体的稳定性。因而那些不是建立在法律规范基础上的团体，如政党、宗教派别、亲属组织以及社交组织，总是具有某种松散的、不牢固的形式，直到它们采取法的形式。伦理规范、习俗规范和礼仪规范一旦丧失了其自身的普遍特性，用明确的词语加以表述，并且对于社会法律秩序具有根本的重要性，其就经常会变成法律规范”。法官完全可以凭借司法权力和职业技能，将民间规范用法律话语加以概括后作为裁判的权威理由，以之化解个案纠纷。
当前，我国部分法院已经在探索“司法的选择”路径并取得了显著成效。如江苏省姜堰市人民法院大量搜集、归类、总结和提炼本地区民间规则，通过审判指导的形式，为法官断案提供实体和程序依据。2005年底至2007年3月，该法院相继出台了《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等规范性文件，其基本做法是“根据一定原则、程序并经过认真论证，把民俗习惯或作为大前提（规范），或作为小前提（事实），运用到民事司法裁判中”。山东省青岛市李沧区人民法院也曾通过“司法的选择”路径，运用当地民间规范成功审理了一起房产纠纷案件——“顶盆过继”案。面对司法实务界的阔步探索，学界应进一步展开对民间法方法论的研究。
司法具有一些独特的功能价值如具体性、中立性、判断性、被动性、独立性、权威性、程序性、最终性等。从法治逻辑上看，司法的具体性意味着法官的规范认知要在审理当事人的争讼中进行，其所作出的裁判必须满足“看得见的正义”。司法的中立性意味着法官拥有的更多是一种公共职能，其必须公正地裁量个案所涉权利义务的分配。司法的判断性意味着法官必须深刻洞察当事人的冲突与纠纷背后的“规范违反”，分析个别行为对社会群体事实行为的偏离程度。司法的被动性意味着法官不能主动开启解纷的法定程序，以避免公权力提前介入而对社会秩序造成更多紊乱。司法的独立性意味着法官在处理案件中只服从法和法律（规范），不受其他力量的无端滋扰。司法的权威性意味着法官拥有高度职业化的技艺理性，能够赢得社会公众的普遍认同。司法的程序性意味着法官处理案件过程的公开性，法官行为的可受监督性及其形式正义的可控性。司法的最终性意味着法官是社会正义的最后一道防线的守护者和社会规范效力审查的终结者。司法的这些克制主义特性在很大程度上决定了其具备审查民间规范效力的最佳机能。
当某一民间规范经过选择、甄别而基本具备了适用的前提条件后，在司法过程中究竟如何具体地运用之？这是一个需要细腻处理的、专门化的、司法技术的问题，亦即一个法律方法论或司法方法论的问题。谢晖教授指出“必须给予法官个案裁判的能动性和构造裁判规范的自主性”，他大胆借鉴埃利希等西方法社会学家的理论，并尝试运用现代法律方法论的知识资源和话语体系，对此作了富有原创性的学理阐释和制度模型构建。埃利希提出了行为规范与裁判规范的二分法，将“人类行为的规则”（一种德国法学研究中流行的关于法的定义）与“法官据以裁决争议的规则”（一种法官视角的关于法的定义）视为“大不相同的两回事”，后者“只为法院适用”，并作为“一种特殊种类的法律规范”而“区别于包含一般行为规则的法律规范”。谢晖进一步主张：行为规范更多是为大众制定的，可谓大众规范；裁判规范主要是为裁判者制定的，可谓专家规范。裁判规范又可分为援引型与构造型两类。援引型裁判规范意味着民间规范可以被法官直接用来作为裁判规范而定纷止争（当然，这常常需要法律授权），而构造型裁判规范更多是指“当法官面对疑难复杂案件时，如果法律规定不能全部满足、甚至完全不能满足认定案件事实的要求，就需要法官结合案件事实、法律规定、其他社会规范、被人们接受的社会意识等，并结合法官自身的经验、直觉和理性，构造出一种直接适用于当下案件的规范”，这其实就是法官在民间规范与法律规范之间进行司法方法论意义上的创造性转化。笔者认为，行为规范与裁判规范的二元结构是和国家与社会的二元结构相辅相成的。国家与社会的分野，形成了两种秩序——国家推进型的建构主义秩序与社会培育型的自生自发秩序，这两种秩序的有效运行和维系有赖于国家法律规范与其他社会规范的有效支撑。同时，行为规范与裁判规范的二分，也暗示着规范之间的同质性与差异性并存。法律规范与民间规范等社会规范之间的同质性意味着其可转换性，其互为替代性藉此成为可能。法律规范与民间规范等社会规范之间的差异性则意味着，规范之间的转化需要特殊机制与专业技术支撑，其互为补充性藉此成为可能。
注释
关键词 法治；农民；普法规划；民间法
2006年出台的“五五”普法规划亮点之一是将农民作为重点普法对象。普法规划将农民作为重点普法对象是国家更加关注普通人生活和真正夯实法治社会基础的初创性工程。但是目标的良好和意义的重要并不能证成普法规划将农民作为重点普法对象的全部合理性，该项举措的全部合理性需要在普法实践中予以证成。因此，如何在普法实践中将农民作为重点普法对象展开来时我们必须要关注的问题。本文将在实践和行动的话语中展开对该问题的分析和描述。
一
亚里士多德认为法治应是良法之治，而对于何谓良法问题，一般的论者往往从法律与道德、伦理的关系角度来阐释。问题是国家制定的法律，如果假定为良法的话(即法律具备了良好的道德基础)，那么，当它适用于不同的语境(比如城市、农村和少数民族地区)的时候，它仍然体现出良法之态吗?吉尔兹告诉我们，法律乃是一种地方性的知识。换句话说，法律是具体语境中的具体化阐释。在一种语境中谓之良法的法律，在另外一种语境中则不见得是如此。理性设计的适用于城市的国家法能够当然适用于广大的农村和农民吗?换句话说，也就是普法规划要普什么样的法?
从形式上来说，法治乃是规则化治理的事业，也就是我们常说的“依法办事”。法治的作用就在于促使人们按照既定的规则行事，规则是多种多样的，诸如法律、道德、习惯与宗教等都是规则的不同表现形式。在各种规则间有若干差异，但有一点是共同的，即各种规则都是一种行为模式，不如此行事就要承担相应的不利后果。在现行二元社会模式下，城市和农村是按照不同的规则模式行事的。有学者认为中国的法治是“一体三型”的，所谓三型包括城市法治、农村法治和少数民族法治。鉴于本文的论域我们撇开少数民族法治不谈，来看一下城市法治和农村法治。毫无疑问，城市法治和农村法治是有若干差别的，普法工作本身是消弭二者间差别的一种努力和姿态，目的在于实现所谓的一体的法治。但是在普法工作过程中，我们不能忽略城市和乡村在法治问题上的若干重要区别。
首先，现实的法治必须置于具体的境况中来理解，同样的法律置于城市和乡村会有若干差异体现出来。我国属于大陆法传统，以制定法为主，垂法而治，法治由上而下推行。制定法是由社会少数精英们理性设计的制度性规则，它以市民社会为基础，表征着现代性而适应于现代的都市生活。虽然现时的中国农村大部分已不是意义上的乡土社会，但是毕竟经历了两千年封建社会的洗礼，包括风俗、习惯、惯例和宗族法等在内的各种小传统仍在广大农民的实际行为中起着某种支配的主导性作用。法律在农村地区，除却一些时有发生的暴力抗法事件外，仅仅维系着一种表面的统治力。法律不构成日常生活的真切部分，普通人对法律是陌生、隔膜的。伯尔曼说，法律不被信仰会形同虚设，这正好与法律在农村地区的表面化是对应的。
其次，法治的实现在很大程度上取决于主体的认知能力，但是与城市居民的文化水平和法律的认知能力相比，农村还存在着较大的差距。法律的认知能力首先要求具备一定的文化基础，而这一点正是广大农民们所缺乏的。但是，这也不是农民法律认知能力不高的唯一原因，原因还在于法律的精英性和现代性，抽象的逻辑和晦涩的语言使普通农民言读法律就像看天书一样艰难。因此，我们认为，普法的重要任务之一就是提高农民的法律认知能力，为在他们的社会生活常识和法律的逻辑运作之间搭建一座沟通之桥，实现“某种知识上的转换”，而使法律成为农民们生活的运作方式，真正融入到他们日常生活中。
最后，社会性质的差别所导致的法律的运作模式的差异。城市是个复杂社会，但是在陌生人间关系简单；而广大农村则是个熟人间的简单社会，但关系比较复杂。这导致法律在城市和乡村的运作模式是不同的。在城市，大多数法律关系是“一锤子买卖”，当事人间为法律行为时目的单一，接触片面，行为时间短；而在农村地区则大为不同。在农村大家通常都是熟人，彼此间为法律行为时目的复杂，接触面广，行为时间长。比如对简单的债，就不是被简单地理解为给付行为，而是存在着复杂化的倾向：一是债的人情化；二是人情化的债。所谓债的人情化是指债的关系不仅仅局限于债的标的本身而及于其他，比如在金钱借贷中，借方通常除偿还本金和利息外，还要另外有所表示，否则将被视为债的关系没有完结；而人情化的债则是将本应由习俗、惯例与习惯等调整的社会关系“债化”了。在农村地区，几乎家家都有的红白账，就是一个明显的例证。
已如上述，法治是规则化治理的事业，但是，这仅是法治的形式特征。虽然无论是城市还是农村都是按照既定规则行事的，但是在城市和乡村主导性的规则是不同的。法治还有一层更深刻的内涵：“法律至上”。对法律在行为实践中这种至上性的追求是法治话语的核心理念。我们多年来进行的普法活动其最终的目的不仅在于使人们按照既定规则行事，更重要的在于在全社会达致一种法律至上的根本理念。但是由于阐释法治的具体语境、不同语境中主体的认知能力和法律运作模式的差异，使得农村法治与城市法治、国家的正式法与农村社会行动中的法充满着“离散、断裂和冲突”。这就彰显了本文讨论的国家在农村社会自上而下推行正式法的运动式普法活动的不可能性。当现代的国家正式法向相对传统的农村社会和广大农民传播、灌输的时候，重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他们的自主选择。换言之，必须要考虑到他们的现实存在性，考虑到他们的生活方式和信仰，顾及他们的利益和需求，使法律真正融入到他们的日常生活中去，才能实现法律的规则之治和法律至高的法治理念。因此，我们认为，普法运动作为法治知识在不同场景中转换的媒介或者方式，要普的法就不仅仅是国家意义上的现代性的与都市性的话语，还要深切地顾及民间意义上的传统的、乡土性的理解。具体来说，就是国家的正式法与其适当的、实用的乡土化理解，是国家的正式法与非正式的民间行动方式的有机结合。也许，这才是运动式的普法活动的正确之途。
二
按照“五五”普法规划的规定各级党委宣传部门、政府司法行政部门是普法规划的领导者、组织者，而党委和政府各部门则是普法规划的具体实施者。就是说国家是普法规划的实施者，普法规划完全是由国家设计由上而下推行的全民性工程。“五五”普法规划要求开展各种主题活动，对于农
民来说提出了“法律进乡村”活动。问题是这种由国家主导由上而下推行的活动能够达致“法律进乡村”、“进一步提高全民法律意识和法律素质”而实现农村法治的目标吗?下面我们通过对个案的解读来回答这个问题。
环绕微山湖的山东、江苏两省的六县，长期以来，两侧群众因争夺湖田、湖产，摩擦、纠纷、械斗不断，死伤时有发生，给两边群众生产生活造成很大影响。近50年来，该地区共发生此类械斗400余次，双方死亡31人，伤800余人。虽然双方的司法机关对在械斗中的杀伤人的犯罪者进行了处罚，但是双方群众都不愿将死者火化，这成为影响当地社会秩序和稳定的重要因素。而且双方党委、政府之间的关系也因为双方群众的矛盾和对立一度处于“僵冷”状态。
据此可以作出以下几点分析：第一，国家法在解决纠纷与维护秩序中的有限性。虽然司法机关对在械斗中的违法犯罪者予以惩处，但这仅是惩处械斗行为本身的手段，由于械斗发生的原因没有得到解决，而使法律本身不能构成为达致秩序的工具。第二，地方政府不仅是国家的政府更是地方的政府。地方政府代表国家对地方实行治理而使自身融入到地方当中去，地方的利益和地方群众的利益就是地方政府的利益。在不同地方间的纠葛中，地方政府往往首先是地方利益的代言者而将统一的国家利益置于其后。第三，政府行为与群众行为的交互影响。在该案例中，存在着一个怪圈，当地政府在处理不断发生的双方群众纠纷的过程中而出现“僵冷”、“隔膜”状态，而这又无形中加强了双方群众的对立、冲突与矛盾。
解铃还须系铃人，矛盾的消除还需要围绕矛盾的原因来解决。率先突破“坚冰”的是双方政府的“警务外交”与政府外交。2002年，两省相关县区达成共识，构建边界地区长期稳定协作机制。双方沿湖分局、派出所开展联防联谊，共建跨省、跨市县的治安防控网。正如当地人总结的“干部多握手，群众就不出手”。对于双方边界冲突中遗留下来的尸体，虽然司法机关已经或者正在对违法犯罪者进行惩处，但是法律作为国家强制力维持的规则，其作用不是无限的，不可能在这种中依靠强制予以处理，否则将会导致更大更深的矛盾和冲突。于是济宁、徐州商定，由各自政府对死者家属给予经济补偿；双方尸体同时火化。从而使这一群众动辄抬尸上访的“定时炸弹”得以拆除。
现实的纠纷往往都是源于利益的纷争，对于利益的不同态度决定着纠纷的解决和秩序、法治的实现。在该案例中，双方之所以陷入矛盾和对立中，原因之一就在于双方当地政府都有意无意地仅把自身当作地方利益的代言者，而忽视了作为更高层次上国家利益地方代言者的角色；而在纠纷的解决中双方有意识地考虑到了对方的利益，而无意识地将自己作为国家利益的地方代言人。有学者指出人们服从法律的主要原因乃在于具有了意识到的责任。意识到的责任是指人们感到有责任去服从权威的命令而不去考虑个人的得失。在该案例中，我们可以看出“意识到的责任”的有无对于政府行为的重要性。当双方政府没有这种责任的时候，矛盾出现、持续并且不断升级；而当其具备这种责任、抛却本位利益考虑时，矛盾在逐步解决和消失。在人们无法抛却个人得失的情况下，按照法定的规则行事将成为一句空话。因此，我们认为只有政府具备“意识到的责任”、尊重法律的权威，才能消解群众的对立、矛盾和纠纷，逐步增强他们的法治意识和对法律的尊崇，毕竟国家的、政府的行为对于社会的、公众的行为起着一种示范的影响和作用。
在历年农村普法活动中，地方政府在普法过程中存在一定程度的消极性。这种消极性一方面来自具体情景中既得利益的考量；另一方面源于地方政府作为国家在农村地区的代表而体现的现代性与相对传统的农村环境的差异而产生的冲突。在农村普法活动中，地方政府主要是作为普法活动的外来者和压力者，并且不断通过自己的行动和在农村的代言者试图将国家法与广大农民的实际的、日常的生活链接起来。而作为普法活动目的的真正实践者和实际效果的体现者农民们，则有着自己既定的生活方式和行为规则，国家法并不当然成为他们的行动话语。国家法只有内化为他们某种意识和信仰时，才能融入他们的日常生活，成为实际行动的指南。而如果普法活动仅是农民日常生活的外在物，不能体现他们的主体性时，国家法和法律至上的理念是几乎不可能内化为广大农民的意识和信仰，依法办事也就是不可能的了。因此，在普法活动中，我们不能仅把农民视为“受众”和客体，而应凸现他们的主体性，调动其积极性，让他们也把普法活动作为自己的事业来耕耘和经营。这样，普法活动和法治才能真正实现由形式理性向实践理性的转变。
【关键词】司法和谐；法治理念；法院文化
【正文】
最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐” 理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。
一、和谐理念的传统性和现代性
和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。
可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会” 是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。
今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。
二、司法和谐的具体含义
从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。
司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：
第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。
第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”
第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。
三、法律制度与和谐理念的辩证关系
讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。
法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。
法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。
既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。
四、和谐理念对法治建设的双重作用
前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。
但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。 肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。
五、实现司法和谐的基本路径
如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。
首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。
再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。
六、司法和谐在具体审判领域中的要求
司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。
在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。
在行政审判领域，司法和谐的特殊意义在于如何处理好民与官的关系。民告官案件的根源很复杂，但是直接原因在于政府行政行为存在不同程度的欠缺。现行法律赋予法院的对于行政行为的审判权主要在于对其合法性的判断，相当部分的自由裁量名义下行政行为不属于法院的审判对象。那么，通过引入司法和谐的理念，似乎可以赋予法院这样的功能：对存在欠缺的行为，在民与官之间进行居间协调，达成民与官之间的沟通和谅解。
【关键词】 性健康； 道德建设； 健康教育
1948年，WHO签署的一个章程的序言中为人的健康下了一个全新的定义：“健康不仅是没有疾病和病症，而是一种个体在身体上、精神上、社会上完全安好的状态。”这个将健康提升到生物、心理、社会综合层面的定义，相对仅仅从狭义的“生物学”角度认识人的健康，是根本性质的变化。这个变化涉及到有关人的健康的各个学科，其中包括对性健康的认识。在这个定义的指导下，性健康就不仅包括健全、健康的生殖系统、能力，而且包括健康的性心理、性活动，包括有关性的良好的社会适应。而健康的性心理、性活动、良好的社会适应都需要道德保障。
1 性健康的道德内涵
性健康不能归结为道德修养，但良好的道德修养无疑是性健康的重要支撑。性健康不仅有解剖学形态、生理机能方面的物质基础，而且有道德、法律等方面的精神基础。性健康的物质基础和精神基础是有机结合在一起的。生殖系统的正常形态和机能使健康的性发育、性活动成为可能，而有关性的道德、法律法规则廓定着性活动的社会边界，为个体和社会的性健康提供保障。如性健康的基本道德要求是，不损害他人的身心健康来满足自己的性需求，在处理有关性的问题上具有辨别真与伪、善与恶、美与丑、荣与辱的观念，能够自觉地按照社会道德规范约束自己、支配自己的行为。
科学研究表明，良好的品德、淡泊的心境是健康的保证，能促进人体分泌更多有益的激素、酶类和乙酰胆碱等，这些物质可把血液的流量、神经细胞的兴奋调节到最佳状态，从而增强机体的免疫力，促进健康。而违背道德的人，在性问题上不检点，甚至犯下性罪错，必然紧张、内疚、恐惧、焦虑，食不香、睡不安。这种精神负担，会引起神经中枢、内分泌系统功能失调，干扰多种器官、组织的正常生理代谢，降低免疫系统的防御能力。久而久之，不仅会出现各种亚健康状况，而且会出现各种疾病。
用历史的眼光看，人们关于性健康与道德进步正相关性质的认识是有一个过程的。当人们认识到“群婚”、“”对性健康的危害，“群婚”、“”就成为公众道德谴责的对象；当人们认识了性传播疾病的感染途径和转归机理，性病患者对他人和自身健康构成危害的就为崇尚道德的人所不齿。而健康的性观念、健康的、青少年性教育、性传播疾病的防治以及对性病患者的救助，在本质上都是社会道德进步的重要内容，同时也推动着社会道德进步。
在中国，社会道德进步对性健康的保障和促进作用十分突出。我们以对艾滋病的防控和对艾滋病患者的关爱为例。中国政府高度重视艾滋病防治工作，2004年，国务院成立防治艾滋病工作委员会，由当时的副总理吴仪担任委员会主任。中央财政投入8.1亿元用于艾滋病的防治，相继在河南、云南、四川等地大力推广使用安全套、清洁针具交换和美沙酮替代疗法。总书记亲自到北京佑安医院探望艾滋病人，与他们握手交谈，勉励他们增强战胜病魔的信心和勇气，号召全社会消除对艾滋病患者的歧视。国家人事部将“HIV携带者”从《公务员录用体检标准（试行）》中去除。总理在湖北考察工作期间，登门看望在艾滋病防治工作中做出突出贡献的桂希恩教授[1]。这一系列行动和举措不仅收到了预防艾滋病、救治艾滋病患者的直接效果，而且起到了促进社会道德进步的作用。
2 性健康的道德保障与法治保障
在性健康的实现途径和现实保障上，人们很重视性健康知识的传授、健康的性心理、良好的法治环境，这无疑是正确的。但性健康的道德保障还没有引起足够的重视，人们的性健康需要坚实的道德保障，道德保障与法治保障既相互区别又相互联系。健康是人的基本权利，这一权利在受到法律保障的同时，也受到道德保障。为维护人的性健康，法律要追究各种性犯罪的法律责任，这种追究是必要的、有效的。但是，在性健康维护上，仅仅有法律是不够的，还必须靠道德来规范，还要充分发挥社会舆论和信念的作用。
法律和伦理分属两个领域，二者对社会的作用方式不同。法律依靠强制手段规范人们的行为，道德则依靠社会舆论、内心信念、价值观念规范人们的行为。但他们之间又有联系，相互促进，殊路同归。只有将法律和道德有机地统一起来，才能形成良好社会风气，维护性健康。
性健康的道德保障与法治保障中，道德保障是基础。法律是以道德进步为依托的，法的力量植根于深厚的社会道德之中。
道德行为与非道德行为是互相对应的，非道德行为又有罪与非罪的区别（罪与非罪是法学概念，是对造成严重后果的行为的界定。这里，我试图在伦理学与法学结合的意义上使用罪与非罪概念，赋予罪与非罪某些新的含义）。罪与非罪的区别，从道德与法的角度说，是“违反道德＋违法”与“违反道德”的区别；罪既是对法律的违背，也是对道德的违背；非罪虽然未违法，却是违背了道德。但是，罪与非罪又有着一定的联系。一般地说，违法行为总是从违反道德发展演化而来的，违反道德与违法之间并不存在千里之遥，时常是仅一步之差。从道德天平的失衡到走上犯罪道路，构成了许多犯罪分子人生抛物线的轨迹。因此，加强道德教育、注重个人道德修养、防微杜渐的功效并不局限于社会道德进步本身，实乃在根本的意义上维护法的尊严、推动社会法制进步；当然，加强法治建设，提高公民的法律意识的作用也并不局限于社会法治进步本身，同时也是在弘扬道德，推动社会道德进步，因为法律既是道德的体现，又是对道德的维护。
儒家学说的创始人孔子有过一段精彩的关于道德与法的社会功能的论述，他说：“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”这段话说明孔子看到了道德与法在治理国家中的不同作用，也明显地表现了他崇尚道德的观点和立场。刑法可以使人不敢做坏事，却不能使人具有羞耻心；只有道德的力量才能使人知耻、自觉地走正路。孔老夫子关于法不能脱离道德、法以道德为基础的思想是非常深刻的，这个思想对中国后世的影响很大。
预防性犯罪与性过错当然需要法律与道德双管齐下，但性道德教育更为重要。加强道德教育是提高全社会性健康水平的重要保障。如对异性和同性的尊重、自觉遵守社会公德、在处理两性关系上追求高尚的道德情操，这些基本的道德修养，对维护个人和他人性健康是基础，是很有效的。
3 性健康教育的道德原则
性健康是一个内涵和外延都非常丰富的概念，为深化对性健康与道德进步的讨论，我们从性健康教育与道德进步的角度作些分析。
人类个体在性生理上的成熟与对自身性健康的认识，与个体行为对他人、对社会责任的主动自觉，往往不同步。这种不同步虽然不依人的意志为转移，却可以通过人类社会发展的方式解决。缩小乃至避免这种不同步，实现个体性成熟的自然过程与社会历史过程的统一，将人类在长期的社会实践中习得并升华为科学的性健康知识传递给正在成长中的面对各种性问题的个体，在本质上是社会道德进步。因为，缩小和避免这种不同步，可以使许许多多的人认识和掌握科学的性健康知识，帮助众多的个体去除烦恼、获得幸福。而伴随着一个个具体问题的解决，就去除了社会中的一些不稳定因素，保障和促进了社会的和谐。可见，性健康教育很有意义。但是，这样一项有意义的工作，必须由道德来保障，必须坚持基本的道德原则。
在最近出版的一本性健康教育普及读本中，我将性道德教育中必须坚持的基本原则归结为五个方面。
一是健康原则。性健康教育知识的传播必须是“健康”的，必须有利于受教育者的身心健康、有利于社会的和谐进步。这既是性健康教育的目的、出发点，也是归宿。
二是科学原则。性健康教育的实质是传递科学的性健康知识，宣传科学的理念和方法，使人们认识、理解、接受科学。科学是对客观事物内在规律的认识。认识了性健康的规律，自觉地遵循规律，人的行为就既有利于自身，也有利于他人、有利于家庭、有利于社会；缺乏对规律的认识，违背规律，人的行为则不利于自身，不利于他人、不利于家庭、不利于社会，甚至造成危害。性健康教育的基础是科学。科学是教育无知、去除愚昧、促进健康的法宝。性健康教育要与科学发展同步，要整合当代多学科的科学研究成果，探索科学的性健康方法和性健康教育工作模式。当代生物学、化学、物理学、工程技术、医学、心理学、伦理学、社会学等诸多学科的发展促进着性科学研究，许多研究成果已经成为性健康教育的内容。同时，多学科专家、学者携手做性健康教育工作，一起解决复杂的性健康问题，才能使性健康教育的水平和实际效果不断提高。
三是个体化原则。性健康教育既要解决人们普遍的、带有共同性的问题，又要解决处于不同发展阶段的个体带有个性特征的问题。尤其要重视对个性问题的研究、解决个性面临的问题。共性离不开个性，任何个性都是共性，正是在回答和解决一个个具体问题的过程中，才形成了一般的性健康知识。性健康教育不同于基础研究，是针对性很强的工作，目的是通过传播知识解决个体面对的问题。所以，只有坚持个体化原则，才能提高性健康教育的针对性和实效性，才有助于不同个体、个体发展不同阶段遇到的具体的性问题的解决。
四是尊重原则，即教育者尊重接受教育者。性健康教育是为他人答疑解惑，为需要帮助的人提供帮助，是令人尊重的工作。但这项工作贯穿着对接受教育者的尊重。尊重接受教育者是性健康教育工作的基本理念。其中，包括尊重接受教育者对性健康知识需求的理解，包括耐心的讲解和指导，包括尊重求教者的人格、为求教者的个人隐私保守秘密。这是从事性健康教育工作者基本的职业操守。
五是通俗原则。性健康教育是面向大众的事业，需要扎实的理论功底，但不是高深的理论研究。在本质上，性健康教育属于科学普及的范畴。一方面，既然是科学“普及”，就必须通俗易懂，避免晦涩的语言、“高深的”理论表述，避免使接受者不得要领；另一方面，既然是“科学”普及，就要不折不扣地坚持科学原则，自觉地与庸俗、低俗的东西划清界限。
我认为，贯穿这五个原则的是道德，或者说，这五个原则都反映着道德原则，是道德原则的展开。促进受教育者的身心健康、有利于社会和谐进步的健康原则，作为性健康教育的目的、出发点和归宿，反映了性健康教育的道德追求。强调在性健康教育中坚持科学的理念和方法、认识和自觉地遵循规律的科学原则，强调关注个性、解决具体问题的个体化原则，凸显了当代性健康教育的道德性质。而尊重原则和通俗原则更是道德原则的贯彻。
综上所述，维护和促进性健康是一个道德工程，需要社会道德进步来保障，而性健康水平的不断提高又有力地推动着社会道德进步。对性健康与道德进步的这种相互作用和良性互动，我们应当给予足够的重视。
参考文献
