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在建设工程施工过程中,由于各种各样的原因导致的工期延误或其它司题产生的索赔十分普遍,2013版《建设工程施工合同》施行后,如果出现索赔事由,工程承包人、工程发包人不仅需要及时采取合法形式进行证据固定,同时需要按照时限及程序提交索赔报告。在采用2013版《建设工程施工合同》的情况下,今后法院和仲裁机构对于工程索赔案件的审理,将不仅仅是关注索赔事由发生的相关证据,同时还会聚焦于发包人或承包人是否在约定期限内,按程序提出了索赔报告。
如何有效运用索赔时效加强合同履约管理
有效确定开工时间。发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后,监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外,因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人应书面提出价格调整要求,或者书面要求解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和或延误的工期,并向承包人支付合理利润。
正确应对暂停施工。发包人原因造成暂停施工,发包人应当增加费用、延长工期,支付承包人合理的利润。非承包人原因停工超过56天,承包人可以催告开工;超过84天,且影响整个工程及合同目的实现的,承包人可以要求调价或解除合同。暂停施工事件发生后承包人应及时提出书面报告。
因承包人原因引起的暂停施工,承包人应承担由此增加的费用和或延误的工期,且承包人在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的,发包人可以解除合同。
准确把握竣工时间。1999版、2007版、2013版《建设工程施工合同》都约定,工程经竣工验收合格的,以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。此外,根据2013版v建设工程施工合同》,因发包人原因,未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期;工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有工程之日为实际竣工日期。
完善索赔资料,争取监理的签证及补签证。建设工程停工的原因很多,根据停工时间长短和停工范围,可以分为间歇性停工、长时旬停工、部分停工、全标段停工等。有效的做法是,在编制停工索赔资料时,先要就工期延误单独编制索赔资料,对停工损失的索赔资料要以停工时间为主线,停工原因只需作工期索赔资料的引用说明。对于、司歇性停工和部分停工,要特别注意停工损失中的机械设备和人员的数量要按停工范围计算,并符合实际和施工方案要求。
关键词:建设工程;合同管理与索赔
中图分类号: TU198 文献标识码: A
随着我国社会经济的迅速发展,建设工程的合同管理与索赔受到了社会的广泛关注,然而由于我国市场经济发展的时间短等原因,我国建设工程合同管理与索赔,仍然存在着一些问题。在当今经济全球化的时代,根据我国建设工程的现状,积极引进发达国家在这方面的成功经验。
一、建设工程合同管理
1、合同管理内涵
建设工程合同管理是指参与项目各方应在合同实施过程中自觉的、认真严格的遵守所签订的合同的各项规定和要求,按照各自的职责,行使各自的权利、履行各自的义务、维护各方的权利,发扬协作精神,做好各项管理工作,避免出现严重的合同问题,使项目目标得到完整的体现。建设工程合同管理就是用明文规定将建设工程所涉及的各个部分的职责以及权利等进行规划,这在一定程度上有助于加强对于建设工程的管理。[1]
2、建设工程合同的法律基础
建设工程合同的签订是以法律为基础的,目前我国在建设工程相关方面的法律主要有:《建设安装工程承包合同条例》、《建设工程施工合同管理办法》、《建设市场管理办法》等,这些法律法规用法律的强制性约束了合同签订双方的责任义务的履行,对于合同的正常运行有着重要的作用。[2]
3、合同产生效力的程序
合同的订立,是指当事人双方就合同的主要条款经过协商一致,并签署书面协议的过程,订立合同的过程,一般现有当事人一方提出要约,再有另一方作出承诺的意思表示,签字盖章后,合同即成立。合同的签订双方必须是在自主自愿的原则上进行,并且双方所要承担的义务以及权利等要表明,合同一旦签订,即具有了法律效力。
合同的履行,合同一旦签订,双方责任人在法律的基础上应该按照实际履行的原则以及全面履行的原则承担合同的义务。实际履行原则是指除法律以及合同另有规定的义务之外,当事人应该根据合同的规定实际来履行合同规定的责任。如果一方没有履行这个责任或者没有按照合同切实的履行责任,那么就可以通过法律等手段进行索赔。全面履行原则是指除了法律或者合同另有的规定,合同双方还应该按照合同的规定进行质量、数量、期限、地点等要求合同双方全面承担义务。[3]
合同的终止是指按照法律规定以及合同的要求,双方完满的完成任务,定期解除合同。合同的终止,不能够违背国家法律、法令、政策、规章制度等。当然在合同的履行过程中仍然存在着合同变更、合同转让、合同解除等情况,当然这些情况的解决必须在法律的基础上进行,不损害国家、社会等的利益。
二、建设工程索赔
1、建设工程索赔内涵
建设工程索赔是指在建设工程合同实施的过程中,合同一方因对方不履行或者未能正确履行合同所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿要求。索赔就是根据合同的要求进行相关责任的追究的一种说法,通过索赔可以在一定程度上维护业主与承包商的合法权利,促进合同的正常运行。[4]
2、建设工程索赔的特征
建设工程的索赔是合同签订双方根据合同的要求以及法律规范进行的合法赔偿的一种要求。建设工程索赔是双向的。合同签订是在双方自愿的规则下进行的,双方在合同实施的过程中都有责任与义务,因此如果任何一方如果没有按照合同的要求进行责任的履行或者没有按照合同的规定全面的履行责任分的话,给合同签订任意一方造成损失的话,那么不仅仅是合同承包商可以向业主索赔,业主也可以按照合同规定向承包商进行索赔。
索赔是一种未经对方确认的单方行为。索赔是单方面的行为,是合同签订双方在合同履行的过程中,由于事先没有料到的意外事故发生,造成的损失,进行索赔。这种索赔由于没有在合同规定中进行列项,法律也没有进行相关的规定,因此这种索赔能否成功,还必须经过双方的协商或者通过法律的确认等之后才有可能实现。当然在进行索赔的时候,索赔方必须要有切实有效的证据,通过证据说话是最有说服力。证据不足或者没有证据的索赔一般来说是不能够成功的。总之,在进行索赔的时候必须要有足够的有效的证据,必须造成实际的损失等,才有可能成功。
三、结束语
建设工程作为我国社会建设中的重要工程,对于我国社会经济的发展有着重要的作用。建设工程由于所涉及的项目以及部门比较多,权利、义务等比较复杂,因此建设工程的合同管理与索赔成为建设工程顺利进行的重要方面,本文的写作,希望可以引起相关部门对于建设工程合同管理与索赔的重视,促进建设工程的顺利实施。
参考文献:
[1]魏文涛. 建设工程合同管理与索赔研究[D].青岛理工大学,2011.
[2]候化坤. 国际工程合同管理与索赔[D].西安建筑科技大学,2004.
关键词:路桥工程;合同管理
1路桥工程合同管理的必要性
1.1是路桥工程项目顺利施工的保障
在路桥工程施工中,所有生产经营活动的开展都以合同为基础,工程项目的施工进度需要结合合同规定来进行,是得以顺利实施工程的一大动力,所以在路桥工程中做好合同管理十分关键[1]。同时,合同管理还会牵涉施工企业经营计划和目标,这对于工程管理也会带来很大作用。从合同管理与内容牵涉范围而言,路桥工程合同与其他合同有不同之处,这就需要路桥工程合同管理在管理中需要针对性区分和对待,以达到工程施工的现实需求。
1.2迎合市场经济发展的需求
随着市场环境日益开放化,市场竞争越发自由化,在实施路桥工程中也需要结合市场经济发展规律,为了满足新时代法治社会建设需求,在签订路桥工程合同中要结合相关法律规定,做好合法施工。同时,路桥工程合同书双方还需要结合相关规定,在确保施工合法下,合同双方对自身合法利益切实维护,所以需加强路桥工程合同管理,减少因为合同问题而为施工企业带来的损失,提高企业竞争优势。
1.3路桥工程合同自身的特殊性
一般而言,在逐渐加强当事人意愿下,在签订合同中随意性很强,但由于路桥工程合同与其他工程合同有所不同,这就导致在签订合同之前会审核双方的资格,在严格评判后才可确定合同双方的主体。此外,签订路桥工程合同程序十分复杂,这样要求在路桥合同管理中需制定完善的管理方案,达到合同严格审核的要求。
1.4路桥工程合同的特殊内容
从多方面而言,路桥工程合同管理牵涉了很多方面内容,从实地勘测路桥、设计施工图纸,之后到具体施工以及工程验收等活动,在这一系列过程中,逐渐形成了结构完整、内容完善的动态系统。在路桥工程项目实际施工过程中,需要工程合同对路桥工程进行指导,确保可以顺利进行工程各个环节,并衔接好各大环节,保证路桥工程朝着良好趋势发展。
2路桥工程合同管理的现状
1)对合同管理认识不足。路桥工程大多数情况下都是在合同管理要求下开展的,进行评审工程的标前以及标后,在检查合同中,在对合同评审严密进行下,消除一系列不安全隐患。通过调查发现,当前承包工程的负责人缺乏对合同管理重要性的认知,也没有意识到合同管理中存在的风险,缺乏防范风险意识,也没有对合同内容深入探索。2)合同管理人员素质素养不高。很多企业合同管理人员业务水准并不高,文化水平较低,对法律认识不足,难以准确判断合同中牵涉的法律问题,进而难以有效管理合同。3)合同管理机制缺乏完善性。现如今很多路桥企业在承接工程中,合同管理制度制定不完善,由于合同依据缺乏统一性,各大部门出现权责不清晰情况,难以统一意见,最后导致出现权责不清的情况,这是路桥企业管理最不愿意面对的情况,情况严重时会导致企业面临举步维艰的困境。4)合同管理机构缺乏权威性[2]。合同管理机构不但需要发挥仲裁以及监督管理职能,而且还需要纠正不科学的条款,在这方面上合同管理机构还需要加强。5)合同管理力度执行缺乏可行性。众所周知,合同双方都需要严格按照合同条款办事。但当前,工程施工中很多路桥施工企业没有深入执行合同条款,甚至有很多企业不按照合同办事,出现了严重的合同违约情况,造成工程难以按期交工和按时拨付工程款,合同管理形同虚设。6)合同管理与其他管理部门沟通途径不顺畅。造成合同管理机构与相关管理部门出现严重脱节情况。7)审查缺乏严格性。对于签约双方缺乏严格审查,并没有详细跟踪调查合同双方的资质,合同中很多条款约定缺乏明确性,很多内容模棱两可。
3加强路桥施工合同管理的相关措施
3.1健全相关领域法律法规
想要提高路桥工程施工合同管理效率,就需要高度重视施工合同管理,制定相应的法律规定,使路桥施工合同管理有法律依据。在制定法律规定中,还需严格遵循编制规定,防止出现内容上的重复,形成相应的法律机制,并落实好已经出台的路桥工程合同管理法律规定。
3.2做好跟踪管理合同工作
做好跟踪管理施工现场工作,对比施工现场具体情况与合同内容,判断合同履行情况。对于施工中与合同规定不符合之处,及时发现,并制定相应纠正措施。
3.3提高合同管理人员整体水平
路桥工程施工具有周期长、质量高等特征,因此想要提高路桥工程合同管理质量,需提高合同管理人员专业水准[3]。在合同管理工作人员引进中,要引进水准高、专业技术强的人才,还需要懂得一点法律知识。同时,路桥企业定期或者不定期培训合同管理人员,丰富合同管理人员知识体系,拓展其工作视野,使其能够更好地掌握合同管理知识。
3.4做好防范合同违约情况工作
制定合同条款需要合理、细致,尤其是对于违约情况的条款,更加需要制定防范对策。如果出现违约情况,应结合合同条款内容严格判断有错误的一方,并给予其处罚。同时合同管理机构还要对合同工作进行审查,保证合同合理、公平,若是双方有利益矛盾,结合相关法律协调合同双方的利益,注意维护承包方的利益工作。
3.5做好合同索赔工作
凡索赔工作都有一定的难度,若是索赔,就会对合同双方合同关系有着很大影响;反之不索赔,就需要承包方承担损失,所以在开展索赔中,承包方需要兼顾长久与眼前经济效益,结合相关规定来合理索赔[4]。另外,在进行合同索赔中,合同双方尽可能多考虑长远利益,互相协调,尽可能不要影响双方的顺利合作,以免最终影响路桥工程建设质量。
3.6做好路桥工程招投标管理规范工作
在路桥工程招投标管理过程中,应结合招投标流程来实施操作,在这个过程中,需秉持公开、公正原则,确保整个工程招投标过程的合法性、严谨性。在招投标管理过程中,首先考察路桥承包方,严格审核承包方的资质,从根本上强化合同管理有效性、科学性,从而把控好施工队伍规模,避免出现恶性竞争情况,防止由于逐级压价导致难以确保施工质量。其次在招投标中把握好原则性,同时考虑好合同双方的经济效益,不能由于过度审核而导致承包方施工热情逐渐降低。最后,有关部门需加大力度开展施工监管,坚决抵制违法行为,严肃处理恶劣情况,以维护市场环境稳步、有序地向前运作。
3.7充分学习其他国家合同管理经验
结合我国在路桥工程合同管理中遇到的问题,在做好自我总结下,积极学习其他国家合同管理经验,在面对相同合同管理问题中,借鉴发达国家合同管理意见,之后结合我国路桥工程实际情况,在合同管理中找到相同之处,以此强化我国路桥合同管理整体水准。同时,在参考其他国家管理经验中,逐渐深入完善市场经济现代化需求,在合同管理中不可避免会有经济索赔情况出现,所以在结合相关经验中,制定完善的管理方案,在合同双方互相协调中妥善解决问题,确保索赔的科学性。
4结束语
总而言之,在路桥交通工程中,合同管理扮演着重要角色,其合同管理水准关系着工程建设进度与质量,因此,需要加强力度进行合同管理,分析当前路桥工程合同管理中的问题,并制定可行的措施,以此提高路桥工程整体经济效益。同时,路桥工程合同管理并不是一蹴而就的,这是一项长期的工作任务,需要我国合同管理人员由浅入深、循序渐进的开展,结合自身合同管理经验,完善路桥工程合同管理工作,推动路桥工程建设得到质的飞跃。[ID:009139]
参考文献:
[1]刘志豪.试述路桥工程合同管理的必要性及其加强措施[J].智能城市,2018,4(5):59.
[2]王家秀.公路工程合同管理的必要性及加强措施[J].黑龙江交通科技,2018,41(2):182-184.
[3]姜棋.浅谈路桥工程合同管理的必要性及加强措施[J].四川水泥,2017,39(6):168.
(一)合同文本不规范针对于中国建筑市场合同管理频繁出现问题的现象,原建设部会同国家工商总局共同制定并颁发了关于建筑工程在施工时发包方与承包方的合同示范文本,最新一版是2013版《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201),目的就在于规避权责失衡现象的发生[6]。但在实际电力建设工程中,施工合同中绝大多数条款是由发包人制定的,其中大多强调了承包方的义务,对业主的制约条款偏少,特别是在违约、赔偿等方面的约定不具体,也缺少行之有效的处罚办法。
(二)合同管理法律意识淡薄在具体实施时,因合同双方的法律意识淡薄,常有签订合同不符合要求情况发生。主要表现在:首先,合同文本不符合国家颁布的合同示范文本的相关条款,避重就轻、转嫁工程风险,对一些索赔性条款表述笼统、含糊。其次,承建方资质管理混乱,依据中国的《建筑法》的规定,施工企业必须在其资质等级许可内从事建筑活动,不得越级。但在实际工作当中,一些不符合资质要求的企业通过挂靠等方式谋求中标机会,或者一些大型施工企业利用企业资质承接一些施工项目,然后转包或者肢解后分包,这些做法不但违反国家法律规定,也给工程的质量、工期等带来不利影响。第三,部分人员缺乏法律意识,合同管理属于企业核心业务,对员工的工作能力以及职业道德要求极高。但有部分员工职业道德素质低下,,损害企业利益。
(三)合同违约索赔困难、责权偏颇当合同主体的合法权益受到损害时,索赔工作就应该合理展开。但在当前激烈的市场竞争下,合同文本往往是发包方制定,所突出强调的往往是承包方义务的规定和风险的范围,而对发包方的义务就含糊其辞,制约性条款在文件中较少。尤其是发包方违约时,就赔偿方面的条款没有具体的表述,难以界定赔偿的数额,存在明显的权责偏颇。此外,在电力系统主辅分离之后,投标单位众多,在市场中发包方占据主导性地位,双方存在着明显的不平等。例如因电力工程施工周期长、单位工程众多,出现分项工程的设计变更就很多,整个工程累加起来就会高达数百万的金额赔偿,而在合同条款中往往表述为分项工程多少钱之下免于赔偿,这样承包方就要承担较大损失,即使出现了可以赔偿的情况,承包方往往会为了以后市场的签约,而在发包方的要求下放弃部分索赔工作。
(四)缺乏专业的合同管理人才从当前建设合同管理的现状看,并没有得到许多小公司的重视,专业的合同管理人员严重缺失,这也是制约建设项目合同管理效果的一个重要因素。施工合同涉及内容多、专业面广,需要专责的合同管理人员掌握相应法律知识、造价知识以及项目管理的相关技术规范。而在一些企业合同管理被认为是一种事务性工作,由预算人员或者财务人员兼任。这将给合同管理带来难度,一旦发生合同纠纷,必将缺失专业支撑,在处理上相当的被动。许多不规范的合同在签订初期也难以被发现,也会给后续的工程建设带来不必要的麻烦,造成经济损失,影响企业效益。
二、完善电力建设工程项目合同管理的措施
根据对当前电力建设工程合同管理存在的困难和问题的分析,结合现代企业管理的科学经验,对照国际工程合同管理的规范性做法,可以从以下几个方面着力。
(一)按照中国现有法律规定,积极推行电力建设工程合同的示范文本完善和健全的法律法规是确保市场正常运行的重要前提,在工程建设领域,中国目前针对根据电力工程的特点和行业合同示范文本目前还是空白。因此有必要推行电力建设工程合同示范文本的编制工作。工程项目发承包模式可分为:总分包模式、平行承包模式、联合体承包模式、合作体承包模式等等,按承包工程计价方式分类:总价合同、单价合同、成本加酬金合同等等,针对不同的模式进行研究,将合同条款规范化和细致化。随着中国加入WTO后逐步与国际接轨,学习和研究国外先进的技术和管理经验,不断完善中国建筑市场管理体系和技术体系。立足中国国情的基础上,融合现代合同原则和现代项目管理原则,不断完善中国施工合同文本体系,使中国施工合同文本在结构化、系列化、集成化方向的发展上取得突破。
(二)推行合同管理人员考核制度,持证上岗专业化的合同管理人才队伍建设是加强工程建设合同管理的关键。加大人才培养力度,对合同管理人员建立考核制度,要求持证上岗。一方面企业加强对现有员工的培训和教育,达到工作所需要的技能要求。另外企业可同高校合作,加强合同管理人才的培养和教育,形成稳定的人才输出。当前可在合同管理中可有造价工程师领导,另配一名专职合同管理员,完成项目的合同管理。
(三)强化合同的动态管理,依约解决工程索赔问题在合同履行过程中,工程索赔现象时常发生。一般来说,发包人索赔数量较小,而且处理方便,可通过扣拨工程款等实现;而施工方对发包人的索赔则比较困难一些。但为了合同双方共赢,对工程中实际存在的误工、变更等给承包方造成损失的,如工程延误索赔、工程变更索赔、合同被迫终止索赔、工程加速索赔、意外风险和不可预见因素索赔等,应当按照合同的约定履行。合同双方双赢才是工程工期、质量、成本完成目标的保障。
(四)开发适合电力建设工程合同管理的软件,建立合同信息管理系统信息化管理不仅提高工作效率,也为资源共享,提升管理水平奠定了基础。电力建设工程的信息化管理一直走在市场的前列,针对合同管理、造价管理的软件也层出不穷。在企业内部形成流程化管理,进行合同评审等工作。各施工企业可根据自身工作的特点,选择合适的软件操作。随时掌握合同的签订、履约及纠纷情况,对工程建设合同形成真正的信息管理和动态管理。
(五)建立企业的信誉档案,将信誉分引进到招投标工作中去建立其企业信誉档案库,定期监督,并制定相关的奖惩措施,以规范企业的市场行为,维护市场秩序。并将企业的信誉档案融入到招投标工作中去,在招标项目评分标准中加大信誉分的权重,使企业真正意识到每一个工程都是重点工程,只有认真履行好合同,才能以后有更加广阔的市场。为中国的电力工程保驾护航,同时促进市场的良性发展。
三、结语
本文所要讨论的是工程竣工交付以后的质量责任问题,包括质量责任的不同分类和期限、工程建造的各个参与者如何分担建筑物瑕疵的责任、建筑物权利人对建造人的权利等等。这些问题还将引出针对建筑物有质量瑕疵如何设置保险来保护业主,或者有无相关保险可以使责任人免受索赔?对于这些问题的回答,各国法律制度的答案是各不相同的,研究这些答案,对我们不无裨益。
本文在比较各国在建筑物竣工交付后质量责任制度的几种主要模式的基础上,理解和分析我国对建筑物竣工交付后质量责任的法律规定,并提出引进和推广建筑工程保修保证保险和建筑工程质量责任综合保险的建议,以完善我国的建筑物质量责任制度。
一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定,主要见于第62条和第80条。第62条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的按照工程,供热、供冷系统等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定,确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度,即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用,其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度,保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定:“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定,则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度,即在整个合理使用寿命期内,因工程质量不合格造成损害的,责任者均应赔偿的法律制度,但责任者未限定在施工方。
可见,我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段,一是工程质量保修期,二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
(一)质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定,工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《质量条例》)第41条规定:“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”所以,对保修阶段的质量责任,可以作这样的理解:在保修期内,只要发现质量瑕疵,不管有无损害,施工方均有义务进行修复,如果造成损失,还应承担赔偿责任。当然,如果质量瑕疵不是施工方造成的,施工方在履行保修义务后,可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定,对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失,施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期,各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样,且期限也各不相同。
在法国,称“质量保修期”为“正式完工期限”(1978年民法典),期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”,通常为一年,结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”,实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限,由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复,并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”,往往引起很多人误解,以为一旦该期限届满,承包商即不对工程缺陷承担责任,其实不然。
不管取什么名字,这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异,并非都是一年。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中,基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年;供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定,建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格,则由施工单位进行整修后再行竣工验收,直至合格后交付。但是在很多国家,有四种不同情形的“交付”:
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程;
2、非常不满意而不愿接收工程,要求整改后再验收;
3、业主接受工程,但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的,承包人通常可以向该第三方提起索赔;
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收,而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分,达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如,在英国,达到“实际完工”即可交付,建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国,工程达到“实质性完工”即可交付,在交付后的一定期限内,即“缺陷责任期”内,承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是,不管是何种情况下的“交付”,工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为:
1、交付意味着保修责任的开始;
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业;
3、在承包商提供履约保函的情况下,在此时开始考虑释放保函;
4、工程交付时以下问题一般得以解决:
(1)实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异;
(2)未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决,当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典,建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
(3)工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后,业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任(如火灾、盗窃等)。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现:我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况,对保修期作了不同的规定,并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法,是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视,也值得我们广大律师高度重视。
(二)损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后,意味着另一种责任期间的开始,即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下,质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家,业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同,很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例:荷兰民法典规定了二十年责任期;而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害:1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固,隐蔽工程、与建筑物不可分的设备(其他设计要求有不少于2年的合同保证期)2、工程不符合使用目的。另外,在加拿大的魁北克,非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年,而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同,保修期内只要发现任何瑕疵,不管有无损害承包商均有义务修复,不修复将承担一定的后果;但在保修期后的损害赔偿责任期内,出现的质量问题要有损害才可主张赔偿,而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区,如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国,将损害分为微小损害和重大损害,只有重大损害才可追究责任。当然,至于孰是“微小”孰是“重大”,这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准,可以说因事而异。比如在英国,对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的,从而判断哪些是严重裂缝,哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准,但各国建筑法律、法规的要求,合同明文或默示条款的要求,以及建筑物所在地特殊文化的需求,都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明:我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉,针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位,即使在普通部位的保修期届满后,只要因质量不合格造成损害的,均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见,不远的未来,因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然,区别于保修期的责任主体,法律并未规定由施工方负责,而仅仅规定了“责任者”。那么,哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢?
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生,因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系,在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类:
(一)与业主订有合同者,包括勘察设计单位、施工单位,监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定,业主有可能只与一个项目总承包方签订合同,也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同,建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此,在建筑物竣工交付使用后,按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者,就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定,这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外:意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任,这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏,否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订,该地区1990年有一项法律规定:主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件,声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的,这些签字人都将被处以罚金。
此外,新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿,他可以直接向施工方索赔,也可以向上述“有资格的人”进行索赔,这样,施工方就可以免于承担责任。
(二)与业主没有直接合同关系者,包括:
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家,当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明:合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法,而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国,法律规定了对政府部门的责任限制,而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制,明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是:如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵,瑕疵责任由谁来承担?比如在我国,对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测,按照我国的合同法和建筑法,使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任,然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,也不必承担合同责任,合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系,业主无法直接向分包商主张权利,受害者(如租户、后继使用人)更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利,因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果,在英国盛行一种叫“从属保证”(collateralwarranty)的系列合同,与建筑承包合同配套使用,即业主要求所有的承包商(包括各类分包商)、专业咨询师(包括结构工程师、造价工程师、设计师等)、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同,从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同,一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年,英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性:关于第三人利益的合同》的报告,要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改,授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论,并于1999年11月11日获女皇批准,成为《合同(第三方权利)法》。可以预见,英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草,并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国,这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此,总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任,有权主张索赔的一方可以依据合同,或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外,业主与供应商一般没有合同关系,供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国,建筑材料有甲供料和乙供料之分,但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同,后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料,建筑材料在用于施工以前,施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验,或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任,而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任,两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是:该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢?它的标准是什么?质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么?这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯,工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说,工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷,质量缺陷达到了一定的严重程度,即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段,主要包括:1、设计和技术监理过程;2、现场施工过程;3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类,可将质量缺陷分成以下主要几大类:
(一)设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良,而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是,在很多情况下,设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国,工程边设计边施工的现象很普遍,大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的,如果由于监理的过错而导致设计错误,监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国,承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端,把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端,即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡,力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定:“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出,但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此,除非合同有另外的约定,承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任,法律没有作进一步规定。
(二)施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工,严格执行每道工序,检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条:“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定,对建筑材料,建筑构配件,设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。”由此可见,建筑材料、构配件等使用到施工工程,成为建筑物的一部分之后,由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担,而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定,对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件,比如预制木配件,供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任,从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
(三)指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分,可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂,对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。
法国有一案例:一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时,汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现,承包商在移交该房给业主时,没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明,以致管房人误操作而导致损失。因此,法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定,受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到,各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的,尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短,责任主体不尽相同,但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是,一些责任主体,尤其是承包商、设计商,在经过几年的营运后可能资不抵债、破产,或者不复存在,或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足,一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任,或者根本找不到责任承担者,如何解决这一问题呢?
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险,有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定:“建筑人及承揽人,经过十年后,即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定:凡涉及工程建设活动的所有单位,包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等,均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定,工程项目竣工后,承包商应对该项工程的主体部分,在十年内承担缺陷保证责任;对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑,一般要负担相当于工程总造价1.5%-4%的保险费。工程交付使用后,若第一年内发生质量问题,承包商负责进行维修并承担维修费用;若在其余九年内发生质量问题,承包商负责维修,而维修费用则由保险公司承担。
在我国,《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任,对损害赔偿不再有限额的规定,有关责任单位的义务、风险进一步加大,工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险,一旦发生违约或重大责任事故,责任单位无力承担,必然影响工程建设的顺利进行,责任单位也将难以生存。再加上第60条规定:建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说,基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”,即设计年限,一般为几十年,甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内,要真正落实责任的承担,必须通过保险来解决。
鉴此,为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任,建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任;以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
一、建筑物竣工交付后的质量责任的不同阶段及期限
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定,主要见于第62条和第80条。第62条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的按照工程,供热、供冷系统等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定,确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度,即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用,其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度,保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定:“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定,则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度,即在整个合理使用寿命期内,因工程质量不合格造成损害的,责任者均应赔偿的法律制度,但责任者未限定在施工方。
可见,我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段,一是工程质量保修期,二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
(一) 质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定,工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《质量条例》)第41条规定:“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”所以,对保修阶段的质量责任,可以作这样的理解:在保修期内,只要发现质量瑕疵,不管有无损害,施工方均有义务进行修复,如果造成损失,还应承担赔偿责任。当然,如果质量瑕疵不是施工方造成的,施工方在履行保修义务后,可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定,对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失,施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期,各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样,且期限也各不相同。
在法国,称“质量保修期”为“正式完工期限”(1978年民法典),期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”,通常为一年,结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”,实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限,由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复,并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”,往往引起很多人误解,以为一旦该期限届满,承包商即不对工程缺陷承担责任,其实不然。
不管取什么名字,这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异,并非都是一年。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。 转贴于
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中,基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年;供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定,建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格,则由施工单位进行整修后再行竣工验收,直至合格后交付。但是在很多国家,有四种不同情形的“交付”:
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程;
2、非常不满意而不愿接收工程,要求整改后再验收;
3、业主接受工程,但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的,承包人通常可以向该第三方提起索赔;
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收,而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分,达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如,在英国,达到“实际完工”即可交付,建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国,工程达到“实质性完工”即可交付,在交付后的一定期限内,即“缺陷责任期”内,承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是,不管是何种情况下的“交付”,工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为:
1、交付意味着保修责任的开始;
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业;
3、在承包商提供履约保函的情况下,在此时开始考虑释放保函;
4、工程交付时以下问题一般得以解决:
(1)实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异;
(2)未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决,当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典,建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
(3)工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后,业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任(如火灾、盗窃等)。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现:我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况,对保修期作了不同的规定,并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法,是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视,也值得我们广大律师高度重视。
(二)损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后,意味着另一种责任期间的开始,即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下,质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家,业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同,很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例:荷兰民法典规定了二十年责任期;而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害:1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固,隐蔽工程、与建筑物不可分的设备(其他设计要求有不少于2年的合同保证期)2、工程不符合使用目的。另外,在加拿大的魁北克,非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年,而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同,保修期内只要发现任何瑕疵,不管有无损害承包商均有义务修复,不修复将承担一定的后果;但在保修期后的损害赔偿责任期内,出现的质量问题要有损害才可主张赔偿,而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区,如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国,将损害分为微小损害和重大损害,只有重大损害才可追究责任。当然,至于孰是“微小”孰是“重大”,这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准,可以说因事而异。比如在英国,对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的,从而判断哪些是严重裂缝,哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准,但各国建筑法律、法规的要求,合同明文或默示条款的要求,以及建筑物所在地特殊文化的需求,都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明:我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉,针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位,即使在普通部位的保修期届满后,只要因质量不合格造成损害的,均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见,不远的未来,因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然,区别于保修期的责任主体,法律并未规定由施工方负责,而仅仅规定了“责任者”。那么,哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢?
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生,因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系,在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类:
(一)与业主订有合同者,包括勘察设计单位、施工单位,监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定,业主有可能只与一个项目总承包方签订合同,也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同,建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此,在建筑物竣工交付使用后,按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者,就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定,这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外:意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任,这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏,否则将承担责任。但在Emilia - Romagna地区这一原则已得到了适当的修订,该地区1990年有一项法律规定:主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件,声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的,这些签字人都将被处以罚金。
此外,新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿,他可以直接向施工方索赔,也可以向上述“有资格的人”进行索赔,这样,施工方就可以免于承担责任。
(二)与业主没有直接合同关系者,包括:
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家,当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明:合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法,而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国,法律规定了对政府部门的责任限制,而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制,明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是:如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵,瑕疵责任由谁来承担?比如在我国,对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测,按照我国的合同法和建筑法,使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任,然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,也不必承担合同责任,合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系,业主无法直接向分包商主张权利,受害者(如租户、后继使用人)更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利,因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果,在英国盛行一种叫“从属保证”(collateral warranty )的系列合同,与建筑承包合同配套使用,即业主要求所有的承包商(包括各类分包商)、专业咨询师(包括结构工程师、造价工程师、设计师等)、
设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同,从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同,一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年,英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性:关于第三人利益的合同》的报告,要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改,授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论,并于1999年11月11日获女皇批准,成为《合同(第三方权利)法》。可以预见,英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草,并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国,这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此,总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任,有权主张索赔的一方可以依据合同,或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外,业主与供应商一般没有合同关系,供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国,建筑材料有甲供料和乙供料之分,但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同,后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料,建筑材料在用于施工以前,施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验,或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任,而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任,两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是:该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢?它的标准是什么?质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么?这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯,工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说,工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷,质量缺陷达到了一定的严重程度,即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段,主要包括:1、设计和技术监理过程;2、现场施工过程;3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类,可将质量缺陷分成以下主要几大类:
(一)设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良,而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是,在很多情况下,设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国,工程边设计边施工的现象很普遍,大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的,如果由于监理的过错而导致设计错误,监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国,承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端,把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端,即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡,力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定:“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出,但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此,除非合同有另外的约定,承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任,法律没有作进一步规定。
(二)施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工,严格执行每道工序,检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条:“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定,对建筑材料,建筑构配件,设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。”由此可见,建筑材料、构配件等使用到施工工程,成为建筑物的一部分之后,由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担,而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定,对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件,比如预制木配件,供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任,从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
(三)指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分,可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂,对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。
法国有一案例:一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时,汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现,承包商在移交该房给业主时,没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明,以致管房人误操作而导致损失。因此,法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定,受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到,各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的,尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短,责任主体不尽相同,但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是,一些责任主体,尤其是承包商、设计商,在经过几年的营运后可能资不抵债、破产,或者不复存在,或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足,一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任,或者根本找 转贴于
不到责任承担者,如何解决这一问题呢?
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险,有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定:“建筑人及承揽人,经过十年后,即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定:凡涉及工程建设活动的所有单位,包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等,均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定,工程项目竣工后,承包商应对该项工程的主体部分,在十年内承担缺陷保证责任;对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑,一般要负担相当于工程总造价1.5%-4%的保险费。工程交付使用后,若第一年内发生质量问题,承包商负责进行维修并承担维修费用;若在其余九年内发生质量问题,承包商负责维修,而维修费用则由保险公司承担。
在我国,《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任,对损害赔偿不再有限额的规定,有关责任单位的义务、风险进一步加大,工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险,一旦发生违约或重大责任事故,责任单位无力承担,必然影响工程建设的顺利进行,责任单位也将难以生存。再加上第60条规定:建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说,基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”,即设计年限,一般为几十年,甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内,要真正落实责任的承担,必须通过保险来解决。
鉴此,为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任,建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任;以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
中图分类号: TU7 文献标识码: A
施工索赔是承包商在履约期间因非自身原因蒙受损失而向业主索取赔偿或补偿,它是承包商和业主在合同实施过程中因某一事件引起的在金钱和时间方面的纠纷,纠纷的解决是合同各方之间的交流、因些合同实施过程中承包商应主动和业主进行交流,所有的交流都必须通过工程师,尤其是与业主有关的交流,包括:对争端的通告、要求更多的时间和金钱的通告,其副木都应交业主以澄清问题之所在。若遵循这些步骤,索赔解决就容易得多。
1.施工索赔的作用
施工索赔必须以施工承包合同为依据,是一种经济补偿行为。施工索赔的主要作用有以下几点:
1.1保证施工承包合同的实施
施工索赔有助于工程承包双方更加紧密的合作,有助于实现施工承包合同目标。 施工承包合同一经签汀,合同双方即产生权利和义务关系。这种权益受法律保护。如果没有索赔和关于索赔的法律规定,对双方都难以形成约束,合同的实施会得不到法律保证。索赔能对违约者起警戒作用,使他考虑到违约的后果,以尽力避免违约事件的发生。
1.2维护合同当事人的正当权益,促使工程造价更合理
索赔有利于推动工程成本分析和计划管理,是挽回成本损失的重要手段.在合同实施过程中,由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况,条件和环境的变化,使承包商的实际工程成本增加,承包商为挽回这些实际工程成本的损失,通过索赔加以解决。索赔是以赔偿实际损失为原则,承包商必须准确地提供整个工程成本的分析和管理资料。施工索赔是承包商获得经济利益的重要手段,索赔是一种保护自己、维护自己正当权益、避免损失、增加利润的经营策略。在现代承包工程中,如果承包商不能进行有效的索赔,不精通索赔业务,往往使损失得不到合理的、及时的补偿,不能进行正常的生产经营。
1.3加强工程施工索赔有利于提高签订合同双方的业务管理水平
工程建设的索赔管理必须按照国际惯例的规程落实,FIDIC合同对工程索赔的具体条件、程序等都有了相应的规定,十分合理且操作性强。我国也制订了相应的法规政策,为规范我国的工程索赔提供了重要的法律依据。长期的工程实践证明,加强工程建设索赔管理有利于建设工程市场的规范与完善,杜绝其中一方违反合同的规定不执行合同中规定的有关义务确保承担相应的责任,所以做好索赔与反索赔工作也能够确保双方之间正当权利的顺利实施。工程建设索赔与反索赔的统一对立关系,有利于提高签订合同双方的业务管理水平的提高和工程建设按照市场规律步入法制化的轨道。
1.4索赔有利于对外工程承包的开展和政府职能的转变
工程索赔是国际工程建设中非常普遍的做法。工程索赔工作的开展,有助于更快地熟悉国际惯例,运用国际上工程建设管理的通行作法,掌握索赔和处理索赔的方法与技巧,这对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。同时,工程索赔使当事人双方依据合同约定和工程实际情况实事求是地协商工程造价和工期,从而使政府工程建设管理部门从繁琐的调整工程造价和协调双方关系等工作中解脱出来,这有助于政府转变职能。
2施工企业索赔存在的问题
在社会主义市场经济条件下,我国工程索赔管理工作方面已得到了长足的发展,取得了较为显著的成效。在国内国际工程承包实践中,无论在索赔数量或索赔金额上都呈不断递增的趋势,但我国工程索赔工作还存在一些问题。
索赔意识薄弱,对索赔管理的重要性认识不足
(2)索赔经验不足。索赔管理虽在我国经历了几十年的发展,但索赔管理水平不高,导致全面索赔无法实现,索赔成功率低。
(3)索赔专业人才缺乏。工程项目管理的核心是合同管理,而合同管理的关键又是索赔管理。索赔成功的关键在于索赔管理工作人员的水平与能力。在我国,建筑施工企业的组织机构一直存在知识结构不合理,“T”型人或“金字塔”型人缺乏,能全面掌握施工的各个环节,同时具备经济和技术的人才缺乏。
(4)科学的施工管理制度体系缺乏目前我国建筑施工企业缺乏科学的施工管理制度体系。企业内部管理、项目部管理、施工班组管理以及相关施工合同管理等方面都存在着计划不严密实施不到位的问题。在施工过程中没有建立健全的索赔管理机制等,降低了成功索赔的机率,甚至失去索赔的机会。
(5)在我国建筑市场领域里,很多承包商为了能争取以后的工程而不引来一些麻烦,不提出索赔或不敢索赔。
3工程索赔的关键和技巧
工程索赔不仅是一门科学,也是一门艺术,因些,当施工过程中发生了索赔事件,施工方要善于利用索赔技巧,处理好各方关系,提高索赔的成功率。
(1)正确认识索赔的作用,签好合同协议,在合同中制定严密的索赔条款索赔和索赔相关的法律规定是施工合同的重要组成部分。在施工合同的签订过程中,承包商应对业主开脱责任的条款或明显重大风险转嫁给承包商的合同条件提出看法与要求,达成修改协议,做好谈判纪要,作为该合同文件的有效组成部分。施工企业应签好合同协议,将索赔条款写入合同,为以后的索赔提供强有力的法律依据,维护自己的正当权利。
(2)建立科学的施工管理制度体系,组建强有力而稳定的项目管理组织。
索赔是一项复杂细致而艰巨的工作,索赔管理人员应具有良好的综合素质、工作勤奋务实、思路敏捷、善于逻辑推理、懂得搞好各方的公共关系,要懂得索赔战略并能灵活运用索赔策略。要建立科学的施工管理制度体系,组建一个知识全面、经验丰富、稳定的索赔小组从事索赔工作是索赔成功的首要条件。
建好工程项目,及时发现索赔机会,正确处理索赔建好工程项目让业主和监理工程师满意是索赔成功的前提。在施工过程中跟踪合同条款的执行,记录索赔事件发生的时间和费用,收集索赔事件的资料,论证索赔权。同时还应注意索赔时限,在规定时间内按程序提出索赔和处理索赔事件。力争单项索赔,避免一揽子索赔。
(4)索赔计算必须合理、正确。在整个施工过程中一定要做好对索赔证据的收集、整理及归档工作。为索赔提供及时、准确、有力的证据。施工单位要采用合理的计算方法,索赔证据和索赔值的计算要详细和清晰,要提供准确的数据,避免漏项或重复, 工程施工索赔报告要真实全面,简洁明了。语气措辞要中肯,在提出索赔要求时,忌用强硬或命令式的口气。报告条理要清楚,词语要肯定,忌用“大概”、“一定程度”“可能”等词汇。
(5)处理好与索赔方及相关各方的关系,善于利用有利时机,必要时施加压力承包商要主动与业主、监理、设计等相关单位多沟通,使索赔在友好和谐的气氛中进行,防止对立情绪。如果索赔方有意拖延处理,甚至无理拒绝。这时,承包商可采取采取放慢施工速度或部分暂停施工等适当的强硬措施对其施加压力,要求其限期讨论解决索赔问题。
结束语
随着市场经济体制的深入发展,索赔在项目管理中变得越来越重要。施工单位应当加强索赔意识,重视索赔管理,借鉴国内外工程索赔管理经验,最大限度地保证企业的经济利益,提高企业的项目管理能力和综合水平,提高企业的市场竞争力和实现可持续发展,把我国的工程索赔管理水平推上一个更高的台阶。
参考文献
[1]张贵民.建筑工程施工索赔与反索赔[J].中国建材工业出版社,1998年.
我国《建筑法》对建筑物竣工交付后质量责任的规定,主要见于第62条和第80条。第62条规定:“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程,以及电气管线、上下水管线的按照工程,供热、供冷系统等项目;保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用,维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”。该条法律规定,确立了我国对建设工程质量保修期的法律制度,即地基基础和主体结构在合理使用寿命内保证使用,其余部位在最低保修年限内保证使用的法律制度,保证使用的责任局限在施工方。《建筑法》第80条规定:“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿。”这条法律规定,则是确立了我国建设工程损害赔偿期的法律制度,即在整个合理使用寿命期内,因工程质量不合格造成损害的,责任者均应赔偿的法律制度,但责任者未限定在施工方。
可见,我国的建设工程法律框架设定的建筑物竣工交付后的质量责任主要区分两个阶段,一是工程质量保修期,二是损害赔偿责任期。这与其他许多国家的建筑物竣工后质量责任体系不谋而合。以下分述之。
(一)质量保修期内的责任
质量保修期内的责任是建筑物竣工交付后的第一个质量责任期。我国法律规定,工程通过竣工验收并满足法律规定以及合同约定的条件即可交付。《建筑法》第61条规定:“交付竣工验收的建筑工程,必须符合规定的建筑工程质量标准,有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书,并具备国家规定的其他竣工条件。”保修书应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。
质量保修期的责任主要落在施工方肩上。国务院2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》(下称《质量条例》)第41条规定:“如果建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的,施工单位应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任。”所以,对保修阶段的质量责任,可以作这样的理解:在保修期内,只要发现质量瑕疵,不管有无损害,施工方均有义务进行修复,如果造成损失,还应承担赔偿责任。当然,如果质量瑕疵不是施工方造成的,施工方在履行保修义务后,可以向责任方追偿。只是根据以上一条的规定,对于非施工方造成的质量瑕疵在保修期内引起的损失,施工方是否也应承担赔偿责任以及如何承担、如何追偿的问题尚不明确。
同样是建筑物竣工交付以后的第一个质量责任期,各国法律制度下的质量保修期的替代名称是多种多样,且期限也各不相同。
在法国,称“质量保修期”为“正式完工期限”(1978年民法典),期限为自交付之日起一年。比利时和瑞典称之为“保证期”,通常为一年,结束时即为最终交付。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。英国的JCT合同把从工程实际交付至最后完工的期限称为“缺陷责任期”。FIDIC文本也是如此。所谓“缺陷责任期”,实际上仅指从工程实际交付至最后完工之间的期限,由承包方对列入“实际完工证书”上的缺陷进行修复,并对在此期间显现的瑕疵进行免费维修。但是取名为“缺陷责任期”,往往引起很多人误解,以为一旦该期限届满,承包商即不对工程缺陷承担责任,其实不然。
不管取什么名字,这段竣工后的特殊责任期间的期限长短因国而异,并非都是一年。荷兰的保修期为3-12个月,澳大利亚、新加坡、英国通常为六个月,瑞典为两年,加拿大的魁北克、葡萄牙则更长,为五年,但公用建筑的保修期为2年。
我国的《建设工程质量管理条例》第40条具体明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限。其中,基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年;供热与供冷系统的最低保修年限为2个采暖期、供冷期;电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。其余部位的最低保修年限由承发包双方在合同中约定。
按照我国法律的规定,建设工程的保修期自竣工验收合格之日起计算。如果竣工验收不合格,则由施工单位进行整修后再行竣工验收,直至合格后交付。但是在很多国家,有四种不同情形的“交付”:
1、业主对竣工工程完全满意而接收交付工程;
2、非常不满意而不愿接收工程,要求整改后再验收;
3、业主接受工程,但对其中不完善之处与承包人达成减低工程价款的约定。如果不完善之处是由第三方引起的,承包人通常可以向该第三方提起索赔;
4、最普遍的做法是业主先作有条件的接收,而这个条件是承包人必须自费尽速修复瑕疵部分,达到业主的要求。此时颁发的完工证书应当载明所有应当修复之瑕疵。比如,在英国,达到“实际完工”即可交付,建筑师会签发“实际完工证明”。而在美国,工程达到“实质性完工”即可交付,在交付后的一定期限内,即“缺陷责任期”内,承包商有义务修复已发现的、和在该期限内发现的任何质量缺陷。
但是,不管是何种情况下的“交付”,工程交付即意味着工程施工阶段的结束和使用阶段的开始。工程交付的法律意义表现为:
1、交付意味着保修责任的开始;
2、交付意味着承包商无权在未得到业主同意的情况下进入该物业;
3、在承包商提供履约保函的情况下,在此时开始考虑释放保函;
4、工程交付时以下问题一般得以解决:
(1)实际交付工程与合同约定的标准之间的明显差异;
(2)未决的索赔与反索赔。如在工程交付时未能解决,当事人至少应明确如何处理的立场。在很多国家工程索赔时效从交付之日起算。时效长短由法律规定或者由合同约定。比如在瑞典,建筑合同一般约定业主必须在工程交付之日起30天内提出关于工程延期的索赔。
(3)工程款结算安排。法国标准文本规定承包方应在工程交付之日起120天内向业主提交尾款结算的具体金额。瑞典规定为8个月内提交。
5、自工程交付后,业主开始承担保护建筑物不受意外损害的责任(如火灾、盗窃等)。
比较我国的法律规定和其它国家的相应规定可以发现:我国立法根据决定整个合理使用寿命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情况,对保修期作了不同的规定,并且各分部分项工程的具体保修年限由承发包双方在招投标过程中竞争以及在设定具体合同时约定的做法,是吸收了国外的先进做法并结合我国国情的创造。这些新规定值得承发包双方高度重视,也值得我们广大律师高度重视。
(二)损害赔偿责任期内的责任
质量保修期届满后,意味着另一种责任期间的开始,即进入损害赔偿责任期间。在有些国家这种责任为零。如葡萄牙规定在政府作为业主的情况下,质量保证期后不存在损害赔偿责任。但是在大多数国家,业主都可以在一段时期内向有关责任者要求损害赔偿。
保修期的损害赔偿责任的期限因法律或合同规定的不同而不同,很多国家的制度本身也在不断变化。以荷兰、法国和加拿大的魁北克为例:荷兰民法典规定了二十年责任期;而法国规定了十年责任期。法国的十年责任期的责任范围为以下缺陷引起的损害:1、影响道路、主要管道、基础、承重结构的坚固,隐蔽工程、与建筑物不可分的设备(其他设计要求有不少于2年的合同保证期)2、工程不符合使用目的。另外,在加拿大的魁北克,非居住房屋和商业建筑的保修期后责任期为5年,而公用建筑则为30年。
与保修期内的责任形式不同,保修期内只要发现任何瑕疵,不管有无损害承包商均有义务修复,不修复将承担一定的后果;但在保修期后的损害赔偿责任期内,出现的质量问题要有损害才可主张赔偿,而且并不是所有的损害都可以获得赔偿。
在大多数国家和地区,如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英国,将损害分为微小损害和重大损害,只有重大损害才可追究责任。当然,至于孰是“微小”孰是“重大”,这些国家的法律和实践都没有一个确定的标准,可以说因事而异。比如在英国,对砖房裂缝程度的分类是根据这些裂缝对结构的影响程度来确定的,从而判断哪些是严重裂缝,哪些是微小裂缝。
尽管没有确切的标准,但各国建筑法律、法规的要求,合同明文或默示条款的要求,以及建筑物所在地特殊文化的需求,都是判断损害大小的一般依据。
我国《建筑法》第80条的规定表明:我国立法对建筑物损害赔偿责任期的规定比较严厉,针对建筑物的地基和主体结构以及其他部位,即使在普通部位的保修期届满后,只要因质量不合格造成损害的,均可要求责任者承担赔偿责任。这显然加重了建筑物的制造者包括承发包双方以及勘察、设计等有关各方的质量责任。可以预见,不远的未来,因建筑物质量不合格而请求赔偿的案件将会大大增加。当然,区别于保修期的责任主体,法律并未规定由施工方负责,而仅仅规定了“责任者”。那么,哪些主体可能成为建筑法规定的损害赔偿责任期内的责任者呢?
二、建筑物竣工后质量损害赔偿责任的承担主体
由于损害赔偿的民事责任不一定依据合同而发生,因此按照建筑物在建设期间是否与业主有合同关系,在建筑物竣工后承担质量损害赔偿责任的主体可以大致分为以下两类:
(一)与业主订有合同者,包括勘察设计单位、施工单位,监理单位等。
按照我国《建筑法》第24条的规定,业主有可能只与一个项目总承包方签订合同,也可能分别与勘察、设计、施工以及监理和设备采购各方签订合同,建筑法对业主与合同对方的工程质量责任都作了相应的规定。因此,在建筑物竣工交付使用后,按照《建筑法》第80条规定因工程质量不合格造成损害的责任者,就可能是与业主有各种合同关系的对应各方。根据有关的法律规定,这些业主的对应方都有可能成为损害赔偿的责任者。
但国外的规定有例外:意大利的民法典只规定了施工单位对建设单位的责任,这意味着施工单位必须及时发现和纠正其他建设参与者的错漏,否则将承担责任。但在Emilia-Romagna地区这一原则已得到了适当的修订,该地区1990年有一项法律规定:主要设计人、项目经理、承包人、技术监理、竣工检验人等应签署建筑物竣工的技术文件,声明该建筑物已符合建筑规范及使用要求。如果政府监督员发现这一声明是不真实的,这些签字人都将被处以罚金。
此外,新加坡有一套截然不同的责任分担体系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有资格的人”、“注册检验师”和“现场监理人”的概念。建设单位如果就施工方过错造成的损害要求赔偿,他可以直接向施工方索赔,也可以向上述“有资格的人”进行索赔,这样,施工方就可以免于承担责任。
(二)与业主没有直接合同关系者,包括:
1、政府建设工程质量监督部门
在有些国家,当地政府部门有义务核查所有或部分建筑项目的质量情况。我国目前体制下仍要求政府建筑管理部门对所有竣工建筑物进行验收并出具验收结果说明:合格或者不合格。但我国的《质量条例》关于“竣工验收备案制度”的新规定将改变政府过去直接参与验收的做法,而将监督力度转移到施工图的审查和竣工验收资料的抽查。
在英国,法律规定了对政府部门的责任限制,而在有些国家政府部门的责任几乎为零。如新加坡因为有“资格人”承担责任的机制,明确规定政府不必承担责任。
2、质量检测机构
我们可能会遇到的一个问题是:如果对建筑材料质量状况的错误鉴定结论导致建筑物质量瑕疵,瑕疵责任由谁来承担?比如在我国,对商品混凝土的检测通常需要委托专门的检测机构进行、水泥制品使用前必须经过检测,按照我国的合同法和建筑法,使用该产品进行施工的一方仍应对建筑物瑕疵承担责任,然后由承担责任方再依据委托检测的合同自质量检测机构索赔。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相对性原则”,除合同当事人外,任何其他人不得请求享有合同权利,也不必承担合同责任,合同当事人之外的第三方无权要求执行合同中约定的第三方权利。由于业主与分包商没有直接合同关系,业主无法直接向分包商主张权利,受害者(如租户、后继使用人)更是无法向直接责任者追索合同意义上的赔偿权利,因而导致众多实质上不公平的结果。为了避免产生这样的结果,在英国盛行一种叫“从属保证”(collateralwarranty)的系列合同,与建筑承包合同配套使用,即业主要求所有的承包商(包括各类分包商)、专业咨询师(包括结构工程师、造价工程师、设计师等)、设备供应商等向建筑工程的使用人、买受人、承租人和贷款人提供书面保证合同,从而建立由这些设备或服务提供商向建筑物权利人直接承担责任的法律纽带。由于一个建筑项目往往涉及数十个、上百个甚至上千个这样的书面保证合同,一些大的律师事务所的建筑法部门得投入不少人力应付这些保证合同的起草、谈判等的繁琐操作。
1996年,英国的“法律委员会”提出关于《合同相对性:关于第三人利益的合同》的报告,要求英国法对“合同当事人原则”作了重大修改,授予合同中关于第三人权益的执行效力。1998年形成议案交国会讨论,并于1999年11月11日获女皇批准,成为《合同(第三方权利)法》。可以预见,英国今后的建筑承包合同将增加许多涉及包括分包商、供应商、建筑物使用人、购买人、建筑项目贷款人等在内的第三人利益条款的起草,并且对这些条款的内容设置采取更加谨慎的态度。
在我国,这一问题已在法律的规定上得到解决。《建筑法》第55条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”据此,总包单位和分包单位对分包工程承担连带责任,有权主张索赔的一方可以依据合同,或者在无直接合同关系的情形下依据侵权理论要求总包方、分包人承担连带赔偿责任。
4、供应商
在国外,业主与供应商一般没有合同关系,供应商供应的材料、设备有质量缺陷时对业主的责任表现为“侵权责任”。
在我国,建筑材料有甲供料和乙供料之分,但总的趋势是以乙供料为主。前者由建设单位与供应商订立供货合同,后者由施工单位与供应商订立供货合同。但不管是甲供料、还是乙供料,建筑材料在用于施工以前,施工单位、监理单位有责任对该材料进行检验,或核实有关质保书和检测报告。施工单位、监理单位按照《建筑法》及配套法规的规定承担建筑物质量瑕疵的责任,而供货单位则按《产品质量法》、《消费者权益保护法》承担货物瑕疵的责任,两者并不矛盾。
三、质量缺陷的分类
《建筑法》第80条规定的损害赔偿责任的前提之一是:该损害是“因建筑工程质量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程质量不合格”呢?它的标准是什么?质量不合格与一般的质量问题的界限又是什么?这些问题目前还难以在现有条文中找到答案。按照一般的理解和建筑行业的运作习惯,工程质量问题可以分为工程质量缺陷和工程质量事故。酿成工程质量事故的缺陷一般是对工程结构安全、使用功能和外形观感等影响较大、损失较大的质量损伤。从广义上说,工程质量问题都是程度不一的工程质量缺陷,质量缺陷达到了一定的严重程度,即构成了质量不合格。
任何质量缺陷的背后都有导致这一缺陷的行为人的错误和疏忽行为。这种错误和疏忽行为可以发生在整个建筑过程的任何一个阶段,主要包括:1、设计和技术监理过程;2、现场施工过程;3、移交时关于维护和使用建筑物的指导过程。如果按上述阶段分类,可将质量缺陷分成以下主要几大类:
(一)设计缺陷
记载在设计图纸和设计文件上的错误或疏漏将从一开始就影响工程建筑的质量。比如对通风的设计考虑不周将引起建筑物通风不良,而结构设计上的错误将带来建筑物沉降、裂缝等结构性缺陷。设计师无疑是承担设计错误的责任主体。
但是,在很多情况下,设计错误带来的缺陷责任的承担主体并非仅设计师一方。在美国,工程边设计边施工的现象很普遍,大部分的具体设计工作是在工程进行施工过程中通过独立技术监理的监督和配合完成的,如果由于监理的过错而导致设计错误,监理也应承担设计缺陷的责任。
承包商也会被要求承担设计缺陷的责任。在英国,承包商有义务在进行施工组织设计时检查设计师的设计。意大利的立法走到了极端,把设计和监理过程中的所有错误和疏忽的责任都压在承包商一方头上。而新加坡走向另一个极端,即有责任的个人直接承担设计错误的责任。但大多数国家都在寻求一种平衡,力求确定设计师、监理师和承包商、分包商、供应商之间承担设计错误的合理比例。
我国《建设工程质量管理条例》第28条第2款规定:“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的,应当及时提出意见和建议。”应当理解为施工单位只在发现了差错后方有义务及时提出,但没有规定施工单位有审查设计文件和图纸的义务。因此,除非合同有另外的约定,承包商一般不承担设计缺陷的责任。至于承包商发现设计有差错而不及时提出意见和建议应承担怎样的责任,法律没有作进一步规定。
(二)施工缺陷
施工过程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工,严格执行每道工序,检查建筑材料、构件的质量。这在各国都是一样的。
我国的《建筑工程质量管理条例》第29条:“施工单位必须按照工程设计要求施工技术材料和合同约定,对建筑材料,建筑构配件,设备和商品混凝土进行检验,检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的,不得使用。”由此可见,建筑材料、构配件等使用到施工工程,成为建筑物的一部分之后,由此造成工程质量缺陷的责任应当由施工单位向建设单位承担,而不论该材料或该产品由谁来采购。
但在法国有一项特殊的规定,对于那些称之为“EPERS”的建筑物构配件,比如预制木配件,供应商应当承担因该产品导致工程质量缺陷的责任,从而免除了承包商对此的检验和测试责任。
(三)指导缺陷
工程交付时建筑师给予业主的维修使用指导说明不充分,可能引起建筑物使用过程中的损害。随着建筑物使用功能的日趋多样和复杂,对建筑物如何使用和维修的告知愈显重要。错误信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大损害。法国有一案例:一个诊所的看房人在灌装临时用电房的汽油箱时,汽油涌出淹没了好几层楼面。法院在审理过程中发现,承包商在移交该房给业主时,没有向业主充分告知罐装汽油箱的用法说明,以致管房人误操作而导致损失。因此,法院判令承包商承担损害赔偿责任。
我国建筑法第61条规定了交付竣工验收建筑工程应具有完整的工程技术经济资料。上海市还实行了住宅建设单位应提供《住宅使用说明书》的制度。违反了这些规定,受损害方可以依法要求责任人承担损害赔偿责任。
四、推行工程保修保险和工程质量综合保险
从以上我们可以看到,各国对于建筑物竣工交付后的质量责任的法律规定是大同小异的,尽管质量保证期和损害赔偿责任期的期限各有长短,责任主体不尽相同,但业主、使用人、承租人对因建筑物质量瑕疵及其造成的损害都有追究责任的特定对象。问题是,一些责任主体,尤其是承包商、设计商,在经过几年的营运后可能资不抵债、破产,或者不复存在,或者他们购买的执业责任保险期限太短或保险金额不足,一旦发生建筑物质量缺陷的损害赔偿可能无力承担责任,或者根本找不到责任承担者,如何解决这一问题呢?
一些法语国家政府通过强制承包商投保质量责任险,有效地解决了这一现实问题。法国是一个典型的实行强制性工程质量保险制度的国家。《法国民法典》第2270条规定:“建筑人及承揽人,经过十年后,即免除其对于建筑或指导的巨大工程担保的义务。”法国《建筑职责与保险法》进一步规定:凡涉及工程建设活动的所有单位,包括业主、设计商、承包商、专业分包商、建筑产品制造商、质量监理公司等,均须向保险公司进行投保。《建筑职责与保险法》还规定,工程项目竣工后,承包商应对该项工程的主体部分,在十年内承担缺陷保证责任;对建筑设备在两年内承担功能保证责任。保险费率根据建筑物的风险程度、承包商的企业声誉、质量检查的深度等加以综合考虑,一般要负担相当于工程总造价1.5%-4%的保险费。工程交付使用后,若第一年内发生质量问题,承包商负责进行维修并承担维修费用;若在其余九年内发生质量问题,承包商负责维修,而维修费用则由保险公司承担。
在我国,《建筑法》规定了建设单位、施工单位、设计勘察单位、监理单位的责任,对损害赔偿不再有限额的规定,有关责任单位的义务、风险进一步加大,工程建设当事人如果不通过工程担保或保险分散、转移风险,一旦发生违约或重大责任事故,责任单位无力承担,必然影响工程建设的顺利进行,责任单位也将难以生存。再加上第60条规定:建筑物在合理使用寿命内,必须确保地基基础工程和主体结构的质量。也就是说,基础工程的保修年限最低为“合理使用寿命”,即设计年限,一般为几十年,甚至上百年。第80条又规定了损害赔偿责任的期限为“在建筑物的合理使用寿命内”。在这样一段漫长的时限内,要真正落实责任的承担,必须通过保险来解决。
鉴此,为真正落实建筑物交付后在其合理使用寿命内的建筑工程质量责任,建议以建筑工程保修保证保险落实建筑物合理使用寿命内的地基基础和主体结构工程的保修责任;以建筑工程质量责任综合保险落实建筑物合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格造成损害的民事赔偿责任。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
建筑工程质量责任综合保险是由保险人承保建筑物合理使用寿命内的因建筑工程质量不合格造成建筑物本身和以外的财产及人身的损害的民事赔偿责任的险种。
【关键词】合同;纠纷;索赔
引言
改革开放以来,我国逐渐开始步入市场经济社会,各企业也纷纷扭转过去的思想拘束,中国企业的竞争力在不断增强,同样,作为国有企业的电力企业也要竞争,更要加强管理。无论是电力工程建设单位还是施工单位或货物供应商等,都需承担工程建设项目在实施过程中产生的不确定性风险,不确定的风险发生后,就要依据合同、按照责任要求对对方不履行合同或对合同履行不当造成的己方损失,给予经济和工期等赔偿。工程纠纷处理是一项法律性和技术性很强的工作,必须有合同依据、有事实、有证据。电力建设项目建设中要时刻注意对方的违约行为,记录、收集有效证据,同时自己一方要严格按合同工作,对引起对方可能纠纷的事情及时处理,避免酿成不良后果。
1 常见造价纠纷分类
电力建设项目是一个很广泛的概念,涉及到变电工程,送电线路工程,火力发电厂工程等一系列内容。但是我们在实际情况中也发现,无论是哪种工程项目,造价纠纷往往出现在合同执行或变更中出现造价增加的情况,与原有预算不符等等,最终产生纠纷,具体来说可以分为如下几类
1.1 按纠纷的起因划分:
1.1.1 合同文件错误。合同文件中的错误最容易导致纠纷,合同错误是致命的。
1.1.2 变更导致。这一条是承包人和卖方提出纠纷最多的理由。
1.1.3 不利自然条件和客观障碍。不可预见的自然条件以及客观障碍引起纠纷,主要是纠纷工期。
1.1.4 付款引起的纠纷。常见于承包人或卖方对发包人或买方付款时间、数量等事项提出的纠纷。
1.1.5 工程师错误。工程建设中由于工程师错误指令、做出错误决定,导致施工期拖延、费用增加以及安全质量事故的发生。
1.1.6 工期拖延的纠纷。承包人或卖方拖延合同规定的履行义务时间以及发包人或买方提供技术资料、图纸、场地等拖延导致工程延误。这类纠纷最常见。
1.1.7 质量低劣的纠纷。承包人负责的施工质量不符合规定标准,卖方供应的货物质量或性能不满足合同规定。这是发包人(买方)最经常进行的纠纷。
1.1.8 发生风险事故的纠纷。这类纠纷主要是发生在工程保险中,如设备材料的运输保险、设备及材料的储存风险,事故发生后当事人按保险合同规定向保险公司纠纷。由于保险合同中对赔偿的规定比较详细、明确、且发生事件的机率不大。
1.2 按纠纷当事人划分:
1.2.1 施工承包人向发包人纠纷。主要是工程量计算、工程变更、工期、质量和价款以及图纸、货物供应、施工条件等等而引发的。这类纠纷情况最易发生,在电力建设项目建设中发生量最大。
1.2.2 工程发包人向承包人纠纷。一般是以承包人承建的工程未达到规定质量标准、工期拖期等违约行为或安全环境等原因引发。在国内一般习惯上称之为“反纠纷”。在实际工作中因发包人有支付价款的主动权,所以这类纠纷经常以延迟付款、扣除保留金(质保金)、扣减工程款等方式或以履约保函纠纷的形式处理。
1.2.3 货物卖方向买方纠纷。主要原因是:付款、变更、工期拖延等原因引发的事项。
1.2.4 货物买方向卖方纠纷。针对卖方在履行合同中,所供货物质量低劣、供货期拖延、货物短缺、性能达不到合同规定等原因。买方一般以扣除质保金、要求赔偿、延迟付款、更换货物或对货物贬值等方式处理。
2 造价纠纷处理工作的开展
2.1 造价纠纷处理应遵循的基本原则
合同造价纠纷处理的目的是维护自身合法权益,其中以索赔为主。索赔应是一种理智行为,切不能盲目、冲动,应遵循的原则:
2.1.1 真实性。纠纷事件必须是己经发生,并且有证据能够证实方能索赔。决不能凭空想象或把自身原因造成的损失建立在虚无的事实基础上,而事实是要靠证据,因此发生索赔事件后,应认真、及时、全面地收集证据。
2.1.2 合法性。只有当纠纷事件的发生是违反法律规定或合同约定的,索赔方合法。当事人的任何索赔都要限定在法律许可的范围内,没有法律或合同依据时不能乱索赔,至少索赔要求不为法律所禁止。
2.1.3 合理性。索赔时希望得到的赔偿数额与索赔事件的损失之间要有合理的因果关系;还要理智索赔,要结合实际情况,避免因小利失大利。
2.2 索赔程序
一般的程序分为如下六个阶段:
2.2.1 索赔意向通知。当索赔事件发生后,在合同规定期限内,当事人向对方提出索赔意向性的函件。
2.2.2 索赔资料准备。主要是收集与索赔有关的文件、资料,认真进行索赔分析。
2.2.3 提交索赔文件。
2.2.4 接受方对索赔文件进行审议,并提出反驳索赔事件理由或确认索赔,及时向对方发出相应通知。
2.2.5 索赔谈判。通常接受方是不会全部确认索赔报告内容,于是需要就索赔进行谈判。这种谈判可能是一次性,也可能是反复多次。
谈判所要解决的主要问题:
(1)索赔事件发生的责任承担方或各自承担的部分。
(2)索赔的依据和证据是否合适或充分。
(3)索赔提出的时间是否符合合同规定。
(4)索赔方是否采取减少损失的措施。
(5)索赔的数额计算是否真实。
(6)工期改变要求是否恰当。
(7)对索赔是否有其它解决方式。
如果经此过程仍然无法达成一致,则:
2.2.6 仲裁或诉讼。通过谈判、协商不能解决索赔事件的可按合同规定方式选择仲裁或法院诉讼。但应特别注意:不因小利失大利,保持良好的合作关系才有利于工程的进行,索赔应着重调解、谈判,不到万不得己时不要轻易采用仲裁和诉讼方式。
2.3 索赔依据
索赔能否成立,关键是索赔有否依据及证据是否具有法律性。
常见的依据和证据包括:
2.3.1 法律依据。国家乃至国际法律、政府行政规定和规章以及其它规范性文件;合同以及合同中规定有效的文件,包括投标文件、图纸资料、技术规范、工程量清单、双方工作中签订的补充协议、有双方签字的会议纪要以及日常往来的函件等。
2.3.2 现场记录。可能包括:施工记录、质量签证、工程照片(注意应有拍摄日期)、声像、气象、地质资料,以及工程过程中的停水、停电、道路开通(封闭)和台风、地震、洪水等不可抗拒力记录与证明,当事人损失(包括经济、工期)等等记录。
2.3.3 鉴定文件。各种鉴定报告,如政府规定或被双方接受的技术鉴定部门所出具的经济、工程质量和性能、工程量及材料等核算、评估报告等。因为各方的争议有时需第三方的有效鉴定。
3 常见索赔事例
电力建设项目工程建设中大多数的索赔发生在工程施工和货物供应的合同中。
3.1 施工合同
3.1.1 发包人对承包人的索赔。在处理这类索赔中发包人地位较主动,索赔的内容主要表现为经济性质。
(1)工期索赔。承包人未按合同要求的规定期限完成合同规定应完成的工程施工,而且拖延工期的责任是在承包人,发包人按合同约定追究承包人拖期违约赔偿责任(扣承包人拖工款)或在工程尚未竣工前提出赶工要求等。
(2)质量索赔。合同规定承包人在工程施工期间和保修期内要对施工质量负责,如果质量达不到合同规定的标准即质量低劣,承包人应按发包人或其代表工程师的指令进行自费、返工、修理直至推倒重建。
如果在规定期限内不执行指令或不能使工程满足质量标准,则发包人按合同规定暂停支付工程款或从工程款和其它款项中扣除足够进行修理或返工的费用。
(3)担保索赔。当承包人不能履约或不适当履约时,发包人从担保人处获得赔偿或由担保人替承包人履约。
(4)反索赔。可以有效地防止承包人索赔,反击对方索赔要求。反索赔是发包人非常重要的工作,面对己发生或即将发生或有可能发生承包人索赔时进行反索赔,能打乱对方的索赔工作,争取在索赔发生时处于有利地位,为推掉或减少自己的赔偿责任争取主动,以得到双方都不赔偿或自己少赔偿甚获得对方赔偿的目的。所以在实际合同管理中反索赔是避免承包人索赔的重要合同管理手段。
3.1.2 承包人对发包人的索赔
承包人索赔的主要目的是要发包人赔偿其经济损失和延长工程竣工时间。
(1)发包人没按合同规定时间交付或交付不正确的设计图纸、文件等资料,致使工程不能正常施工,导致承包人损失。这类事情在实际工作中发生较多。
(2)发包人未按合同约定按时移交施工场地、道路、水、电、气等,致使工期拖延或造成承包人经济损失。
(3)发包人未能正确提供或按时提供所负责采购的设备及材料,影响工程进度或导致承包人经济损失。
(4)发包人或工程师指令错误或拖延履行合同责任范围内的工作,造成工程停工、延误、返工、报废、窝工等。
(5)发包人未按合同规定的时间和数量支付工程款。
(6)工程变更或增加工程。
3.2 货物供应合同
3.2.1 买方对卖方的索赔主要是:
(1)延期交货。卖方未按合同规定期限向买方交付货物。
(2)短缺交货。卖方提供给买方的货物不完整,出现短缺。
(3)质量低劣。卖方所供货物不符合同规定的质量标准和要求,买方可要求卖方在规定的期限内:
①更换质量低劣的货物;
②对其货物进行修复或变更。
如仍不能达到买方要求,买方可对货物拒收,或对所提供货物贬值后接受。
(4)性能指标不符合合同规定的标准及要求。这种索赔在货物供应合同履行中最常见。要证明货物的性能是需要一定的时间,也需要对很多性能指标进行测试的配合工作。如电力建设项目一台锅炉设备要在保修期内测验它的性能,需要运行人员对其操作、试验人员对其性能指标进行测量,而这些操作和测量,特别是操作人员的技术水平高低和锅炉附属设备的技术性能好坏等对锅炉性能有较大的影响。所以货物性能确定是最复杂的工作,此类索赔难度也最大。实际实施中主要是对货物的重大性能、较易测试的性能和性能数据与标准规定偏差明显的部分进行索赔。
3.2.2 卖方对买方的索赔主要是:
(1)付款时间和数量违反合同规定或买方未按合同规定开据保函。
(2)买方或工程师错误指令导致货物损坏、拖延供货或工地安装调试的时间。
(3)买方未履行或拖延履行合同规定的责任,增加卖方工地现场服务人员的数量和工作时间等。
(4)买方及其代表未正确运输(FOB形式供货)、贮存、安装、调试、使用设备或在货物不符合开启条件下使用而造成该货物损坏,由此造成卖方损失。
4 结束语
作为建设单位在日常工作中应尽力避免对自己不利的合同纠纷事件的发生,一旦纠纷事件发生也要正确对待积极处理或进行索赔与反索赔,努力减少损失。所以一定要加强合同管理,从工程的招标、合同谈判、签约到合同执行都要从法律的角度来维护自身的利益。
参考文献
[1]李光亮. 电力建设项目工程建设单位的合同管理工作[D]. 华北电力大学(北京),2001
[2]中国涉外经济合同法律实务[M].中国政法大学出版社1994年6月。