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在我国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究最早开始于20世纪80年代中期。刘作祥作为当代我国法律文化研究的先驱，曾经详细比较人类最早对于文化概念的研究，通过对文化概念的产生、发展过程的研究归纳出三种文化观：广义文化观、中义文化观和狭义文化观。通过对三种文化观所包含的内容的比较，刘作祥认为，我们对于法律文化的研究应当定位于中义文化观。因为中义文化观的核心概念是“精神文化”，对应的是广义文化观中所包含的“物质文化”，它不承认“物质文化”是文化，而只承认与人的精神相关之创造物及其表现形态为文化。
自此，基于以上学者们在历史上曾作出的论断，我们终于可以开始对于法律文化概念展开讨论了。法律文化亦是一个多义的概念，法学界对于法律文化的界说仍存在许多不同的观点，这是因为法律文化作为一个新的概念和范畴，人们对它的理论研究的历史较其他概念来说还是比较短暂的。西方在对于法律文化的研究上早于我国，但也只早了20余年。虽然从法律文化走进我国学者视野至今的时间并不长，但综观众多的法律文化著作与文章，我国学者对于法律文化概念的定义不下几十种，足以证明他们已经开始注意到了法律文化对于法律研究的重要性。
1 法律文化的概念
在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。
2 法律文化的分类
在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。
3 中国传统的法律文化
虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。
时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。
参考文献
[1] 刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。
[2] 高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。
[3] 张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。
[5] 刘作祥：《法律文化理论》，商务印书馆，第118页。
关键词:法律英语 词义确定 文化背景 法律文化
一、语言和文化相互依存
早在20世纪20年代，美国语言学家Sapir就指出:“语言有一个环境，它不能脱离文化而存在，不能脱离社会继承下来的传统和信念。”我国著名语言学家叶蜚声指出:“一门语言是探索一种文化的灯火，一门语言正是了解那个国家、那个民族的一个窗口。”可见，语言受文化的影响，受其赖以存在的社会、社团的习俗及生活方式、行为方式、价值观念、思维方式、宗教信仰、民族心理和性格等文化因素的制约和影响，它随着民族的发展而发展。同时，作为一套符号系统，语言又是文化的载体，是社会民族文化的一个组成部分。不同民族有着不同的文化、历史、风俗习惯和风土人情等，而这些又都在该民族的语言中表现出来。语言离不开文化，文化依靠语言。
古德诺夫(H.Goodenough)在《文化人类学与语言学》(Cultural Anthropology and Linguistics)中强调了语言和文化的密切关系:“一个社会的语言是该社会的文化的一个方面，语言和文化是部分和整体的关系，语言作为文化的组成部分，其特殊性表现在:它是学习文化的主要工具，人在学习和运用语言的过程中获得整个文化。”中国古人云:“文以载道。”现代语言学家说:“语言是文化的载体。”今古如一。语言受文化的影响，又是文化的一个重要组成部分，二者紧密相连，不可分割。
由此，语言习得与文化习得的密切关系不言而喻。而我国目前的第二语言学习者在外语学习和用外语交际时，由于不了解语言的文化背景而造成的误解和用语失误现象比比皆是。法律英语作为专门用途英语的一个分支，在学习中更应该重视对文化的了解。
二、文化因素影响法律英语词义的确定
词是语言的一个基本单位。我国著名出版家、语言学家陈原曾说道:“一个词的词汇意义通常包括联想意义和概念意义。概念意义指的是一个词在字典里的意思，是词的基本意思。联想意义是词的概念意义的补充。词的联想意义具有开放性和不确定性，容易受到宗教历史、教育程度、地理位置、阶级背景等文化因素的影响。”要理解一个词真正的含义(包括概念意义和联想意义)，必须充分了解其文化背景，对法律英语词汇的确定也是如此。如:a yellow-dog contract其字面意思为“黄狗合同”，这会使汉语读者很难理解，因为中国法律制度中没有“黄狗合同”这个概念。追溯其西方文化背景后得知:西方人把yellow一词列为贬义词，表示胆小懦弱、背叛和害怕，还有小气、邪恶的意思。Dog一词在英语中代人的现象很普遍，如:lucky dog(幸运儿)，big dog(保镖)，sea dog(老练的水手)，top dog(老板)等。这里，dog已转义为“家伙(fellow)”的意思，本身无任何贬义，其褒贬意义主要由前面的修饰语来决定。Yellow一词既有贬义，因此yellow-dog contract 这一短语必有反面的意义，其多用于美国英语，喻指“卑鄙可耻的人”。Yellow-dog contract的真实含义是资本家不准(雇员)参加工会的合同。公司职工有权利依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益，这是众所周知的事实，而资本家趁雇员不在场私自签署这样一个合同的行为堪称“卑鄙可耻”。这样的老板当然被称为yellow dog，这样的合同也当然是yellow-dog contract(暗指合同性质的卑鄙)。英语中另一短语yellow union(镇压工人罢工的协会)也带有这一鲜明的文化色彩，专门破坏工人罢工的协会是受资本家操纵的傀儡，当然可以用yellow(邪恶)来修饰。再如，美国的少年司法政策上有“Three Strikes Out”一说，如果不了解美国文化，则无法理解其真正的含义。此语出自美国垒球赛的规则，指的是击球手，三击不中即被罚出局。美国人喜欢垒球，顺口借来，意指事不过三，过则重罚，因此此司法政策是指对有三次违法记录的少年送成年法庭审判。
另外，在法律活动涉及两种语言时，法律术语意义的确定还受法律文化的影响。法律英语主要反映的是英语国家同时也是普通法系(common law system)国家的法律文化，所以在作为大陆法系的中国，学习法律英语时应结合普通法系与大陆法系/罗马法系(civil law system)的基本法律框架、法律制度、法律概念及其差异进行词义理解。如:Crime of defamation，offense of libel这一法律英语词汇的意义就要结合中西不同的法律文化背景来理解。英文中有两个表示侵害他人名誉权的词:libel和slander。根据《布莱克法学词典》，libel指的是“以印刷、文字、图画或符号等手段表达的一种毁损名誉的方式”(a method of defamation expressed by print，writing，pictures，or signs)，而slander则指的是“欲损害他人之名誉、职务、职业、业务或生计而说出之贬低毁誉性言辞”(the speaking of base and defamatory words tending to prejudice another in his reputation，office，trade，business，or means of livelihood)。由此可见，libel指的是以文字或其他书面形式对人进行诽谤，而slander则指的是以口头形式诽谤他人。我国比较有影响的字典，如《新英汉词典》、《英华大词典》、《远东英汉词典》、《英汉法律词典》等将这两个词都译为“诽谤罪”，有些失之偏颇。因为，在英美法系国家，libel和slander是一个侵权法上的概念，而不是刑法上的概念。对于侵害他人名誉权，受害人可以提起损害赔偿诉讼。我国没有专门的侵权法，侵权行为根据其严重程度分别由民法和刑法来调整，因此我国有所谓的“诽谤罪”。而侵权法在英美法系国家是一个重要的法律部门，遍查英美法系国家的刑法著作和法典，都找不到libel和slander有关的内容，而在侵权法中却能找到。因此，这两个词在英美国家都是侵权法上的概念，而不是刑法上的概念，将libel和slander分别理解为“书面诽谤”和“口头诽谤”，较“诽谤罪”的理解要更为适宜。
然而，造成法律英语词义理解最困难的一面是:法律英语英汉翻译中的不对等现象。在几百年以来的法律、政治和文学的使用中，词和结构总是带着文化的痕迹，而这些痕迹是不可能得到完整的传递的(Joseph，1995:17)。法律英语学习者结合源语文化和译入语文化进行法律英语词义理解时发现，英汉翻译在有些领域能很好地对应，有些却不对应，因为源语文化中有些因素在译入语文化中是不存在的，对这些因素的语言表达在译入语中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的(Ivir，1998:137)。没有确切对等词(exact equivalents)或者说不对等(non-equivalence)的现象在英汉法律术语的翻译中是普遍存在的。对此现象，翻译界采用了直译对等词的方法，但这给学习者带来了理解上的困难，因为只看汉语译文无法理解其内涵。这使得探究词汇背后的法律文化至关重要。如:把Family Division译为“家事庭，家庭法庭”，把Chancery Division译为“大法官法庭”，把Queen's Bench Division译为“王座法庭，王座庭”就是使用了直译对等词。中国法律制度中没有“家事庭，家庭法庭”“大法官法庭”“王座法庭，王座庭”这些概念。再如:on the bench (担任法官职务)、take silk(担任王室法律顾问)等大量法律行话的存在，使学习者不得不探究其法律文化背景才能得知其真正含义。
参考文献
1.吴锋.英汉语中“dog”(狗)一词的含义[J].南外学报，1986，(3):79.
2. WangLin. A Study on Cross- Cultural Barriers in Reading of EnglishJ]. Asian EFL journal. 2005， (2).
雨果 《世俗百科》
摘要：中国法律史研究中，西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题凸现，文章从作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离两个方面剖析了这一问题，在西方法律文化的扩张和影响中分析了比附现象，在中国法律史研究的偏离中分析了西方的法律术语强加于中国传统法律之上的现象，以期找到法律史研究中自我与他者的平衡。
关键词：法学形态 自我 他者 西方文化扩张 解释性的法史学
中国古代有无法学？这是在《中国法学史》一书开篇中的一个大问号。近年来，在法律史领域，关于“中国古代有无什么”的问题越来越多了，如：中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？围绕这些问题，一系列深刻而有洞见的论文不断涌现，或陈述自己的观点，或回应对自己观点持异议的文章，法史领域的研究，也似乎因这些优雅而深刻的学术争论变得更加繁荣。有或无？这些问题的答案，在持久的争论中始终无法尘埃落定，往往留给我们这样一个若有若无的模式化的结论：若把A理解为特殊情形下的A，中国古代确实存在A；但若以严格的法律概念来衡量A ，那中国古代就不存在所谓的A。以回答中国古代有无法学为例：若以古代罗马法学和近代法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，从中国古代文化发展的自身特点来看，中国古代又有法学①。讨论显然无法再深入下去，一切以西方为坐标为中国传统文化定位所引发的问题都可以这样回答，从个人能套用这一模式回答问题的成就感中清醒一下，就能体会到这是整个学术领域的沮丧。但就中国古代有无法学的问题，何勤华老师提供了一个新的视角：概念与形态。他认为，法学是一个历史的、哲学的、文化的概念，要想正确回答中国古代有无法学的问题，必须从历史、哲学、文化去分析法学的发展形态问题。简而言之，在法学形态要素中，有些是一般要素，有些是必备要素，如法学世界观，法条注释学、法学研究作品等，是否具备这些必备要素是判断中国古代有无法学的标准。这就把置于大环境下的有无“法学”的争议聚焦到其自身概念之上，成功避开了上述回答模式。
但是，中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？这些问题是否也可以用“形态要素”的理论来回答呢？“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”的形态要素是什么？其中它们的必要形态要素又是什么？关于必要形态要素的确认有没有为学者
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①
得出这种似是而非的问题的结论的症结在哪里呢？何勤华认为，这“只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个完整的概念，说出为大家都能接受的道理。”
所共识的标准？这些环环相扣的问题只会使上述问题的争论愈演愈烈而永无定论。“形态要素理论”在中国古代有无民法、私有权、遗嘱继承这些细琐的问题上是无力的。诚然，如何勤华老师所言，“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”这些概念如同“法学”一样，是历史的概念，是哲学的概念，是文化的概念，但更重要的是，这些概念是西方的概念。以上三个问题，显然是西方法律概念“中国式运用”的经典表述。我们过多的关注了这些问题该怎么回答？却很少去问为什么会有这种问题。为什么要问中国古代有没有民法、私有权、遗嘱继承制度，而不去问中国古代有没有礼、财、债、户绝时的财产分配等制度。在此，我无意于做中西文化比较研究，人们可以连篇累牍地对西方法律概念与中国古代法律概念之差异进行比照，而我，只强调一个被我们漠视或认可的问题：既有西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题。自我和他者作为重要的哲学范畴，对他们之间关系的探讨，在中西方哲学中有着众多的论述，在此，本文对法律史研究中的自我和他者的关系做一剖析，希望对传统中国法律史的写法有新的认识。
在以天朝大国自居的古代封闭性的中国，国人就如“发现世上只有家乡好的”一个未曾长大的雏儿，坚守着自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中国人意识不到有可以在本质上与中国文化相区别的他者①西方作为他者的形象直至十九世纪末才被一批维新知识分子构建起来。师夷——不仅代表中国保守的文化积淀被冲破，更是西方“他者”形象与中国“自我”意识紧张状态的表现。梁启超在回顾这一思想历史的巨大变化时说：“海禁既开，所谓‘西学’者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窥，则粲然者皆昔所未睹也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同时，随着中华法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植进来，这虽然迅速弥补了中国在现代法律制度上地空缺，改变了在制度层面上落后与保守的尴尬局面，但不可否认，包括中国传统法文化在内的整个法学研究也完全陷入了西方法律知识的“认知控制”。我们的研究方法大多由西方引进，大陆法系的法律概念无形中作为我们研究的起点。法律史研究的偏向引出了一系列伪命题，对伪命题的争论不休势必使许多本来就不甚清晰的历史存在变得更加模糊难见。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差异性、特殊性的境地。这实际上早已是将他者视为主体，自我反沦为他者了。当然，这一价值取向的颠覆，是作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离双向互动的结果。
一．作为他者的西方文化的扩张及影响。
在各个国家都争先恐后走现代化道路的今天，西方文明无异就是现代的代名词，“看看我们的周围，注意世界一个世纪以来所发生的变化，您所有的思辨推理都将崩溃。远不是固守自我，所有的文明一个一个地承认它们中的一个具有优越性，这个优越的文明就是西方文明。”西方文明的扩张使自我失去了抵御的意志，我们可以看到“整个世界在逐渐借用西方
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①爱德华·W萨义德的《东方学》中，作为一种认知模式的东方主义，明确的区分出“自我”和与“自我”在本质上相异的“他者”，东方主义虽然是在西方语境中形成并用以言说西方世界的一个概念，萨义德也并没有讨论中国情形，但依然对本文有所启示。
转贴于 ②梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第65页。
的技术、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服装”，当然，更包括西方的文化，“正如第欧根尼（Diogène）通过步行（en merchant）证明运动一样，人类文化演进（lamarche）的本身，从广袤的亚洲大地直到巴西热带丛林或非洲的部落，史无前例地一致在证明人类文明中的一种形式高于其他一切形式：发展中国家在国际大会上所谴责的不是使他们西方化，而是谴责没有给他们提供足够的手段来西方化。”①
清朝末年，大批西方传教士大量涌入中国，打破了中国法文化封闭的状态，从1834年传教士伯驾在来华的轮船上咏吟的诗句对西方文化扩张的野心可窥见一斑，“天堂轻风欢畅，伴君横渡大洋。肩负上帝重托，志在中国解放。”西方文化的扩张，不仅使我们从空间模式上认识到有一个西方他者的存在，更使我们的认知模式从地域差别转化到时间上的古今之
别，价值上的优劣之别。一边是西方法律文化，另一边是中国传统法律文化，前者有理性、有正义，合乎逻辑，充满法理，并且这些价值被保持，被继承；后者却没有这些优点，我们看到的更多的是义务本位，权尊于法，古朴晦涩的法律语言，并且与当代法制所断裂。西方与中国传统法律文化的优劣一目了然，我们也不再甘当雨果所言的“发现世上只有家乡好”的“未曾长大的雏儿”，相形见绌的比较之下，我们渴望自我更新，并“试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有‘现代性的因素’”②中国法律史上一些带有比附性质的结论就可以说明这一点：古罗马用“十二铜表”来公布法律，我国用铸刑鼎来公布法律；西方启蒙时期高呼民本思潮，我国先秦时期就有了“民贵君轻”的重民思想；西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式），我国孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁。法律史的研究，似乎还带了些民族英雄意气，西方法史有的，中国法史也有，西方当代的法制文明，一样能在中国法史中找到根源。这看似是对西方文化扩张的一种抵抗，是为了彰显民族自尊心而扒开历史的废墟去拣拾与西方能貌和的史料。实际上这正是以尊中华文明为其貌，民族文化自卑心为其里的媚外表现。
我们终于从“发现世上只有家乡好的雏儿”成长为一个“发现所有地方都像自己家乡一样好”的人，但疏离了自己的文化家园，也就疏离了自我，满眼都是异质文化的优越，中国文化的自我彻底转变成了西方文化的他者，西方法律文化成为主导者，指挥者一批学者有目标地在中国法律史的长河中淘金，所淘的当然不是历史的本真内涵，而是一些中西法律“器”上的契合。显然，我们是在以西方为坐标，在价值优劣的指引下为中国传统法律文化定位，似乎只有找到了契合之处，才能证明中国传统文化还是有那么一点点优越性的。当然，自身成为“特殊”及本土的他者，与其说是西方文化的扩张所致，不如说是在现代性扩张的背景下中国法律史研究的弃绝自身。
二．中国法律史研究的偏离。
清末修律使得中国古代法文化与现代法学领域发生了断裂，我们的立法技术、法律规范以及法律术语几乎全盘西化，法律史之于今人的价值似乎因近代法制的转型大打折扣。一方面主张向西方学习，一方面不舍于孔子、儒教等“万古不灭”之物，在此文化背景下的对中
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①【法】克洛德·列维－斯特劳斯：《种族与历史·种族与文化》，于秀英译，中国人民大学出版社2006年版，第81－82页。
②苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页
国传统文化之自我认同的追寻变得辽远而困难。传统的“描述性的法史学”对现代社会的辐射力已略显不足，充满了现代意识的“解释性的法史学”应运而生①，它不满足于对史籍的
收集、整理，而是“力求从历史之中挖掘出某些具有现代价值的东西”，要在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，因此，它需要以“新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象”虽然说“我们每多一种解释的工具，‘历史’便会在我们面前多显示出一层意义，我们也就多一份创造的收获。”②但是越要在法学的“历史”与“现在”建立起联系，就越有放弃自我的危险，因为“历史”是中国传统法律的历史，“现在”是在西方法律框架下构筑的现在。用西方的法律术语强加于中国传统法律之上就凸显了这一危险。
在法律史的研究中，我们遗憾地看到，思维被塞进一个西方法律体系狭小的车厢内，鉴于我国现代法制框架来源于西方，西方对我们的强权被人们想当然地作为科学的真理加以接受下来。一系列中西奇怪组合的词语出现在法律史的研究中，如中国古代民法、古代行政法、古代私有权，这些提法缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异，结果争议很大，我们不得不思考这个问题：“古代行政法”、“私有权”这些用于贯通古今中西的语词究竟在多大程度上与中国古代法相符？中国古代法被看作我们所认识的西方相对物的变体妥当吗？这样研究方法，与其说是创新，不如说是弃绝自身。这样势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见，而中国传统法文化的一些特质不可避免的被遮蔽起来，无法廓清历史的真实。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”③当然，笔者相信，我们无意于媚外，只是不自觉坠入了缘附的陷阱，因为中西法律文化的发展中有些太多的貌和神离。但“惟其貌和，乃可不觉其神离，而惟其不觉其神离，往往沉湎于貌和。这是很危险的现象。”④虽然融会中西是法律现代化的前提，但是，寻求中国法律史的“自我”是这种前提中的前提，沦为西方文化的他者，只能使我们的研究空间愈加局限，因为中国传统文化特质在西方法中是找不到能阐述它的参照系的。
三．自我与他者的平衡
中国法律史的路在何方？在自我与他者、背离与跟从之间，那个黄金分割点停留在哪个刻度上？再次引用雨果的话：“只有当认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。”要想探求中国法律史的真知，从精神上加以疏远自我以及以宽容之心接受他者是必要的条件，但只有疏远与亲近二者之间达到同样的均衡时，才能对自我以及作为异质文化的他者做出合理的判断。
对于自我偏执的迷恋，对于他者粗暴的拒绝，这种研究态度几乎绝迹，已然不是我们在————————
①在胡旭晟的《“描述性的法史学”与“解释性的法史学”－－我国法史研究新格局评析》一文中，将法史学研究分为“描述性的”和“解释性的”，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征。
②胡旭晟：《解释性的法史学－－以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社，2004年版，第4、6、12页。
③转引自(美)E.霍贝尔：《.原始人的法》严存生译，贵州人民出版社。
④王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年版，第5页。
寻求平衡中要纠正的问题。反之，对于自我的排拒和对于他者的迷恋却早已悄然潜入并呈滋
生蔓延的状态。寻求平衡，我们需要回归自我并在自我与他者的比较中探求真知。西方概念引入中国法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是为了让我们借用当代的思维更快地直观地了解传统。但是我们应当阻止传统全盘被置于现代西方的语境。中西古今的法律文化，可置换的概念少之又少。
不遗余力地置换概念，不仅再学术上丧失了本土文化的精神，更使法律史的研究挂一漏万。以“法律体系”一词引入古代法制的研究为例，对“某代的法律体系”这样的提法从未有人提出异议。但只要深究一下，我们就会知道钱大群针对唐律研究所提问题的症结何在，他说，“律、令、格、式的性质及与之有关的问题，已成了唐代法律乃至中国法制史研究中的一个分歧最大、矛盾最尖锐的问题。①在当今法律的研究中，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体，其逻辑关联方式是法律部门。言及“唐代法律体系”，也就是唐代应当存在这样的以法律所调整的对象不同而形成的部门法。可是，唐代只有《贞观律》、《开元令》、《贞观格》等，而没有什么“贞观刑法”、“开元行政法”之类，于是，我们就肩负起为唐代划分法律部门的重任，将律、令、格、式拆开了重新归类，如此这般，唐大群所谓的尖锐的“分歧”、“矛盾”业就接踵而至了。②其实，古文字远没有我们想象中的那样贫乏，《唐六典·刑部》中说，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的逻辑关联方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同进行区分并构织成一个体系的，我们完全可以用“唐代法律形式体系”指代唐律的全貌。历史的真实往往就在典籍之中，古文字也并非我们想象中的那样贫乏和辞不达意，古代典籍中记载了大量的法律术语，我们的研究就应该立足于“古人之言”，以“礼”、“财”、“债”、“户绝”时的财产分配去研究古代民事制度，而不是简单地以“民法”、“私有权”、“遗嘱继承制度”等西化和现代的术语来套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同时，若“古人之言“的确晦涩难见，“我们不得不用西方的术语、概念剪裁中国历史、剖析中国古代法之概念、解释古代法律规范的特征时，怀有一颗理解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的姿态是十分必要的。”⑤
但 “基于法律文本证据声称中国法律史如何如何也仅仅是解决问题的初步阶段，而且难保客观真实”④所以我们不仅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我们理解历史，
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①钱大群：《唐律与唐代法律体系研究》，南京大学出版社，1996年版，第98页。
②对于唐律的基本分野的争议，日本学者滋贺秀三认为一方面就是刑法；另一方面是官僚统治机构的组织法；钱大群认为，唐律由刑法和行政法规范组成，其中，律是刑法典，而令、格、式则主要是正面的典章制度法规；王立民则认为，唐律、令、格、式都是刑法。
③钱钟书：《谈艺录》，第161页。
④徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》载《现代法学》2002年2月第23卷第1期第5页。
⑤陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路》
不是凭空白地大脑和零经验去检阅古人的文化的，我们的脑中带有当代社会智识的痕迹和概念思维的理性。即便怀有再虔诚的“还原历史”的心，依然难逃当代社会编织的理性之网。况且，中国传统的史学的春秋笔法尚“一字之褒，荣若华衮；一字之贬，严若斧钺”，面对史料，带有历史前见的我们更无法使自己的心态达到完全“客观中立”。“得古人之心”是我们尽量保持的一种学术研究心态。我国古代铸刑鼎，其实就是贵族内部的权力之争，根本无意于公布成文法；我国先秦时期提出的“民贵君轻”的重民思想，也无意于民权，只是一种驭民政策，孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁，与西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式）相去甚远。我们似乎总是故意不去体察古人之心，总是给一些史事贴上先进文明的标签。当然，对古今中西去作比较，这是我们寻求自我的一种途径，但在西方话语强权的环境中，这种比较却往往使我们划入弃绝自我的深渊。这是我们应当警醒的。
结语：在西方文化扩张的今天，我国在“借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”①我们须谨记：真正的文化贡献在于文化之间的“区别性差距”。一个给定文化的每个成员都可以，而且应当对所有其他人怀有感激之情与谦卑之感，这一感情应
该只基于唯一的信念，这就是：别的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表现出来。
关键词：法律公理体系，论题学，实践知识，情境思维
一、法律公理体系之梦
体系思维对职业法学家有一种诱惑的力量。近代以来，由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响，法学家们对公理体系思维抱持某种近乎拜物教式的信念，认为：法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释予以解决[1].建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。
在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之[2].其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途[3].其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[4]当时，著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”[5].
然而，现代的法律家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系（例如“法律数学”），即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。从理论上说，法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别：“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统。”[6]而如果从某个初始的范畴或概念（基石范畴或概念）推演出某个学科的全部概念，所形成的就是概念演绎体系。前者包含具有真值传递功能的命题（公理、定理），后者只是概念体系的排列顺序，而其未必有真值传递功能[7].
依据上面的标准，如果要创建法律公理体系，那就意味着：（1）必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号（primitive symbols）、初始命题或公理（axioms）、初始推演规则（rule of primitive inference）；（2）要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，并且具有真值传递功能；（3）要保证法律逻辑推演具有“完全性”，即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合4个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设[8].事实上，迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于社会生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。
也可以说，法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在：（1）法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；（2）法律之质料载体（判例法、成文法典等等）的有限性，使实在法律规范（规则和原则）可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；（3）由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的；（4）法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免：a）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”（Bandbreite），需要解释才能确定其相对明确的意义；b）法律规则之间发生冲突；c）实在法律规则存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义 [9].由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。
最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（genus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、 “不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” [10].
退求法律概念的演绎体系又如何？应当承认，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们也从未放弃过“体系思维”，而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔（J. Esser）的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可能是“开放的体系”[11]；卡纳里斯（G. –W. Canaris）把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（“价值论－目的论的”体系）[12]；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等[13].当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）将它称为“外部体系”（或“抽象概念式的体系”）[14].他相信：由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念（Klassenbegriff），进而借助增减若干（规定类别的）要素，形成不同程度的概念，并由此构成体系[15].这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式（Denform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”（Typus）。依据阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）说法，类型思维是有别于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维[16].进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里暂且不表，但有一点我们必须指出：面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实，仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的，法律的“过度概念化”反而不能适任其职。
二、被科学话语遮蔽的“法学范式”
从另一个角度看，“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。
由上文的分析，我们知道：法律概念之意义的“不确定性”（indeterminacy）几乎无所不在，而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性），是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说，法学作为一门学问，应当“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”[18].建构法律公理体系，按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化，不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性”难题的一种尝试，也是试图实现“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 罗伯托·昂格尔语）众多努力之一。
但这也是被近代以来渐成强势的“科学－技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依，在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的（a posteriori）方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学（可以名曰“法律科学”）在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”，正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然，社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样，法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为（尤其是立法行为、司法行为，当然对违法行为的控制也是其研究的任务），在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则，而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响（德国法学家鲁道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler，1856—1938]即持此种观点）。很显然，这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并无二致。
我们在此处实际上身陷于法学性质的宏大问题场域之中，对我们而言，被“科学话语”遮蔽的“法学”的学科形象似乎变得愈来愈模糊不清：
法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。
法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。
从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。
辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。
我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。
了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：
法律文化首先是思想的方法。这一方法要求我们在试图理解、解释具体的法律问题、法律现象，比如法律制度的有效运行时，不能仅就制度言制度，或者，只是东鳞西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、关键的要素，做出我们的解释、寻找解决问题的对策。而是必须要将所有围绕法律制度的产生、运行的各要素既看作各有其独立作用与功能，又相互关联、影响、作用、制约的有机整体，进而寻求问题的解决之道。这是法律文化作为思想方法的意义与价值。
法律文化还有重要的实践意义。在我们大声疾呼要实现法治，建设社会主义法治国家，并且大力推进这一进程的时候，一个严酷的事实是，有法不依成为随处可见的现象。在这种情况下，如何实现法治，如何建设社会主义法治国家，首先和集中地体现为如何实现法律制度的有效运行问题。认识、了解了法律文化的方法论作用，这种方法的性质、内涵，我们就会知道，解决法律制度的有效运行问题该从何处人手，如何着手：彻底考察制度运行依赖于哪些条件，涉及到哪些因素，这就是我们的实际入手处。没有这样的意识，就会出现就制度论制度，就事论事，只注意到某些因素，而忽略了其他因素的问题。解决其他法律问题也是如此。没有任何的捷径可走。
引言
鉴于中西文化的不同，语言结构的差异，法律英语术语的翻译逐渐成为了摆在人们眼前的一道难题，如何完善中国法制建设，如何消除中西文化的语言隔膜，这是一个需要我们克服的语言难题。自顺应论关联理论的提出之后，它对语言翻译所产生的穿透作用便逐渐得到了人们的认可。
1.顺应论的涵义
顺应一词最初起源于生物进化论中的一个概念，当它被人们用作语言研究时，它的实际含义就被赋予了其它的概念。从顺应的角度出发，在语言翻译中，顺应指的是发话人与对话人之间根据语境的不同，不间断的作出语言上的选择过程。语言选择主要分为两种，一是语言结构层面上的改变，二是语言策略层面上的开展。语言选择的过程，其实质就是语境和语言内容二者不断变化的动态过程，在这个过程中，译者如果清楚的认识到顺应元素在语言翻译中重要性，并适当的做出语言选择，那么翻译的质量就会越高。
2.关联理论的涵义
关联理论是一种衍生于语言交际的理论，它的主要论点就是：语言的内容和语境的结构以及各种隐含式的深层表达，使聆听者对原话的产生联想出不同的涵义理解。聆听者在多种情况下，多个场合中无法对语言表达的原意，进行正确理解，因为它只会按照统一的规格标准去陈述原话，然而，这个统一的语言标准就是聆听者对原意推敲的唯一认证，这也就是关联性的具体含义。在语言交际中，发话者并未向他人明示自己的真实意图，但是听话者可通过言语之中的逻辑性推理，寻找出其中的关联依据，从而揭示出言语中的隐含之意。
3. 顺应论关联理论视角下的法律术语翻译
法律英语术语的翻译，囊括了多种语境的结构，蕴涵了多重语言的层次，按照翻译结构的不同，法律英语术语的翻译可分为两种不同的结构，一是对等翻译，二是不对等翻译。
3.1对等翻译
中西文化尽管存在着较大差异，但在法律的背景之下，中系法律和外系法律其制度基础和法律根基是无法变换的，鉴于法律概念和制度原则的相似性，在法律英语术语的翻译过程中，可使用一一对应的对等翻译法。基于翻译内容的特殊性，对等翻译法在使用中又可分为两种清况，第一种是法律英语的专业法律术语，且只有一个指定的法律原意，而在汉语翻译中也具有相似的法律术语，具备对等功能，在相似的法律概念面前，翻译者只需将中文内容与外语涵义相对应，即可实现翻译目的。例如：plaintiff一原告，defendant一被告，Y'apP一罪，force majeure-不可抗力等。
第二种情况就是，当英语术语已经成为法律的专业用语时，这种对等翻译的概念已逐渐向汉语法律传播，由于这种翻译概念已在人们脑海中形成固定思维，翻译者必须不受愿意的干扰，对法律涵义进行正确的理解，才能将对应概念的汉语术语进行匹配翻译。
3.2不对等翻译
基于翻译情形的差异，不对等翻译可分为两种情况，一是普通法系特有的法律概念词的翻译，二是两大法系存在差别理解的法律概念词的翻译。
第一，普通法系特有的法律概念词的翻译，在翻译过程中，具有明显的语言特定性和确定性，一个专业术语只存在一种解析，这种理解方式是英美法三国共同开创的。但在中国法系中并没有这种对应的语言概念，也就是说，目前中系法律还存在着这种语言术语的翻译空缺。在语言翻译过程时，翻译者需要反复斟酌，作者的原意信息和隐含内容，才能准确的表达翻译内容。法律英语专业术语是英美法三国法律概念的专用词语，它的实际含义必须要与法律概念相一致、相契合，这样一来，才能保障法律内容、法律原则的正确性。多年来我国一直实行法律英语的汉译工作，其主要目的是为了更深入的了解，英美法等先进发达国家的，法治理念和法律制度。因此翻译者在法律英语术语的翻译过程中，既要准确无误的传递法律概念的真实含义，又要避免隐含词汇给读者带来理解上的困难。
第二，两大法系存在差别理解的法律概念词的翻译指的是，法律词汇在涵义上、概念上的相似性，词义雷同，但不等同。例如：英美侵权法里面的两个词语：libel和slander，根据《布莱克法学词典》的解析，libel指的是利用语言文字、印刷图片等形式，对他人的名誉与尊严造成了一定程度的伤害。而slander指的是，为了达到破环他人名誉、破环他人职务和职业的目的，说出诋毁他人名誉的言语。根据《新英汉词典》的权威信理解，破坏他人名誉的行为，被译为“诽谤罪”。而依照读者自己的理解“诽谤罪”是刑法中的概念，侵权法属于民法的范畴，显然不等同于刑法制度，翻译者从原文语境中所寻找出的关联词语，正是导致了翻译错误的原因。归根到底，在汉语的理解中也存在着民法的诽谤概念，但不区分具体的形式，翻译译完全可以将libel和slander分别译为“书面诽谤”和“口头诽谤”。
4.结语
综上所述，法律英语术语的翻译对法律英语的词汇解析，起到关键性的引导作用，但鉴于两大法系体系的差异性和复杂性，如何正确的对法律英语术语进行翻译，就成为了人们所探索的翻译主题。本文从顺应论关联理论的视角出发，分析了顺应论和关联理论的语言解析能力，并根据顺应论和关联理论的解析原则，诠释了对等翻译和不对等翻译的语言解析，并结合读者的法律认知，论证了翻译者最佳的关联性原则。
经过资料排比，著者发现早在先秦时期，“气”与天文学已经结合;到唐代李淳风时期，“气”与天文学密合无间，李氏的《乙巳占》是古代“气占”的集大成之作，包含着用天象干预人事、制约皇权的人文关怀。曾振宇教授对于中国古代“气”范畴的研究，在以前的专著《中国气论哲学研究》中有详细的论说，但他并没有就此止步，在多年的探求中，发现中国古代的“气”学对于境外的国家也产生了影响，因此著者用较多的笔墨探讨了相当于明朝时期的朝鲜著名学者徐敬德的思想，发现徐敬德是张载的忠实信徒，他将中国古代气学和朝鲜气学融合起来，在朝鲜产生了很大的影响，这是中国哲学对于周边国家产生影响的重要例证。著者在比较与发展的视野中考察了徐敬德气学的特质，将视野拓展到了境外。在中国古代的伦理价值体系中，“孝”是重要的范畴，“是整个古代社会伦理观念和社会政治的逻辑起始”(见《思想世界的概念系统》287页)。著者以考古资料作为基础，结合《说文解字》、《尔雅》对于“孝”的本义作出解释，继而结合中国古代儒家思想史，对“孝”观念的发生与演变作出探求，发现以孔子为代表的原始儒家探究了“孝应该如何”，却没有回答“孝说什么”这一关键性问题，说明“孝”内容有其本身的缺失;而《孝经》只是对于儒家的孝论作出初步论证;最终完成“孝”这一哲学论证的还是大儒董仲舒;南宋的朱熹则将古代中国孝论进一步深化。上世纪初的，西方的哲学思潮传入中国，人们开始反观中国儒家的“孝”这一核心伦理。著者发现，在中，以“孝”道为核心的儒家思想受到了普遍的怀疑和批判，但是著者认为，诸多发难者对以孔子为代表的儒家思想的批判存在诸多片面与极端之处，主要是没有搞清楚原始儒家和后世儒家的区别;此外许多论者没有全面认识和把握孔子与儒家的内在精髓。《思想世界的概念系统》对于“孝”的内涵及演变过程剖析的非常清楚，表现出著者的学术敏感性。至于“法”与“德”孰重孰轻，儒家和法家观点不同。
中国哲学思想早熟，先秦即出现了“以德治国”和“依法治国”两种论说。儒家主张先德后刑，首先实行教化，然后以法规制约，主张将“仁”作为“法”的内在精神。而法家则主张法律的公平公正，有时对于“法”公平性的要求超过了亲情和伦理。汉初黄老学说占主要地位，汉武帝之后，儒家思想更多地影响了汉代法律制度。著者经过资料排比发现，许多深刻影响汉代法律制度的儒家思想，其实并非全然是孔子的思想，有些是孔子七十子之徒或者是汉代儒家思想;而两汉的行政法、诉讼法、民法和刑法都深受儒家孝论的影响;至于《唐律》的出现，则意味着中国传统法律制度儒家化进程的最终完成，它总结了历代立法精神和司法实践，成为有效调节各方面社会关系的法律规范，同时《唐律》又成为宋元明清各朝编纂法律与诠释法律的规范。著者认为中国的法律规范深受儒家思想的影响，儒家思想在清代结束之前一直占有统治地位。学术研究需要“辨章学术，考镜源流”，《思想世界的概念系统》一书很好地做到了这一点。
中国古代学者对哲学的研究主要集中在传统学术史领域的“语言学”概念方面。西学东渐之后，中国学者眼界大开，对西方哲学投入了很大热情，很多学者喜欢用西方的理论解释中国的学说。其实，无论是海外的相关研究，还是国内的研究，研究者总会有这样或者那样的不足。著者发现有些学者对哲学与文化形态中的概念研究，主要侧重于某一具体文本或某一具体人物;也有学者对某些概念作纵向的梳理，但尚停留在资料的收集上，主要哲学概念内在的逻辑性线索没有梳理出来。故著者在《思想世界的概念系统》一书中，关注到了这样的问题:“气”在甲骨文已出现，但是“气”在什么时候由一个普通的词汇上升为哲学概念，这个问题还没有作出很好的解答;此外，“气”学为什么会与阴阳五行学说“牵手”，研究者重视不足;而“气”的范畴有几层内涵的问题也需要得到充分论证;对于为什么说张载的“气”学达到了中国气学最高水平，也是需要探究的问题;到明代的王廷相，他的“气”学论说为什么走向了倒退，其内在的原因是什么，亦需论证。只有对这些问题作出探讨，才能梳理出“气”这一哲学概念在两千多年的演变轨迹，发现其内在逻辑的发展线索;才能勾勒出“气”学在中国哲学与文化形态的脉络。著者为此做了卓有成效的工作。他努力使中国古典学术回归中国文化。针对研究现状，著者对一百多年来学界在中国思想文化史概念研究中的理论与治学方法进行全方位的评价，其目的是力求发掘中国哲学与文化形态概念的独创性，展现中国文化独特的问题意识、人文关怀和哲学成就，让文化精神与文化立场回归文化中国。
在研究方法上，著者根据已有学术研究基础，将主干概念的起源、特点与演变轨迹，进行细致入微的梳理与研究。他从甲骨文、金文入手作语源学考察，然后阐微发隐，以每一时代精英思想家的文本为线索，梳理每一个概念的内在逻辑性演变轨迹，进而与西方哲学范畴进行比较，阐发中国本土哲学概念的独创性人文品格。在每一个概念的研究上，以历代思想家的文本为基本线索，从甲骨文、金文开始考辨，然后梳理周秦汉唐、宋元明清，直到近代的逻辑演变。在纵向梳理的同时，又兼顾横向比较，注意横向与纵向的内在关系。在研究思路上，著者强调文献学、训诂学、音韵学、历史学与哲学齐头并进，多角度、多方位研究文化元典中的基本概念，以使每一个概念的研究内容能够互相说明与印证。著者在梳理中国思想文化史每一个主干概念的内在逻辑性发展线索的同时，又将观念史与精神史、社会史相联系，进行综合分析，这是其研究方法上的一大特色和创新。著者撰写《思想世界的概念系统》的一个重要出发点，是深感中国学者多用西方哲学原理和概念体系来诠释中国传统哲学，从而在很大程度上忽略了中国传统哲学与西方哲学本来是完全不同的文化形态这一事实。著者认为，中国传统哲学形态中，逻辑世界、原理世界与经验世界、现象世界是不可分割地包容在一体之内的，用中国哲学固有的命题来表述，就叫“道不离器”、“气兼有无”。因为中国传统哲学中有自己的哲学概念，故阴阳、道、器、理、欲、气、天、心、性、命等概念系统，有其自身独创性的文化内涵与哲学内蕴。著者努力追求的是，正本清源，返本开新，发掘出中国文化形态当中概念的独创性，展现中国哲学与文化独特的问题意识、人文关怀和哲学成就。他希望让文化精神与文化立场回归文化中国，让中国古典学术回归中国文化，在多元性世界中寻找中国文化的独创性。从《思想世界的概念系统》一书的内容来看，著者的努力是卓有成效的。
作者：李金玲 单位：山东理工大学
[关键词]法律文化；全球化；西方法律文化；本土法律文化
[作者简介]刘家昆，辽宁工程技术大学政法系助教，辽宁阜新123000
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1672－2728(2007)10－0128－03
一、法律文化的概念和属性
1．法律文化的概念
世界各国对法律文化概念的阐释存在较大的争议。美国学者弗里德曼认为，法律文化“指针对于法律体系的公共知识、态度和行为方式”。法律文化也可以是“与作为整体的文化有机相关的习俗本身”。埃尔曼则以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，试图运用比较法律文化的功能和历史的方法对法律文化加以阐释。日本学者大多将法律文化视为观念形态的东西，经常用“法律观念”、“法律意识”、“法律感觉”等词语对法律文化加以论述。
中外法学家把法律文化总体上划分为广义和狭义的概念。广义的法律文化是指物质法律文化和精神法律文化；狭义的法律文化仅指精神部分。本文在这里采用广义的概念，即“法律文化是指在一定社会物质生活条件下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体”。
2．法律文化的属性
(1)法律文化具有独特的民族性与普适性。法律文化的民族性，是指一个民族的法律文化是该民族所特有的，有别于其他民族的法律文化。一个民族在生产和生活等实践性活动中，将自己民族固有的观念和目的注入到实践性活动中，从而形成了特有的习俗、信仰、艺术、价值观念、道德、文化。法律文化就是在这一系列创造性活动中产生的，自然就带有本民族深深的烙印。法律文化的普适性，是指各民族的法律文化虽然不尽相同，但是由于产生法律文化的实践性活动有相似之处，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都认可的文化内容。
(2)法律文化具有鲜明的时代性与历史性。法律文化的时代性，是指存在于某一个时代的法律文化具有该时代的鲜明特色，是当时人们关于法和法律的精神世界真实的反映。法律文化是不断发展变化的，其发展总是和社会经济基础相适应的，当旧的法律文化不再适应社会生产力发展需要时，就会被新兴的法律文化所取代。法律文化的历史性，是指一国的法律文化是绵延千百年的民族传统文化在法这种社会文化现象上的反映和折射。这种历史性奠定了法律文化世代传承的客观基础。时代性是历史性的基础，历史性是时代性的结果。
(3)法律文化具有相互的兼容性与排斥性。法律文化的兼容性，是指一种法律文化对其他法律文化的兼收并蓄。不同的国家在社会历史演变中产生了各具特色的不同的法律文化传统，体现了民族的价值追求，蕴涵着民族法律调整的丰富经验和民族智慧。一种法律文化对于其他国家的文明成果可以借鉴，为自己所用。法律文化的排斥性，是指一种法律文化对其他法律文化的不认同，彼此之间存在矛盾和冲突。法律文化具有民族性，各民族彼此之间习俗、信仰、实践活动等方面具有较大的不同，甚至矛盾和对立。在实践活动中产生的法律文化就相应地存在矛盾和冲突，这就表现为不同法律文化之间的不认同或相排斥。
二、法律文化的全球化是法律文化发展的一个普遍的历史现象
从古代到现代，法律文化的全球化活动就一直存在，下面以罗马法律文化的全球化为例来说明这一问题。
1．在古代。就存在法律文化全球化的历史现象
古代罗马法产生以后，它适应罗马奴隶制社会较为发达的私有制和商品经济的要求，形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系，维护了统治阶级的统治；罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽、完备和发达。它提出了很多重要原则，像“一事不再理”、“条约必须遵守”、“诚实信用”等原则。罗马法以其独特的价值取向和法权要求对世界范围内的法律变革与法律发展产生了巨大而深远的影响。罗马法是人类法律文明演进历程中法治传统和法律理性主义的始作俑者。
2．在近代社会。法律文化全球化的趋势更加明显
罗马法律文化的广为传播，在很大程度上改变了现代世界的法律发展模式。在大陆法系国家，法律文化发展到处都是以罗马法典为基础的。无论是1804年《法国民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1942年的《意大利民法典》，还是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系领域，为了私法(特别是其中关于动产的那一部分)的进步与发展，也不得不参照罗马法的诸多原则。
3．在现代社会。法律文化的全球化是一个基本的历史现象
进入现代社会以来，罗马法对现代法律(尤其是民法的发展)依旧产生重大的影响。在当今欧洲的法律统一化运动中，罗马法传统对于欧洲联盟成员统一它们的民商法律无疑起到了重要的作用。当代中国的民法制度也在不同程度上受到了罗马法传统的影响。
罗马法律文化的复兴及其全球化的进程表明：“以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”
三、法律文化的全球化是法律文化发展的必然规律之一
经济基础决定上层建筑，随着经济全球化的趋势日益明显，人类交往、生产、生活国际化的趋势明显加速。在经济活动等各种交往中，大家需要遵守共同的活动准则。由于不同国家间的法律文化各异，造成了在交往过程中的困难和不便。经济全球化的要求必然导致不同民族、不同国家、不同地区的法律文化的交流与融合，减少彼此之间的对立和冲突。
法律文化发展的全球化有其深刻的历史必然性。首先，法律发展的国际化体现了人类社会对法律自身价值的普遍性认同与信仰。法律文化具有民族性，生长于不同土壤之中的各国法律文化从其理念、制度和内核来说都有很大的不同，但是随着现代社会法制化进程的发展，原本有较大差异的各国法律的价值取向趋于一致。即从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系革命性的转变。其次，法律发展的全球化进程的社会根源则来自于社会交往规则特别是现代化市场经济运行秩序的共同的法权要求。现代世界主要国家先后进入市场经济时代，人类之间的交往空前加强了。经济的全球化逐渐改变了人类生产、生活的传统模式，进人到超越国家、民族范围的发展时代。互联网的飞速发展，使世界在信息方面连成了一体，加速世界共同意识的形成。生态、资源、反恐等
全球性问题更需要世界各国协调一致来共同解决。在这种世界性大趋势下，需要共同的规则来规制和调整。因此，法律文化全球化发展成为历史的必然。
四、法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承
法律文化发展的全球化是历史发展的必然趋势，它经历了相近地区间法律文化趋同化到法律文化全球化的发展阶段。这一历史性发展趋势有其内在的原因，符合法律文化发展的规律。在法律文化的全球化发展进程中，中国法律文化该作出怎样的选择?如果单方面抗拒法律文化全球化的发展趋势，明显是违背历史发展规律的，这种做法不可取。如果参与到法律文化的全球化过程中，那就有一个问题，我们是这个进程的参与者，还是仅仅是这一进程的被动接受者?如果是参与者，我们就应该发挥自己的主观能动性，处理好法律文化的全球化与本土法律文化的历史传承之间的关系。实际上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面对法律文化全球化的进程中，作出了各种探索和尝试，以求中国本土法律文化在这一进程中能得以完善和发展，其中的经验和教训值得我们今天吸收和借鉴。
1．全盘西化的错误
有些学者主张，西方的法律文化是先进的法律文化，是现代人类文明的产物，对之应以全盘的吸收和借鉴。《晏子春秋・杂下之十》说过：“婴闻之：橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同。所以然者何?水土异也。”法律文化具有民族性，各国法律文化产生和生存的地理、气候、文化、土壤等要素都有较大的不同，这就使得法律文化出现多样性的特点。“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，好的物种只能生存在适合自己的环境下。把西方的法律文化全盘移植到中国，并不一定能起到预期的效果。盂德斯鸠曾说：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常的凑巧。”显然，主张把西方的法律文化全盘照搬到中国的做法是十分错误的。
中西方法律文化产生的土壤极其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的价值观不同。中国法律文化一直将“秩序”作为最高的法律价值。法的目的，就在于保障等级秩序不受侵犯。西方的法律价值体系则是由正义、权利两个部分组成。正义作为最高的法律价值，在古希腊便已存在。亚里士多德就说过：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”其次，中西方对诉讼的态度不同。在儒家经典的影响下和官府政策的引导下，中国百姓对于诉讼的态度是“耻讼”、“厌讼”、“惧讼”，“无讼观”深入百姓的骨髓。西方的诉讼观念是鼓励人们利用诉讼方式来主张自己的权利，因此，人们是“好讼”的。清末修律时，主持者沈家本在移植西方法律时，对中西社会状况和法律文化的差异尽可能地进行了考究。他认为“考欧美之规制，款目繁多，于中国之情形未能尽合”(《大清光绪新法令》卷19)，骤行西法必会引起社会震荡。所以我们在法律文化全球化的过程中，必须慎之又慎。西方法律文化可以是我们借鉴的对象，但绝不是我们发展的方向。
2．立足传统。面向未来
在法律文化发展的全球化背景下，我们进行现代法制建设时有一个误区，但凡遇到疑难之处就往西方法律文化处去寻解救之法，理由就是法律文化发展的全球化是历史发展的大势所趋，我们不应闭关锁国，应该顺应潮流而动，吸收和借鉴西方法律文化。这种观点听起来似乎是合乎情理的，但是西方法律文化并不是法制文明的标杆，它仍然存在种种缺陷和不足，西方国家正通过各种办法对法律文化进行完善和发展。那种把西方法律文化等同于法制文明的想法是极其错误的。我们一味向西方学习，到头来仅仅学了人家的皮毛和过时的东西，不如立足本土法律文化，汲取先人的智慧和经验，创造出符合中国国情的、有中国特色的现代法律文化。
民法通则的颁布，肯定了大陆法系的一些传统观点，继承了民法法学的一些重要概念，民事行为便是其中之一。对于这个概念，国内学者仍颇多争议，但其中基本观点是一致的，即民事法律行为以意思表示为要素，旨在设定、变更、终止民事权利义务关系的行为。
加入《联合国国际货物买卖合同公约》及《中华人民共和国合同法》的颁布，承受了源于英美法系的一些重要民商法概念，要约便是其一。关于要约的定义众说纷纭，《联合国国际货物买卖合同公约》的定义是“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。”这是目前比较权威的概念。我国合同法第14条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）具体确定。
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”这是立法上给要约下的定义。二者基本上是一致的。
民事法律行为与要约这两个重要的概念并存于我国的法律体系之中，二者之间如何相安无事地并处，双方是什么样的一种关系，如何给二者定位，成为摆在我国民商法学者面前的一个现实问题，因为建立一个完美的结构体系，不仅在理论上而且在指导实践中都是很必要的。
从中国的法律法学史看，民商法一脉承于日本、德国，而这些国家的民法又可上溯至古罗马法。也就是说，中国民商法在传统上应归入大陆法系，这个法系领域的突出特点是构筑了一个以同事法律关系为核心的严谨体系。派生出主体、内容、客体、产生、变更、消灭等一系列概念，而民事法律行为又恰是产生民事法律关系的一个最为重要的原因。
在属性之争沉寂下来之后，合同法归入民法债权编已成定论，合同行为作为双方民事法律行为也已为国内学者所接受。那么要约行为，作为一种表意行为，是否也是民事法律行为，该如何给要约行为定位，是否把它也纳入民法学的体系之中，又成为新的关注问题。
一位很受笔者尊重的老师曾说，撇开承诺而谈要约毫无意义。但在实践中，围绕合同是否成立而产生的争执都往往与要约的属性、效力等息息相关。无承诺不能成合同，但要约人发出要约后，处于何种地位、受何种约束，于实践颇有意义。
笔者以为，将要约归入民事法律行为，更合乎理论与实践的要求，理由如次：
第一、建立完美的法学体系以指导实践，要求中国法律界、法学界将要约吸纳入民法体系当中，以避免理论和实务上的混乱。因为传统上属于大陆法系，国人的思维也已习惯于遵从明令，一旦混乱，则会使大批人无所适从，这与我们的立法本意大相径庭，申明号令所以使人循规蹈矩，经不定则纬难成，理不定则辞不畅，因而在接纳外国文化与概念的同时完成消化吸收，建立合乎国情、合乎传统文化的法学法律体系已成必然。否则，体系上的混乱必然导致指导实践的失败。
第二、要约符合民事法律行为的构成要件，依演绎推理的规则，凡符合一定条件都是某事物，依此规则，要约正是民事法律行为。而要约恰好符合民事法律行为的要件：
1、要约以意思表示为要素。要约本身即为向特定人发出的以订立合同为目的的意思表示。这是学术界的共识。
2、要约设定了一项权利：受要约人有选择承诺与否的权利。不可撤销要约尤其如此。而民事行为正是设定、变更、终止权利义务关系的行为。
3、要约是产生了一定的法律后果的合法行为。该后果即给相对人设定了承诺与否的权利，而且这种后果正是要约人所直接追求的。即或有人说民事法律行为的构成要件仍有争议，通观国内学界，此三者无一反对。
