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1.1民法原则和民法规则始终体现在民事立法的整个过程中
民法中的《物权法》和《婚姻法》，在使用的过程中都需要受到民法原则与民法规则的指导，这是毋庸置疑的。在审判某个案例时，法官既要顾及到法律的公平公正，又要兼顾社会主义的核心价值观。因此，在法律规则的基础上，要通过法律基本原则维护当事人的合法权益，以期达到群众心目中对社会价值观的认同，同时还能够增加法律的公信力。
1.2民法原则和民法规则中都存在民法精神
民法精神主要体现在解放人性，遵守道德和追求正义几个方面，而民法原则和民法规则要求法官审判案例时，一方面要维护当事人的合法权益，另一方面也要符合社会主义的法制观念。法官可以通过审判案件，对公民起到一定的教育作用，从而指导公民形成正确的社会主义生活目的和健康的价值观念。只有这样，法律对社会的积极作用才能被激发出来，从而引导广大人民群众形成正确合理的社会观和价值观，以达到维护社会公共利益的根本目标。
1.3民法原则和民法规则在审判时的自由裁量
法律体系由于受到语言、文字等条件的限制，使其本身的意思无法清楚明白而完善的表达出来，而且民法原则和民法规则都没有通过文字来完整记录，这使得法官在进行案件审判时，根据原有的民法原则和民法规则，自由裁量。但是，法官在根据已经制定出来的法律，进行自由裁量时，并不是无限扩大裁量范围的，而是要做到有理有据，根据规定中的字面意思进行审判，否则就会做出越权的审判。由于法律体系中存在的这一缺陷，立法者就要对法官的自由裁量权，在一定程度上进行限制，以期加强立法完善性，从而达到增强法律本身明确性的目的，使法官在审判案件的过程中能够做到有法可依，有法必依。
2.民法原则与民法规则之间的区别
民法原则和民法规则在民法领域占据着极其重要的地位，因此，理解民法原则和民法规则之间的差异，不仅能够帮助我们更好的理解民法的实质，而且能够更好的投入到司法的运用之中。民法原则和民法规则虽然在一定程度上能够相互联系，但是二者还是相互独立的，它们的区别主要体现在以下几个方面：
2.1民法原则中的基本原则和具体原则的差异
民法基本原则能够适用于民法的所有领域，不仅体现了民法的基本价值，而且还是民事立法、执法、守法的基本指导思想，对于我们研究民法也提供了一定的助力。其体现了统治阶级对民事关系的基本政策，反映的是对社会经济生活的根本要求。而民法具体原则只能在民法的特定领域中得到运用，它只能反映特定的基本价值，并且只能作为特定领域或特定环节的指导思想。而且，民法具体原则只能间接体现统治阶级对民事关系的基本政策和社会经济生活的根本要求。
2.2民法原则与民法规则的差异
2.2.1从内容上看，民法规则是由构成要件和法律后果两个要素构成的，较为明确具体，对审判者的自由裁量权有更大的限制。然而，民法原则相对于民法规则来说，并没有明确说明其构成要件和法律后果，较为概括和抽象，因此在裁量时需要审判者根据社会价值观等予以补充。
2.2.2从适用范围来看，民法规则的内容比较明确具体，因此只是适用于某种类型的民事关系或者民事行为。而民法原则则由于内容概括性较强，而且比较抽象，因此其适用范围比民法规则要更为宽广一些。
2.2.3从使用方式来看，民法规则要对个案进行裁定，那么这一规则规定的事实必须是既定的，或者这一规则是有效的，并且必须要接受这条规则提供的解决办法；否则民法规则就无法对审判起作用。而不同的民法原则对不同的案例的适用度不同，某些适用度较高的民法原则对个案的裁判具有指导性作用，这并说明其他的民法原则就因此失效，因为在其他的个案中，这两个原则的适用度可能会发生改变。
关键词：基本原则；内涵；社会价值
中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0091-02
一、正确理解民法领域的几对范畴
要准确理解民法的基本原则的含义，就必须联系民法的原理，原则和规则来加以区分。如对原则一词的词义进行分析就不难发现，不管是在汉语中还是在英语或拉丁语中，原则的核心意思都是根本准则。原理是原则的上位，原则是规则的上位，这样看来从原理到规则的概念外延是由大到小，依次递减。如，民法自治属于民法原理，即民法的根本原则，平等、公平、诚信等属于民法原则，即民法的基本原则。下面着重阐述民法的基本原则与民法具体原则和民法规则的含义与区别。
1.三者的概念
关于民法的基本原则国内外学者众说纷纭。拉伦兹指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[1]。知名学者李开国认为，“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在”[2]。虽然他们观点和表述有所差异，但有许多方面是一致的。民法基本原则是民法的灵魂，它是贯穿于民法始终的根本规则，它像一只无形的大手调整商品经济的发展，尤其是当民事法律具体规范落后于社会发展时，它将填补漏洞，从而克服法律局限性。从这个意义上说民法基本原则对于民法规范起统率作用。任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。
所谓民法的具体原则，是指在民法域具体法律关系领域内的规则，它是民法的基本原则在该法域具体法律关系领域内的展现。比如，公平原则在合同法领域表现的具体原则是等价有偿原则和显失公平原则；而在侵权法领域表现的具体原则是公平责任原则，完全损害赔偿原则和损益相抵原则。
民法的法律规则采取一定的结构形式具体规定人们的民事法律权利、法律义务以及相应的法律后果的法律规范。即法律学界通常所说的民法法律规范。
2.三者的异同
民法的具体原则与基本原则一样，不为人们的行为提供模式，但具体原则与基本原则相比，不具有基本原则那样的普遍性、最高命令性和高度抽象性。
民法的规则与基本原则相比，它的主要作用在于为人们的行为提供标准，指示人们在具体的情况下应当为什么、不应当为什么、可以为什么，否则要承担什么样的法律责任，也即规定了具体的权利、义务及相应的法律后果。而基本原则则不同，它并未提供具体的、可操作的行为模式，也未指明法律后果。不过，法律规范是以基本原则为指导的，它将基本原则具体化，并将之与一定的法律后果相联系，从而实现基本原则的命令性。正因为此，在具体适用法律时总是先根据具体事实寻找可适用的法律规范，仅在无具体法律规范适用时由法官依据法律的具体原则、基本原则行使自由裁量权。
二、民法基本原则的主要内容
谈民法的基本原则离不开民事法律关系，而民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。民事法律关系的要素，是指构成民事法律关系的必要因素或条件。民事法律关系的主体、客体和内容为民事法律关系的三要素。这三要素是任何国家研究民事法律关系所必不可少的东西，由三要素出发，笔者认为任何国家关于民法的基本原则应包含共性的三个基本原则，主体上是民事主体平等原则，在内容上是公平原则，在客体上是意思自治原则。任何事物都是共性和个性的统一，共性寓于个性之中。我国民法有着其他国家民法共同的基本原则，也必然有不同的原则，两个方面是相互依存不可分离的。没有共同的基本原则，就不能称之为民法；没有不同的基本原则也就谈不上中国民法。我国基于传统，非常强调国家政策的作用，把它作为法律补充原则。下面从共性与个性两个角度谈我国民法的基本原则。
（一）共性原则
1.民事主体平等原则
该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其他部门法的标志。平等原则在现行法上的根据，首先是《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。其次是《合同法》第3条：订立合同，应当遵循平等互利、协商一致的原则。任何一方不得把自己的意志强加给对方。平等原则的具体内容包括四个方面：第一，公民的民事权利能力一律平等，不论其在民族、性别、年龄、等方面是否存在差异，除法律有特别规定外，任何组织和个人都不得限制和剥夺。第二，不同的民事主体参与民事关系，适应同一法律，具有平等的地位，即使是国家作为民事主体也不例外。第三，民事主体产生、变更或消灭民事法律关系时必须平等协商。第四，民事权利平等受法律保护。
2.公平原则
公平是人们对理想社会的追求，是社会正义的表现之一，一个社会要做到公平主要体现在利益分配的合理性上，也就是说公平在于人们的权利与义务、行为与报偿相称。公平是人们对社会事物进行价值评价时表现出来的观念，这种观念可以起到净化社会环境，支撑社会不断向前发展。法与公平有着天然的联系。法的产生必须以一定的公平观为依据，统治阶级之所以需要法，是为了维护自己认为的公平关系，法是一定公平观的具体体现、标准，公平观是法的思想基础；而公平也离不开法律，一定的公平观，一定的公平关系只有体现为法律，才能得以实施和保障。《民法通则》第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”而《合同法》第5条再次强调：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。
3.意思自治原则
意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则[3]。意思自治原则又称自愿原则，是指根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系，它具体体现为结社自由、合同自由、婚姻自由、遗嘱自由等方面。它是民法的重要指导原则，是其他民事法律制度构建的基础，奠定了民法作为市民社会基本法的基础地位，民法的主体制度就是在意思自治的基础上形成的，因为法律赋予并且保证每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性，这就要求有行为能力制度。而法律行为和制度则是意思自治原则的展开，是实现意思自治的工具和手段。
意思自治原则包含三方面内容。其一，它赋予民事主体在法律范围内广泛的行为自由，这些自由包括做与不做，选择内容、相对人和行为方式，处分权利及救济方式。其二，它允许当事人通过法律行为调整他们之间的关系。此为民法的任意性调整方法，也就是说它不确定具体的行为准则来要求各个民事主体照此行事，而是划定一个界限和范围，允许民事主体在此范围内自由行事。其三，确定国家机关干预与民事主体的行为自由的合理界限，只要民事主体不违反法律、行政法规的强制性规定，国家不得干预。
当然意思自治是有限制的，这就要求当事人在意思自治时要诚实信用。正基于此，有些学者把诚实信用当作意思自治的应有之义[4]。而从诚实信用原则出发又要求权利不得滥用，即权利不得滥用原则是诚实信用原则的反面规范[5]。总之，由意思自治原则我们可以引出诚实守信和权利不得滥用两个原则。
（二）个性原则
人无完人，金无足赤。民法也不可能穷尽民事活动中的所有行为，因而就需要有补充原则来弥补民法调整的空白。所以，我国把国家政策作为法律的补充渊源，即在法律没有规定时，民事活动应遵守国家政策。
三、民法基本原则的社会价值
目前，举国上下都为全面建成小康社会，建设美丽中国，最终实现中华民族的伟大复兴而努力奋斗。而民法基本原则为早日实现这个宏伟目标奠定法治基础。
首先，民法的平等原则是建设美丽中国的基础。民法的平等原则，是对民法调整的财产关系和人身关系的最为集中的反映，也是对宪法赋予的法律面前人人平等原则的具体化。平等是人们从事社会活动，参与商品生产和商品交换必不可少的前提条件。民法的平等原则作为建立有序的社会秩序的出发点，也是我们建设美丽中国的基础。平等原则要求，在民事法律关系中，民事主体之间无等级之分，必须以平等的民事主体的身份出现，任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权，即使是国家作为民事主体，在民事活动中也应和其他民事主体一样享有平等的法律地位；在权利保护上，任何民事主体依法取得的民事权益均受同等的法律保护。有了平等的法律地位，人与人之间才能形成相互尊重的社会氛围，才能避免和减少矛盾，促进社会的稳定，为建设美丽中国提供良好的法治环境。
其次，公平原则是建设美丽中国的可靠保障。公平最早是道德的范畴，但随着私有化与社会化大生产之间的矛盾不断加剧，公平也由道德规范上升为法律的基本原则，成为法律所追求的价值目标的表现形式和载体。民法作为保护平等主体之间的人身关系和财产关系的部门法，是法的公平价值和正义原则的最直接、最现实的体现，是实现社会和谐的法律保障。而作为民法的基本原则的公平原则，其核心在于充分而公正地平衡当事人之间的利益关系，并通过利益分配的公正最终实现社会的秩序与和谐之目的。
最后，意思自治原则是建设美丽中国的重要途径。自愿也即意思自治，它是建立在19世纪个人主义基础上的一项民法原则。这一原则对实现资本主义商品经济的自由竞争，维护个人自由与尊严，都发挥了重要作用。就其法律内涵而言，是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与市民社会生活，管理自己的私人事务，不受国家机关及其工作人员或其他民事主体的非法干预。自愿原则强调对主体权利与自由的尊重，阻止权力的不当干涉。这是构建美丽中国，推进民主法治进程，发展社会主义市场经济，建设和谐中国的必由之路。
参考文献：
[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：台湾五南图书出版有限公司，1999：255.
[2]江平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000：61.
[3]民法通则[M].北京：中国法制出版社，2007.
“了解你的客户”规则与“产品适合于客户”规则既相互区别，也相互联系，“了解你的客户”规则要求证券商调查客户情况，而不考虑推介的特性；“产品适合于客户”规则要求证券商了解所推荐的证券，而不考虑客户的经济情况。这种分析实际上也是美国学者对于当时美国自律组织对上述两个规则进行分别规定的一种概括和总结。也就是说，当时证券业界尚缺乏对适合性规则的统一规定。美国次贷危机后，美国证监会对上述两个规则作了一体化的规定。但是美国证监会仍然对上述两个规则的具体内涵分别进行阐释。值得指出的是，“了解你的客户”规则与“产品适合于客户”规则虽然具有不同的内涵，但在实践中是联系在一起的。例如，证券商在判断向投资者推介的某种证券是否适合于投资者的投资目的和投资需求时，需要事前了解和掌握投资者的基本信息，否则无法确定是否适合于投资者。
适合性规则的诉讼地位
在一些情况下还包括疏忽，即行为极为不合理，明显偏离了普通义务标准。尽管某些风险不必告知，但这种风险必须是显而易见的，一个理性的人都能意识到。适合性规则作为美国证券业界的行为准则，尽管在推介证券时证券商违反适合性规则的责任受到限制，但证券商在私人诉讼中因违反适合性规则而产生的损害赔偿责任日益受到业界的密切关注。折扣商一直游说主张在未向客户推荐证券时免于承担法律责任。而综合性证券商也同样对未推荐股票时承担责任怀有敌视态度。尽管法庭实际上也否定因违反适合性规则而产生的诉讼，但多倾向于投资者依照联邦法和州法的反欺诈规定、信义义务和疏忽理论来追究证券商的责任。事实上，适合性规则作为责任依据的情形也在增加。即使明显不利于证券业，但其本身作出的一些仲裁裁决认定折扣商在未推介证券时也对客户损失承担赔偿责任，其依据就是适合性规则。尽管推介是作为责任的前提条件，不过普遍的看法是由业界控制的仲裁对投资者的赔偿要求持有偏见。在司法实践中，违反自律组织的适合性规则不构成诉讼的原因通常得到法庭的支持。在ColonialRealty公司案件中，法庭认定，要求其成员执行公平、公正交易原则的自律组织规则不构成诉讼原因。在Buttrey案件，尽管法庭认定具有保护公众投资者的405规则可以成为诉因，但同时也提出：“我们并不认为声称违反405规则本身就是可诉的。”法庭进而指出，该案件所指事实构成欺诈，因而可以提起损害赔偿诉讼。在Utah State大学案例中，犹他州大学根据证券交易商协会、纽约证券交易所及美国股票交易规则提讼。其基本理由和主张包括：（1）对犹他州大学资产而言，过于投机并无适当的收入记录；（2）购买量过大；（3）成交量小；（4）购买的股票属于越权行为。法庭认为证券商的行为不构成欺诈。法庭认为，犹他州所声称的事实均不构成欺诈，而其自身的越权行为并不能视为经纪商的过错。因而驳回了诉讼请求。尽管如此，适合性规则也与欺诈案件有密切联系。在Cash案件中，原告声称证券商没有遵守证券交易商协会规定的适合性规则。法庭认为，尽管这种违反规则的行为可能并不构成责任基础，但在反欺诈诉讼中与确定证券商对客户的义务密切相关。其他的一些法院尽管不愿认定违反适合性规则的行为构成诉因，但也认定其证据作用。在Kirkland案件中，法庭认定：（1）证券法6（b）和15A（b）（6）的规定没有明确的法律意图构成诉因；（2）证券交易商协会的公平行为规则和纽约证券交易所的405规则不构成诉因；（3）公共政策对私权救济有不利影响，证券交易商协会应被限制制定保护投资者的规则。但法庭也补充道，这些规则的违反可以检测证券欺诈诉讼。同样，在Miley案中，法庭不认为纽约证交所、证券交易商协会的规则构成诉讼，仅要求陪审团在确定Miley账户是否存在过度交易时将违反规则的行为作为系列因素之一加以考虑。法庭认为，上述规定是评价投资者的账户的操作是过度还是合理的很好的方法。法庭裁决称，采纳上述有关规则作为证据是恰当的，因为这些规则反映了证券商的行为标准。总体而言，适合性规则作为反欺诈术语是不明确的。这是因为该规则以客户为基础，而这些基础必然会发生变化。故意和信义义务都是关键要素：（1）信义义务要素。证券商是否负有信义义务是一个事实问题。在Avern Trust案件中，法庭认为欺诈问题和信义关系的违反代表事实问题和陪审团决定的可信度问题，因而法庭判决支持了证券商。这是因为证据表明投资者的行为与他所声称的对金融的无知和信任信赖不相符。投资者提供的账单显示他对投资有浓厚的兴趣并了解投资的性质。投资者也了解证券商作为承销商的身份；（2）故意要素。依据10（b）和10b－5提讼须具备故意要求。在Clark案件中，法庭认为明知推荐的证券不适合于投资者构成10（b）项下的诉讼原因。单纯的疏忽大意并不足以构成故意。需要指出的是，根据证券法的规定，信义义务违反并不一定等于一定构成欺诈。在Shamsi案件中，法庭否决了投资者所声称的未授权交易和不适合投资构成欺诈的主张。法庭认为，尽管证券商违反投资者的指令和最佳利益规则的行为可能构成信义义务的违反，但该行为并不构成10（b）和10b－5规则下的欺诈。但是，在Brown案件中，第二巡回法庭认为违反适合性规则的诉讼构成10b－5规则下的诉讼，不过原告须主张被告有实质性不实陈述或遗漏，而且被告有证券买卖的欺诈或欺骗故意。原告还须证明：（1）证券买卖不适合投资者的需求；（2）被告知道或应当知道证券不适合投资者；（3）被告向投资者推介或销售了证券；（4）被告的实质性或重大性虚假陈述与证券的适合性有关；（5）原告对被告的欺诈行为合理信赖。另外，依据自律组织规则，一些法庭将违反适合性规则的诉讼作为陈述遗漏案件或欺诈行为案件，或者是作为虚假陈述和未披露重大事实，即证券商遗漏了对投资者适合性告知。投资者要证券商欺诈性地为其账户购买了非适合性证券，须证明：（1）存在推荐行为，或者为其完全授权账户购买的证券并不符合投资者的目标；（2）存在故意欺诈或完全忽略了投资者的利益；（3）对账户存在控制［7］586。例如，在Leone案件中，58岁的原告Leone女士是一名电传操作员，独居，并赡养其父，因而希望有一个安全的收益。原告将其积蓄41万3千美元委托给经纪商。该经纪商承诺，原告在5年内能够成为一个百万富翁，并可以每年享受3万美元的免税。该经纪商劝说原告投资于商品期货、期权。然而，原告的期望落空。5个月后，原告账户减少到24万美元。2年以后，仅剩6万美元。法庭认为，原告的成立，并认定经纪商推介的证券不适合于客户。由上述分析可知，虽然美国证券业界对于违反适合性规则承担法律责任持抵制态度，而且司法机关也对适合性规则的诉讼地位存在不同的认识，但在司法实践中证券商违反适合性规则也可能成为诉讼的原因。具体而言，违反适合性规则的诉讼可以区分为两种情况：第一，构成证券欺诈。由于证券商对投资者构成欺诈须符合证券法的规定，因此证券商违反适合性规则只是其中的一个要素。这主要是因为适合性规则是一种自律规则，没有成为联邦法律上的义务，因而其效力受到减损。当然，如果州法有明确的规定，则投资者可以依据州法提讼；第二，证券商的法律责任。如果构成证券欺诈，那么证券商违反适合性规则造成投资者损失就应承担损害赔偿责任。需要指出的是，美国的一些州法甚至规定欺诈交易可以适用惩罚性赔偿。例如，南达科他州对于惩罚性赔偿就有明确的规定，而且也得到司法机关的支持。但是一些州法对于惩罚性赔偿持否定态度。例如，在纽约州立法中，法庭和仲裁员被禁止裁定多重赔偿。
这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。
工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。
二、根据法律程序进行判断
这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。
程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。
程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。
就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。
三、以程序正义为标准进行判断
日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口](。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。
纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。
纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4](由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。
以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。
四、根据法律程序的要素进行判断
法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。
1．正当的法律程序主体
程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。
2．正当的主体行为
主体行为的正当性主要体现在如下几个方面
第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。
3．正确的行为时序
行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。
4．正当的程序运行规则
合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。
5．正当的程序结果
一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。
与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。
参考文献：
[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．
[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．
[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002
[4](美)罗尔斯．正义论[M]．济南.山东人民出版社．2002．
[5]樊崇义．正当法律程序文献资料选编[M]．北京.中国人民公安大学出版社，2004．
关键词：合意程序主体性原则新程序正义
一、我国民事诉讼中的合意
合意通常是私法上的范畴，是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示;其中必然包括两个要素:意思表示一致和具有法律的约束力。然而随着公法和私法相互交融渗透，合意已跨过私法的界域，成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度。
从世界各国的立法和司法实践来看，民事诉讼上的合意，主要有以下几种类型:(1)管辖合意;(2)诉讼上的和解;(3)证据合意:自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意，确定各种证据方法和证明力的合意等;(4)放弃型的诉讼合意，具体有当事人不合意、不上诉合意、撤回合意、撤回上诉合意、停止诉讼程序的合意等;(5)执行程序中的诉讼合意，包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等，其中尤以执行和解为普遍。川此外，有的国家，如日本民事诉讼法规定了越级上诉的合意，甚至在美国民事诉讼法案件中可以用“合意判决”的方式加以解决。
我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有:管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(((民事诉讼法》第85,88.89,90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第220,202条)等。近几年，关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾，例如2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定:“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。"2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条又规定:“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下，人民法院调解的改革再一次成为人们关注的焦点，其中颇有代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调解。究其原因，“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释争讼。…以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事务的本质，那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题。”还有学者建议重视我国调解制度在法律创制过程中所发挥的反思性作用，即通过调解的当事人提出解决办法和寻求双方的合意点，促进对法律制度的反思，寻求发展法律规范的契机。在我们看来，合意在我国民事诉讼中的凸显，直接导源于程序主体性原则和新程序正义理论的勃兴。
二、程序主体性原则
台湾学者邱联恭认为:“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内，应肯定国民之法主体性，并应对于当事人及程序之利害关系人赋予主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时，均应遵守之指导原理。在适用此项原理之程上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体。江伟教授认为:“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得保障，就应当在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼活动时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法官审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。;ICI左卫民教授在《谁为主体，如何正义一一对司法主体理念的论证》一文中，从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性，即“司法之主体性理念”确立的必然性。按照他的观点:‘司法之主体性理念’是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法观。
总之，程序主体性原则的确立对“司法制度为谁存在，诉讼制度缘何改革”这一根本问题作了理论上的阐释。借鉴以上学者的观点，程序主体性原则要求程序制度构想的“理想型”(韦伯语)要素至少应体现以下三方面:
第一、民事诉讼制度应以“当事人为中心”而构建。首先，在程序主体性原则的理念下，当事人不再作为司法权作用的客体，相反是能够对司法权的运作产生相当影响的主体，这也是现代诉讼制度应当具备的基本特征。例如，在日本，近来的动向是，井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉讼目的主张，强调恢复当事人自治地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性”的新当事人主义思想，掀起了“程序保障的第三次”I}al在此种思潮的推动下，日本战后进行的第三次司法改革便鲜明地提出了:“使国民从司法的客体地位中摆脱出来成为统治的主体”的目标。另外，英国在1996年至1999年进行的民事诉讼改革所体现的基本理念就是“以人为本”。
第二、以“当事人为中心”诉讼制度的具体内容表现为对当事人之间合意的充分尊重。“程序主体性原则要求制度的构思、设计以及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权，同时还有助于提升程序主体对程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。在日本学者棚獭孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”中，就是力求构建一种区别于法官主导的，以当事人为程序主体原则的、以当事人之间相互“交涉”与“对论”形成合意为中心的民事审判模式。“于是，判断形成中就出现了将法律适用相对化的另一种逻辑，当事人在根据什么样的规范来解决纠纷这一问题上也有发言权，排除当事者的影响在规范上己不能被允许。更为重要的是，通过立足于当事人之间水平方向的交涉与合意，私法程序与司法程序，和解与诉讼就有机的联成一体，“为了使诉讼真正与诉讼外自主的交涉保持连续性，不仅实现权利还能进一步满足当事者自己形成关系或秩序的连带性要求，就有必要把作为和解内容的通过合意设定彼此关系这一功能从和解的形式中解放出来，使其成为诉讼中具有一般性的基本命题。”’川在他提出的另一审判模式一一“参加模式”中，同样赋予当事者主体性地位，把重点放在当事者的参与，平等对话基础上，以创造形成合意的契机。“参加模式由于把诉讼当事人的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。”
第三、法院应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”，为当事人进行诉讼创造具有“亲和力”和易于理解诉讼空间。程序主体原则要求法院的应当树立“以当事人为本”的观念，所以法官从“管理型”向“服务性”的角色转换也成为该理论逻辑的必然结果。具体表现为以下几个方面:(1)以当事人为中心。当事人是第一位的主体，整个诉讼的过程应当以当事人为中心展开，这就要求为当事人创造行使权利的条件，便于当事人进行诉讼，案件的审理应当在当事人能够易于理解的情况下进行;(2)为当事人之间具有充分、平等对话的程序保障。案件的审理以当事人“主张”、“反驳”等辩论式“对话”的形式展开，这是法院获取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的审理中，须按照司法服务性的本质所要求，应当充分尊重和平等对待当事人之间的对话，并保持应有的“克制”的中立地位;<3)帮助当事人形成“自主解决”的诉讼结果。
如果上述的理想型是我国未来民事诉讼制度的改革蓝图的话，那么以后改革的进程则应该是把民众的行为摆到主置，把国家的权威结构作为变革的对象。正如日本《司法改革审议会意见》所言，“以‘公民的社会生活上的医生’为标准来要求法官的服务质量”。
第四、程序主体性原则必然要求建立一个在正当程序保障下，当事人能平等“对话”与“沟通”以形成合意的“法的空间”。为了更加明显地凸现出当事人的程序主体性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊径，他把诉讼过程分为当事人之间的相互作用和法官与当事人之间的相互作用来考虑。
过去我们很容易把诉讼程序理解为以判决为目标而采取的具有先后的步骤:所以，当事人尽量说服法官，以获得对自己有利的判决而采取的种种行动;审判的重心放在当事人与法官之间的纵向信息交换方面。然而，当事人程序主体性原则要求把审判的重心转移到当事人之间的横向信息交换方面。交涉合意的形成主要靠当事人之间的“对席辩论”;为了使当事人能更清楚了解对论的规则，法官负有“辩论规范”阐释的义务。在这种“理想对话状态”(哈贝马斯语)，法官的判决被设想为当事者事先向法官进行以辩论规范为根据作出判决的积极授权。这种判决的实质是当事人之间在程序上的一种合意，类似于仲裁的授权。因此，应建构区别于法官主导的，以当事人为程序主体的，以当事人双方“交涉”、“讨论”形成合意为中心的诉讼制度。
三、新程序正义理念
根据诺内特、塞尔兹尼克关于法律秩序压制型法、自治型法和回应型法三种类型的划分;图依布纳在发展他们的理论基础上，提出的反身型法概念，我们不妨把程序正义设想为三个阶段:自治型法的程序、回应型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序阶段，程序法强调形式理性。随之而来的结果是，手段的道德性逐渐包含合法性和正义的整体实质性是派生的，是无懈可击的方法的一种意料之中的副产品。但是形式正义与对特权的和权力的现行分配模式相一致。
在回应型法的程序阶段，程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性，在此阶段，法律参与有了新的含义:它不仅变得不那么被动和依从，而且还扩大到法律的制定和解释。“回应型法如同自治型法一样，其‘主要思想’也是合法性。但是，虽然保持着这种连续性，合法性这一理想却不应该混同于‘合法化’的各种配件一规则和程序格式的骤增。……合法性这一理想有必要更一般地加以表达，清除形式主义。……要求最大限度并切实可行地减少专横武断，就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系。””川这与昂格尔描述的后自由主义社会中福利国家对法律的影响不谋而合，“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变。”
所谓法律人，主要是指法官、检察官、律师等受过法律专业训练、专门从事法律工作的人员，他们具有一定的法律职业技能和法律职业伦理素养。在法治社会中，法律人具有特殊的作用。同时，法治对法律人也有一些特殊要求，特别是对法律人思维有与一般民众不同的要求。与普通人的思维方式相比，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系、一套独立的价值理念体系和一种独特的逻辑推理方式，也蕴含着一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。而且，实体法中的思维方式和程序法中的思维方式均有其各自的特点。陈教授以刑事领域的法律格言为主线，以典型案例为载体，对实体法和程序法中法律人思维方式与普通人思维方式的差别进行了生动的讲解。
在实体法上，法无明文规定不处罚、国家公权力侵犯公民权利应当符合比例原则和对同样的情况应当同样对待等理念体现了相互关联的法律思维方式，在这些原则后面存在着一种对国家公权力的法律授权和限权理念。
法律人需要从尊重程序的角度思考问题，因此该书的很大篇幅都放在了对程序性理念的分析和讲解上。从静态的角度看，程序是指为达成某一法律决定所要经历的步骤、方式和程式，它是一套规则体系，是维持公平游戏的规则;从动态的角度看，法律程序则是旨在达成某一法律决定的过程，程序的正当性直接决定结果的正当性。虽然公正的程序并不必然会带来结果的正确，但程序正义在维主认的尊严和维护司法公信力两个方面具有独立的价值。利害关系人的参与、决策当局的中立以及程序的对等性、合理性、及时性和终结性构成了程序正义的基本要素。如果行为人违反了法律明文规定的程序规则，则要遭致程序性制裁。程序性制裁是一种旨在剥夺违法者违法所得之利益的制裁方式，通常是以宣告无效的方式呈现，包括违反法律程序所得的证据无效、违法提起的公诉无效以及违法所做的裁判结论无效。
在司法实务方面，该书重点对法官的思维方式进行了剖析。司法裁判分为实体性裁判和程序性裁判两种，而在实体性裁判中又有定罪裁判和量刑裁判的分野，法官在从事上述三种不同的司法裁判活动时要具备相应的思维方式。在认定事实环节中，法官应当遵循逻辑法则、经验法则和良心法则，运用自由裁量权，通过超越法律条文来发现正义。面对政治思维和媒体思维的干预，陈教授强调法官只有遵循法律人的思维方式，坚持法律的原则，通过公开、透明和带有适度对抗性的法庭审理程序，引导控辩双方参与到案件的举证、质证和辩论中来，引导社会公众更多地关注裁判理由的正当性，而不能以牺牲司法公信力为代价来迎合非法律的思维方式。
关键词：H.L.A.哈特；内在视角；规则实践理论；法律规范性；法律实证主义
中图分类号：DF081 文献标识码：A 文章编号：1001－5981(2011)05－0058－05
H.L.A.哈特被誉为20世纪最杰出的法哲学家之一，无论是与富勒的争论，还是“哈特－德沃金”之争，他始终处于当代西方法学思想交锋和论辩的另一端，引领并推动当代英美法理学的发展。因此，发掘和研究哈特的法律思想，既有利于我们理解和评价哈特的理论贡献，又有助于我们把握当代英美法理学发展与变迁的思想脉络。
哈特的重大理论贡献是，在一般法理论中引入了内在视角(a internal point of view)的因素。但很不幸的是，这一概念经常为人所误解或误读。考虑到内在视角在哈特理论中的重要地位，为澄明哈特的理论立场与内在视角的关联，笔者将根据自己的研读和理解，综合分析哈特内在视角的两个问题，即内在视角的定位及其与哈特理论立场的关联问题，以反思哈特法律实证主义思想的方法论基础及其理论意义。
一、内在视角的提出及其涵义
哈特提出的内在视角，被视为迈向理解法律及其实践之本质的关键步骤。与传统的法律实证主义者如奥斯丁和凯尔森不同，哈特基于社会规则的观念发展出一种新的法律实证主义理论。一方面，哈特驳斥了奥斯丁的简约主义，即把法律简化为者命令的做法，并以“抢匪情境”@为例说明法律不等于单纯的者命令；另一方面，他还驳斥了凯尔森的规范性简约主义――后者采取了双重的简化步骤来理解法律规范：第一步把法律界定为“应当是什么”的客观实在；第二步则把底线层面的应然实在简化为最高层面的应然实在，并依次进行三种不同的简化，即法律权利首先简化为法律义务，法律义务继而简化为法律规范，法律规范又最终简化为应然实在。哈特认为，法律规范不应简化为法律义务规则，还存在着授权的法律规则，后者决定着法律义务规则的确认、修改和存废。
根据哈特的社会规则理论，仅在规则被实践的时候，社会规则才存在。社会规则的实践通常由两个方面的要素所构成：(1)社会成员在行为模式上的趋同和聚合，以至于形成一种普遍的、稳定的常规行为模式；(2)社会成员对此行为模式持有广泛共享的批判反思态度，它表现为所有社会成员应当去遵守共同的行为标准，并批评和谴责那些行为偏离者。因此，尽管社会规则与社会习惯在行为常规的意义上存在相似性，但社会规则具有下列明显的特征：首先，偏离于社会规则，将导致社会成员对其行为偏离的批评；其次，这些批评被认为是正当的。这一正当性意味着，依据社会规则来评判不同行为的做法不应受到非议和谴责；最后，仅当社会成员把既有的社会行为模式视为行为的共同标准，社会才具有或存在一个社会规则。易言之，当其成员对特定的行为常规采取一种内在视角时，社会才会存在一个相关的社会规则。
哈特认为，在一个具有行为规则的社会里，“关注规则有两种可能的方式：要么作为一位外在观察者，他本身并不接受这些规则；要么作为该社会的一位成员，接受这些规则并以之为行为指引”。根据这一区分，哈特告诉我们，以第二种方式关注规则的社会成员，总是采取一种内在视角来看待这些规则。内在视角意味着接受规则者以一种批判反思态度来看待这些规则。根据这一界定，“接受规则”和“批判反思态度”是内在视角概念的两个关键词。
首先。接受某一社会规则就是把规则所载明的行为模式视为群体成员应予遵从的共同标准。它要求把规则视为行动的理由和证成条件，作为主张、要求、批判或惩罚的基础，而且作为确立这些要求和批评之正当性的基础。“(接受)存在于个人的常规倾向中，他们把如此的行为模式既作为未来行为的指引，又作为批判的标准，它可能正当化各种要求和不同的压力形式。”。这等于说，采取内在视角的人不管行为动机如何，他意图接受规则的指引并遵从规则的行为模式；与此同时，他可以批评那些不守规则的人，并运用“错误”或“不当”等评价性语言来表达其批评。
其次，批判反思态度最好被理解为既包含一种认知维度，又涵括一种意志要素。它的认知维度涵蕴着一个行为模式――在具体情境中如何行动的一般化范式一的观念，它具体表现为一种对行为与情境关联性的抽象感知能力。简单地说，对一项社会规则的认知，主要体现为对相对抽象的规范内容的理解和把握，这一规范内容涉及在什么样的具体情境下应当为或不为特定行动的事项。由于行为和情境相关性的感知力通常要求人们理解当前行为或未来行动的意义，因此认知成分还包含着一种评价自身行为以及思考如何行动的能力。这与“知识即力量”是密不可分的。批判反思态度中的意志要素，则体现在拟想的行动情境中从事特定行为或不行为的某种意愿或偏好。对待规则的批判反思态度，意味着在接受规则的前提下按照规则内容从事特定行动的行动意愿或偏好。换言之，即便接受规则者行为动机是多种多样的，其中必定有遵守规则的行动意愿或动因，否则接受规则的成员要么不愿意遵守规则的行为模式，要么不接受规则所要求的行为模式为评价行为的共同标准。
二、内在视角的分类学体系和哈特的理论立场
为更好地把握内在视角概念的意义，我们必须在一个内外在视角的分类学体系中确定内在视角的准确坐标，进而阐述它与哈特之理论立场的关联性。
(一)内在视角的分类学体系
在考察哈特有关内在视角的观点之后，学者们发现，哈特在论述法律或规则的内、外在视角时前后并不一致。由于内在总是相对于外在而言的，那么哈特的前后不一致主要体现在对外在性的不同指称上。在哈特的意义上，“外在”有时指称的是物理的距离，有时指称的是用以分析行为的手段，以及又指称对待所涉规则或体系的态度。我们可以在哈特的著作中分别发现相应的线索，如，一方面，哈特曾说，一位外在观察者“虽然自身并不接受社会规则，但却可主张该社会成员接受这一规则，并因此可从外部提及该社会成员以内在视角来对待这些规则的方式”；另一方面，哈特又提及“一种极端的外在视角”，它指的是这样一类外在观察者，他“甚至不诉诸于内在视角之方式……而仅仅满意于记录可观察行为的常规性”；再者，哈特还似乎曾把不法者的视角归之为一种外在视角。为此，通过鉴别不同的外在性类型，有论者从中总结出四种内、外在视角的区分形式：(1)跨文化观察者的外在
性，他可以理解其他的行动者以内在视角来看待社会规则的性质；(2)自然科学家的外在性，他仅仅记录其他行动者的行为常规，而不太关注行为者的动机和态度；(3)不法者的外在性，他拒绝接受规则并仅在预测法律的不利后果时关注它们；(4)无法理解法律融贯性和体系性之参与者的外在性，他仅仅是非常熟练地仿效其他内在参与者的行动，却并不认同法律的体系性和融贯性。
外在视角的多样性似乎意味着，它可以分别对应不同类型的内在视角。因此，要准确厘定内在视角的坐标位置，必须先构建一个合理的、符合哈特使用意图的分类学体系。为此，我们或可借用美国学者司格特・夏皮罗所提出的实践和理论之区分，并在此基础上构建一个关于内在视角的分类学体系。法律作为一种社会实践，其实践参与者必然是与法律打交道的当事人或法律人。这类实践参与者对待法律的实践态度大致可分为两类：一种是内在化的态度，即把法律规范作为行动理由的接受态度，这是一种典型的好人视角，即大多数遵纪守法的良好公民所持有的实践态度。哈特认为，他们必须是社会的大多数，否则社会就无法存在良好的法律秩序。另一种态度则是美国大法官霍姆斯所提出的坏人视角，它是一种典型的投机心态，它设想着，人们之所以遵守或服从法律，仅仅是为了避免与之相伴随的制裁和惩罚，而不是因为规则要求如此行为。从一定程度上说，坏人也是一种法律实践的内在者，虽然他关注法律的目的仅仅是厌恶法律制裁。因此，无论是内在化态度还是内在者的坏人视角都是一种实践立场，它强调内在于法律实践的参与者如何理解法律实践的规范意义。由于内在视角是一种接受或认同规范的实践态度，因此不以接受规范为基础的坏人视角虽然是一种实践态度，但却可被限定为一种外在态度。
而从外在于法律实践的立场来理解法律实践的诸方面，隐含了一种理论视角的可能性。持有理论视角的人，并不反求诸己，而仅仅去描述和理解其他的法律参与者是如何依据法律规范而行事。这一点与彼得・温齐对哈特的影响有很大关联。对于温齐来说，理解一个社会不同于理解自然，后者依据因果律来解释自然现象；理解一个社会现象，必须涉及到行为动机和行为理由的范畴。温齐的理论立场，可被称为一种参与者视角的诠释或理论说明，即根据社会规则来说明社会行动者的行为动机和理由。哈特所自赋的描述社会学径路正是这一理论视角的一个典型，它旨在描述社会成员如何看待并回应法律规则的要求。相对于内在参与者的内在视角而言，这种诠释的理论视角仍然是一种外在视角，尽管它必须关注并考察参与者的内在视角。除此之外，还存在着一种不同的理论视角，它仅仅满足于记录和描述社会行为的内容和频度，而不关注行为者的行为动机和理由。哈特把这一行为主义的描述立场称为一种极端的外在视角。
综上，我们可以在下述分类学体系框架中发现内在视角的清晰定位：
从这一结构图中，我们可以看到：内在视角作为实践视角的一个支类，它与霍姆斯意义上的坏人视角均以实践的内在者为基点。两者的区别在于，是否接受法律规范，并持有一种内在化的实践态度――正是这一态度决定着实践参与者(即内在者)的分化。为了强调内在视角的实践性和接受态度，哈特曾在不同的表述场合下，把与内在视角并列的其他三种视角理解为一种外在视角。换言之，如果单纯以内在视角的接受态度为尺度，那么，无论是霍姆斯的坏人视角，还是外在观察者和研究者的视角，都是一种相对于内在视角而言的外在视角。这种相对性体现为不同的外在视角分别展现出一种相对应的外在性。
(二)哈特的理论立场
陈景辉博士在《什么是“内在观点”?》中认为，哈特的内在观点是对接受观点的描述，因而“不是内在参与者的实践观点，而是研究者以内在法律实践的者的角度，对于法律的解释”。这一观点似是而非。之所以“似是”，因为他通过援引夏皮罗教授的论文，强调了内在视角对规则实践的接受态度；而最终又是错误的，因为哈特对内在视角的描述本身是一种外在视角，即一种理论维度的外在视角。陈景辉博士恰恰混淆了哈特的理论立场与内在视角之间的区别与联系。
哈特运用内在视角的目的在于，指斥以制裁为中心的法律实证主义思想无法说明法律的规范性。然而，哈特自身的理论立场，如其在《法律的概念》一书前言中所宣称的，是一种“描述社会学”的立场。之所以是“描述的”，“因为它在道德上是中立的，不以任何证立为目标；它并不寻求通过道德或其他的理由，去证立或推荐我在一般性说明中所描述的法律制度的形式和结构”。在描述的立场下，哈特不是置身法律实践的参与者，而是借由一般描述实践参与者的行动来理解法律的性质。因此，它不可能是一种实践的内在视角。那么，该如何理解哈特自身的理论立场与内在视角的关联呢?
最早给出一个恰当解释的是英国法学家麦考密克教授。他在哈特思想之评传中指出，哈特法学思想的方法论立场是一个介于内在视角和外在视角之问的“诠释”视角：一方面，它全面分享内在视角的认知成分，即理解人们为何如此行事的模式；另一方面，虽然它能够完全理解内在视角的意志力成分，却并不接受和分享这一成分的内容，即意愿根据上述行为模式而行动。其他学者相继接受这一看法，并分别给出了相同的论述和说明。例如，比克斯就认为，哈特的方法进路是诠释的，因为它试图通过一种实践参与者如何看待实践的方式来理解这一实践的内涵和意义；夏皮罗也认为，作为一位法理学家，哈特实际上是从一个外在的诠释视角来观察和描述法律的。
外在的诠释视角意味着，哈特把自己当成是一位中立的观察者。由于法律实践涉及不同行为者的行动理由和行为动机，要理解法律实践的社会意义以及法律本质，理论家就必须通过说明和解释内在实践者的行为模式和行动意图而予以揭示。从某个程度上说，作为外在观察者的学者，必须凭借对实践参与者的理解和效仿，以揭示法律的本质是什么。要言之，一个事关法律本质的法律理论，必须说明内在视角的功用。
说明法律的本质是什么，并非给出一个有关法律是什么的概念定义，而是通过对法律义务的说明，来展示义务的规则约束性。说一个人有某一项义务，等于说他落在某项规则的约束之下。落在一项社会规则之下，隐含着社会的大多数对该规则的内在接受和认可，这正是社会规则之实践理论的核心要点。法律规则的效力，来自于一个基础规则亦即承认规则的确认和鉴别。正是在这一意义上，法律规则与社会的其他规则，如道德、宗教规则得以界分，并保有一种根本不同的规范性质。
三、内在视角的理论意义
虽然哈特自身的理论立场不是一种内在视角，但是他提出内在视角的重要贡献在于，“一个关于法律本质的理论必须要安置好内在视角”。那么，内在视角究竟具有什么样的重要意义?这里，笔者想从两个方面来展开，一是内在视角在哈特法律思想中的理论意义，二是内在视角的方法论价值。
首先，对哈特来说。内在视角的提出是为了说明以制裁为中心的法律理论之不足和缺陷。这种缺陷体现在它忽略了内在视角的存在。一种法学理论要成为普遍的理论，即能够说明法律体系的存在以及法律思想和话语的可理解性，那么它就必须认可规则接受的实践态度，一种实践参与者的内在视角。先前的法律实证主义者以制裁为中心的理论范式，只能有效说明部分法律实践者的行为动机和模式，即以畏惧制裁、计算苦乐的心态来对待法律。而事实上一个文明有序的社会中，大多数人应是接受并服从规则的良好公民，他们对待法律的态度不只是为了预测并规避法律制裁的发生和降临。只有兼顾法律实践者的内在视角，即承认实践者对社会规则的接受态度，方能更全面地揭示法律实践的全貌。
其次，内在视角能够有效地说明社会规则的存在，因此哈特得以提出社会规则的实践理论。它认为，共同体内的社会规则，是由该社会的某种社会实践形式来所构成的。其主要任务在于解释次级规则(尤其是承认规则)的效力问题。在哈特那里，承认规则构成一国法律体系的效力标准，即“任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准，才能成为此法体系的一员”。问题是，承认规则作为法体系的终极规则，其效力的根基又源于何处呢?为此，哈特重新转换了提问方式，把承认规则的基础效力问题最终转化为一个社会学的事实问题。如果承认规则是存在的，那么追问其效力基础的问题就是多余的。承认规则的存在是一个典型的事实问题，其最终确立仰仗于社会成员是否形成人所共知的行为模式以及对此模式的规范性态度。
最后，它还有助于人们理解法律实践的性质，并发展出一种法律陈述的语义学。内在视角的提出，不是为了说明法律活动的道德性或合理性，而是为了说明它的可理解性。既然法律实践的参与者把法律构想为一套由权利和义务所组成的社会制度，那么他们就必须接受规定权利和义务的特定规则。换言之，如果我们不能明白和理解人类行为是否符合某一规则，那么我们也将无法恰当地理解，在规则存在之处，人们思考、话语和行动的整体风格，以及这一风格所型塑的社会规范结构。
以上是内在视角之于哈特理论的意义。但是，哈特的理论视角不是一个纯粹的内在视角，而是分享了相关认知要素的诠释视角，因此才会有把哈特的理论径路视为诠释转向的观点――它的主要目标是描述性的，即描述社会如何看待法律规范的性质。然而，批判的观点认为，要恰当理解和说明法律的规范性，缺少参与者的内在视角是不可能的。换言之，哈特使用诠释视角来说明法律的规范性，是很难站得住脚的。基于这一原因，有论者认为内在视角应被视为法理学的方法论基调，因为要充分说明法律的规范性，研究者必须从参与者的视角出发来描述和理解法律的意旨和功能。正是出于这一信念，不少论者均吸以内在视角作为自身理论的方法论基础，从而成功建构一些独具特色的法理论。
四、结语
（一）法律漏洞的类型
法律漏洞存在着多种不同的类型，按照德国学者卡纳里斯的法律漏洞理论，法律漏洞可分为禁止拒绝裁判式漏洞和原则漏洞；另有学者认为，法律漏洞可被类型化为自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞两个对子、四种形态。
原则漏洞是指在法律法规有明文规定的情况下，若适用该具体法律条文进行裁判，将会明显造成个案不公的现象，且此时若由法律原则补位进行裁决，则会使案件的裁判“趋向于正义的天平”。后面将要提到的四川泸州继承案中便内含有此种类型的法律漏洞。
自始漏洞是指漏洞在法律制定之时就已存在的。譬如，我国刑法仅规定侵占“遗忘物”构成犯罪，而对侵占“遗失物”是否构成犯罪却并未作出明确规定；再有，我国民法只规定了不当得利受益人应当返还不当得利本身，却未规定是否应当返还不当得利的孳息。
嗣后漏洞是指在法律制定后，因社会的变迁和法律的不周延性，出现了原本立法者所没有考虑到的新情况、新问题。譬如，由于社会财富的增加，遗产税的征收逐渐进入立法者的眼界范围；再有，2015年3月1日起施行的《不动产登记管理条例》，对我国规范不动产登记行为、维护不动产交易安全、保护不动产权利人合法权益起到了非常重要的作用，而在这之前，不动产登记“九龙治水”的管理模式致使统一登记的推行进展缓慢、甚至一度陷入停滞。
禁止拒绝裁判式漏洞同法官“禁止拒绝裁判原则”密切相关。“禁止拒绝裁判”原则要求法官必须对其所面临的个案做出裁判，也即，法官不能够以拒绝对案件做出裁判为理由而驳回起诉。这一原则也因此为法官基于司法审判填补法律漏洞提供了正当性依据。与前面所提到的“原则漏洞”的不同之处在于，“禁止拒绝裁判式漏洞”的发生建立在社会关系法律承认的缺失之上，也即，案件所涉及的争议事实并无相应的法律规则予以调整或规制；此时，法官基于“禁止拒绝裁判”原则，必须发展出新的规则进行案件涵摄、作出公正的法律决定。同前面所介绍的类型划分联结起来看，这里所讲的“禁止拒绝裁判式漏洞”应当具有“自始漏洞”与“嗣后漏洞”两种涵盖性。
不确定的法律概念式漏洞如合法、危险、合理、公平等概念，从某种程度上来讲，这些概念都是内涵或者外延其中有一不明确的法律概念，法官在裁判时需要根据案件具体情况给以判决、予以补充。
（二）基于四川泸州继承案的类型化分析
在对法律原则填补法律漏洞的运作机理作深入分析之前，想首先引入这样一个案例：
蒋伦芳与黄永彬（被继承人）于1963年登记结婚，而后，在1996年，黄永彬与张学英相识，两人开始在外同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，住院期间一直由蒋伦芳及其家属护理、照顾。2001年4月18日黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金等遗产部赠与张学英。并且在2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2011年4月22日，蒋伦芳与张学英因对黄永彬的遗产继承纠纷发生，起诉至法院，一审法院判决泸州市纳溪区公证处撤销对遗嘱中抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分。后张学英不服，提出上诉，二审法院于2001年12月18日作出终审判决，认定遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗原则，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。驳回上诉，维持原判。
需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞与禁止拒绝裁判式漏洞、不确定的法律概念式漏洞、法律原则漏洞并不是严格区分的，其在实践当中会存在竞合现象。在上述案件中即存在着法律原则漏洞（公序良俗原则与继承法冲突的漏洞）与不确定的法律概念式漏洞（何为公序良俗？）两种法律漏洞的竞合。
国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法则。一般认为，国际习惯法有两个最基本的构成要素:其一，具备普遍或者区域范围内的国家实践;其二，上述实践活动被相关的国家或地区承认为法律并适用。通常，国际习惯法是以早期条约的某些条款为其渊源和归宿，因此这些古老的条款或规则就被逐步承认为法律规定。当然，世界上也会有少数个别的国际法规则是由发达国家的共同实践推动发展而成的。中国在世界范围内的社会地位发生了重大的变化，其主要原因在于中国社会性质的重要转型，逐步由封建社会步入了社会主义法制化国家的行列。长期以来，民间广为流传和普遍认同的地方性规范习惯法起到了主要的作用，为社会的安定团结和人类的文明进步起到了重要的制约作用，也奠定了习惯法在中国民法乃至整个国家法律体系中的重要地位。口前，在一些相对不甚发达的地区，以及少数民族聚居的地域，习惯法依然继续发挥其对当地居民的约束和规范作用，例如在一些农村地区依然采用习惯法处理家庭婚姻及财产继承等问题。这种传统意义上的习惯规则，为避免双方家庭之间的矛盾起了积极的约束和规范作用，也让人们在道德和为人处事等方而有所参照。
二、国际习惯法在中国社会发挥作用的原因分析
第一，习惯法可以弥补国家法的不足。习惯法中的一些规定是国家法所没有的，尤其在社会交往、丧葬、宗教信仰等方而，习惯法比国家法规定得更加具体和明确，因此能够有效地弥补国家法本身所具有的抽象特点，形成良好的补充和诊释。比如，国家法对赡养老人纠纷的解决往往简化为强制胜定期钱或物的给付，不能够从亲情、人性的角度去引导人们主动赡养老人，而中国习惯法中有对尊重和赡养老人的相关规定，这一点比国家法更为细致和完善。
第二，习惯法的存在稳定了社会秩序。国家法强调的是强制性的约束力，而习惯法则以引导、规范和约束等多种形式去化解矛盾，解决问题。因此，习惯法在一定程度上具有维持社会秩序的功能。比如，当某一个家族内部产生了纠纷时，首先要由家族的长辈出而进行调解和处理;而家族外部引起矛盾时，则要请村干部予以解决和处理。我国仍然是以农村为基础的国家，口前乡村的许多有关礼教的习惯法则，都在一定程度上维护了乡村的良好风气，有利于整个国家社会的安定和谐发展。
第三，习惯法更易被人们理解和接受。国家法乃是法典，而习惯法的语言和措辞要比国家法更为简易，多为通俗易懂的语言和文字，因此人们在理解时不容易出错。尤其是一些与国家法一致的习惯法规定，能够很好地帮助人们提高对国家法的理解水平，对于提高人们的法律意识，自觉遵守和维护国家法，具有更加重要和积极的影响。
三、国际习惯法的适用范围及其主要功能
习惯法的建立，需要有一定的外部要素和内部要素，且不能够与国家法相冲突和矛盾，不能够违背社会公共秩序和善良风俗习惯，最重要的一点，是必须经国家明示或者默示承认，否则习惯法将不被采用和推广。习惯法具有以下特点:第一，行业性和地域性;第二，非明示性;第三，稳定性等。习惯法的适用范围主要体现在非处罚性的法律领域，其最主要的适用领域是在民商法领域，偶尔也会运用于行政法中。在刑法领域罪刑法定原则明确排除了习惯法适用的空间。
习惯法是由习惯发展而来的，其功能主要在于弥补成文法自身不可避免的漏洞和不足之处，对其形成一种有效的补充和诊释。众所周知，由于人的理性是有限的，立法者无法通过立法穷尽所有事项，成文法国家即使有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活的一切关系都有明确规定。更何况社会生活总是不断发展变化的，将不断产生一些新的关系、新的问题，无法从现行法中找到相应的规定，这就为习惯法留下了生存空间，民事习惯的存在，在一定程度上丰富和弥补了国家制定法调控机制的不足，成为一种有效的补救手段和协同方式。习惯法主要依靠民众的普遍认可，依靠情感、良好的心理认同，价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持，与国家法相比，不具有强制性，体现的是一种同意权力，口。因此，习惯法的实行成本明显小于国家法。当前，在建设社会主义和谐社会的过程中，由于民事纠纷的可调和性、复杂多样性等特点，从私法自治的角度出发，民事审判在追求公正、效率的同时，应当尽可能地遵从当事人自愿原则，充分利用当地的习惯法公正地裁断案件，这应当被列为审判方式改革的一项重要内容。
四、习惯法在中国的适用
中国宪法没有规定国际习惯法在我国的适用方式及其所具有的法律效力范畴，当今国际交往日益密切，促成了国际习惯的逐步发展和完善，因此习惯法的运用就十分有必要。国际习惯法是各国重复类似行为而具有一定法律约束力的行为规则。国际习惯法相比一般条约而言，是一种不成文的法则，因此其存在一定的不确定性，甚至很容易引起社会争议，故而习惯法在其适用方而存在着一定的难度。口前，世界上一些国家在宪法中或通过判例确定了国际习惯法在其国内的适用方法，同时也较为详实地界定了习惯法的效力。在中国，国际习惯法一直受到国内法律行业的积极遵守，比如，我国早在1951年就根据国际习惯规则制定通过了《外交官及领事官优遇暂行方法》，而且在一些部门法中也确定了相关的国际习惯规则，例如《民事诉讼法》中规定的同等原则和对等原则等。口前，我国宪法中对于国际习法在国内适用的问题，主要表现为缺乏明确规定这一弊病，其长期缺位必会引起处理国际法与国内法问题的冲突。因此，随着我国对外交往日益频繁，需要不断运用国际习惯法，因此我国很有必要在宪法中明确规定国际习惯法在我国的适用方式及其效力，来解决其缺位引起的冲突。口前关于国际习惯法在国内适用的方式有纳人，转化和纳入与转化相结合三屯纳入即直接采用并使其成为本国法律的一部分，是口前国际上最普遍的方式，大多数国家采用了这种方式转化即经立法纳入。从我国口前的一些法律规定来看，我国对国际习惯法的适用似乎采取转化的方式，其只有在我国法律明文规定是情况下才能予以适用。综合来看，我国今后在处理国际习惯法适用问题时最好应采用纳入与转化相结合的方式，结合我国国情，充分发挥纳入和转化两方而的优势，合理利用司法资源，为我国解决国际事务提供便利。五、法院适用习惯法通常应遵守的规则当前，我国司法实践中经常涉及到习惯法的运用，但由于我国立法尚未确立习惯法适用的规则，各地司法机关在司法实践中运用习惯法方而还处于比较混乱的状态。因此，确立习惯法适用的规则显得极为必要。笔者认为，法院适用习法通常应遵守以下规则。
第一，法律对适用习惯法有明文规定的。例如，在国际贸易场合，按照我国现行《民法通则》及《海商法》的规定，国际惯例、国际条约和国内法的适用顺序是:我国缔结或参加的国际条约、国内立法、国际惯例。
第二，法律对适用习惯法无明文规定的当一般法与地区性、职业性等习惯发生冲突时，显然是前者占优势。即一般情况下制定法应优先于习惯法适用。法制统一原则是现代法治国家所奉行的一项基本原则，也是建设法治社会的一项基本要求，其口的在于维护法律的位阶，避免法律适用的紊乱，保障法律的尊严。
第三，习惯法通常属于不成文法范畴，但也有通过成文法予以规定的情况。现代国家的法律中偶尔也会出现通过成文法认可习惯法的情况，如果成文立法中有习惯法的规定，则优先于不成文的习惯法予以适用。
第四，当事人之间可以通过协议决定习惯法的适用。在当事人之间没有关于决定习惯法适用方而的协议时法院可以适用与当事人或案件有最密切联系的习惯法，，在这种情况下，法院一般应考虑以下因素:当事人之间任何交易的性质、形式和口的;诉讼原因发生地;当事人各自的生活方式;为决定对于土地的利益的口的，该土地的所在地等等。
五、我国习惯法的现实意义
