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（一）在世界舞台上，亚洲是以统一体的形态出现的，从历史发展、文化传统与地理环境看，亚洲人生活在统一的亚洲社会环境之中。
当亚洲社会开始发展道路时，人们无法摆脱统一的共同体所带来的思维方式与方法。特别是，西方社会个体性与亚洲社会整体性价值之间冲突，使人们往往在价值与事实之间徘徊。
亚洲法治是亚洲人在长期的社会实践中寻找并创造性地发展的社会规范体系，是亚洲社会形成与发展的必然结果，宪法的出现及其在亚洲社会中的发展是亚洲文明的重要标志。正是亚洲法治的历史和社会功能以及亚洲法治的独特的文化魅力，提供了亚洲社会从传统社会走向现代社会的转变的契机，进而发展成为令人瞩目的、最具活力的经济发展地区。
亚洲社会是以农业自给自足的自然经济为基础，以家族为本位，以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位，所以，经济发展进程中的共同文化背景从客观上形成了亚洲体系的相似性。
从亚洲宪法发展的历史过程看中，传统文化发挥的影响是不可忽视的。无论是在东亚、南亚还是西亚，文化的共同体意识客观上形成了亚洲作为一个整体共同发展的法律基础。有学者认为，包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展上必不可少的层层阶梯和环节，它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。[3]东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现，反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突中，东亚民族以理智、客观的态度比较了不同文化之间的价值，既吸收西方文化中符合本国国情的因素，又要保留能够促进社会发展的传统文化因素，因而合理地协调了东西法文化之间的价值。
由于亚洲宪法体系赖以生长的历史与文化环境不同，亚洲宪法体系的形成过程因国而异。我们知道，亚洲近代法制的形成过程就是移植与借鉴西方法律制度的“引进”与“加工”的过程。移植西方文化是形成亚洲宪法体系的外部因素。当然，西方文化对东亚法形成的影响并不是通过直接的途径，而是经历了文化价值的比较与选择的复杂的过程。比如，东亚国家属于儒家文化圈，儒家思想文化对于东亚国家合理在法治发展模式与调整其方向产生了重要的文化影响。有的学者认为，分析儒家文化是揭开东亚法现代化奥秘的一把钥匙。就其产生的道德与伦理基础而言，东亚法是在国家与个人价值没有合理分化，法的理念缺乏具体化的法文化背景下形成的，故东亚社会中的法还不能达到脱离伦理要求的完整的自由的规范体系。在西亚，伊斯兰法文化直接影响了伊斯兰国家宪法体系的统一性。1990年7月通过的《开罗伊斯兰世界人权宣言》序言中规定“宣言的重要性在于指导成员国的全部生活”，“重申伊斯兰乌玛在文明和历史中之作用，它是真主所创最佳社会共同体，赋予了人类以普遍与均衡之文明，构建了现世与来世之和谐……”。文化的统一性客观上提供了宪法体系上的共同性。[4]
对亚洲宪法体系的比较研究必然涉及到其背后的共同的文化传统与价值。亚洲社会整体上所表现的统一性与多样性的社会结构，在宪法文化的层面上表现尤为突出。在亚洲社会，宪法不仅仅是一种规范的创制与运用，而且是一种蕴含于特定文化背景，表现人文关怀的文化现象。宪法首先是一种文化现象，这一命题是当代法学界普遍公认的观点。
宪法文化是一个多样化的概念，它反映着特定文化背景下人们对宪法价值的认识与情感，特别是反映一个民传统文化中孕育的宪法的特定价值。在战后西方国家法学中之所以兴起研究法律文化的学术热潮，其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现，探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关亚洲的完整的知识体系，即“要真正理解东方国家的法律制度，必须同时研究东方的传统法律文化，光有法律的比较是不够的，还必须同时进行法律文化的比较。”[5]
在西方，美国学者埃尔曼（H·W·Ehrmann）的《比较法律文化》一书可视为研究东方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中认为，法律文化是一整套的价值观念，它涉及法律的性质、法律在社会中的地位、法律制度的组织及应用，法律的制定、适用、完善及其讲授，律师和法官的训练方式和习惯，民众对法律的想法，人们求助于法律的目的，阶级结构与法律制度运用与否之间的关系。这一法律文化的概念所包含的内容是极其广泛的，作者强调法律制度运用过程中的文化背景的意义，同时对中国、日本等东亚国家法律文化特征进行宏观的论述。此后，在西法学者的论述中东方法律文化、东亚法文化在不同程度上发展为比较法律体系，形成与现代世界法文化具有内在联系的文化。
从亚洲各国宪法文化发展的历史看，亚洲宪法文化是一种复合型结构，其形成与存在的基本特点是文化冲突中形成融合，即在不同法文化的冲突中寻求自然和谐与融合。比如，作为共同体的东亚法文化通常包含着如下因素：中国传统法文化、西方法文化、本国固有法文化以及融合中形成的新的法文化形态。在传统东亚法文化的形成过程中，中国传统文化所产生的影响是不可忽视的，它为法文化在东亚的初步形成奠定了重要基础。当然，中国传统法文化在的影响也有一定的局限性，同时也不能代替东亚各国古老文化体系中曾经存在过的传统因素。
当然，亚洲宪法体系的统一性是以亚洲宪法文化的特殊性为基本条件的，没有特殊性价值所谓的文化统一性也就失去了其存在的意义。亚洲的不同地区宪法文化在保持共同体价值的同时，各自保留着能够体现其传统的合理文化，呈现出宪法文化的多样性。当东亚各国面临西方法文化的冲击时，各国所表现的文化心态与接受文化影响的具体内容是不尽相同的。有些国家所采取的态度相对而言是比较开放的，而有些国家则采取了消极和被动的态度。同样的西方法文化影响，就其内容上也有一定的区别。比如，中国宪法文化主要是通过日本被动地接受了德国宪法文化的影响，日本战前接受德国宪法文化的直接影响，而战后又大力移植英美宪法文化；新加坡除受中国法影响外，还受英国宪法文化的影响，宪法文化体系中英国法的色彩比较浓厚。越南宪法文化则主要受法国宪法文化的影响，表现大陆法系的特点。因此，在分析亚洲立宪主义历史与价值时，既需要统一性眼光，同时也要从不同的传统与文化出发揭示各国宪法制度的具体运行过程。
（二）法治既表现为人类追求社会公平正义的理想，同时也是具体的实践过程。
在古老的亚洲大地，实行立宪主义，建立民主的制度需要在不同文化的冲突中选择宪法发展道路。以人治治理国家生活的传统社会结构中不可能出现法治的价值体系，即法律统治并不一定带来法治的良好状态。因此，法治是通过良好法律而实施合理统治的一种治理国家生活的方式或者通过法律的合理运用实施社会控制的思想体系与制度。
由于缺乏实施的社会历史条件，缺乏立宪主义文化传统，传统亚洲社会中自然不能产生实施的系统理论与制度。尽管在亚洲各国政治文化传统或社会结构中包含着一定形式的立宪主义因素，但它毕竟是片段的，没有形成为具有整体性理念的政治道德基础。如在东亚社会，所谓法律体系虽在一定范围内起到实现社会正义的作用，但在儒家政治文化体系下，从制度层面和理论层面上法律体系只作为规范体系发挥有限的作用，未能充分体现宪法应具有的社会正义价值。东亚社会中形成的法治观念是东亚各国在实现法的近代化过程中通过各种不同途径从西方引进的概念。比如，日本法学界一般认为，“法治”概念来自于西方近代。[6]这一点也是东亚国家法学者们的普遍看法。值得注意的是，传统东亚社会中存在过的“法治”一词与现代法治的内涵是不同的。有些东亚国家的学者在分析东亚法治与西方法治时也提出法治概念的历史联系性问题。如韩国古代的法治一词最早出现在汉书地理志中，到了三国时代有关法治的学说也随之产生。但古代法文化与司法中出现的法治只是刑罚的一种表述，以具备完备的法典为标志。中国古代法律文献中出现的“法治”不等于西方近代的法治。法家主张的君主“垂法而治”、“以法治国”等等，都是强调君主要用法律来治国、治臣、治民、治别人，并不涉及君主本人守不守法的问题。[7]法家所提倡的法治与西方近代资产阶级思想家论述的法治是不同的，不能以东亚国家古典文献中曾出现过的“法治”一词来说明古代法治与近代的历史联系。可以说，传统的东亚社会中只存在法的规范，而不存在也不可能存在完整意义上的近代法治理念与精神。东亚社会中的法治是法的近代化过程中逐步形成的，即在废除人治传统的基础上开始吸收西方法治思想，实现东亚法的近代化。
传统亚洲社会没有完整的法治历史，这是由东亚社会本身的文化与历史条件所决定。但是，不能以这一事实为基础，简单地得出亚洲传统与法治价值完全是无缘的，经过法制的近代化过程，特别是亚洲各国移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之间的冲突中寻求既符合立宪主义普遍性价值，又符合亚洲合理的传统文化的宪法体系。在立宪主义价值的普遍性与特殊性的相互关系中，亚洲人以其政治智慧，丰富了立宪主义实践，建立了富有亚洲特色的立宪主义模式。
源于西方的法治理论可以被东亚社会结构所采纳或借鉴，立宪主义在亚洲社会发展过程中也有可能形成具有自身特色的发展模式。不同类型的法治模式所体现的基本精神是相同的，即人权的尊重与保障，其最高价值是人的尊严和价值的实现，而人本身又生活在不同的文化和传统之中，以不同的体验理解与认识立宪主义的价值。因此，形成文化多样性，尊重不同文化的价值成为立宪主义赖以存在的社会基础。有学者认为，“从现代制度变革的层面上说，亚洲国家的现代制度的生成过程是一个集民族独立与民主建设于一体的过程，这在一定程度上决定了亚洲国家的立宪过程不可能如同西方那样有一个自然长成的过程。”[8]特定的社会背景、悠久的文化传统、强烈的民族主义倾向，使得亚洲立宪主义比其西方立宪主义具有多样性与复杂性。
亚洲立宪主义模式是在西方立宪主义思想与理论的移植与借鉴中形成的，在具体制度的选择上往往以西方为参照系。这是我们不能回避的事实。因为传统的亚洲社会中虽然存在法律制度及其法文化，但没有形成立宪主义的自然与社会条件。在传统的亚洲社会结构下，国家高于社会，个人权利无条件地服从国家权力，由此形成人权价值缺乏保障的国家权力优先与至尊的社会结构。在亚洲宪法的近代化过程中，西方立宪主义所具有的魅力深深地影响了东亚的知识分子们，他们在痛苦的思索中感受到法治理想与制度的作用，以各种形式了解西方，试图引进西方的立宪主义制度。亚洲各国的经济发展与法律改革几乎都经过了法律移植过程，不仅有同一种社会制度国家间的法律移植，也有不同社会制度国家间的法律移植。
从比较宪法的角度看，亚洲是世界上法律移植最频繁、数量最多，而且是移植形式多样化的地区。自然迁移、强行移植、刻意仿效等移植形式存在于亚洲的不同国家实践过程之中。有的学者认为，基本人权的理念和立宪主义思想，是在西洋社会里经长久的历史的涵育，逐渐演进成长而来，一旦移植到东方世界来，因东西方传统思想不同，社会要求有别，加上政治结构的迥异，就形成与原来理念与思想不同的发展。[9]在立宪主义原理的移植方面，亚洲国家的确创造了其他非西方国家值得借鉴的经验。
亚洲立宪主义模式是传统法律文化与现代立宪主义价值的有机统一，体现了法治在亚洲社会中的本土资源。立宪主义精神源于西方社会结构，但立宪主义中包含的某些因素又在亚洲传统结构中曾以不完整的形式存在。当亚洲人引进西方立宪主义原理时，人们所面对的社会背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植过程中，可以寻找其相互结合的传统的因素。牟宗三先生认为，民主和人权保障在中国的建立是以儒家为主流的中国文化传统的“内部的生命”的要求，这种政治上的“现代化”，有助于成就儒家的价值理想。[10]牟宗三先生同时认为，中国传统文化本身，已经包含着民主和人权的种子。在他的哲学体系中，中国文化传统，特别是儒家思想，已经产生和发扬了“理性”的“内容”上的表现（又称为理性的“运用”上的表现，即民主的精神和尊重人权的精神）。[11]总之，立宪主义的道路是在具体国家的不同背景下出现的，立宪主义一旦出现便与特定民族的文化传统结合为一体，表现了其鲜明的民族特色。
亚洲立宪主义之所以在文化的冲突中寻求融合的重要原因之一就是亚洲法律文化具有的同化能力。立宪主义理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化是否具有同化能力是评价移植社会效果的重要标志之一。同化能力主要是指本国的法律文化对他国法律文化的吸收和消化。亚洲法律文化与西方法律文化之间既存在相互的冲突性，同时也有相互的适应性，文化所具有的包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。当然，同化能力并不能自发地发挥作用，它需要实施移植主体的能动作用。主体对移植对象的选择和移植内容的分析、判断是文化之间进行平等交流的基础。从法人类学的角度看，不同民族法文化之间并不存在孰优孰劣之分，体现不同民族法律信念与情感的法律文化应当具有同等的价值，具体宪法制度发展与完善过程不应影响人们对法律文化价值认识的平等观念。
亚洲立宪主义模式在人与制度的相互关系上遵循着独特的原理。在亚洲社会，法的确立与运行过程中人的因素是不可忽视的因素，即法律制度呈现出人间化(person)的特色，实体的合理主义得到长时期的维持。形式的合理主义在亚洲社会中是不够发达的观念，其原因是受到了儒教、伊斯兰教、佛教等宗教文化的深刻影响。这一点上东亚立宪主义显然不同于充满非人间性的西方立宪主义观念。从主体上，法治实际上是众人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主专制或贵族政治[12]）。亚洲社会法治从其主体上看，也是众人之治，体现民主政治，体现现代法的精神。这一点上亚洲法治与国际社会公认的法治观念之间并不存在法治思想原理上的冲突。当法制度的设计与运用者的意志同社会公众的意志之间达到融合与协调时，法治可以保持自身的价值。特别是现代东亚社会中维持这种法治状态是完全可能的。以亚洲文化的价值与传统为基础强调治者的道德水准，使人在法律制度框架内发挥作用是亚洲社会法治的重要特征之一。立宪主义作为治国的原则与价值体系，除其表现的普遍性原则外，其实践过程是多样化的，表现其特殊的运行形态。如从立宪主义实践过程看，东亚社会中合作与团体意识的价值高于竞争本身的价值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的价值得到实现，以个人主义为本位的竞争原理并不像西方社会那样拥有广泛的市场。亚洲社会的集体、合作与“和”的社会意识奠定了亚洲团体主义精神的基础。
近年来出现的非西方法治理论的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各个民族平等地位之上，文化价值的多样化是法治赖以生存与生长的文化背景。现代法治理论与制度是西方社会法治与非西方社会法治实践的升华与总结，并不以西方法治为其惟一的构成要素。在立宪主义发展上，特别是立宪主义发展模式的选择上人们习惯于单纯以西方的标准作为衡量法治的客观尺度与参照系，往往忽视非西方法治的应有价值与理性精神。立宪主义思想与实践最早源于西方社会发展进程中，这是公认的事实，但立宪主义模式＝西方立宪主义的命题是不能成立的，因为西方立宪主义是西方社会文化体系的产物，它并不代表多元化的世界法治实践。正如达维德所指出的那样，欧美法反映在欧洲的历史文化环境中形成的思想方式与生活方式，表达在这个环境中形成的思想观点，认可在这个环境中形成的制度。[13]
亚洲社会的丰富多彩的立宪主义实践是推动亚洲立宪主义发展的内在动力，亚洲立宪主义的发展又在客观上推动世界法治理论的发展。笔者认为，在法文化价值相对主义的影响下，非洲立宪主义模式、拉丁美洲立宪主义模式将会显示其民族性的特色，在世界发展多样化的背景下人们必将关注不同文化背景下生长的立宪主义价值的多样性。
（三）亚洲立宪主义是以亚洲法文化为背景而生长的模式，反映了亚洲社会结构的基本特点与发展需求。
亚洲立宪主义产生与发展过程中始终困扰人们的难题是，如何超越立宪主义工具性价值，寻求具有正当性的立宪主义体制。
由于亚洲立宪主义生长的历史背景的特殊性，人们对立宪主义理论与实践的评价上，容易陷入工具主义的思维模式，往往把立宪主义理解为实现“富国强兵”的手段或工具性意义，忽略立宪主义所包含的价值性。特别是，在经济现代化过程中，立宪主义价值体系的确立是十分重要的一种条件。作为现代化建设的后来者，广大亚洲国家能否走西方社会走过的道路？亚洲国家应借鉴哪些经验？适合亚洲现代化的立宪主义模式是什么？这些都是需要我们思考的问题。从工具性价值走向价值体系是亚洲立宪主义发展的基本目标。近年来，亚洲的经济发展引起了世界各国的广泛瞩目。学者们对亚洲经济发展过程与成果进行了不同程度的分析与研究。在工具性价值的反思与批判中，人们逐步认识到：成功的经济发展应当是经济与立宪主义的一体化，立宪主义所倡导的人权保障与有效的权力控制是经济发展获得成功的重要基础。
立宪主义是不断变化的开放性、动态性结构。随着社会的变迁，亚洲立宪主义所体现的价值也要及时地反映社会发展的需求。经济全球化的背景下亚洲人有必要重新审视立宪主义发展的历史与现实，合理地确定立宪主义在亚洲社会发展中的地位与功能。亚洲宪法改革与发展所面临的课题是多方面的，其中建立亚洲立宪主义共同发价值体系是值得我们关注的现实问题。长期以来，“西方中心主义”的思考方式与研究方法在不同程度上束缚了我们观察世界的视野，对于亚洲历史与现实中曾经出现过的、正在存在着的以及将来发生的许多宪法现象缺乏必要的分析与研究，亚洲立宪主义具有的多样性与开放性没有得到理论解释。正如有学者所指出：我们“自然而然地把中国作为西欧的对照物，而不是并立体系来加以考察，总的以西方近代化过程作为既定指标衡量中国的问题，这就使我们难以看清一些属于我们自身的问题，更难于把握欧洲、亚洲及中国各自的问题”。[14]
回到亚洲社会，在经济全球化背景下思考和分析未来亚洲立宪主义是亚洲学者共同的学术使命。基于立宪主义价值的普遍性，有必要进一步推动亚洲区域法治发展的一体化，以区域合作的形式发挥立宪主义在亚洲社会发展进程中的作用。有些人认为，在法治发展领域，建立亚洲区域一体化的主要障碍是亚洲社会结构的多样性与来自不同历史观的认识，社会结构的多样性又影响法治发展过程的多样性，难以在亚洲寻求共同的法治思想基础与原理。但事实表明，要想在世界舞台上树立亚洲法治的整体形象、适应法治国际化的趋势，必须形成一定形式的区域一体化，以共同性的法治原理调整东亚社会的现实生活与发展进程。实际上，法治的多样性与统一性是并不矛盾的，多样性在一定程度上可以起到补充统一性的作用。在以多样性社会结构为特征的北美形成了北美自由贸易区、多样化的欧洲社会正努力实现以欧盟宪法为共同治理的新模式。在文化与社会结构十分多样化的非洲，以人权保障为核心内容的区域一体化已成为发展非洲法治的重要形式。
因此，我们需要认真研究建立亚洲法学交流合作机制问题，这不仅有利于东亚法治的发展，而且有利于世界法治发展。在亚洲社会，法学交流合作机制的建立涉及理论与制度层面、现实与历史等方面的不同课题，法文化之间的冲突是不可避免的。特别是在公法领域，各国制度之间的差异是比较大的，如何在多元文化的价值体系中，寻求区域性法治发展模式是东亚法学者们需要考虑的现实课题。在保持亚洲立宪主义传统文化的基础上，使亚洲立宪主义实践融入到世界立宪主义发展的整体过程之中，强化亚洲立宪主义实践的国际性，推动亚洲社会的法治化进程。
（四）亚洲立宪主义是充满争议的学术命题，能否把亚洲地区中存在的立宪主义的不同形态概括为整体意义上的“亚洲立宪主义”？这一学术命题本身是需要认真研究的。
在多次国际或国内学术讨论会上，作者听到一些学者对是否存在“亚洲有立宪主义吗”提出疑问，更有学者提出：所谓亚洲立宪主义政治哲学的命题实际上是为权威政治提供合法性基础。对亚洲立宪主义学术命题的各种批评或疑问是可以理解的，很多争论实际上是学术范畴之内的问题。作者认为，长期以来，亚洲地区宪法实践的发展并没有纳入到整个学术视野之内，人们的学术评价往往是以“西方”为参照系的，我们生活在亚洲，却对亚洲社会结构与宪法的存在形式缺乏必要的认识，甚至无法树立亚洲人的主体意识。因此，在宪法世界中关注亚洲地区的宪法实践，在世界宪法学体系中把亚洲宪法学纳入整个宪法学知识体系是十分必要的，否则整个宪法世界和宪法学知识体系的完整性会受到影响。至于如何评价立宪主义在亚洲的实践是一个学术问题，学者之间存在不同的见解是正常的。特别是，近年来随着宪法文化的多样性趋势的发展，有关研究亚洲宪法的成果不断出现，举办了一些与亚洲宪法有关的区域性或国际性会议。但从宪法学发展的总体水平与趋势看，对亚洲宪法的研究仍然是比较薄弱的，缺乏必要的学术关注，与西方宪法相比较，相关的研究成果并不多见。基于这种状况，深入研究亚洲宪法以及立宪主义的理论对推动亚洲法治的发展，加强不同文化传统之间的学术交流具有重要的意义。
作者认为，无论从外国宪法学知识体系的整体性，还是从亚洲各国相互交流与合作的需求看，研究亚洲立宪主义具有重要的理论与实践价值：首先，有利于树立亚洲人的主体意识，以文化相对主义角度反思立宪主义发展历史，确定亚洲立宪主义的历史方位；其次，非西方社会宪法制度与宪法理论的研究是比较宪法学的重要内容，其中亚洲宪法又是我们所研究的重点。立宪主义反映了各个民族的文化传统，它所积累的治理国家的经验与各种规则等因素对于发展中国家的建设具有重要的意义。再次，亚洲立宪主义的研究会产生积极的实践价值。我们知道，建立市场经济体制必然伴随与之相适应的立宪主义，对于中国来说，根据一定原则吸取西方发达国家立宪主义经验固然重要，但从立宪主义产生与发展的文化与现实功能而言，来自于亚洲立宪主义的实践具有更直接的参考价值。因为中国地处东亚，有着近水楼台的先天优势，应认真研究亚洲宪法发展的经验与过程，借鉴其教训与成功的经验。第四，在国际化时代，对外政策与宪法的价值联系越来越紧密，合理的外交政策直接受宪法价值的影响。与亚洲各国建立良好的合作关系，建立和谐的亚洲是我国外交的重要内容。积极而主动的外交政策必须建立在对各国宪法制度加以系统研究的基础上，在这种意义上，宪法学界重视研究亚洲宪法问题，对国家外交政策的合理制定具有重要的意义。
本书的基本结论是：西方立宪主义价值体系反映了西方的文化与经验，虽对世界的发展产生过重要影响，具有重要的借鉴意义，但在世界范围内并不具有普识性价值，不同文化与不同文明可以在平等交流中选择适合自己国家的发展道路。超级秘书网
（五）为了得出上述的结论，作者在本书中具体采取了比较研究、实证研究与宪法社会学研究等方法，并力求在亚洲社会结构的统一性中解释其多样性特点，并在价值与事实中探讨亚洲立宪主义发展模式。
一东亚法律文化概述
东亚,是指亚洲的东部地区,有人称这一地区为“太平洋亚洲”(Pacificasia),也有人称这一地区为“小亚太”或“大东亚”,总之,这一地区大体指亚洲东部或太平洋东岸的边缘和半边缘地带,包括亚洲大陆东部及其半岛和邻近的岛屿,主要指中国大陆、日本、朝鲜、韩国、中国的台湾地区、香港地区、澳门地区和东南亚的新加坡、马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、泰国、缅甸、越南、老挝、柬埔寨、文莱。这一地区人口占世界人口的1/3,经济总产值约占世界经济总产值的1/5,面积约占世界陆地总面积的1/10。这一地区也大体上是汉字文化圈所及的范围。学者们在论及东亚的发展模式、发展原因和现代化道路等问题时,一般就是指这一区域。由于历史传统和地缘政治关系,东亚文化的主流是儒家文化。虽然,从宏观上看,东亚存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯兰文化、基督教文化和印度教文化。有的国家或民族只信奉一种宗教,只有一种文化,而更多的国家和民族同时存在几十种宗教、几种文化。但东亚的主体文化是东方文化,其中影响最大的当属儒家文化。十几个世纪以来,东北亚地区一直处于儒家文化的辐射范围之内。东南亚的文化最早来源于印度,但“在最近几个世纪中,这一地区在经济、文化和战略方面与东亚其他地区的联系不断增加。”因此,东亚基本上形成了一个“儒家文化圈”。实际上除了儒家文化外,还有佛教、道教等其他传统文化因素,不过它们的共性很大,都是中华传统文明的一部分。“这个大文化圈不论在人种、书面文字系统、家族结构、生产方式、生活方式、政治文化等方面,都有历史形成的共同性与相关性,与西方基督教文化圈或西亚北非伊斯兰文化圈相比具有鲜明的独特性。”东亚法律文化属于世界法律文化体系不可缺少的组成部分,它的产生丰富了世界法文化的内容。战后西方国家法学家兴起了研究法律文化的学术热潮,其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现,探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与基本精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值的话难以得到有关东方法律的完整的知识体系,即“要真正理解东方国家的法律制度,必须同时研究东方的传统法律文化,即光有法律的比较是不够的,还必须同时进行法律文化的比较。”美国学者埃尔曼在其著作《比较法律文化》一书别强调法律制度运用过程中的文化背景的意义,并对中国、日本等东亚国家的法律文化进行了宏观的论述。此后,在西方法学者的论述中,东方法律文化、东亚法文化在不同程度上成为比较法律文化的一项重要内容,构成了比较法学的研究对象。中国的比较法学者常常用“中华法系”来描述东亚儒家传统法文化的独特性和共通性。由于东亚的古代社会以农业自给自足的自然经济为基础,以家族为本位,以血缘关系为纽带的宗法等级制度和思想体系占据统治地位,所以,传统经济体制的共同历史经验与经济发展进程中的共同背景在客观上形成了法律体制结构上的相似性。无论是中国、日本、韩国还是新加坡、越南,文化的共同体意识客观上形成了东亚作为一个整体发展共同法律体系的基础。
二东亚法律文化的发展东亚法律文化的发展
变迁大致经历了两个阶段,第一阶段是近代以前,以传统中国儒家法律文化为核心的法文化体系,这是东亚各国的传统法文化;第二阶段主要是指近代以后,东亚各国普遍经历了殖民浪潮的冲击,经济、社会、文化各方面均发生不同程度的变革,西方的法理念、法模式被大量移植,法观念也被不断更新,传统法文化与西方法文化互相冲突与渐次融合,虽然融合的程度与形态在东亚各国表现不一,但均可称之为变革型、混合型的法律文化。由于东亚各国法赖以生长的历史与文化环境不完全相同,近现代东亚各国法律文化的发展也因国而异。日本是太平洋上的一个岛国,由北海道、本州、九州、四国四大岛屿及周围数百个小岛组成。迟至公元5世纪,大和奴隶制国家才统一了日本。日本奴隶制时期适用的法律主要是以受古代宗教规范强烈影响的不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中国隋唐制度进行政治、经济和文化改革,确立了以天皇为中心的中央集权的封建国家制度。从“大化革新”至1868年“明治维新”,是日本长达一千二百多年的封建社会时期。日本封建法从体系到内容都深受中国隋唐法律的影响,被公认的三大主要渊源:《大宝律令》、《御成败式目》和《公事方御定书》,更是明显、集中体现了对中国封建法的模仿。因此,大部分日本法学家都认为日本封建法是中华法系的组成部分。1868年日本爆发了以新兴资产阶级和封建贵族为主要推动力的、具有资产阶级革命性质的明治维新,将西方国家作为其实现富国强兵的样板而全盘效仿。在所谓“泰西主义”指导下对西方法律体系全面引入。在明治初期,最为完善和先进的法国法成为日本模仿的蓝本,这对日本近代法制体系的建构直至法律教育和研究产生了广泛的影响。到19世纪末期,在对外来法律文化进行消化吸收时,日本人发现先进的法国法在相差甚远的日本社会条件下严重水土不服,而德国与日本的国情却更为接近,尤其在政治经济结构上有诸多近似之处。因此,德国最终成为日本法制近代化的新样板,从宪法制定,刑法、民法等主要法典的修订,直到立法、司法制度和法律观念等广泛地影响了日本近代法律改革。但是,由于封建性和军国主义等因素的影响,日本社会在第二次世界大战前并没有向民主化、法治化方向迈进,却日益向极端民族主义和国家主义堕落,并最终导致1932年法西斯主义的崛起和得势,给日本和世界造成了空前的灾难。第二次世界大战日本战败后,在美国军事占领当局的强制和直接操纵下,日本进行了战后的各种改革。在法律制度方面,废除了《治安维持法》、《国家总动员法》等一系列法西斯立法;在盟军的直接授意和操纵下,起草并颁布了《日本国宪法》,为实施宪法,又制定了《国会法》、《内阁法》、《选举法》等;为适应新宪法所确立的原则,对包括民法、刑法在内的主要法典进行较大幅度的修改,主要是摒弃其中封建色彩较浓的内容,补充新的原则;制定《法院法》、《检察厅法》和《律师法》,对司法制度进行改革;《禁止垄断法》等经济法规,改革和重建日本经济。至1952年《旧金山和约》生效时,日本的各主要法律部门都已经进行了较大的改革。这一时期的法制改革主要是由于国际社会(尤其是美国)的压力所致,改革特点是一方面体现了民主与法治的精神,另一方面表明对英美法律部分内容的吸收,同时日本固有的法律传统和特色也并没有被完全抛弃。1952年《旧金山和约》生效,日本获得了独立,从此以后,日本进行了自主的法律制度改革。一方面对已有法典继续进行修改,另一方面根据不同时期的特点制定颁布了大量的法规,建立并完善了高度发达的现代法律制度。日本的法治化和法制现代化得以实现。韩国在历史上是朝鲜的一部分,在古代曾是中国的附属国。有文献记录的韩国法起源于“犯禁八条”,它是朝鲜历史上最早的一部成文法典。公元3世纪,进入奴隶社会的朝鲜适用的法律主要是以不成文的命令和习惯为表现形式的氏族法。公元7世纪,朝鲜建立第一个封建王朝,封建时期朝鲜的法律从形式到内容都深受中国封建法制的影响。19世纪下半叶起,沦为日本殖民地的朝鲜主要接受了日本法。第二次世界大战以后,朝鲜分裂为南北两部分。韩国建立后,开始重视借鉴西方的立法经验,20世纪50年代进行了大规模的法典编纂工作,创建了六法体系,并颁布了一系列单行法律。现在的韩国法律从总体上属于大陆法系,但也受到英美法系的一些影响。马来西亚的法律史错综复杂。近代以前,马来西亚的法律相继受到了中国法、印度法及伊斯兰法的影响。从18世纪末起,由于英国的入侵,马来西亚的法律又受到英国法的影响,主要表现在引进了英国式的立法机构、政府组织机构、司法体系及政治统治理念。1957年,马来西亚获得独立,从此进行了法律制度的自主改革,其最显著的改革是伊斯兰法院管辖权的扩大和这些法院法官素质的提高,目的是创造出世俗法与伊斯兰法既平行又相对独立的法律体系。菲律宾法也受到过多种外来法的影响。公元7至12世纪,菲律宾曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影响。14世纪由于大量的伊斯兰教徒的迁入,菲律宾也曾适用过伊斯兰法。1565年至1898年,菲律宾是西班牙的殖民地,西班牙法被强行推行,制定了《印地亚群岛法律》,这是历代西班牙国王在不同时期为统治殖民地而颁布的王室法令的总汇集。但这一时期的司法制度主要还是以菲律宾的习惯法为基础。此后,处于美国统治之下的菲律宾,其法律制度受到了美国法的渗透。独立以后,菲律宾法律的各个领域进行了一定的改革。新加坡曾是英国的殖民地,其法律的逐渐发达是从全面继受英国法开始的,《第二次司法》就是新加坡继受英国法的法律依据。同时还进行了殖民地立法,如《1878年民事统一法令》、《刑事法令》等,这些立法有些仍是新加坡现行的法律。从1965年获得独立之后,新加坡走上了一条独特的法律发展之路。泰国在近代以前的法律发展道路也比较曲折,而在法律的近代化过程中又先后经历了蒙固王改革和朱拉隆功改革两个时期。1932年革命后,泰国开始了君主立宪制的时代,资产阶级法律制度也逐渐得到建立和发展,初期主要是起草和颁布一些宪法性法律,后在其他各部门法领域也相继以西方法为蓝本进行立法。在这一过程中,泰国法也形成了自己的特色。越南曾是中国版图的一部分,公元10世纪独立建国进入封建时期,这一时期越南法深受中国法的影响。从19世纪末开始,越南相继受到法国、日本的统治,法律制度也相应发生变迁。1945年,越南获得独立,先后建立了民主共和国与社会主义共和国。在创建社会主义法律的过程中,越南曾经历了从无到有、从曲折徘徊到逐步成熟的法的发展过程。有学者认为,包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展大道上必不可少的层层阶梯和环节,它的一切积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现,反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突与矛盾中,东亚社会各民族理智、客观地比较了不同文化之间的价值,既要吸收西方文化中符合本国国情的因素,又要保留能够促进社会发展的传统文化因素,因而成功地协调了东西文化之间的价值。当然,东亚近几个世纪以来也一直是东西方文化的交汇点,尤其是近一百多年来,西方文化对东亚有着越来越大的影响。同时,随着现代化的发展,传统文化正在发生现代性的转化。乃至有学者呼吁:“现在是东亚考虑建构一种既具有自己独特内涵又不失现代性本质的东亚文化的时候了。”总观东亚各国法律与社会的发展,尽管各个国家法律发展的道路不同,法律改革的力度相异,法律体系的成熟程度不一样,法律制度中保存的封建残余也不尽一致,但是,各国的法律文化大多经历了从传统到现代、从单一到多元、从人治到法治、从中华法系到混合法系的转变过程。东亚各国走过了一段不寻常的路程,东西方混合交织的法律文化初步形成。在东亚文化现代化变迁的大背景下,东亚各国也普遍认识到重新建立适应东亚社会发展需求的新的法律文化形态的必要性。
法律文化的冲突是不同性质的法律文化之间存在的内在矛盾反映和表现。任何一种法律文化，都有其产生、形成、发展的社会历史条件和地域的民族的土壤，因而形成不同的法律文化类型和模式。各种法律文化体系所内涵的价值观念，存在着很大的差异，并时刻反映在其各自不同的法律文化制度体系中。由于中西方在历史、地域、社会、道德价值上存在着复杂性，于是产生法律文化的差异。当这种法律文化的差异相互遭遇时，中国传统法律文化对异质异构的西方法律文化就会依照自己的传统和思维模式进行解读，并且产生一种排外的倾向，因此中西法律文化发生冲突不可避免。
二、中西法律文化的融合
法律文化的融合是指不同性质的法律文化之间发生的从内容到形式持续的选择与整合的过程。法律文化的选择与整合是中西方法律文化融合的基本形式。随着社会的进步、经济的发展以及政治的变革，必然会引起法律文化的分化。法律文化的选择实际上是对新变化了的社会的一种价值选择和重新适应过程，而新的法律价值观念以及新的法律制度和法律规范体系的建立过程，其实就是一种法律文化选择的过程。法律文化产生分化后，必然会要经历一个法律文化整合的阶段，从而形成新的法律文化。但是法律文化的选择和整合是相互连带的，是在法律文化选择的过程中同步进行的。因而，法律文化的整合，不仅使原有的法律文化在内容上发生变化，也使其在法律形式上发生变化。法律文化就是通过这种持续不断的选择与整合的过程，促使不同性质的法律文化之间发生融合，从而创造新的法律文化。
第一，中西法律文化融合的前提。
按照关于经济基础决定上层建筑的原则，首先要做到经济基础上的融合。因为法律制度是属于上层建筑的部分，所以，经济基础上的法律文化融合才是成功的关健。中国传统法律文化是建立在农业社会自然经济基础上的，而西方的法律文化是建立在关于工业社会商品经济基础上的，这两种法律文化属于异质异构的两种法律文化体系，二者之间的差异折射出了中西方政治、经济和文化的差别。因此，国家政治体制和经济制度的不同决定了中国第二次法律文化转型必然失败的命运。照抄照搬别国经验教训，别国模式，是不能够成功的。所以，中西法律文化融合的前提是必须要有共同的基础条件，要把以封建政治权力为特点，以封建伦理道德为本位的中国传统法律文化资源与西方传统法律资源相结合，加以变革。同时我们在制定新法时，也要尽量避免再犯“泼洗脚水也把孩子倒掉“的错误，要认真吸取中国传统法律文化中的精华部分。
第二，中西法律文化融合的标准。
中西方法律文化中的道德因素的相互融合，是中西方法律文化融合的重要途径。西方的法律与中国的法律相比，并不是没有道德，而是道德的标准不同。在西方法律文化中，道德重权利、重平等、重制约、重博爱和重正义，其不足之处是将灵魂、情感推到了商品化、契约化的境地，而中国传统法律文化重伦理、重亲情、重和谐、重仁爱、重道义，其不足之处是过份强调“亲疏有别”与“尊卑等级”。西方法律文化“以理服人，平等待人”与中国法律文化“以德服人，坦诚相待”，二者之间相互补充，相互促进。因此，我们要充分考虑中西方法律中包含的道德因素，并使之相互融合，成为一个新的道德标准，通过法律的实现来确认这个新的社会道德标准，更好的促进中西方法律文化的进一步融合。
三、中西法律文化融合的路径
纵观近代中国法律文化的进程，发现时刻受到中国传统文化的影响与制约。中国传统法律文化与现代法律文化的差异性，主要体现在两种法律文化的总体精神和价值取向上。中西法律文化相互渗透和相互包容，但这并不意味着二者可以相互代替。因为现代法律文化较之传统法律文化，在内容和形式上以及价值功能上都发生了巨大变化，更适应现代生活。实现中国传统法律文化向现代法律文化转换是中西法律文化融合的根本路径。
关键词：法律英语 英语翻译 文化差异 法系差异 心理思维差异
法律英语，是以英语为基础，用以表述法律科学概念及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语，它是在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。法律英语特点鲜明，在词汇使用上庄重规范，书面语多，句法结构纷繁复杂，大量使用祈使句、被动语态、综合复杂句以及虚拟语气等。法律英语目前已经成为法律与英语中的一门交叉学科，在社会上日益得到广泛的重视和应用，本文主要对法律英语翻译进行了总结分析，希望能够对法律英语翻译的进一步发展有所帮助。
一、法律英语的特征
法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，也是具有良好发展前景的一种语种。其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语在词汇的使用、句法的安排、文体的选择上都有自己独有的特征，具体来说：
1.句法特征
句法特征是法律英语特征的重要组成部分，常包括惯用长句，分词短语使用普遍（为了清晰地表达句意，法律英语往往更多地使用分词短语来代替从句做定语、状语或宾语），介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。法律英语句法的这些特征是我们研究和对其进行翻译时所必须深入考虑和分析的。
2.词汇特征
词汇特征是法律英语特征的又一重要组成部分，具体来说分为使用法律专门术语（法律英语在长期的法律实践中逐渐形成了一些具有个性化色彩的法律语言）；拉丁语频繁被使用（由于历史和现实的原因，拉丁语在英美法律实践中频繁被使用）；相对词义的词语大量涌现；普通词语被赋予法律含义，如Party在法律英语中被理解为“当事人”等。
3.文体特征
法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益，才能更好地便于对法律进行解读和执行，从而有利于提高整个社会的法制水平。
二、法律英语翻译
1.法律英语翻译的一般原则
法律英语是一种应用性比较强的语言类型，法律英语翻译一般来说要遵循以下一些基本原则：①词语使用的庄严性。法律英语由于其直接鉴定了双方当事人的权利与义务，所以对用词的准确性要求相当高。这一点是在进行翻译时必须牢记的。②准确性原则。在对法律英语进行翻译时应当表达清楚具体，并尽量摆脱汉语思维习惯的影响，注意两种语言在表达上存在的差异，避免因使用错误的词语而使翻译失去准确性。③精炼性原则。翻译法律英语除了准确外，还应遵循精炼的原则，即用少量的词语传达大量的信息。精炼性原则要求应尽量做到舍繁求简，避免逐词翻译、行文拖沓。④术语一致性原则。为了维护同一概念、内涵或事物在法律上始终同一，以免引起歧义，即使同一词语多次重复，一经选定就必须前后统一等。法律英语的这些翻译原则是我们在进行法律英语翻译时所需要遵循的基本原则。
2.法律英语翻译的基本方法
法律英语翻译是国家间进行交流的一个重要内容，法律英语翻译的目的就是克服客观物质世界存在的民族差异性的障碍，促进国家之间的法律交流。根据笔者多年的学习、观察，法律英语翻译的基本方法主要有：①选择内涵最接近的法律词汇进行翻译。在中西法律文化之间，有些词的含义是不可能完全一致的，但是，在一般的情况下在这两种文化之间会存在内涵最为接近的词汇，这时可以采用而不会导致太大的误读。②创造新的法律词汇。很多的情况之下，译者们在面临一种文化中有而另一种文化中无的事物时，会采用音译的办法，翻译法律英语时也需要进行一种创造性的加工和想象，如罗马法系中的“legal person”最初被译成“法人”，“due procedure”译成“正当程序”等都是一种建设性的创新。③必要的解释。由于中西方诸多法律理念的基本差异，法律英语中有许多的词汇如果直接翻译，就会使它的意义非常不明确，此时，在忠实原文内涵的基础上做一些人为的增减就非常必要。法律英语以上的一些基本翻译方法是我们在进行法律英语翻译中可以采取的一些基本方法。
三、影响法律英语翻译的因素
1.语言文化差异
英汉两种语言文化背景不一，在行文结构、遣词习惯及句法层面上相去甚远。英语句子重分析，故造句多形合。而汉语句子则重意合，是靠逻辑事理的顺序来实现意合、流动、气韵三位一体的横向铺排的。由于两种语言特征各异，再加之法律语言的措辞要求严谨，故在翻译时往往不能正确遵循各自的语法要求，从而不利于表达。语言文化背景的差异已经得到社会各界广泛的认可和重视。
2.包括法系在内的法律文化差异
王佐良先生认为：“翻译工作者处理的是个别之词，面对的却是两大文化。”法律英语翻译不仅仅是两种语言的对译，恰恰相反，由于法律英语涉猎范围甚广，包括各部门法以及诸多法律边缘学科，故从事法律英语翻译的人士须熟悉中英有关的法律知识，如果缺少相应的法律文化底蕴尤其是一些法制史方面知识的了解，稍有不慎就会谬以千里，造成不完全理解或理解错误。法律文化的差异目前已经引起了社会各界的关注和重视。
3.思维方式差异
中西方由于语言文化习惯、生活习惯和饮食习惯的差异导致他们在逻辑思维方式上同样存在差异，思维方式的差异一方面将影响到其思考、分析问题的方式方法，另一方面也将影响到其理解、翻译语言的方式。因而，可以说，思维方式的差异同样是影响法律英语翻译的重要因素之一。
法律英语是法律与英语相结合而形成的一门应用非常强的学科。法律英语翻译之难就在于翻译的过程要实现法律与英语的双重要求。区别于其他的英语翻译，法律英语由于其准确性要求高，法律知识面要求广，因而法律英语对翻译人员提出了更高的综合素质要求。这既对他们是一个挑战也是一次机遇。希望本文对法律英语翻译的有关知识点的总结和梳理能够对我们认识和把握法律英语翻译，并进而提高法律英语的翻译质量和水平有所帮助。
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近一个世纪，法律实践活动经众多比较法学者的不断研究，曾分为多种研究范畴，这些研究成果对比较法律文化研究及法律文本翻译无疑是大有裨益的。以“法统”为标准，对世界范围的人类法律实践活动进行时间和地域差异性的科学分类，可分为东方型法律文化和西方型法律文化两大类型。东方型法律文化重视在社会整体利益背景下个人形象的塑造，是以社会整体利益为目标，个人为集体缩影的法律文化体系，藉此可见集体与个人的关系赋有一定的政治色彩。东方型法律文化作为一种支配民族区域法律实践活动的价值基础，对国家发展，宗法社会安宁有着重要的现实意义。西方型法律文化则注重个人权利多于社会整体利益，并以维护个人政治、经济方面上的一系列权利为制定法律的价值。以“法体”为标准，可将世界范围的法律实践活动分为成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大类型。成文法型法律主要是由专门立法机关制定的文字形式的法典、法律、法规等来体现，并将法律行为、实施程序及性质进行了详细规定。成文法律不适宜于现实生活，“大陆法系”属于此类。判例法型法律是以民族正义精神或习惯为表现形式，具体体现为法院对一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某种抽象的法律原则来协调现实案例中的正义精神及道德的不和谐，“英国法系”属于此类。混合法型法律是判例制度和成文法以某种方式的结合，在具体案例应用中，既可避免成文法不能随机应变的缺陷，又能避免判例法无序的不足。在判例法逐步抽象的过程中，成文法典汲取其可见成果，并形成新的法条，在国家法律尚未涉及的领域中有现实作用。
二、法律文本的语言特征及功能对等翻译
(一)法律文本的特征法律文本是法律内容的载体，具有一定的法律效力。法律文本翻译一直是翻译界一个重要的研究方向，法律文本的严肃性需翻译达到法律效应上的对等，因此其翻译的严谨性不容小觑。法律文本因其自身的专业性特点以及法律句式的严谨规范性，实属一种特殊文本。为了使法律概念表达精确，法律词汇多采用英语古旧词汇，且表现形式复杂。因此使得法律文本翻译极为艰涩枯燥，对于译者而言难度较高，在翻译过程中，译者不仅要统揽全局，亦要把握原文的法律功能及源语法律条文细节，并依据功能对等理论进行翻译，实现源语信息的功能对等转换。
(二)法律文本的功能对等翻译在法律文本翻译实践活动中，功能对等理论对其有现实的指导意义。实现法律功能对等性，即源语与译文在法律上效果及作用的对等，是法律文本翻译的长期目标。如此正好印证了奈达的“功能对等翻译”理论，奈达曾提出，译文接受者与译文信息之间的关系，应与原文接受者和原文信息之间的关系基本相同。不同国家区域之间本就存在法律文化的差异性，从比较法律文化学的角度来看，之所以能够比较、分析不同法律文化中的专业术语及概念意识，在于人们从中可以找到相互间的“功能对应物”(functionalequivalents)［2］。这给法律翻译带来了启示，翻译者需在法律领域与其他国家区域有更多的接触和互动，不仅要有扎实的语言功底，而且还有必要涉足比较法律文化学，以求在更广阔的背景上把握法律翻译内容。
三、比较法律文化视角下法律文本的对等翻译
(一)中西法律文化的对应及其翻译从比较法律文化学的角度，不同国家区域的法律文化各有差异，法律文本相互间的“功能对等物”是不同法律文化之间交流的媒介。就中西传统法律文化的对应关系而言，结合法律翻译，可分为“重叠对应”、“间接对应”和“零对应”三种对应关系［3］。在中西法律文化中，所谓的“功能对应物”有呈现交叉的现象，即“重叠对应”。如法律中的“人权”(humanrights)概念，之前词汇的意义为道德权利和自然权利，通过与世界法律文化的长期交流，而后形成人权独立的概念［4］。对人权概念的跨文化理解，需将其语境扩展到“人治”和“法治”的外延上。虽然传统中国社会并未实现过真正的法治，但法律存在于传统中国的道德体系之中。“人治”这一概念，所主张的是君主个人的贤明治理，属“为政在人”这一思想范畴。在法律翻译中，跨文化法律翻译作用在于“理念援助”，可在不同文化语境中，将“人权”这一概念做相关的一系列翻译，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊严权)，personalright(人格权)，rightofpersonalliberties(人身自由权)，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“间接对应”，中国传统文化中的“法制”文化与西方法制文化存在很大的差异，自汉代独尊儒术后，法制文化更是欠缺，因此中国文化与西方法学中基本概念的“对应物”不易寻见。在古代中国人的观念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更强调的是权力和规律，中文“法”则侧重于制裁和惩罚。因此，中西传统法律文化虽有差异，实则是侧重点不同。最后是“零对应”，中西法律文化内涵的不同，导致文化意识的缺项。如西方法学各个派别所提出的“民主”、“自由”、“人权”、“社会契约”、“自然理性”等，已成为现代法律制度的常用语［5］。而中国，法律制度主要源于政治，权力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(权责平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三权分立)，judicialindependence(司法独立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，这些用语常引起功能对等翻译的困难。当然，在中国法律文化中，如“礼”“仁政”观念，社会主义司法原则等在西方法律文化中也属于“零对应”。
狭义的说，法律方法就是获得解决法律问题的正确结论的方法；广义的说，法律人解决法律问题的独特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思维、法律技术、法庭设置、法律程序设计，等等。其中，法律思维是法律方法的核心内容，因为只有依靠正确的思维活动，包括严格合法的法律推理、法律解释和法律论证，才可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。法律技术、法律程序、法律设施等则都是围绕着法律思维并为了配合法律思维的特殊性而生成的。而法律语言具有一种正式性。那么我们就来集中探讨公丕祥的法学方法论、法律方法、研究方法和他学术观点之间的关系。
一、公丕祥对法制现代化的概念架构
他对现代化、法律与法制的文化品格、法律发展等概念范畴进行辨析的基础上，指出法制现代化是人类法律文明的成长的跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新；法制现代化是一个向现代法治社会的转型的过程；法制现代化是一个包含了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化；法制也是一个法律发展的多样性统一的过程。
（一） 建构法制现代化的概念分析工具
他运用历史唯物主义法理学方法论原则，批判的继承类型学方法论的有益因素，深入探讨法制现代化运动的诸多矛盾关系。这一分析工具是一种研究作为社会现象的法律发展进程的范畴体系。
第一，这一范畴体系深刻的把握法律发展现象本质属性的科学的逻辑规定。
第二，这一范畴体系是历史关系的产物，他们的规定性是从对法律发展的现实过程中抽象出来的最一般结果的综合，从而对解释有关法律发展现象的资料提供思维上的方便。
第三，这一范畴体系是从研究者所关心的问题出发，把特定的诸要素从法律发展进程的现实中加以升华而形成的一种思维类型，因而运用这一范畴体系来考察客观事物，便具有发现的功能。
（二） 够成这一范畴体系的主要概念工具
第一、传统与现代
韦伯遵循理想类型学的方法论原则，根据统治的合法性，把社会统治类型分为三种：即传统型、克里斯玛型或魅力型和法理型。与传统型统治不同法理型统治乃是现代社会的统治形式。一法治为依归的现代法律，乃是形式合理性和价值合理性的有机统一。一方面，它表明法律得程序合法性乃是法律权威的确正机制。形式合理性构成了现代法律的基本标志。另一方面，现代法律是建立在深厚的价值基础上的。包括公平、正义、自由、秩序、效率等等。很显然，比之现代法律，从整体上看，传统法律不仅缺乏形式合理性以及程序正义机制，而且也缺乏以自由平等权利和社会正义为要素的现代意义上的实质合理性。
第二、外发与内生
法制现代化是一个复杂的法律变革过程，在不同的民族、国度和地区，这一进程动因、表征和后果是个不相同的。法律现代化进程的多样性是一个客观的存在。在这种多样性的背后，凝结着各个国度法律文化发展的固有逻辑。尽管外域的西方法律文化的冲击在客观上影响了广大非西方世界法律发展的历史进程，推动了非西方社会的法律变革浪潮，但是这一冲击及其影响毕竟是有限的，决不能把外来的冲击神秘化。任何一个社会的法律进步与发展，都是内部与外部环境共同作用的过程，而在其中，社会的内在的经济条件像一根红线贯穿在法制现代化的全部过程中，它是法制现代化持久不竭的深厚动力。
第三、依附与自主
要想看民族国家在世界法制现代化进程中的位置与角色，就要借助依附与自主这一概念工具。单独的依附理论是在批判的法理运动中应运而生的，他作为一种发展理论强调非西方的不发达国家之所以不能很快的实现现代化，主要是由于西方发达国家通过不平等的世界政治经济关系格局控制非西方的广大发展中国家，使之依附与西方发达国家。这一状况是由外部强加的，是第三世界国家原由的法制和法律文化所扭曲的产物。因此，全球法律以及第三世界国家的法律发展，必须作为一个整体来加以考虑和处理。实际上发展与欠发展仅仅是单独的普遍性进程的两付面孔，两者相互作用，相互制约。
第四、国家与社会
国家与社会的分析架构虽然在古代希腊的亚里士多德那里就曾经做过思考，但是真正从学理意义上较为系统的论述这个问题，则是近代的事情。
首先公丕祥用历史学的方法论分析国家和社会的历史互动对法律发展的影响。随着历史的演化，国家逐渐脱离社会而独立出来，便以社会普遍利益代表者的姿态自居，由于国家是以虚幻的代表普遍利益的政治共同体形式出现的，是同各种政治利益相分离的，所以有必要对特殊利益进行实际的干涉和约束。而这种途径就是制定和执行法律。
其次他用比较的方法。即通过横向的比较去剖析国家与社会的相互关系在东西方的表现形式及其对法律发展的影响。通过横向的比较对同一时期不同国家或同一国家中不同地区之间的比较研究，探讨每一个文明国度的国家与社会的矛盾运动及其历史特点，从而把握不同国家的法制现代化进程的历史差异性，看到法制现代化模式与运行机理的多样性。
二、公丕祥学术成果与科学方法论
雨果 《世俗百科》
摘要：中国法律史研究中，西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题凸现，文章从作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离两个方面剖析了这一问题，在西方法律文化的扩张和影响中分析了比附现象，在中国法律史研究的偏离中分析了西方的法律术语强加于中国传统法律之上的现象，以期找到法律史研究中自我与他者的平衡。
关键词：法学形态 自我 他者 西方文化扩张 解释性的法史学
中国古代有无法学？这是在《中国法学史》一书开篇中的一个大问号。近年来，在法律史领域，关于“中国古代有无什么”的问题越来越多了，如：中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？围绕这些问题，一系列深刻而有洞见的论文不断涌现，或陈述自己的观点，或回应对自己观点持异议的文章，法史领域的研究，也似乎因这些优雅而深刻的学术争论变得更加繁荣。有或无？这些问题的答案，在持久的争论中始终无法尘埃落定，往往留给我们这样一个若有若无的模式化的结论：若把A理解为特殊情形下的A，中国古代确实存在A；但若以严格的法律概念来衡量A ，那中国古代就不存在所谓的A。以回答中国古代有无法学为例：若以古代罗马法学和近代法学为参照系，那么中国古代确实没有法学可言。但是，从中国古代文化发展的自身特点来看，中国古代又有法学①。讨论显然无法再深入下去，一切以西方为坐标为中国传统文化定位所引发的问题都可以这样回答，从个人能套用这一模式回答问题的成就感中清醒一下，就能体会到这是整个学术领域的沮丧。但就中国古代有无法学的问题，何勤华老师提供了一个新的视角：概念与形态。他认为，法学是一个历史的、哲学的、文化的概念，要想正确回答中国古代有无法学的问题，必须从历史、哲学、文化去分析法学的发展形态问题。简而言之，在法学形态要素中，有些是一般要素，有些是必备要素，如法学世界观，法条注释学、法学研究作品等，是否具备这些必备要素是判断中国古代有无法学的标准。这就把置于大环境下的有无“法学”的争议聚焦到其自身概念之上，成功避开了上述回答模式。
但是，中国古代有无民法？中国古代有无私有权？中国古代有无遗嘱继承制度？这些问题是否也可以用“形态要素”的理论来回答呢？“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”的形态要素是什么？其中它们的必要形态要素又是什么？关于必要形态要素的确认有没有为学者
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①
得出这种似是而非的问题的结论的症结在哪里呢？何勤华认为，这“只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个完整的概念，说出为大家都能接受的道理。”
所共识的标准？这些环环相扣的问题只会使上述问题的争论愈演愈烈而永无定论。“形态要素理论”在中国古代有无民法、私有权、遗嘱继承这些细琐的问题上是无力的。诚然，如何勤华老师所言，“ 民法”、“私有权”、“遗嘱继承”这些概念如同“法学”一样，是历史的概念，是哲学的概念，是文化的概念，但更重要的是，这些概念是西方的概念。以上三个问题，显然是西方法律概念“中国式运用”的经典表述。我们过多的关注了这些问题该怎么回答？却很少去问为什么会有这种问题。为什么要问中国古代有没有民法、私有权、遗嘱继承制度，而不去问中国古代有没有礼、财、债、户绝时的财产分配等制度。在此，我无意于做中西文化比较研究，人们可以连篇累牍地对西方法律概念与中国古代法律概念之差异进行比照，而我，只强调一个被我们漠视或认可的问题：既有西方法学概念被普遍简单套用于中国法律史研究的背后文化的他者问题。自我和他者作为重要的哲学范畴，对他们之间关系的探讨，在中西方哲学中有着众多的论述，在此，本文对法律史研究中的自我和他者的关系做一剖析，希望对传统中国法律史的写法有新的认识。
在以天朝大国自居的古代封闭性的中国，国人就如“发现世上只有家乡好的”一个未曾长大的雏儿，坚守着自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中国人意识不到有可以在本质上与中国文化相区别的他者①西方作为他者的形象直至十九世纪末才被一批维新知识分子构建起来。师夷——不仅代表中国保守的文化积淀被冲破，更是西方“他者”形象与中国“自我”意识紧张状态的表现。梁启超在回顾这一思想历史的巨大变化时说：“海禁既开，所谓‘西学’者逐渐输入，始则工艺，次则政制。学者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窥，则粲然者皆昔所未睹也，还暗室中，则皆沉黑积秽。于是对外求索之欲日炽，对内厌弃之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同时，随着中华法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植进来，这虽然迅速弥补了中国在现代法律制度上地空缺，改变了在制度层面上落后与保守的尴尬局面，但不可否认，包括中国传统法文化在内的整个法学研究也完全陷入了西方法律知识的“认知控制”。我们的研究方法大多由西方引进，大陆法系的法律概念无形中作为我们研究的起点。法律史研究的偏向引出了一系列伪命题，对伪命题的争论不休势必使许多本来就不甚清晰的历史存在变得更加模糊难见。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差异性、特殊性的境地。这实际上早已是将他者视为主体，自我反沦为他者了。当然，这一价值取向的颠覆，是作为他者的西方法律文化的扩张和作为主体的中国法律史研究的偏离双向互动的结果。
一．作为他者的西方文化的扩张及影响。
在各个国家都争先恐后走现代化道路的今天，西方文明无异就是现代的代名词，“看看我们的周围，注意世界一个世纪以来所发生的变化，您所有的思辨推理都将崩溃。远不是固守自我，所有的文明一个一个地承认它们中的一个具有优越性，这个优越的文明就是西方文明。”西方文明的扩张使自我失去了抵御的意志，我们可以看到“整个世界在逐渐借用西方
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①爱德华·W萨义德的《东方学》中，作为一种认知模式的东方主义，明确的区分出“自我”和与“自我”在本质上相异的“他者”，东方主义虽然是在西方语境中形成并用以言说西方世界的一个概念，萨义德也并没有讨论中国情形，但依然对本文有所启示。
转贴于 ②梁启超：《清代学术概论》，东方出版社1996年版，第65页。
的技术、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服装”，当然，更包括西方的文化，“正如第欧根尼（Diogène）通过步行（en merchant）证明运动一样，人类文化演进（lamarche）的本身，从广袤的亚洲大地直到巴西热带丛林或非洲的部落，史无前例地一致在证明人类文明中的一种形式高于其他一切形式：发展中国家在国际大会上所谴责的不是使他们西方化，而是谴责没有给他们提供足够的手段来西方化。”①
清朝末年，大批西方传教士大量涌入中国，打破了中国法文化封闭的状态，从1834年传教士伯驾在来华的轮船上咏吟的诗句对西方文化扩张的野心可窥见一斑，“天堂轻风欢畅，伴君横渡大洋。肩负上帝重托，志在中国解放。”西方文化的扩张，不仅使我们从空间模式上认识到有一个西方他者的存在，更使我们的认知模式从地域差别转化到时间上的古今之
别，价值上的优劣之别。一边是西方法律文化，另一边是中国传统法律文化，前者有理性、有正义，合乎逻辑，充满法理，并且这些价值被保持，被继承；后者却没有这些优点，我们看到的更多的是义务本位，权尊于法，古朴晦涩的法律语言，并且与当代法制所断裂。西方与中国传统法律文化的优劣一目了然，我们也不再甘当雨果所言的“发现世上只有家乡好”的“未曾长大的雏儿”，相形见绌的比较之下，我们渴望自我更新，并“试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有‘现代性的因素’”②中国法律史上一些带有比附性质的结论就可以说明这一点：古罗马用“十二铜表”来公布法律，我国用铸刑鼎来公布法律；西方启蒙时期高呼民本思潮，我国先秦时期就有了“民贵君轻”的重民思想；西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式），我国孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁。法律史的研究，似乎还带了些民族英雄意气，西方法史有的，中国法史也有，西方当代的法制文明，一样能在中国法史中找到根源。这看似是对西方文化扩张的一种抵抗，是为了彰显民族自尊心而扒开历史的废墟去拣拾与西方能貌和的史料。实际上这正是以尊中华文明为其貌，民族文化自卑心为其里的媚外表现。
我们终于从“发现世上只有家乡好的雏儿”成长为一个“发现所有地方都像自己家乡一样好”的人，但疏离了自己的文化家园，也就疏离了自我，满眼都是异质文化的优越，中国文化的自我彻底转变成了西方文化的他者，西方法律文化成为主导者，指挥者一批学者有目标地在中国法律史的长河中淘金，所淘的当然不是历史的本真内涵，而是一些中西法律“器”上的契合。显然，我们是在以西方为坐标，在价值优劣的指引下为中国传统法律文化定位，似乎只有找到了契合之处，才能证明中国传统文化还是有那么一点点优越性的。当然，自身成为“特殊”及本土的他者，与其说是西方文化的扩张所致，不如说是在现代性扩张的背景下中国法律史研究的弃绝自身。
二．中国法律史研究的偏离。
清末修律使得中国古代法文化与现代法学领域发生了断裂，我们的立法技术、法律规范以及法律术语几乎全盘西化，法律史之于今人的价值似乎因近代法制的转型大打折扣。一方面主张向西方学习，一方面不舍于孔子、儒教等“万古不灭”之物，在此文化背景下的对中
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①【法】克洛德·列维－斯特劳斯：《种族与历史·种族与文化》，于秀英译，中国人民大学出版社2006年版，第81－82页。
②苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996.9，自序第2页
国传统文化之自我认同的追寻变得辽远而困难。传统的“描述性的法史学”对现代社会的辐射力已略显不足，充满了现代意识的“解释性的法史学”应运而生①，它不满足于对史籍的
收集、整理，而是“力求从历史之中挖掘出某些具有现代价值的东西”，要在“过去”与“现在”和“未来”之间建立起联系，因此，它需要以“新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象”虽然说“我们每多一种解释的工具，‘历史’便会在我们面前多显示出一层意义，我们也就多一份创造的收获。”②但是越要在法学的“历史”与“现在”建立起联系，就越有放弃自我的危险，因为“历史”是中国传统法律的历史，“现在”是在西方法律框架下构筑的现在。用西方的法律术语强加于中国传统法律之上就凸显了这一危险。
在法律史的研究中，我们遗憾地看到，思维被塞进一个西方法律体系狭小的车厢内，鉴于我国现代法制框架来源于西方，西方对我们的强权被人们想当然地作为科学的真理加以接受下来。一系列中西奇怪组合的词语出现在法律史的研究中，如中国古代民法、古代行政法、古代私有权，这些提法缺乏必要的反思意识，全然不顾中西法律制度之间存在的基本差异，结果争议很大，我们不得不思考这个问题：“古代行政法”、“私有权”这些用于贯通古今中西的语词究竟在多大程度上与中国古代法相符？中国古代法被看作我们所认识的西方相对物的变体妥当吗？这样研究方法，与其说是创新，不如说是弃绝自身。这样势必使许多本来就不甚清晰的历史存在，变得更加模糊难见，而中国传统法文化的一些特质不可避免的被遮蔽起来，无法廓清历史的真实。正如朱利叶斯·科普斯曾警告的那样：“如果我们用已熟悉的专有法律用语简单地叙述与原始部落法律有关的事实时，就可能歪曲了其内容。”③当然，笔者相信，我们无意于媚外，只是不自觉坠入了缘附的陷阱，因为中西法律文化的发展中有些太多的貌和神离。但“惟其貌和，乃可不觉其神离，而惟其不觉其神离，往往沉湎于貌和。这是很危险的现象。”④虽然融会中西是法律现代化的前提，但是，寻求中国法律史的“自我”是这种前提中的前提，沦为西方文化的他者，只能使我们的研究空间愈加局限，因为中国传统文化特质在西方法中是找不到能阐述它的参照系的。
三．自我与他者的平衡
中国法律史的路在何方？在自我与他者、背离与跟从之间，那个黄金分割点停留在哪个刻度上？再次引用雨果的话：“只有当认识到整个世界都不属于自己时一个人才最终走向成熟。”要想探求中国法律史的真知，从精神上加以疏远自我以及以宽容之心接受他者是必要的条件，但只有疏远与亲近二者之间达到同样的均衡时，才能对自我以及作为异质文化的他者做出合理的判断。
对于自我偏执的迷恋，对于他者粗暴的拒绝，这种研究态度几乎绝迹，已然不是我们在————————
①在胡旭晟的《“描述性的法史学”与“解释性的法史学”－－我国法史研究新格局评析》一文中，将法史学研究分为“描述性的”和“解释性的”，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学则以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征。
②胡旭晟：《解释性的法史学－－以中国传统法律文化的研究为侧重点》，中国政法大学出版社，2004年版，第4、6、12页。
③转引自(美)E.霍贝尔：《.原始人的法》严存生译，贵州人民出版社。
④王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005年版，第5页。
寻求平衡中要纠正的问题。反之，对于自我的排拒和对于他者的迷恋却早已悄然潜入并呈滋
生蔓延的状态。寻求平衡，我们需要回归自我并在自我与他者的比较中探求真知。西方概念引入中国法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是为了让我们借用当代的思维更快地直观地了解传统。但是我们应当阻止传统全盘被置于现代西方的语境。中西古今的法律文化，可置换的概念少之又少。
不遗余力地置换概念，不仅再学术上丧失了本土文化的精神，更使法律史的研究挂一漏万。以“法律体系”一词引入古代法制的研究为例，对“某代的法律体系”这样的提法从未有人提出异议。但只要深究一下，我们就会知道钱大群针对唐律研究所提问题的症结何在，他说，“律、令、格、式的性质及与之有关的问题，已成了唐代法律乃至中国法制史研究中的一个分歧最大、矛盾最尖锐的问题。①在当今法律的研究中，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体，其逻辑关联方式是法律部门。言及“唐代法律体系”，也就是唐代应当存在这样的以法律所调整的对象不同而形成的部门法。可是，唐代只有《贞观律》、《开元令》、《贞观格》等，而没有什么“贞观刑法”、“开元行政法”之类，于是，我们就肩负起为唐代划分法律部门的重任，将律、令、格、式拆开了重新归类，如此这般，唐大群所谓的尖锐的“分歧”、“矛盾”业就接踵而至了。②其实，古文字远没有我们想象中的那样贫乏，《唐六典·刑部》中说，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的逻辑关联方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同进行区分并构织成一个体系的，我们完全可以用“唐代法律形式体系”指代唐律的全貌。历史的真实往往就在典籍之中，古文字也并非我们想象中的那样贫乏和辞不达意，古代典籍中记载了大量的法律术语，我们的研究就应该立足于“古人之言”，以“礼”、“财”、“债”、“户绝”时的财产分配去研究古代民事制度，而不是简单地以“民法”、“私有权”、“遗嘱继承制度”等西化和现代的术语来套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同时，若“古人之言“的确晦涩难见，“我们不得不用西方的术语、概念剪裁中国历史、剖析中国古代法之概念、解释古代法律规范的特征时，怀有一颗理解、尊重中国文化的心及警醒西方法制话语霸权的姿态是十分必要的。”⑤
但 “基于法律文本证据声称中国法律史如何如何也仅仅是解决问题的初步阶段，而且难保客观真实”④所以我们不仅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我们理解历史，
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①钱大群：《唐律与唐代法律体系研究》，南京大学出版社，1996年版，第98页。
②对于唐律的基本分野的争议，日本学者滋贺秀三认为一方面就是刑法；另一方面是官僚统治机构的组织法；钱大群认为，唐律由刑法和行政法规范组成，其中，律是刑法典，而令、格、式则主要是正面的典章制度法规；王立民则认为，唐律、令、格、式都是刑法。
③钱钟书：《谈艺录》，第161页。
④徐忠明：《关于中国法律史研究的几点省思》载《现代法学》2002年2月第23卷第1期第5页。
⑤陈景良：《反思法律史研究中的“类型学”方法——中国法律史研究的另一种思路》
不是凭空白地大脑和零经验去检阅古人的文化的，我们的脑中带有当代社会智识的痕迹和概念思维的理性。即便怀有再虔诚的“还原历史”的心，依然难逃当代社会编织的理性之网。况且，中国传统的史学的春秋笔法尚“一字之褒，荣若华衮；一字之贬，严若斧钺”，面对史料，带有历史前见的我们更无法使自己的心态达到完全“客观中立”。“得古人之心”是我们尽量保持的一种学术研究心态。我国古代铸刑鼎，其实就是贵族内部的权力之争，根本无意于公布成文法；我国先秦时期提出的“民贵君轻”的重民思想，也无意于民权，只是一种驭民政策，孔子两千年前发出了“无讼“的呼吁，与西方法制文明寻求ADR（替代纠纷解决方式）相去甚远。我们似乎总是故意不去体察古人之心，总是给一些史事贴上先进文明的标签。当然，对古今中西去作比较，这是我们寻求自我的一种途径，但在西方话语强权的环境中，这种比较却往往使我们划入弃绝自我的深渊。这是我们应当警醒的。
结语：在西方文化扩张的今天，我国在“借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？”①我们须谨记：真正的文化贡献在于文化之间的“区别性差距”。一个给定文化的每个成员都可以，而且应当对所有其他人怀有感激之情与谦卑之感，这一感情应
该只基于唯一的信念，这就是：别的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表现出来。
关键词：传统法治文化；作用分析；法治建设
本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。
1传统法律文化包含很多优秀成分
中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
2中国法治建设离不开传统法律文化
2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。
2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。
3法治建设中要利用好传统法律文化
3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。
关键词：传统法治文化；作用分析；法治建设
本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。
一、传统法律文化包含很多优秀成分
中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。
二、中国法治建设离不开传统法律文化
2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。
2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。
2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。
对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。
三、法治建设中要利用好传统法律文化
3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。
在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。
在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。
