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中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-058-01
一、预付型消费卡的含义和性质
（一）预付型消费卡的含义
预付型消费卡作为一种高效的支付结算工具,在我国已经成为经营者招徕客户获取稳定客源和谋取利润的常用方式，我国目前法律法规没有对预付型消费卡做出明确的规定，多数学者认为预付型消费卡是由商家或着第三方负责办卡、发卡，由消费者提前向卡里存入一定数额的现金，持卡人每次到商家购买商品或接受服务时，只需刷卡或者记录，不必支付现金，而且可以在一定期限内享受一定的优惠。属于经营者自己直接发行的私人型预付卡，将预付卡界定为是将用款金额事先存入卡片中,并在使用中逐笔消减金额,没有独立对应账户的支付卡,它多用于小额交易。
（二）预付型消费卡的性质
经营者发行预付型消费卡,是发卡人。消费者购买,消费者就是持卡人，发卡人和持卡人之间的法律关系可以被认定是一种合同法律关系。消费者预先向商家或第三方支付一笔现金存入卡内，然后在一定的期限内享受发卡人提供的连续性的商品消费或服务消费，消费者支付行为是履约行为，而合同在现金交付之前即已成立，预付卡的存在表明消费者享有一定期限内要求商家为其提供服务约定的商品或服务，并保证其商品或服务质量的义务。
二、预付型消费卡存在的问题
（一）格式条款
发卡人与持卡人之间有了书面合同，并不意味着可以解决一切纠纷，由于发卡人与持卡人之间的合同往往是发卡人单方面制作的格式合同， 因此在现实生活中经常存在着，商家利用其优势地位，在预付卡上标注“商家有最终解释权”、“本卡恕不退款”、“遗失不补”等等一些声明，侵害消费者的合法权益。
（二）消费欺诈
现实中的消费欺诈多表现在：宣传与实际服务不符，很多经营者为了增加资本，以很低价位的服务诱使消费者购买其消费卡，但是真正到提供服务时，经营者往往会违反其承诺，反而把责任推卸到消费者的身上；经营者在收取费用时未尽到充分义务说明情况，等收费以后，又向消费者提出新的要求和收费款项；经营者还会经常违反承诺，随意的变更消费价格，只要经营者需要更多的资金来维系经营，他就会想尽办法在消费者身上讹诈；还有就是社会上很普遍的一个问题，消费者在办理消费卡之后，经营者往往会“人间蒸发”，使消费者拿着空卡而无处寻求救济，可能是一些经营者搬迁、歇业、停业，但是没有及时的通知消费者也是一种欺诈。
救济困难
三、救济路径
（一）规范合同的形式
在购买预付卡时，持卡人要与发卡人签订书面合同，双方之间存在的债权债务关系，最好通过书面的协议展现出来，那样对于将来可能产生的纠纷，诸如格式条款的认定、合同的违约责任、债务承担、债权让与， 欺诈合同效力的认定，等等一系列的问题的解决都能够有保障。《合同法》第10条规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”但是目前的预付卡买卖，不订立书面形式的占大多数，而预付卡陷阱很多的原因也和政府的不到位有关，因此政府应该制定行政法规，保护在这种债权债务关系中的债权人的合法权益，应规定在出卖预付型消费卡时，发卡人应当与买卡人订立书面的合同。
除了要规范合同的形式，还要规范合同的内容，发卡人和持卡人之间订立的书面合同，往往是由发卡人单方面制定的格式合同，一些格式条款仍然会在现实中大大的危害消费者的权益，《合同法》的一些规定显得有点原则性，具体实施可能不太容易进行，就像本文开始介绍的，《合同法》认定合同条款无效的情形主要有五种：造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的；提供格式条款的一方免除其责任；加重对方责任；排除对方主要权利的。在预付卡合同中，最容易出现的问题应该就是排除对方主要权利的，但是对于怎样认定排除对方主要权利，目前还没有具体的办法认定，对于在预付卡中存在的问题，可以进行适当的监管，对发卡人不能制定的事项进行规定。
（二）格式条款
格式条款是当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，目前我国《合同法》对格式条款的无效的认定，主要体现在第52条，第53条上，而第39和第40条和《合同法》司法解释二第六条是对格式条款有效的认定，对格式条款的解释按照通常的解释，有两种以上解释的，当做出不利于提供格式条款的一方的解释。应该说从总体上看，我国对格式条款的规制主要有立法规制体系、司法规制体系和行政规制体系，上述《合同法》的条款就属于立法规制体系，而行政规制体系体现在《合同法》第127条：县级以上工商行政管理部门和其他有关主管部门，依照法律、行政法规规定的职责，分别负责对合同的监管。司法规制上看，无论是《民法通则》还是《合同法》都为法院利用弹性条款对格式条款就行规制留有足够的余地。
参考文献：
[1]周清林.论格式免责条款的效力层次[J].现代法学,2011(7):185-193.
[2]黄萍.预付式消费中的法律问题[J].社科纵横,2008(3):101-103.
关键词：准入性会员卡；非预付式会员卡；预约
一、准入性非预付式会员卡概念的设定基础
会员卡是随着商品经济的不断发展而产生的一种新兴事物，人们对其已然十分熟悉，但究竟何为会员卡，人们却有不同见解，见仁见智，这与会员卡自身的多样性及社会各个领域对会员一词的广泛使用有关。准入性非预付式会员卡作为众多会员卡中的一种，其是与非准入性的会员卡及预付式的会员卡相对。根据持卡人获取会员卡的目的是为获得在办卡商家消费的资格，还是为获得办卡商家提供的区别于其他消费者的优惠权利，可以将会员卡分为准入式会员卡及非准入式会员卡。而根据消费者获得会员卡是否先行支付后续消费服务价格或费用为标准，可以将会员卡分为预付式会员卡与非预付式会员卡。顾名思义，准入性非预付式会员卡即为获得在发卡商家消费的资格而满足商家规定的一定条件，申请获得的会员卡，在办该类会员卡时无须支付后续消费价格或费用。
二、预约基本理论概述
在民法理论与实务中，契约有预约与本约之分，二者是相对而言的，没有预约，也就无所谓本约，而预约则是约定将来订立本约之契约。我国现行法律对预约合同本身尚无明确系统的规定，法律的空白和理论研究的缺乏导致审判实践中对其效力认定及救济保护方面存在着混乱不统一的局面，因此，欲界定准入性非预付式会员卡合同是否具有预约性质，首先就要明确何为预约，同时，辨析准入性非预付式会员卡合同与预约的关系可以充实丰富预约理论，并加深对该理论的认识和理解。
预约乃约定将来成立一定契约之契约①。对于预约这一法律概念的定义，学界基本达成共识。和所有的合同一样，预约也是当事人意思表示一致的结果。但和其它合同相比，其不同之处在于其所约定的内容并非某种具体的权利、义务，如交付一定货物并收取货款，而是表达一种共同愿望，即在某种条件下成立一定合同（本约）的愿望。②尽管理论界普遍认为，预约的内容不是通常意义上的具体的权利义务，但是其作为一个有效成立的合同，必然在当事人之间产生一定的权利义务，否则无所谓合同。而该权利义务也是具体的，只是该具体性相对于其他合同的具体权利义务而言具有一定的特殊性，即明确的以将来成立某种合同为标的。
三、准入性非预付式会员卡合同的预约性探析
约定将来签订某一合同之合同为预约，而准入性非预付式会员卡合同即为约定将来签订后续消费服务合同之合同，因此其在定性上应属预约，然而其与预约基本理论又具有一定的特殊性。具体可从以下三方面进行分析和论证：
首先，一般认为，预约合同包括意向书，允诺书、认购书、购买不动产的定金收据、原则协议，谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。③不管其名称具体是什么，大多是本约之前加上的名称，如某某承揽合同意向书、某某合作协议备忘录等，而准入式会员卡合同则与后续消费服务合同在名称上完全看不出二者的关联性，从称谓上看，二者是完全独立，甚至是不相关的。然而不能仅依据称谓上的完全独立性而否定两者的密切关联关系，消费者签订准入性非预付式会员卡合同，获得会员资格之根本目的及作用在于获得与商家进一步建立消费服务关系的资质，即合同之标的即是后续消费服务合同的签订之权利义务关系。由此可以说，从合同的内容或本质上进行定性，准入性非预付式会员卡合同应为预约。
其次，有学者认为，预约既然以订立一定内容的合同为其内容，这就要求当事人在订立预约时必须就将要订立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在预约中，应当含有未来本约的基本（主要）条款和基本内容，否则就不能视为预约。④在大部分高级俱乐部、富豪俱乐部等实行严格会员制的场所，签订会员卡合同时，合同通常详细约定在消费者成为会员后，签订后续消费服务合同的主要权利义务条款，可以说，会员卡合同不仅规定了后续服务合同的主要条款，甚至包括全部条款，通常情况下，会员进行消费时，都是按照会员卡合同的约定行使权利，并履行相应的合同义务。在此种情况下，我们甚至不能仅仅将之界定为预约，因为，一旦会员持卡消费，即完成了预约向本约的转变。而预约向本约的转变并非仅存在于个别的准入性会员卡领域，我国法律司法实践中对预约向本约的转化这一理论进行了肯定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定："商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。"⑤理论界普遍认为，该规定即是对商品房买卖预约可直接转化为商品房买卖契约的肯定。会员卡的多样性决定了消费领域中商家与消费者签订的会员卡合同内容也存在许多不同，一些准入性非预付式合同并不涉及后续消费服务合同的具体条款，如麦德龙超市、山姆会员店等仓储式超市。其仅仅约定了持卡会员享有前去发卡商家消费的资格，对消费服务合同的具体权利义务并未作出任何约定。对于此类合同，其虽未明确约定后续消费服务合同的具体条款，但又暗示了本约内容的确定方式，即会员按照商家明码标价决定是否购买商品或接受服务，这也从另一方面说明，该准入性非预付式会员卡合同使合同当事人双方具有继续谈判、磋商的效力。
最后，就缔约时间而言，预约属于在双方缔约过程中达成的协议，而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已经定型后签订的。⑥如果以此作为判断预约的标准之一，那么准入性非预付式会员卡合同的预约性则要受到质疑。预约的谈判到签订是本约缔结过程的一部分，属于本约的谈判、磋商阶段，准入性会员卡合同的谈判到签订是后续消费服务合同签订的前置程序，二者签订的先后顺序不能颠倒，也如同预约与本约一样，前者先于后者有效成立，然而前置程序并非必然是后续程序的构成部分。准入性非预付式会员卡合同是后续消费服务合同存在的前提条件，没有前者，也就没有后者的签订资格。然而传统本约和预约中，本合同可以在不签订预约的情况下直接签订，只是此时的合同无所谓本约的称谓。预约理论中，当事人的订约目的会出于多种考虑，可能是由于当事人无法掌控的外部因素，如订立本约尚存在现实上或法律上的障碍，也可能是出于自身考虑，认为订立本约的时机尚未到来，而准入性非预付式会员卡合同是为交易谈判资格的获取而存在。因此，从这一角度出发，准入性非预付式会员卡合同与理论上的预约是存在一定区别的，然而这并不能否认其预约属性。预约合同是本合同的铺垫和手段、措施、保证，订立本合同是预约合同的标的、目的和发展结果，本合同的成立预示着预约合同的履行完毕。⑦准入性非预付式会员卡合同的订立即是后续消费服务合同的铺垫和前置程序，而后者又是前者的目的和追求结果，因此，非预付式会员卡合同有预约的本质属性。
总之，准入性非预付式会员卡合同在本质上具有预约的属性，然而其在名称、表现形式、权利义务内容及违约形态等方面都表现出了一定的特殊性，正是具有这些特殊性，使 预约理论为准入性非预付式会员卡合同的研究和实务操作提供了基本的理论的同时，准入性非预付式会员卡合同为预约理论的充实和论证提供了丰富的实证资料。
注释：
①郑玉波.民法债编总论[M].中国政法大学出版社,2004.42
②王新,秦芳华.论预约及其责任,民商法网2003-10-17。
③周爱省：《预约合同概念和法律性质》，民商法网，2006-11-18。
④周爱省：《预约合同概念和法律性质》，民商法网，2006-11-18。
⑤尹衍春,预约合同研究[D].山东大学,2008年
⑥彭插三 杨璐，《预约合同效力分析-商品房买卖合同效力争议问题》，民商法网，2010-10-28
关键词:预付式消费;格式条款;消费者权益保护
一、预付式消费中的合同
(一)预付式消费的历史发展
预付式消费是指先付费,后享受商品或服务的消费形式。预付式消费的存在远远早于法律对它的规范。从历史上看,预付式消费根据其产生的原因大概可以分为三类:强制型、身份型和交易习惯型。
第一种类型,缔约的一方通常处于优越地位。比如,地主要求罗马的农民提前支付租金,在我国唐朝的西州,租佃“常田”也要预付租金。
第二种类型主要是针对少数地位尊贵的人,这种预付式消费是一种身份的象征。朱巍教授在新型消费形式法律责任研讨会上指出:在欧洲17、18世纪的时候,贵族到地中海躲避瘟疫之时,他们预定旅店要带一种卡,就是要证明你是贵族。中国唐宋时期的“浣衣院”办理的娱乐卡也有这种性质,这个阶段消费卡的性质不是商业流通的工具。
第三种类型主要是在长期交易中的产生的习惯,与赊账相反,买卖的一方在消费前提前支付费用。比如,在茶叶原料的收购,习惯上有现购、预购两种。预购是指根据头卖双方协商,预付订金。预购比现款收购价低二成左右。也就是说,交易的一方为了获取较低的交易价格而提前支付货款。
(二)预付式消费的发展现状及原因
来自《每日经济新闻》一份不完全统计显示,截至目前,全国预付费产品(不包括通讯、公交)市场达3000亿元,其中,仅有少部分发卡机构取得政府部门“发卡”资质批准。
预付费能发展如此迅速,主要有以下两个原因:首先,对于消费者来说。消费者通过预付一定的费用办理预付式消费卡,一方面可以方便结算,不必携带大量的现金,另一方面或能获得一定的折扣和优惠。其次,对于经营者来说。通过持卡人的折扣、优惠来吸引客流,而且能够提前得到预售服务价款,有利资金的回笼、扭转,迅速扩大经营规模,占领更大的消费市场。
前述两点原因只是一般原因,对于不同行业,经营者采用预付式经营模式的原因可能不尽相同。现在市场上的预付式消费卡主要分为四类:
1、垄断型的服务行业,例如电话卡、电卡、煤气、水卡等,这种类型类似于上文所述的第一种情况,交易双方地位不同,一方凭借其较为优越的地位,为保障其自身利益的实现,强迫另一方提前履行交付义务。此类经营者处于垄断地位,消费者可选择的余地有限,所以只能预付。
2、高档消费场所,例如说高尔夫球俱乐部,这种类型类似于上文所述的第二种象征身份的情况,此种类型的目的不仅仅是为了提前回流资金,更是为了保障参与成员处于物质条件水平相似的人文环境中。
3、便民服务行业,比如洗衣店、美容店、家电维修、健身店、洗车店、洗浴店等等,此类服务行业产生预付式经营模式一方面由于消费者每次消费金额较小,采用预付式消费卡便于结算;另一方面,此类行业经营者一旦开始运行,接受服务的消费者增多,他的成本变化不大,但利润大幅增加,所以经营者要想尽办法吸收更多消费者,他们经常用优惠、折扣等方法吸引顾客。这就是为什么虽然一些非服务类行业,比如卖小吃,他们每次交易金额也较小,但预付式消费的普遍性远远没有便民服务类的高。
4、网络产品,例如杀毒软件等软件的使用收费、某些网站和某些游戏的使用费用等。由于网络服务具有虚拟性,商家对消费者的信任小于消费者对商家的信任。
(三)预付式消费中存在的问题
据《人民日报》报道,国家工商总局消息称“预付款消费陷阱多”已成为2008年消费者投诉十大热点之一。2009年上半年,北京市工商局12315投诉举报指挥中心共受理消费服务类申诉6763件,占全部申诉的43%,其中预付费消费等新型消费形式所引发的申诉成为热点。今年以来,北京市消协系统接到涉及各类预付费消费投诉372件。
广西消费者权益保护委员会将出现的问题归结于以下几点:
1、商家霸气消费者选择难。部分提供预付款消费服务的经营者,在提供给消费者的“卡”上设置许多不合理条款,免除自已的义务,增加消费者的义务。
如:使用消费卡和优惠券时被告知不能同时使用或者只能用多少;在使用时间、服务的范围上设置条件;商家拥有最终解释权等,单方面作出的强制规定,剥夺了消费者的选择权和公平交易权。
2、商品和服务质量保障难。部分提供预付款消费服务的经营者,在会员人员增加时,没有相应增加技术和服务人员,场地、设施也没有相应增加等等,造成服务质量无法保障。
3、停业、歇业追偿难。部分经营者不讲诚信,在经营预期内无法兑现所收的预付款需提供的服务,在未清偿通知、公告的前提下一走了之,不知去向;消费者只能通过民事诉讼的方法进行追偿,花费大、时间长、成本高、手续复杂,而且能否如数追偿还尚未可知。
4、经营者变更后履约难。部分经营者由于生意不好等原因,将经营场地转给他人,法定代表人发生了变更,新的经营者就中止或拒绝提供前任店主所约定的消费承诺。
5、缺乏证据举证难。由于大多经营者都是用“卡”来代替合同,收款后又不开具票据,发生纠纷后,消费者对于商家服务的内容、质量缺乏详细的衡量标准,或者对其所作的虚假承诺缺乏证据,造成调解难、举证难、兑现难,只能被迫接受经营者认可的服务。”
在发生纠纷时,经营者往往拿出凭借其事先订立好的合同条款、经营规章或会员规定等等作为其主要抗辩理由,而这些往往是属于格式条款的内容。下文将对于预付式消费中的格式条款问题进行讨论。
(四)我国关于预付式消费的规定
1、我国《消费者权益保护法》第四十七条规定经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款;并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。
2、由国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》中第三条:经营者在向消费者提供商品中,有下列情形之一的,属于欺诈消费者行为:……(十)骗取消费者预付款的;……
3、中国人民银行和国家工商总局曾于1998年颁布《会员卡管理试行办法》,对发卡人的资质、发卡价款的总额、发卡程序等作了规定。但2003年12月,由于《银行法》的修改和人民银行职能调整等原因,中国人民银行对会员卡已无审批、监管的职能。2007年11月,《会员卡管理试行办法》废止。
二、预付式消费合同中的格式条款
(一)格式条款概述
1、格式条款的界定
我国的合同法第39条中是这样界定的:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。我国消费者权益保护法中称为格式合同,并且未作明确定义。
德国民法将格式条款称做“一般交易条款”。
德国民法典在第305条指出一般交易条款是指所有为多数量的合同而预先拟定的、由合同当事人一方(使用人)在合同订立时向合同当事人另一方提出的合同条款。
法国合同法上的附合合同(contratd’adhésion),是一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同,亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件,要么不订立合同。
以色列1964年制定的《标准合同法》中将格式合同称为“标准合同”并且在该法的第一条中规定,该法所谓标准合同,是指以提供商品及服务为目的,其文句的全部或一部是由提供商品及服务者(供给者)或供给者之预先制定,规定供给者与不特定多数人之间的各种合同条件的合同。
我国台湾地区将格式条款称为定型化契约条款,并在消费者权益保护法中作如下定义:所谓定型化契约条款是指企业经营者与不特定多数人定立契约之用而单方拟定之契约条款。
2、格式条款的法律特征
根据以上几种的法律规定,我们可以看出格式条款的法律特征:其中有两点能够基本达成共识,一是格式条款是由当事人一方预先拟定的,二是格式条款未经双方当事人协商。
关于格式条款的其它特征,比如说:格式条款的要约具有广泛性、持久性和细节性。格式条款具有定型化的特点,格式条款具有附从性的特点,格式条款是一方为与不特定多数人订立多数合同时使用,格式条款是为了重复使用而订立的等等,但学者的意见并不统一。
比如,在住房危机时,为找房屋居住,承租人不得不接受出租人事先确定的租金支付条件。又比如雇主对于雇员提出要么加班要么辞职的要求,雇员大多选择加班。从这些比较特殊的例子就可以看出不是所有格式条款都具有一些上述的法律特征,但上述特征能够反映一般格式条款的特点。
3、格式条款的积极作用
学者张严方将格式条款在消费者合同中的积极作用总结为以下三点:一是符合高效、低成本的经济生活要求;二是保障交易的稳定和安全;三是补充法规的不足,促进新型交易形式的发展。
(二)预付式消费合同中的格式条款理论研究
1、预付式消费中出现格式条款的原因
从格式条款的第三个积极作用“补无法规的不足,促进新型交易形式的发展”可以解释为什么预付式消费中为什么会有大量的格式条款。由于合同法对无名合同双方当事人的权利义务关系并无明确规定。在预付式消费这种新型消费形式中的经营者必须提供详尽明确的合同,使双方法律关系明确化,促进交易达成。
2、预付式消费中的格式条款存在问题的现状与研究的必要性
由于这种格式条款是由经营者单方设定的,无形中就给了经营者一种权利,大量经营者利用此种权利为自己牟利,这样就会减轻经营者责任的条款及加重消费者责任、排除其主要合同权利的条款。
(1)限制消费者的选择权,单方确定价格,搭售商品中国《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”但格式条款却为企业单方确定商品价格、搭售商品提供了方便。预付式消费中商家往往采用“套餐式”经营模式,这实际上是捆绑销售,违反了《反不正当竞争法》。
(2)限制消费者使用时间,有些预付卡上载明:节假日不得使用,或者规定有效期,并要求在有效期内使用,过期作废。
(3)限制消费者使用主体有的预付卡上往往载明此卡只能用于本人使用,这是预付卡的记名性;另一方面却又说明遗失不补,这是预付卡的不记名性。两者矛盾,经营者同时规定,直接限制了消费者的使用权。
(4)限制消费者接受服务的范围。有的预付卡上往往载明此卡只能用于本店部分服务。
(5)限制或剥夺消费者的救济权,在预付卡上往往载明在产品或服务出现问题时,商家不负责。
(6)利用格式条款限制权利救济的范围。在预付卡上载明赔偿的最高金额,这实际上部分免除了其赔偿责任。另外,商家往往在预付卡合同的最后载明,商家拥有最终解释权,并在发生纠纷时,以格式合同的为抗辩理由。
三、解决预付卡问题的几种路径
解决预付卡的格式条款问题、完成对预付卡的规制,是一个系统工程,需要建立一套完整的监督监管制度。现在国家已经启动修改消费法权益保护法的工作并纳入五年立法计划,由国家工商行政管理总局负责起草,其中规范预付款被列入的立法内容。
以上两个案例都是有关退款的,监管的核心问题在于退款制度。因为只要消费者有权退款,消费者在发现经营者利用格式条款等方式使得自身利益减损时,可以要求退款。这就迫使经营者完全履行其义务。
1、发卡主体。发卡主体主要分为两种:自行发放和第三方发放。自行发放的预付卡应由政府进行申报登记,根据预付卡单次发放金额和发放总额,确定批准的行政级别,并进行登记。对于第三方发放应将主体限于银行,将预付款直接存入银行,同时还要经过行政部门审批。
2、发卡审核内容。行政部门经营审核内容包括:预付卡发放合同的内容和发卡单位资质。发卡合同的审核就包括审核其中是否有格式条款,是否有不利于消费者的内容。发卡单位的资质主要指该单位的清偿债务的能力,如果其发放的预付卡总额大于其清偿能力,行政部门有权要求提供保证金。对于银行监管时,审核内容主要是合同内容。
3、日常监管。在发卡单位运营过程中,对于自行发放的预付卡,经营者应当在一定时间内,到行政部门登记其已经发放的预付卡数量。具体做法可以是发放预付卡前,预付卡上需要有行政部门的印章。这样行政部门就可以确定预付卡的数量,如果预付卡数量超过经营者清偿能力,经营者仍需提供保证金。
4、经营结束时的制度。经营者结束经营时,应该有两种选择,一是退还消费者未消费预付款,对于无法找到消费者的那部分预付款,应当交给行政部门,等待消费者领取。二是将发卡地位由其它经营者继承。此时,新的经营者需要通过行政部门的日常登记,明确自身的债务总数,行政部门还要对新的经营者进行审查。
通过这样一系列的行政监管制度可以有效保护消费者在预付式中的权利,但这样的制度同样会存在很多问题,比如,行政管理成本过高、权利集中容易滋生腐败、手续复杂影响交易便捷等等,这些问题还要在不断实践中寻找最佳答案。
参考文献:
[1]作者为2009年国家大学生创新性实验项目《经营者以收取预付费的方式经营存在的问题与现状调查——从保护消费者权益角度出发》项目组的负责人
[2]周友军主编《物权法教程》第:241页
[3]李穆文主编《刀耕火种的古代农业》第:38页
[4]/cn/news-d.asp?id=136佛山律师网
[5]中国人民云南省委员会文史资料委员会中国民主建国会云南省委员会云南省工商业联合会合编《云南文史资料选辑第42辑云南进出口贸易》第:213页
[6]每日经济新闻网/newshtml/20090619/20090619025047336.html
[7]《人民日报》(2009年3月14日07版)记者:肖枚
[8]中国消费者报/2009年/10月/23日/第A02版法制之窗
[9]慎重参与预付款消费——广西消费者权益保护委员会2008年第2号消费警示广西315维权网/bencandy.php?fid=12&id=77
[10]《解放日报》60周年祝贺专版2009年5月8日第10版
[11]《德国民法典》陈卫佐译注第:88页
[12]《法国现代合同法》尹田编著梁慧星主编第120页
[13]《格式合同条款研究》苏号朋著中国人民大学出版社2004年版第100页
[14]《格式合同条款研究》苏号朋著中国人民大学出版社2004年版第131页
致：＿＿＿＿＿
先生们：
根据上述合同中合同条件第60.6款的规定，＿＿＿＿＿（以下称‘承包人）应向业主支付一笔金额为＿＿＿＿大写为＿＿＿＿＿＿＿的银行保证金作为其按合同条款履约的担保。
我方＿＿＿（银行或金融机构）受承包人的委托不仅作为保人而且作为主要的负责人，无条件地和不可撤消地同意在收到业主提出因承包人没有履行上述条款规定的义条，而要求收回动员预付款的要求后，向业主＿＿＿＿（业主名称）支付数额不超过＿＿＿（保证金额）的担保金，并按上述合同价款向业主担保。不管我方是否有任何叵时权力，也不管业主是否首先向承包人索取，业主享有从本合同承包人索回全部或部分动员预付款的权力。
我方还同意，任何业主与承包人之间可能对合同条款的修改，对规范或其他合同文件进行变动补充，却丝毫不能免除我方按本担保书所应承担的责任，因此有关上述变动、补充和修改无须通知我方。
本保证书从动员预付款支出之日起生效直到收回承包人同样数量的全部款额为止。
你忠实的
签章：＿＿＿＿
关键词：总包 分包 工程结算 风险
中图分类号：TU712 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2015）11（c）-0121-02
1 阿联酋市场环境介绍
阿联酋政府致力于发展经济、文化、旅游事业，各种地标式的建筑与时俱进，遍地而起，与此同时，酒店、商住楼、商业综合体、别墅群等一系列建筑大规模地被市场所需求。在这个追求先进技术的富足国度里，政府对城建各方面都有严格的规范。同样，在工程市场中，对施工技术、建筑材料、消防安全等多方面都有着高要求，并规定运用的技术和材料均需满足环境可持续发展，这就意味着承接项目时，总包必须对各分部分项工程进行专业性和高标准的执行，面对专业性强的分包，如何控制成本、降低风险，便极为重要。
2 工程市场分包商情况说明
资质高、管理能力强的施工企业凭实力获得项目成为总承包商后，自主完成主体结构等土建部分，专业性强的工程承包给有经验的分包商完成。在项目的招投标文件中，每个项目的业主和监理都会给出当地市政认可的有资质的供应商和分包名单，以及指定的品牌名单，供承包商选择。但在分包商的选择过程中，总包会向多家分包询价，因为在业主和监理提供的选择名单中，报价普遍偏高，故总包需运用现有资源，向市场上多家有相关资质的分包询价，通过综合对比，选出商务方案和技术方案均较优的分包，在其资质和样品获得业主和监理认可后，与其签约。
3 分包合同付款条款设定和现存风险分析
3.1 预付款的设定和释放
分包合同付款条款中基本都会设一定比例的预付款和保留金，分包为确保资金的顺畅，多会提出较高的预付款比例，而作为总包，为降低风险，必须确保分包合同和主包合同付款的一致性，并要求分包提供与预付款等额的预付款银行保函或抵押支票。预付款一般都在分包提交的样品获得监理和业主认可后释放。对于一些体量较小、专业性又高的工程项来说，分包商不太愿意先做样品，再签合同。为了推进项目的进行，总包不得不先同这样的分包签合同，然后在合同上说明在其样品和施工图获批后支付预付款，但在实际执行中，由于监理批复需要一到两周，而分包商准备的样品和施工图在很多情况下第一次的提交都不会完全获批，需反复修改，于是分包商便在样品，材料，施工图部分获批的情况下向总包要预付款以确保某工程项的启动，而总包为节省时间成本，也会满足其要求释放预付款，此时，潜在隐患便已形成。在阿布扎比洲际酒店扩建项目中，泳池旁边的假山工作便遇到这样的问题，假山分包在重复提交样品和施工图后，始终没有获得监理的完全认可，但是业主每天都在督促着项目的进展，于是项目经理便让分包商着手安装，结果由于假山外形未能达到预期效果，监理便彻底否定了假山分包的工作，并要求更换分包。此时总包已将假山合同的全部预付款支付，但是却没有得到实质性进展，虽然根据分包合同，此笔预付款不应支付，但是分包商拒绝退回此笔付款，理由是他们确实已经应项目经理要求完成安装。此时的总包，看似掌握主动，却也不能兑换分包的预付款抵押支票，不仅因为理由不充分，也由于法律会保护弱势的一方，此情形下，僵持的局面只有一种结果：总包在损失时间成本和人工成本的同时，也损失掉了这笔没有进展的开支。故选择专业分包时，签约前的深入了解以及对监理给出的相关工程项规范的分析必须予以重视，不可在对某工程项完全没有了解的情况下受制于分包。
3.2 工程进度款款项的支付
在一切进展顺利的情况下，总包会及时同分包结算支付其进度款，以推进分包工作进度。进度款支付方式或为验工计价，或为节点支付[1]。在签订的分包合同中，支付方式一般以主合同条款为准，以确保结算支付的同步性，但基于项目实际情况，总包也得根据不同情形来解决不同问题。例如在阿布扎比轻钢结构仓库项目中，搭建轻钢结构时，业主和监理会以单项工程来结算，如果一开始每月结算工程量较小，业主则会要求累计至一定量再结算支付，而此时的轻钢结构分包并不能接受上百万的货款要在几个月后收回，所以，总包必须根据分包每月工程进度来支付其进度款，于是，总包从一开始便会承担较大的资金压力，并要接受在很长一段时间内收款速度远落后于放款速度的状态。因此，只有掌握好进度，完善细节，才能保证资金流的顺畅。
3.3 施工过程中存在的风险
在施工过程中，如果分包某工程项未能获批，或者分包某工序的不合格导致了不良后果等，业主和监理会把责任完全归在总包，总包向分包追责，可分包却不能为改变现状做出改善，于是总包便得为此买单，同分包的结算纠缠。此时，总包必须留存好施工过程中的各种档案文件，否则在法官面前，在没有有利文件的支持下，总包会损失更多。
对中资企业来说，在选择分包商时，若各家方案相近，会选择同为中资公司的商家。但很多时候，这部分群体商务能力薄弱，需要总包给予多方面的帮助，可当这些商家突然因为其所承包范围未能盈利或暂时无法偿还总包的垫付款时，便会离开项目，形似“失踪”，于是其欠下的工程款和风险将会全部转移给总包。对于“以和为贵”的中国人来说，是不会首选法律诉讼途径来解决，但这就意味着总包已经要承担这些损失，而何时会有对损失的弥补却是未知数。
所以除了对招投标文件中工程量清单、图纸、规范认真分析外，还要严格按照合同条款和规范执行项目[2]，要选择信誉好、实力强的分包，且对分包合同的管理不可存有恻隐之心。
3.4 保留金的释放和质保期的风险把控
在分包完成的工程项调试运行成功或验收成功后，总包便可支付其全部进度款，直至项目初交后，支付分包一半保留金。分包合同中，一半保留金会在项目初交时释放，另一半保留金会在质保期满一年和项目终交后释放，或在分包提供等额保函后释放[1]，但为了保证同项目主合同收放款的一致性，通常选择项目终交后释放尾款，因为一旦质保期发生质量问题，银行保函已不能及时解决问题，作为抵押，起不到及时的、有力的作用。
主合同的质保期通常为一年，但多数项目都会延期，因为质保期发生的各种维修问题多涉及到与分包的合作，然而在通知分包去维修时，分包已不再像接新项目时那样积极了。这期间的维修多为总包在通知分包维修未果的情况下，安排别的分包维修或自己完成维护，所发生费用通知分包从其尾款中扣除。如果是小范围的维修，那么分包的尾款还满足扣款，如果是大范围的维修，分包尾款显然已不足以满足扣款，在总包通知分包这些问题时，分包会完全拒绝尾款的全部扣除，但即使在总包有充足理由和证据并扣除分包尾款后，总包已然形成或大或小的损失，此时应尽量将损失降到最低。
4 结语
阿联酋建筑工程市场已趋于成熟，在承接项目时，面对严格的要求和规范，与种类繁多且专业性强的分包能否有良好的合作便颇为重要。总包在承接新项目时，对招投标文件中工程量清单、施工图纸和规范要有严谨认真的分析，对当地市场的材料供应情况、分包商的执行能力有深入的了解，在项目执行过程中，要严格按照规范制度来执行，并积极推动项目的进展，掌握主动性，降低风险，合理有效控制分包成本。
参考文献
双方兹订立租赁合同如下：
第一条自本合同生效之日起，乙方须按季度预付租金（外汇支票）＿＿＿＿美元（或其他外币，或外汇兑换券＿＿＿元）。乙方接到甲方的收租通知单后，应在三十天内一次付清。逾期须按日支付千分之＿＿＿＿的滞纳金，以补偿甲方所受的损失。甲方根据**地区物价和房屋修缮费用提高的幅度，可以对乙方承租的公寓租金进行调整，但应提前三个月通知乙方。
第二条甲方负责向乙方承租的房屋提供水、电、煤气和热力。乙方须按仪表数据缴付电费和煤气费。由于甲方对乙方承租的房屋设备维修不及时，引起水、电和热力的供应中断，甲方将酌情减收相应的费用。
第三条甲方对出租房屋进行定期检查，并负责下列自然损耗的免费维修：1．屋顶漏雨，地板糟朽；2．门窗五金配件、门窗纱的修理和更新；3．管道堵塞、漏水，阀门、水咀和水箱零件失灵，上下水管道、暖气片及零件、卫生设备的修理和更换；4．灯口、插座、电门和电线的修理和更换；5．公用楼道的粉刷，首层每二年一次，二层以上每三年一次；6．电梯故障的及时排除和对乘员的人身安全保险。乙方应将承租的公寓和设备损坏的情况及时通知甲方，甲方在接到通知后应尽快修理，甲方未能及时修理的，乙方可以自行修理，修理费用由甲方承担。
第四条甲方对出租的公寓进行检查、维修前，应征得乙方同意，乙方应给予必要的方便和协助。如遇住房发生水灾、大量跑水、煤气漏气，在甲方无法及时通知乙方的危急情况下，甲方可进入乙方住宅处置。甲方要定期检查和保养楼内的消防器材。
第五条由于甲方对乙方承租的住房检查不周、维修不及时而造成房屋结构损坏，发生安全事故，使乙方遭受损失时，由甲方负责赔偿。如房屋大修，不能继续使用，必须腾出时，甲方应给乙方提供条件大体相当的住房，乙方应按期从承租的公寓中迁出。如果乙方借故拖延不迁出，造成一切损失，由乙方负责。乙方如发现承租的房屋危及自身安全或健康，可以随时解除合同。
第六条乙方对承租的公寓和设备有爱护保管的责任。由于使用不当造成的损失或损坏要负责修复或赔偿。乙方应遵守《住户须知》（另发）中的规定。乙方对公寓住房结构或装置设备的自然损耗不负赔偿责任。
第七条乙方在征得甲方同意后，对承租的公寓可进行下列各项自费工程：1．在不损坏房屋结构的条件下，改变室内装修原样；2．增添固定装置和设备。乙方在改变室内装修原样、拆除或更换原有的炉具、灯具、卫生设备等应事先通知甲方并负担相应的损失费。在租赁关系结束时，乙方增添或更换的设备可以拆除。乙方可以自费油漆粉刷房间。
第八条乙方在征得甲方同意后，可以对承租的公寓增加电容量。但施工费用由乙方负担。乙方不得使用超负荷的电气设备和擅自改动供电设备。否则，由此造成的损失，由乙方负全部责任。乙方应自行设置必要的消防器材。
第九条遇有不可抗拒的自然灾害，致使乙方承租的公寓遭到破坏，甲方应视房屋破坏的程度，免收部分或全部租金，直至该公寓修复时为止。
第十条乙方承租的房屋不得私自转让或转租。退房时须提前半个月通知甲方，经甲方检验住房及其设备，确认完好（除自然损耗外）后，双方办理终止租赁手续。租金按终止日结算。乙方主动申请调换公寓时，须缴付原租公寓的油漆粉刷费。
第十一条本合同自双方签字、盖章之日起生效。有效期自＿＿＿＿年＿＿月＿＿日起至＿＿＿＿年＿＿月＿＿日止。期满前三十天，如任何一方不提出异议，合同将自动延长一年。本合同于＿＿＿＿年＿＿月＿＿日在签订，一式两份，每份都用中文和＿＿＿文写成，两种文本同等作准。
甲方(赠与人)：_________(写明姓名、住址)
乙方(受赠人)：_________(写明姓名、住址)
甲乙双方就赠送_________(写明赠与标的物)事宜达成协议如下：
一、甲方将其所有的_________(写明标的物)赠送给乙方，其所有权证明为：________(写明证明甲方所有权的证据名称)
二、赠与财产的状况：
1.名称：_________
2.数量：_________
3.质量：_________
4.价值：_________
三、赠与目的：_________
四、乙方所负义务：_________(写明乙方应承担的具体义务)
五、赠与物的交付
1.交付时间：_________(写明交付的具体时间)
2.交付地点：_________(写明具体的交付地点)
六、乙方应在_________(写明具体的期间)期限内办理所有权转移的手续，逾期不办的，视为拒绝赠与(也可以约定其他条件)
七、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;协商不成的，按下列第_____种方式解决：
1.提交_________仲裁委员会仲裁;
2.依法向人民法院起诉。
八、本合同未作规定的;按照《中华人民共和国合同法》的规定执行。
九、其他约定事项_________。
十、本合同自_________日起生效(可以写具体的生效时间，也可以写自当事人签章之日起生效)。
十一、本合同一式两份，双方各执一份。
乙方(受赠人)：_________(写明姓名、住址)
甲乙双方就赠送_________(写明赠与标的物)事宜达成协议如下：
一、甲方将其所有的_________(写明标的物)赠送给乙方，其所有权证明为：_________(写明证明甲方所有权的证据名称)
二、赠与财产的状况：
1.名称：_________
2.数量：_________
3.质量：_________
4.价值：_________
三、赠与目的：_________
四、乙方所负义务：_________(写明乙方应承担的具体义务)
五、赠与物的交付
1.交付时间：_________(写明交付的具体时间)
2.交付地点：_________(写明具体的交付地点)
六、乙方应在_________(写明具体的期间)期限内办理所有权转移的手续，逾期不办的，视为拒绝赠与(也可以约定其他条件)。
七、合同争议的解决方式：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决;协商不成的，按下列第_________种方式解决：
1.提交_________仲裁委员会仲裁;
2.依法向人民法院起诉。
八、本合同未作规定的;按照《中华人民共和国合同法》的规定执行。
九、其他约定事项_________。
十、本合同自_________日起生效(可以写具体的生效时间，也可以写自当事人签章之日起生效)。
十一、本合同一式两份，双方各执一份。
见到北京鑫城缘果品专业合作社理事长崔维国，他一脸笑容。“合作社的草莓在元旦期间就成熟了，这一个月草莓采摘和销售不错，一个月的销售额有300万元。社员家里种的草莓价格不错，比去年的销售价格高了一倍，效益好得很！”
成立于2008年3月的北京鑫城缘果品专业合作社是一家集果品生产、销售以及观光、采摘、垂钓、餐饮于一体的股份制农民专业合作社，成立时只有5户社员。短短几年时间，现在入社会员达到了243户，辐射带动草莓种植户超过400户，发展成为百家北京市级农民专业合作社示范社。崔维国介绍，合作社拥有525亩优质果园，提供大桃、柿子、杏、李子、京白梨、沙果等四季水果采摘；按照无公害生产模式利用日光温室棚间空地进行蔬菜生产，这样不仅能够充分利用土地，节省资源，还能提高经济效益；合作社内建有3个标准化鱼塘，提供垂钓服务；利用45亩果园进行柴鸡散养，原生态的散养方式。发展至今，合作社已累计投入各项资金500余万元，2011年销售肥料520吨，农药7250公斤，种子500公斤，农膜3500公斤，培训成员820人。
谈到合作社的发展秘诀，崔维国笑着说：“我种草莓有十几年了，当初成立合作社一方面是为了扩大规模，形成规模效益，最主要的是利用我多年的技术、管理、销售优势，让身边的这些种植户都富起来，‘共富’是我的目的。”
崔维国介绍，草莓种植户普遍都是一两个温室，规模小，技术跟不上，销售也靠个人“单打独斗”，发展起来很困难。合作社采取了多种手段扶持社员发展。“销售是最让种植户头疼的事，我也是先从销售入手，解决农户的后顾之忧。”崔维国说。合作社采取帮销的产品销售模式，协助社员寻求销售渠道，在社员出现销售困难的情况下，帮助销售，提高收入，减少因销售渠道不通造成的损失。同时，为了拓宽农产品销售渠道，合作社积极与大型超市合作，在草莓销售滞后阶段，与大型社区建立农产品进社区的销售平台，将合作社内的优质农产品带进社区，促进销售。为了促进合作社内各社员采摘业务的均衡发展，合作社根据采摘团队的大小来划分，50人以上的团队，采取分户、分片采摘，由合作社统一价格，统一管理；50人以下的团队，根据顾客需求选择种植面积、果品质量来分配采摘。去年，合作社为农户安排采摘销售80余次，实现收入20万元，促进了合作社和社员共同增收致富。
“向草莓要高效益，就是要把好技术关，达到增产提质。”崔维国介绍，合作社主动与区农委、区经管站、区农服中心等部门进行联系，寻求技术上的指导帮助。在草莓种植的关键时期，如土壤消毒、起垄、草莓定植、田间管理等阶段，请专业技术人员上门服务，并将指导内容无保留地转达给社员，为社内成员的共同发展起到很大作用。2008年，合作社组织合作社社员参加昌平区农服中心组织的赴西班牙草莓研修团，远赴西班牙取经，学习草莓生产大国的生产理念。“俗话说，‘水大肥勤，不用问人’，这是传统种植方法，现在看是不正确的，还得科学种田。”研修团成员、北京市昌平区农服中心张宇说。学成归来，合作社代表把学到的技术和理念无条件向社员公开，适时组织社员观摩学习，并针对重点问题，如病虫害防治等，带社员到温室中进行免费技术辅导。合作社不少社员都说：“长见识，还是得科学种草莓！”
“种植是要算成本的，单个种植户在农资购买上都是自己管自己，没有形成‘团购’，增加了种植户的种植成本。”崔维国说，为了帮助合作社内外农户发展精品草莓产业，合作社积极建立与冠县现代塑料制品有限公司的合作关系，在草莓种植期，以出厂价为广大农户供应大棚棚膜，合作社支付相应车费等将棚膜送至农户手中，累计销售农膜达3500公斤。在草莓花授粉的重要阶段，积极帮助农户购买优质价低的蜂箱，累计帮助农户近300家。另外，由于合作社农户较多，尤其是一些零散农户，不便于前往定点农资站购买，合作社为了解决这个问题，在区农业服务中心的协助指导下，在合作社院内成立了鑫城缘农资供应站，为农户购买农资提供了便利，并且可以享受昌平区的补助政策。2011年，合作社累计帮助近500多农户。
2011年6月，崔维国的脑子里又有了新想法，通过农信机的便捷服务把信息传给社员。“其实很简单，利用电脑的群发功能，把一些种植相关信息发到种植户的手机上，这样技术人员和种植户不用来回跑，方便、快捷。”崔维国说。
农信机服务主要包括平均每周向社员户和带动农户发送2-4条栽培技术信息，提供草莓、果树、蔬菜栽培技术推广服务；恶劣天气、天气骤变时，向农户发送天气预报，以注意农业操作；在草莓种植的适当时期，向农户发送订购棚膜、地膜、蜂箱等信息，方便农户咨询；合作社自繁草莓种苗，在种苗销售及种苗定植期，为农户提供技术服务，在技术人员入户的基础上以短信的形式发送技术要点。
