时间：2022-10-20 06:02:33
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论文关键词 虚假广告 构成要件 侵权责任
“只要998，XX抱回家”、“中国十大最具成长性房地产企业倾力打造”、“xx病的克星”，这些广告词充斥在各种媒体上，频率之高甚至小孩子们都能当做顺口溜背出来。
经济的高速运转，市场的日益开放，广告与人们日常生产、生活的联系越加密切，在各式各样众多的宣传媒介上不乏虚假广告的身影，网络购物、电视购物等购物方式日益流行，新兴购物平台日益崛起，都为虚假广告的蔓延滋生提供了温床。同时，广告制作手段和样式随着广告行业的繁荣发展也不断提高丰富，虚假广告更是变得无孔不入，为很多商品或服务提供了以假充真，以次充好的渠道。
一、虚假广告的概念
（一）虚假广告的定义
按照通俗的理解，虚假广告主要包含虚假的内容宣传和引人误解的信息传递，一般表现为广告宣传的内容或服务并不具备相应的质量，亦或是使受众对商品或服务产生错误的理解、联想，并最终误导消费者的购买决策。此类广告往往内容充斥着过分夸张的产品描述，且用词模糊，具有诱惑性。尽管在我国法律的相关条文中没有虚假广告的明确定义，但在相关的法律法规中，都可以见到立法者对此类不当行为的约束。《广告法》就采用直白的方式禁止广告采用虚假内容对消费者进行欺骗或误导，《广告管理条例》则要求广告的具体内容务必达到真实、健康、清晰、明白。经营者的经营手段则通过《反不正当竞争法》进行了约束，利用广告的影响虚假宣传商品质量、制作成分等关键信息的行为是明令禁止的，该项要求在《消费者权益保护法》中也有所体现。结合上述相关法律法规，可以看出广告者的广告如若使消费者产生了认知错误，并最终误导了消费时的选择，就可以认定为虚假广告。
（二）虚假广告的特征
首先，虚假广告的行为主体种类并不单一。虚假广告的行为主体主要指广告经营者和广告者两大类，其中经营者除了一般意义上的为推销产品服务而进行宣传的销售主体，还应包括对广告进行设计制作的个人、法人和其他组织，而广告者主要就是广告主，或是电视台、网络媒介等负责对广告进行宣传的法人、经济组织。
其次，虚假广告表现形式复杂多样。其表现形式不仅包括夸大事实的产品或者服务的内容宣传，也有语言模糊、令人误解的涉嫌诈骗性质的宣传语，亦或是为宣传自己的产品而采用广告的形式对竞争对手进行诽谤、诋毁。令人担忧的是，现今社会发展呈现多元化的特点，消息通过新兴媒体传播的途径纷繁多样，虚假广告的表现形式也向着多样复杂的方向发展。
最后，虚假广告的社会危害性极大。虚假广告是市场经济的负面产物，有着极大的危害性，它的内容不真实，损害了消费者的权益，破坏广告的真实性，阻碍广告事业的健康发展，扰乱正常的市场竞争秩序，造成市场信息不灵，导致资源的不合理配置，影响国家宏观调控，破坏市场信用，影响国家公信力，不利于我国在国际经济社会树立正面的商业形象。
二、虚假广告的构成要件
按照我国民法界通说来讲，民事责任由三种构成，分别是违约责任、缔约过失责任和侵权责任。其中侵权责任具备的构成要件，国内学者将其归纳为：行为的违法性，有损害事实，该违法行为与损害事实间存在因果关系，并且行为人有主观的过错。虚假广告宣传行为具备一般侵权行为的要件。
（一）虚假广告行为的违法性
违法性是法律对侵权行为的负面评价，表明行为人的客观行为违反了相关的法律规定。虚假广告行为因不真实的内容，破坏了法律秩序，违背了《民法通则》中诚实信用和公序良俗的原则，违反了法律对民事活动中各方当事人应遵循自愿、公平的要求。
（二）虚假广告造成损害事实
侵权的结果必定造成了损害的事实，现代侵权法对民事主体的保护从民事权利的保护渗透至合法权益的保护。损害事实根据具体的性质和内容，可分为财产损害、人身伤害及精神损害。从消费者权益保护的角度出发，虚假广告侵害了《消费者权益保护法》所保护的消费者在交易活动中所拥有的安全权、知情权和公平交易权。其次，从其他合法经营者角度看，虚假广告行为侵害了守法经营者的公平市场竞争机会，给其正常生产、经营活动带来了负面的影响。第三，从社会整体的角度看，虚假广告行为违反了诚实信用原则，侵害了社会公共利益，不利于正常市场管理体制的完善和社会主义经济的长期健康发展。
（三）行为与损害结果的因果关系
因果关系是指社会现象之间的一种客观联系，指一种现象在一定条件下必然导致另一种现象的产生。相较于一般的侵权行为，虚假广告行为所造成的损害拥有广泛且不确定的对象，由于此种行为的大量存在，受其侵害的消费者和合法经营者的基数庞大，人身和精神的现实危险程度也大大增加。考虑到保护消费者弱势群体的合法权益，认定损害事实时，在存在事实联系的基础上，若违法者无法就违法行为与具体的损害事实间的因果关系提出否定性的证据，即应认定虚假广告行为与损害结果间的因果关系成立。
（四）虚假广告行为主体具有主观过错
如前所述，虚假广告行为的行为主体包括广告经营者和广告者，因主体的复杂多样性，各个主体的主观过错也不尽相同，但可以确定的是，只要行为主体有明显的非法目的，且有侵害他人合法权益的意图，就具有了法律意义上的过错，也就应当承担相应的法律责任。
除了作为的形式，虚假广告行为也可以不作为的形式作出，作为主要是指虚假广告的故意，不作为是指当者具有说明和警告义务时，未履行相应的职责。在侵权责任中，行为人明知或者应知自己的行为会造成危害结果，仍积极作为或未采取补救措施而放任危害结果的发生，其主观心理状态只能是故意。无论在虚假广告行为中是直接故意还是间接故意，其行为成立的本身就有着谋取非法利益的目的。因此，若的广告客观上具备了虚假广告的特征和其他要件，就可以推定其行为主体存在主观上的过错。
三、虚假广告的民事责任承担方式
《广告法》除了规定禁止采用虚假广告的形式欺诈误导消费者外，还规定了实际损害发生时，由广告主承担相应的民事责任。同时，若广告经营者、者等赋有相应说明警告的义务主体在明知广告是虚假的情况下，未履行其义务，仍参与设计制作与，则要与广告主承担连带责任；更严厉的是，不能提供广告主有关信息的，要承担全部民事责任。除了行为主体，消费者的合法权益因一些中介团体组织在虚假广告的推广中受到了损害，这些中介团体组织也要承担连带责任。
（一）损失赔偿的责任
所谓损失赔偿，即消费者因为广告的宣传影响而购买了商品，发现商品的性能、价格、质量等影响商品品质的因素与广告内容严重不符时，拥有提出退货并要求返还费用的权利。若消费者所购买的商品或服务因不符广告宣传而给消费者造成了损失，广告主要承担赔偿损失的责任。在一般的侵权责任中，赔偿损失是最主要也是最常用的责任承担方式，在惩罚不法侵害行为，补偿受害人合法权益遭受的损害方面有着不可替代的作用。
（二）消除负面影响的责任
虚假广告行为是一种侵权行为，不仅会对受害者的财产造成损失，也可能会侵害到其生命、健康、人格尊严等权利。生命健康方面的损失可以采用与财产损失相同的金钱赔付的方式进行责任承担，在人格尊严方面产生权益损害的，可以适用其中的停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等承担责任方式。具体而言，如果一则广告具备了虚假广告的构成要件，被认定为虚假广告，就应该被停止传播和播放，即所谓的停止侵害，而被停止播放之后，还应该由专业人士、权威人士或者广告主发表声明，纠正大众的错误意识，消除其带来的各种负面影响。
（三）赔偿数额的认定
作为不正当的竞争行为，虚假广告行为侵害的不仅仅是消费者的合法权益，还会对其他竞争者带来不利影响乃至严重的利益侵害，此种情况体现在假冒他人名称、标志、商标、专利等问题上。除此之外，还有一些广告主在广告宣传自己商品或服务的同时，以直接或者间接的方式贬低扭曲其他竞争者的产品与服务，旨在提高自己的市场占有率。该种行为所造成的损害面广，在进行补偿性赔偿时不易精确计算出具体数额以弥补被害人的损失。此时可以参考《反不正当竞争法》中关于经营者造成难以计算的损害时的赔偿方法，即将赔偿额定为虚假广告行为主体在虚假广告造成损害的期间因该行为而获得利润，同时承担遭受损失的竞争者调查虚假广告行为所获利益时所支付的合理费用。
四、结语
营业执照号：_________________
广告经营单位（乙方）：_______
经双方同意签订本合同信守执行
一、有关广告业务达成下列项目
广告种类：_________；广告内容：_________；广告面积：_________；广告字数：_________；广告费用：_________。
二、按《中华人民共和国广告法》规定甲方应提供的证明文件
_________________________________________________________。
三、本合同签订后不得更改，但遇特殊情况，经双方同意，并按规定赔偿损失费
_______________________________________
四、本合同一式_________份，甲方_________份，乙方_________份。报有关部门_________份。
五、附则
________________________________________
六、本合同严格执行广告管理条例和实施细则及合同法有关条款。
甲方（公章）：_________乙方（公章）：_________
负责人（签字）：_______负责人（签字）：_______
地址：_________________地址：_________________
电话：_________________电话：_________________
开户银行：_____________开户银行：_____________
营业执照号：_________
广告经营单位(乙方)：_________
经双方同意签订本合同信守执行。
一、有关广告业务达成下列项目：
广告种类：_________;广告内容：_________;广告面积：_________;广告字数：_________;广告费用：_________。
二、按《中华人民共和国广告法》规定甲方应提供的证明文件：
_________。
三、本合同签订后不得更改，但遇特殊情况，经双方同意，并按规定赔偿损失费：
_________。
四、本合同一式_________份，甲方_________份，乙方_________份。报有关部门_________份。
五、附则：
_________。
六、本合同严格执行广告管理条例和实施细则及合同法有关条款。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
负责人(签字)：_________ 负责人(签字)：_________
地址：_________地址：_________
电话：_________电话：_________
开户银行：_________开户银行：_________
乙方（_________网）：_______________
甲乙双方根据国务院《中华人民共和国广告法》及有关规定，签订本合同，并共同遵守。 本合同严格执行广告管理条例和实施细则及合同法有关条款。
一、甲方委托乙方在_________网站广告，有关广告业务达成下列项目：
广告种类________；广告内容_________；设置位置_________；广告面积________；广告字数________；广告费用_________。
二、广告样稿
甲方提供；
乙方可为甲方免费进行简单设计及制作，如甲方有特殊设计、制作要求，可经过双方协商同意后进行制作，一切制作费用由甲方承担。
三、乙方有权审查广告内容和表现形式，对不符合法律、法规的广告内容和表现形式，乙方可要求甲方做出修改。
四、如乙方未收到甲方广告费用，乙方有权单方面终止该合同。
五、乙方应在合同期限内维护甲方的广告信息。如果_________网或甲方的信息受到政策变化原因及不可抗力所造成的问题，乙方将不承担责任，但应及时沟通，友好解决。如果因病毒或乙方原因而受到影响，乙方可免费延长甲方的广告期限。
六、本合同一式两份，经双方代表人签字、加盖公章后生效。
甲方单位（公章）：______
负责人（签字）：________
_________年_____月____日
签订地点：______________
乙方单位（公章）：______
负责人（签字）：________
所谓虚假广告就是指经营者出于扩大销售的目的,通过内容与事实不相符合的广告宣传,推销自己的商品或者服务的行为。
美国《联邦贸易委员会法》第十五条规定,虚假广告是指“在主要方面是欺骗性的广告,不是标签。决定广告的欺骗性时,既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身,还要考虑其对相关事实的表述程度”。该法是美国规制虚假广告的主要法律,但该条规定将虚假广告限定为欺骗性的广告显然也有天生的缺陷,因为它忽略了引人误解的或误导性广告的“虚假”性。对此,美国联邦贸易委员会(FTC)给欺骗性广告(deceptive adverting)作出专门解释:任何具有误解、省略,或者其他可能误导大批理性消费者等一系列情形,使其受到损害的广告。无需任何证据证明消费者受到欺骗,表现也可以是明确的或暗含的,关键在于广告是否遗传了虚假印象——即使文字上无可挑剔。 凡是“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的,这种错误印象又关系到所宣传的产品、服务实质性特点的,均属欺骗性广告”。 至此,美国法上的虚假广告具有两层含义:欺骗性的或误导性的广告。
《欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》(84/450/EEC)中使用“误导广告”的概念。所谓“误导广告” 是指“任何形式的广告,包括其表述,欺诈(deceive)或有可能欺诈(likely to deceive)其受众或收到广告的人;鉴于其欺诈性质,它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者” 尽管欧洲理事会并没有直接使用“虚假广告”的概念,但其将误导广告的本质界定为欺诈或有可能欺诈,因此其实质即虚假广告。此定义将虚假广告的欺诈性与误导性合二为一,从现代意义上看并不科学。
《西班牙广告法》将虚假广告成为“骗人广告”,该法规定:“那种以任何方式,包括其表达方式,诱使或可能诱使广告对象犯错误,因而可能影响其经济情况,损害或可能损害某一竞争者的广告是骗人广告。” 此种定义从虚假广告的表现形式、本质表现、侵害对象以及危害后果的角度界定虚假广告,并从市场竞争的角度揭示了虚假广告不正当竞争的本质,具有一定的科学性。
虚假广告作为广告的一种“变态”,假借市场经济“意思自治”之名,大行商业欺诈之实。虚假广告是市场经济的非正常产物,由于其背离了自治自律的现代商业文明精神,跌穿了本行业信息真实性要求的道德底线,从而严重危害着我国经济的发展。具体来说,其危害性如下:
第一,降低购买力。虚假广告以牟利非法利益为目的,以“坑、蒙、拐、骗”为手段,大大降低了广告的可信度,使其真实性大打折扣,导致消费者对广告产生信任危机,对市场的运行缺乏安全感,这必将影响到消费者的购买力,从而对经济增长造成负面影响,终将导致社会购买力极大分流,且长期在底层次水平徘徊。
第二,阻碍广告业健康发展。虚假广告的暴利使得虚假广告的主体有利可图,面对这样的低成本、高回报的诱惑,人们会将大量的时间花在如何让制作貌似真实的具有更大欺骗性的虚假广告上,这对合法的广告主体将造成巨大的冲击,也影响着尚处于起步阶段的我国广告业的健康发展。
第三,扰乱市场竞争秩序。市场竞争是市场运行有序化、有效率的内在动力,其核心在于公平竞争。虚假广告往往和假冒伪劣商品结合在一起,使不法经营者获得暴利的同时,侵害其他经营者的合法权益,直接导致市场竞争不公平。任由虚假广告泛滥,很容易出现了“劣币驱逐良币”现象, 从而破坏正常的市场竞争秩序,危害整个社会。
第四,造成社会资源的浪费。大量虚假广告导致大量虚假产品或服务流向市场,意味着大量合格产品或服务被排斥在市场之外。以致于大量质量低劣的产品或服务进入消费与生产领域,因其质量不可靠、无效而被废弃不用或提前淘汰,而大量合格的产品或服务却“英雄无用武之地”,将导致资源的不合理配置,从而造成社会资源的极大浪费。
第五,影响国家财政收入。造假企业因消费者拒绝再购买而使产品滞销,经济效益下滑;受害企业因不法经营者的不正当竞争行为而影响其经济效益;农民和生产企业购买虚假广告商品,会直接破坏工农业生产,这些都会使国家税收减少。与此同时的是国家还要支付大量的打假费用,从而影响国家财政收入。
第六,影响社会在生产的健康运行。社会再生产离不开准确的供求信息。然而,虚假广告使得客户和消费者被误导,供求机制不能真实反映市场上的供求状况,致使供求机制受阻,长此以往,必将使得社会再生产无法顺利进行,直接影响国民经济的健康发展。
虚假广告问题如此严重,以至于成为社会经济生活中的一大公害,虚假广告扰乱了市场,激起了民愤,不仅损害了消费者的权益,而且给社会主义新闻事业的声誉和形象带来了不可低估的负面影响。 对于如何制止广告市场出现的种种误导虚假行为专家学者给出了多种意见和建议,在此本人认为以下方法具有一定的可行性:
一、健全广告立法工作。
立法为用法前提。对于虚假广告的规制,我国已制定专门的《广告法》,但《广告法》存在有关虚假广告的规定过于简单,在实践中的可操作性不强、规定的虚假广告侵权责任主体的范围过于狭窄、对于虚假广告行为的行政处罚过轻的缺陷。此外,《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《食品管理法》以及《广告管理条例》、《光该管理条例实施细则》等法律法规都涉及与虚假广告的处理,《刑法》还专门设立了“虚假广告罪”。各地还制定了一些地方性法规与政府规章对虚假广告进行监管。从数量上看存在很多规制虚假广告的法律法规,但面对纷纭繁杂的虚假广告,现行的法律法规已不适应广告监管形式的需要。尤其是作为广告监管领域的“普通法”——《广告法》在规制虚假广告方面显现出极大的局限性,因此,要进一步加强健全广告的立法工作。
二、加强虚假广告的执法与监管工作
1.完善行政执法不严或不力的责任追究制度。
从某种意义上讲,行政监管是切断虚假挂广告生命源的一个核心环节。行政监管到位,可以在很大程度上杜绝虚假广告。目前,我国并没有建立起针对行政机关及其工作人员的有效的责任追究制度,相关法律法规对于广告审查机关和监督管理机关工作人员的涉及虚假广告审查或监管方面的行政违法行为的法律责任主要是行政处分。然而,虚假广告监管不力往往是单位行为,行政处分主要是由其所在单位或上级行政机关给予,其局限性自不言而喻。没有有效制约的执法容易偏离法治的轨道,强化对行政监管不力的监督、严格行政监管不力的法律责任是治理虚假广告的当务之急。
2.完善我国广告的审查与监管制度。
建立全国统一的广告审查机构。广告审查是保证广告质量的最重要的环节。对广告真实性的审查最好的办法就是外部制约,外部制约就是要建立统一权威的广告审查机构,确立事前审查制度。 考虑到我国国情,我国可先开展广告前审查制度试点,然后再逐步推广,变单一、被动的事后监督管理为包括事先、事中、事后全过程运行的监督管理。广告审查机构实行垂直管理,按照行政区划分级设立,该机构独立行使审查职权,并接受广告监管机关的监督。在当前事先审查制度不能广泛推广的情况下,针对社会反映比较集中而又无相应审查制度规定的商品或服务类广告如房地产、化妆品、电视购物等,实行广告备案制度。
3.完善虚假广告更正制度
责令虚假广告责任主体更正广告是消除虚假广告负面影响的一项有效措施。我国《广告法》第三十七条以及《广告管理条例实施细则》第十七条第一款中均有更正广告及在相应范围内公开更正消除影响的相关规定。然而在我国,此种责任方式基本上被束之高阁,生活中因为虚假广告而被责令更正广告的情况非常少,这需要相关部门更好的完善此制度的实施细节并切实落实这一制度。
三、完善广告业自律与社会监督工作
1.完善广告业自律工作。各级广告协会应担负起对广告活动主体的自我约束、自我管理的任务,从建立正常的广告活动秩序出发,制定广告业的职业道德和从业准则,将禁止虚假广告贯穿其中。协会要建立不诚信会员通报或公示制度,对违反行为规范的会员给予相应处分,形成对虚假广告等违法行为的行业自律压力和社会舆论压力。同时要加强对下级广告协会及广告主、广告经营者、广告者的业务指导与培训,不断提高他们依法经营的自觉性,提高广告人员的业务素质,使他们在设计、制作、、审查、广告过程中及时杜绝虚假广告出现。另外,也可以组织成立广告审查委员会,把广告的事后监督管理变成为广告的事先、事中、事后全过程的监督管理。
2.完善虚假广告社会监督工作。
首先,在立法中明确消费者、社会团体和其他组织对于虚假广告的社会监督权。我国《广告法》没有规定对虚假广告的社会监督机制,对虚假广告进行社会监督的法律依据可以适用《消费者权益保护法》第六条的规定。《广告法》没有提到虚假广告的社会监督,对此应于完善,让社会公众“名正言顺”地对虚假广告进行社会监督。
症结一：户外广告媒体随意设置，广告主、广告经营者盲目追求广告投放量，总以为广告牌以大为美，以多争效，造成媒体资源的滥用。如一些建筑屋顶广告牌面积大，不按期维修，潜藏着事故隐患。也有一些广告经营者事前不经审批，擅自抢占广告阵地，因经营不善，出现一些广告牌长期空置。
症结二：广告监督管理不到位，执法力度欠缺。由于现有户外广告法规仍不系统、合理，因此，对设置和户外广告的管理工作相对被动，还未能起到引导户外广告良性发展的重要作用。
症结三：户外广告媒体设置与城市建筑环境不协调，有碍观瞻。主要表现为广告牌高低不一，参差不齐，混乱不堪。一些建筑物楼小牌大，楼小牌多，大有广告牌包裹建筑物的趋势。严重者一些建筑物表面几乎都成了劣质画面的广告墙，破坏了现代城市的生态环境。无疑，户外广告美化城市的功能被严重削弱，成了一个完全被视觉污染的环境，构成对城市市容市貌的危害。
症结四：户外广告媒体造型缺乏美观，如人行道和绿化带的广告牌、灯箱造型比例、尺度与环境不相协调，而且用料材质不太讲究，工艺制作水准不高。一些广告牌铁架生锈，框架包边破损，失修，久而久之造成隐患。又如：门面招牌、广告灯箱和广告牌的展架以金属镀金来处理，在光照下产生强烈而刺眼的反光，严重扰乱了人的视线。
症结五：广告画面视觉图像泛滥成灾，确是造成城市视觉污染的主源。低劣的设计、煽情的图像和粗俗的色彩使广告变成了那些眼花缭乱、五花八门的“视觉垃圾”，增加了环境杂乱无序，促使观众产生心理紧张感。
症结六：商业门面的店招、店牌与广告牌的功能不甚明确，一些商家把本该明示商店名称的招牌变成了介绍产品种类的广告，出现了不必要的图像画面。如一些店铺招牌也像户外大型广告牌一样用彩色图片和文字组合，殊不知这样的搭配，只能干扰文字的清晰性。
从上述情况来看，户外广告无序化的失控状态，已构成对城市景观、城市生活的生态环境的胁迫。我个人认为：户外广告的深化整治刻不容缓，而整顿城市户外广告秩序必须要有相应的对策和措施。
一、首先，要改变目前广告混乱无序的状态，应对整个城市的户外广告进行会诊，找出造成目前状况的主要症结和问题。其次，必须尽快制订一个与城市规划相适应的户外广告总体规划，对照广告法规和行业自律条例，根据城市发展规划的要求，提供科学合理、切实可行的管理依据和实施标准，为城市户外广告的规划和管理摸索出一套行之有效的实施方案，做到有法可依，有章可循。然而制定一个既有宏观控制又能具体实施的规划方案，特别要解决好以下问题：
1、户外广告规划必须根据城市规划中对区域的划分，立足于区域性的整体构想，确定对城市各区域重要道路重要节点户外广告的整体定位。
2、必须采用严格的科学态度，合理安排，整合媒体优势。根据每个区域的功能，合理控制广告设置的密度，重新调整户外广告媒体在城市主要交通干道、人行道和绿化带的设置和分布的密度，使其疏密有序，错落有致。
3、处理好户外广告媒体与城市建筑物的关系，确定主要建筑物上设置广告的体量，建筑物屋顶、墙体、门面的广告牌、灯箱、霓虹灯和招牌的面积大小的比例关系。界定建筑物广告设置的原则和具体限定指标。
4、户外广告设置要与古城保护、文物保护相适应，在文物古迹保护区内要严格控制户外广告媒体设置，对古城街坊、传统建筑群的广告牌设置要严格控制。对城市景观环境造成破坏，产生不良影响的广告牌要予以清除。
二、制定一个与户外广告总体规划相配套的实施细则，防止总体规划中因缺乏可操作性的意见，而造成实施和监控的难度。可具体针对广告媒体设置、媒体造型、画面材质、灯光照度等技术标准，制定相应的指标体系。
1、必须控制媒体造型，充分发挥户外造型的艺术魅力，使具有现代形式感的广告造型，成为城市环境中的新景观。广告牌的造型如形状、高低大小、尺寸比例要适中协调，它与建筑物的高矮大小，道路的宽窄有直接的尺度关系，来确定与人的视觉习惯合度的媒体造型，可提供图示化的设计标准。
2、视觉设计必须适应媒介形态变化，采用户外新媒体、新技术、新工艺，在创意设计方面，户外广告的视觉特征即视觉的瞬间效果，特别要注意广告中图像、背景、色彩、文字构成等问题，如简洁的图形、明快的色调最易于感知，也可制定一些图示化的设计范例，提供参照实施。
3、户外广告媒体设置必须考虑各类广告媒体设置的技术标准，户外广告的种类繁多，制定户外广告控制性指标体系，包括户外广告媒体制作材料与工艺的技术标准。
4、户外广告媒体照明设置规范和户外广告媒体照度基本标准规定。根据灯箱照明、霓虹灯光等提供可供操作的量化指标。调整广告与建筑物的亮化标准，使其既能起到传递广告信息、点缀夜景的作用，又不造成光色污染。
5、明确有关招牌与广告牌设置与建筑物的大小比例和尺度关系,具体规定商业招牌的尺寸、形式和材料。制定建筑物门面店招牌设置基本标准与技术标准，以及招牌文字、标志、色彩的编排的视觉要求。
三、户外广告经营的宏观管理，要加强监管力度，具体实施方案时要严格管理、严格控制。户外广告随着城市规划的调整、城市化规模不断扩展，由原先户外广告资源稀少到如今媒体泛滥成灾，应加强对广告经营的管理。
1、加强对户外广告设置与审批环节的控制力度，不仅是广告内容的审查，而且要对广告媒体造型的把关。
2、户外广告是设置在户外公共空间的临时构筑物，安全性十分重要。广告设置应不影响公共交通、公共安全、市政公用设施使用和市民日常生活。
3、媒体在安装过程中和完成时，应有户外广告工程监理认证和验收；平时则应由单位定期保养维护，并提供第三方监测报告。
四、城市户外广告设置总体规划和实施细则可成为广告管理者、广告经营者、广告者提供全方位的“户外广告指南手册”，具体落实应注意实施办法和步骤。
1、规划一经审定实施，要组织培训，组织相关人员了解把握出台的规划内容，成为广告经营者在广告操作中自觉遵守的规则。
关键词:广告法美国中国
自1982年6月国务院颁布《广告管理暂行条例》起，我国广告法规的建设正式提上议事日程。20多年时间里，国家及相关管理部门先后出台了多项规范广告运作的法律法规，如1987年10月26日颁布、同年12月1日施行的《广告管理条例》，1988年1月9日的《广告管理条例实施细则》，1994年10月27日颁布、1995年2月1日施行的《中华人名共和国广告法》，以及围绕一些特殊商品、针对某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则。应该说，我国广告法规的数量不少，也在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。但是，我们也清醒地看到，我国广告法规的制定和实施还有很多缺陷和不足。毕竟，我国广告法制化建设的历史不长、经验有限。因此，学习、借鉴广告发达国家广告法规建设的成功经验，不断健全、完善我国广告法规，提高广告行业执法水平，非常必要。
美国是全球广告业最发达的国家，其广告法规的建设起步很早，广告法规体系完善，在很多方面可以为我国广告法规的修订、改进提供参考。
一、明确广告管理机构的职责与权限
美国是一个高度法制化的国家，法律体系很健全。针对广告行业，美国没有统一的广告法，规范广告的一些法律条款散见于有关的商业法典，以及各州自行制定的法规中。但这并不妨碍政府对广告行业实施严格而有序的管理，在美国，早已通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威的地位，使其能够对广告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。
1914年，美国国会通过《联邦贸易委员会法》，并依据此法建立联邦贸易委员会，它是美国最权威的综合管理广告的机构。其主要职责是：制定广告管理章程并负责监督实施，调查、处理消费者对广告的各种投诉，召开听证会，对虚假不实、不公平的广告进行处理。
1983年，美国国会又通过了《惠勒·利修正案》，进一步扩大了联邦贸易委员会的权限，明确了其管理广告的权威地位。其所赋予联邦贸易委员会的权力主要有：
其一，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院颁布停止不正当竞争的限制令，限制令一经申请就自动具有法律约束力；
其二，联邦贸易委员会对宣传食品、药物、化妆品、治疗方法的虚假广告，具有特定的审判权；
其三，当有迹象表明某则食品、药物或化妆品广告可能属于危害消费者健康的虚假广告后，联邦贸易委员会可以在进行审查的同时，通过联邦地方法院禁令，限制有问题的广告继续刊播。
反观我国，《中华人民共和国广告法》总则第六条明确规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但在整部广告法里，却未对工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形：第一，广告监督管理机关手中的权力过大，什么都可以管，到处都可以插手，如处理不当，结果只能是滥用权力，干扰广告行业内部的正常运行，阻碍广告的健康发展；第二，由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明，当遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时，某些职能部门可能出于各种考虑互相推诿，甚至置之不理，任由违法、违规广告继续泛滥，造成负面社会影响。
另外，《中华人民共和国广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统：“广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第四十六条）”一方面，广告管理人员的工作职责不具体、不明确；另一方面，对管理人员工作失职和的处罚规定又大而化之，致使一些管理者手握大权，时而滥用权力，对行业内各方横加干涉；时而为利益驱使，放弃手中的权力，对违法广告网开一面，大事化小，小事化了……而当最后追究管理者的责任时，却常常因没有相关的处罚规定而不了了之，由此引发的后果不容小视。正如有学者指出的：“由于缺乏对规范者的限制性规范，规范者在享受权力的同时，却无需承担相应的法律责任，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。”
为了避免上述情形的出现，有必要在对广告法进行修改时，明确界定广告管理机关工作职责和权力范围，并对管理人员的工作态度提出明确要求。
二、维护消费者权益，促进行业良性发展
一般来说，各种法律、法规制定的出发点是为了维护社会或行业的秩序，使各方力量都能按法律、法规规定的原则规范自身的行为，并对不守规矩、以身试法的人予以惩戒。没有法律、法规的约束和限制，社会、行业可能一片混乱。但是，这并非法律、法规出台的终极目的。从长远的角度而言，一部好的法律、法规，除了规范社会、行业秩序之外，还应理顺各种关系，进一步引导、促进社会与行业健康发展。广告省广告有限公司执行创意总监丁邦清在谈到《广告法》修改时就重点谈到，“新广告法应该在理念上有提升”，他认为：“新的广告法应该是更好地促进中国广告业更加健康的发展，而不仅仅是为了方便管理。”“管理是手段，发展才是立法的目的。所以在新的广告法的立法精神上，应该更加侧重于疏导，而不是堵截。使中国的广告业更加丰富多彩，生动活泼，不断提高，缩短与发达国家的广告水平的差距。”
在这方面，美国广告法规中的一些做法对我们有重要的启发和借鉴意义。
首先，广告面向广大消费者传达信息，必须本着以人为本，为消费者服务，为消费者更好地生活提供便利的态度。因此，凡事都要以消费者为重心，要以消费者为基点思考问题、确立规则。这一点在美国广告法规中得到鲜明体现。美国联邦贸易委员会将不法商业广告予以规格化，划分为九类：不实及欺诈广告，不正当广告、吹嘘广告、诱饵广告及虚假不实的推荐或证言广告、保证广告、电视模型试验广告、香烟广告和信用消费广告等。其给这些违法广告下的定义，大多是从消费者的立场和角度出发。虚假不实广告是指“任何具有误解、省略，或其他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗，广告表现也可以是明确的或暗含的，关键在于广告是否传达了虚假印象——即使文字上无可挑剔。”在此，判断广告是否属于虚假不实广告的主要标准是消费者的反应，只要广告有误导大批理性消费者的嫌疑，有可能使消费者受到伤害，即使其广告表现天衣无缝，其文字无可挑剔，它也被划归不实广告之列。另外，在美国联邦贸易委员会看来，有些广告虽然自身不含欺骗性，但也会被认定为不正当广告。何谓不正当广告呢？“不正当广告意味着对消费者的‘不正当的伤害’或‘对公共规则（例如其他政府法令）的违背’。换句话说，不正当广告的产生是由于缺乏‘完整的信息’或广告的其他一些外部特性。例如，事先未经证实的声明，利用弱势群体（如老人、儿童）的声明，以及消费者因广告主隐瞒了产品或广告中提及的竞争对手产品的重要信息而无法做出真正的选择，上述行为均属不正当行为。”从这些表述里我们可以清晰地看到，美国联邦贸易委员会在制定广告法规时，非常重视对消费者的保护，只要是对消费者构成误导、伤害，或使之难以做出真正正确的选择，不管是有意还是无意，不管是明显还是暗含，都属于不法广告，都要受到惩罚。这不仅确保了广大消费者的利益，而且对广告经营者而言，也起到了警醒的作用。
其次，广告行业要不断进步、发展，除了要有严格的法律营建有序的市场秩序之外，还需要有正确的引导，需要良好的行业氛围和生存土壤。也就是说，法律、法规既要规范市场，更应为社会及行业发展创造条件、开拓空间。“不能是什么样好管理就什么样立法。不能是一管就死，一放就乱。”因此，对于法规的制定与执行来说，应该进一步考虑和关注更高一个层次的问题——怎样做才能使行业朝着更好的方向发展，才能使人们自觉遵守法律法规的约束，并在法律、法规限定的范围内最大限度地发挥聪明才智。美国联邦贸易委员会除了依法对违法广告进行处罚外，还组织出版一些有关广告的指导性读物。这些读物一方面使广告主切实了解哪些行为和做法是法律所禁止的，哪些是应该避免的；另一方面也针对一般消费者进行指导，告诉他们哪些是容易使人上当的广告，哪些是骗人的宣传，哪些是虚假标价的不实行为。通过这些广告读物的教育和引导，使广告主对广告法规有全面的了解、准确的解读，进而自觉按照法律法规的原则约束自身的广告行为，避免非法经营和不法广告；使广大受众和消费者以法律知识武装头脑，能理性识别哪些广告是合法的、值得信任的，哪些广告是虚假、违法的，是应该举报和抵制的。这样就保证了广告信息传播的源头和终点即信息的传播者和接受者都具备相应的法律意识和素养，从而为整个广告行业的生存与发展奠定了良好的基础。
三、定义清晰准确，处罚措施得当，有利于实际操作
法律法规一旦公布实施，就成为规范市场、约束人们行为的指南，同时也是对各种违法行为进行惩处的依据。因此，法律法规在制定的时候，必须注重其操作性的问题。操作性不强，或法律法规在执行过程中出现各种不同的解读和运用，不仅会使法规自身形同虚设，而且还会造成社会及行业的混乱。
我国《广告法》自实施以来，被从业人员和学者议论最多的一个问题就是其在操作时面临的各种挑战。这些挑战主要集中在两个方面：
第一，对法律条款内容的表述比较概括、抽象，不清晰、明确。“原来的广告法原则性多，操作性少，有很大的弹性与模糊地带。很多语言也不是法律语言，规范也很不明晰。”如《广告法》中多项条款强调广告要“真实”，但对“真实”的定义和标准未做任何解释，致使广告真实性的原则在具体操作时“受到种种质疑”。更为普遍的是，由于广告法规中一些条款有失严谨和准确，让一些不法分子有机可乘，钻法律的空子，打球、走钢丝的现象一度较为突出，扰乱了行业秩序，造成恶劣社会影响。而在美国的法律法规中，对相关信息的表述就相对比较具体，漏洞较少。如上文所述，联邦贸易委员会对各种不法商业广告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表现形式、主观意图，以及评判的标准。这样在执行的时候就很容易对号入座，减少理解不一、各执一词的情形发生，有利于统一标准、统一执法。
第二，在处罚措施、处罚力度上宽严失当。如在创意方面，本应为广告人的创造留出足够的空间，却设置了很多、很严格的限定；对那些有意逾矩、违规的广告行为，在处理时却相当温柔，难以让当事人真正有所触动并引起重视。一部好的法律应该产生这样的效果：既能对违法者形成威慑，同时又能鼓励合法经营的企业和个人。这就要求法规的制定要把握好尺度，要对违法广告进行具体分析，依据其原因及态度区别对待。在美国，对违法广告的处理办法主要有几种：责令停止该广告，必要时更正广告；责令做出检讨和保证；处以罚款；向法庭。其中，比较常用的方法是“责令做出检讨和保证”，它主要用于“故意性不够明显，未造成明显危害的有失实内容的广告”。违法广告的企业负责人要签署广告停止函或检讨宣誓书，并保证以后不再发生类似的违法行为。如果其态度获得了联邦贸易委员会的首肯，小的违法案件就可以了结。这就为大多数诚实经营、合法经营的企业提供了较为宽松、人性的环境，无意识地触犯了某条广告法规，只要真诚地承认错误、改正错误，就没有必要深究重罚。但对那些有意虚假信息的违法广告，则应重拳出击。虚假广告在美国面临多重惩罚：要接受联邦贸易委员会的调查，会被责令向消费者道歉，会被BBB（theBetterBusinessBureaus）处分，还会被州总检察长，或被广大消费者告上法庭。除了承担民事责任外，虚假不实广告还要承担行政责任和刑事责任。如《联邦贸易委员会法》规定，制作、不实广告，处六个月以下有期徒刑，单处或并处5000美元以下罚金；再犯者可出一年以下有期徒刑，单处或并处10000美元以下罚金。?輥?輯?訛这就比我国《广告法》中的“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来得具体、强悍，其震慑力和警示效应自然更强。
我国《广告法》的修订工作正在进行。通过与美国广告法规的粗略比较，我们可以发现自身存在的问题，并获得一些有益的启示。适当借鉴其他国家广告法规建设的成功经验，一定会使《广告法》更加科学、完善、实用。
注释
1中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
2中国广告协会信息研究室编译《美国广告管理相关法律简介》，《现代广告》2006年第6期。
3张金海、曾兰平《修改〈广告法〉应重点关注三个问题》，《现代广告》2006年第6期。
4丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
5中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
6中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
7丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
8中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
9丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
一是主体难掌握。区别于传统的广告者，当下自媒体多表现为微信公众号、微博大v、网红等群体，其大都为自然人，既没有像个体工商户、企业、公司等在工商部门进行登记，也未像广播电台、电视台、报刊出版单位等在工商部门进行广告登记。2016年12月施行的《广告登记管理规定》中规定需进行广告登记的主体也并未囊括自媒体广告者。而且，自媒体广告者具有私人化、普泛化特点，更迭速度快，信息变化频繁。监管部门对自媒体广告主体及其广告行为开展监管时，存在监管对象信息库空白且难以掌握等问题。
二是广告内容难定性。因自媒体的公众属性与私人属性存在交叉，其内容可能包含广告、信息、自由表达等，监管人员甄别广告行为存在一定主观性和难度。如目前自媒体广告主要推广手段——软文，因其实质是对利益导向的弱化，本身可不含链接，甚至可以不直接推销商品或者服务。很多时候受众从自媒体的视频、图片以及文章等信息的标题根本无法辨别信息的内容，直到点击浏览后方知是广告内容。同时，针对《暂行办法》中的广告标识规定，自媒体在实际操作过程中往往在角落标识甚至不予标识，有意隐蔽广告行为。因此，自媒体用户广告行为的定性一定程度上难以从表面进行识别，为受众信息甄别和监管执法带来困难。
三是监管手段有滞后。《暂行办法》对互联网广告刷单行为进行了禁止性规定。但现实中，自媒体广告刷单行为依然普遍存在，此前有媒体曝出因刷单工具被黑，有六成微信“大号”的阅读数下降，其中有124个公众号暴跌80%以上。而与此相对的是，目前基层监管人员对互联网广告的监管手段还主要依靠人工“浏览式”监测，相关后台数据在日常监管中监管人员无法获取，刷量行为也难以发现。此外，自媒体网络广告纳入监管之后，监管工作量将大幅上升，继续依靠人工监管存在“心有余而力不足”等问题。
针对以上难题，基层建议：
一是出台细则，落实操作细节。自媒体广告行为的监管尚处于探索阶段，对广告的自媒体是否需要备案，如何备案；
自媒体内容信息的广告属性通过哪些标准予以细化判断；
互联网广告“标识”的位置要求是否需要进行规范等，都需要在监管实践基础上，对存在的各种问题进一步出台实施细则或指导意见，确保互联网广告监管、执法“有法可依”。
关键词：比较广告 不正当竞争 限制适用 法律规制
一、比较广告的涵义及表现形式
比较广告又称为竞争广告、指称性广告，是指经营者通过利用广告将自己的产品或提供的服务与其他特定或者不特定的产品或服务进行比较，以达到宣传自己产品或服务的效果，实际上是广告的一种形式。比较广告根据不同的划分标准可以有不同的分类。在此笔者仅列举比较常用的形式：第一，根据是否直接指明所比较的对象，分为直接比较和间接比较广告。第二，根据比较广告内容的真实性可分为真是的比较广告以及虚假的比较广告和部分真实部分虚假的比较广告；第三，根据比较广告对比较对象的态度不同可划分为批评性比较广告和依附性比较广告。除此之外还可根据比较对象不同分为自比和他比等等。
二、比较广告的合理性及弊端
比较广告之所以能在广告市场上占据一定地位并且被大量使用，就f明了比较广告的优势。比较广告的合理性主要表现在以下几个方面。第一、比较广告有利于充分保障消费者的知情权。消费者的消费习惯是购买自己熟悉的品牌，但事实上对其选择的商品的真实情况并不一定了解，特别是随着市场经济的快速发展，市场上各类商品质量、价格等等参差不齐，消费者处于劣势地位，在选择时处于被动状态。而比较广告的运用使得在一定程度上辨别商品的责任落到了经营者的身上，由经营者对不同商品的比较，突出某种产品的优点，从而帮助消费者了解真实信息，降低了选择的成本。第二、有利于产品技术以及服务的创新进步。如前文所列举，比较广告有很多形式，但现实中运用较多的则是通过对比凸显本身产品的优势。比较广告的运用使得被比较者产生对自己产品不足之处的反思，进而从反面进行自身产品的升级换代，促进产品或者服务质量的不断提高。第三，有利于促进市场经济的自由竞争。一般来说，消费者所获利益多少与同一产品或服务的竞争者的数量是呈正相关的，即在实现充分自由竞争的市场中，消费者能够获得最大利益。而比较广告的运用更能将这一优势充分发挥出来，特别是在打破老品牌的绝对市场占有，容纳新产品进入市场中更是发挥了突出作用。
尽管比较广告有其合理性，但是在实践中依旧存在着大量问题。首先，比较广告往往会涉及到被比较产品的声誉，在一定程度上会产生负面社会影响，干扰对象产品的市场竞争力；其次比较广告的比较标准在某些特定领域十分主观，特别是因人而异的产品和服务领域，而竞争者将其在比较广告中的运用可能并不真实客观，不仅不会有利于消费者，反而增加了消费者选择的难度；第三，不加以规制的比较广告甚至会出现以对方经营者自身的个人声誉作为比较标准，此类比较广告是绝对缺乏科学合理性，损害有序的市场竞争。
三、我国比较广告的完善路径
随着广告在市场竞争中作用越来越大，比较广告的大量使用所带来的弊端不断出现，以及在司法实践中对比较广告法律规制不完善所引发的问题，笔者认为可以从以下几个方面着手，以规范比较广告行为，避免当前比较广告立法滞后、内容狭隘等缺陷，充分发挥市场竞争机制作用。
（一）明确对比较广告的合法性评价标准
规范比较广告在实际运用中的阻碍在于对于比较广告的合法性和违法性的界定不明确，没有一套完整的合法性评价标准，就无法对比较广告进行全面细致的管理。因此应当在允许适用的基础上建立比较广告的合法性标准，首先内容必须真实客观，并且可以验证，不允许通过主观想象或推论得出评价，坚决抵制对竞争对象的贬低。其次比较对象应当明确，以警示比较者以及利于被比较竞争对手维权。第三比较的对象应当是相同或相类似的产品或服务，比较的具体方面也应当具有可比性和客观的衡量标准。
（二）细化立法对于比较广告的规定
《广告法》作为我国规范广告行为的重要法规，理应较为全面地对广告活动做出规制，但是依照我国目前的《广告法》，其规范内容缺失了对于比较广告的相关规定，因此，为适应广告业发展，《广告法》应当做出完善。对于比较广告的法律界定、实施主体、实施内容、违法行为的责任承担以及维权机制做出相应规定，并且在具体的实施细则和行政法律法规方面做出补充性规定。此外为加强法律规制，也可以刑事责任方面严厉打击违法性质严重的比较广告行为，并可以在责任承担上规定为双罚制。
（三）强化对比较广告的全方位监管
除对比较广告自身做出规范外，还应强化对比较广告的外部监管。首先是行政机关的监管责任。明确主要负责部门和职能，行政机关应当严控广告经营者的资格，在根源处杜绝违法行为，并且对有可能违法的广告的予以审核，强化政府的市场监管职能；其次要重视行业自律监管，通过广告业以及传媒业的相互监督，维护比较广告的真实性，净化广告行业。第三加强社会监管。可充分发挥社会的监管力量，特别是当今媒体在社会舆论的作用逐渐越来越大，媒体人的职业道德素养也不断提高，可将媒体行业作为监管比较广告的有效力量。
