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民 事 判 决 书
（2018）皖0403民初5552号
原告：安徽**物业服务有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区。
法定代表人：**，该公司总经理。
委托诉讼人：陈强，安徽震一律师事务所律师。
委托诉讼人：王倩，安徽震一律师事务所律师。
被告：hjk，男，1983年6月18日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。
原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司（以下简称**公司）与被告hjk物业服务合同纠纷一案，本院于2018年9月21日立案后。于2018年10月25日公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼人陈强、王倩到庭参加诉讼，被告hjk经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告**公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付物业管理费1311元（自2017年6月1日起至2018年12月31日止），滞纳金2753元（暂计算至2018年7月31日，之后滞纳金计算至付清之日止），合计4064元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月13日，被告作为金大地国际城二期1号楼508号房（建筑面积54.68平方米）的业主与原告签订了《前期物业服务协议》。该协议第一条约定“在本物业区域业主委员会成立前，由建设单位选聘的物业管理公司负责该物业区域的前期物业管理工作，前期物业管理费按包干制约定，收费标准如下：（一）住宅：1.26元/月/平方米；（二）公寓：1.26元/月/平方米；（三）商业：5.00元/月/平方米。前期物业管理费自甲方通知乙方入伙之日起计算（本条所称入伙，是指业主或者使用人收到书面入伙通知并办理完结相关手续，业主或使用人收到入伙通知后在限定期限内不办理相应手续的，视为入伙）。乙方首次入伙时全额缴纳半年的物业管理费，期满后于每半年首月15日前预交一次物业管理费，物业管理费标准根据相关规定可适时调整。自2017年6月1日期，被告无故拖欠缴纳物业服务费，经原告多次催缴，被告至今仍拒不缴纳物业服务费。原被告签订的《前期物业服务协议》中第八条第三款约定“乙方不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起每天加收千分之五的滞纳金”，现被告未按《前期物业服务协议》履行交费义务，其行为已经构成违约，应当承担违约责任”，原告现以此为由，诉至法院，请求判如所请。
被告hjk未予答辩。
原告**公司围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的原告营业执照、法人身份证明以及被告身份证复印件、前期物业服务协议、欠缴清单及照片、催缴律师函及邮寄单、服务价格登记证、照片一组。本院予以确认并在卷佐证。
原告**公司陈述及经审理确认的证据。本院认定事实如下：被告hjk系金大地国际城二期1幢508号房业主，其房屋建筑面积54.68平方米。2016年4月13日hjk（乙方）作为金大地国际城二期1幢508室的业主（乙方）与**公司(甲方)签订《前期物业管理服务协议》，就双方的权利和义务、物业服务内容及质量、物业服务费用、违约责任等事项进行了约定，协议载明：“第一条在本物业区域业主委员会成立前，由建设单位选聘的物业管理公司负责该物业区域的前提物业管理工作，前期物业管理费按包干制约定，收费标准如下：（一）住宅：1.26元/月·平方米；（二）公寓：1.26元/月·平方米；（三）商业：5.00元/月·平方米”前期物业管理费自甲方通知乙方入伙之日起计算（本条所称入伙，是指……）。乙方首次入伙时全额缴纳半年的物业管理费，期满后于每半年首月15日前预交一次物业管理费物业管理费标准根据相关规定可适时调整。……第三条甲方的权利和义务……（四）依据政府有关法规政策和本协议向乙方收取物业管理各项费用……第六条物业管理服务质量甲方提供的物业管理服务质量见附件二，甲方提供的物业管理服务应达到附件二所约定的目标。……第八条违约责任……（一）甲方违反本协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的赔偿责任……（三）乙方不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交，并从逾期之日起按每天加收千分之五的滞纳金……第十二条本合同及其附件和补充协议中未规定的事宜，均遵照中华人民共和国有关法律、法规和规章执行……””。协议签订后，**公司对金大地国际城二期提供了前期物业服务。但是，自2017年6月1日至2018年12月31日被告hjk未按时交纳物业管理费。故**公司诉至法院，请求判如所请。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。**公司与被告签订《前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，故该协议对双方均具有约束力。协议履行期间，**公司依约提供了物业服务，被告hjk作为业主，在接受**公司提供的物业服务后，应当负有按照双方协议约定及时履行交纳物业服务费用的义务。本案中，被告hjk拖欠自2017年6月1日起至2018年12月31日止物业管理费1311元，应当依法缴纳，原告诉请符合双方协议约定和法律规定，本院依法予以支持；关于**公司主张的滞纳金，实际为逾期交付物业服务费的违约金。被告hjk作为该小区的业主，未按照前期物业服务协议约定按期缴纳物业费，又未提交证据证明被告未尽合同义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。但原告**公司的该项诉讼请求过高，本院酌情予以调整，依法确定为393元（1311×30%）。被告hjk经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭，视为放弃答辩的权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、中华人民共和国国务院《物业管理条例》第七条第五项、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告hjk于本判决生效之日后十日内一次性支付原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司物业服务费1311元，滞纳金393元，合计1704元。
二、驳回原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由被告hjk负担21元，由原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司负担29元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长
崔化冰
人民陪审员
崔 英
人民陪审员
汪正瑶
二〇一八年十一月十九日
书 记 员
谢 雪
附1：证据目录
一、原告安徽**物业服务有限公司淮南分公司的证据
1、原告营业执照、法人身份证明以及被告身份证复印件，证明主体资格。
2、前期物业服务协议、管理规约及消防责任书，证明物业服务协议是双方真实意思表示，合法有效。
3、欠缴清单及照片，证明截止到起诉被告欠的金额和时间段。
4、催缴律师函及邮寄单，证明被告已收到催缴函无异议。
5、服务价格登记证，证明按照标准1.26每平米收取物业费。
6、照片一组，证明原告已按照协议履行服务。
二、被告hjk未提交证据。
附2：法律条款
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
中华人民共和国国务院《物业管理条例》
第七条业主在物业管理活动中，履行下列义务:
(一)遵守管理规约、业主大会议事规则;
(二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
(四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
(五)按时交纳物业服务费用;
(六)法律、法规规定的其他义务。
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
民事判决书
（2011）闵民二(商)初字第305号
原告A精密工业（上海）有限公司，住所地上海市××工业区××路××号。
法定代表人唐a，董事长。
委托人朱a，上海A律师事务所律师。
被告B机模厂，住所地××省××市××路××号。
被告B机模厂未作答辩，亦未提供证据。
经对原告A精密工业（上海）有限公司提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述，本院确认原告A精密工业（上海）有限公司诉称事实属实。
本院另查明，原告A精密工业（上海）有限公司出具的四份增值税发票，被告B机模厂已在相关部门作了认证、抵扣。
本院认为，原告A精密工业（上海）有限公司与被告B机模厂之间签订的《买卖合同》系合同当事人的真实意思表示，内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，也不具有《中华人民共和国合同法》规定的无效合同的其他要件，该合同当属有效，合同的条款对合同当事人具有拘束力。
被告B机模厂经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃自己的抗辩等其他诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、被告B机模厂于本判决生效之日起十日内，支付原告A精密工业（上海）有限公司货款余额74,979.35元；
二、被告B机模厂于本判决生效之日起十日内，偿付原告A精密工业（上海）有限公司以货款74,979.35元为本金计，自2010年4月1日起至判决生效日止，以中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计874.06元，由被告B机模厂负担（于本判决生效后十日内向原告A精密工业（上海）有限公司直接支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 员 杨 琼
一、知识产权民事案件
1.互联网市场领域商业诋毁行为认定不正当竞争纠纷案
北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技(深圳)有限公司等不正当竞争纠纷上诉案〔最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书〕
2.互联网市场领域滥用市场支配地位垄断纠纷案
北京奇虎科技有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷上诉案〔最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书〕
3.“宝庆”商标特许经营合同及商标侵权纠纷案
南京宝庆银楼首饰有限公司等与南京宝庆银楼连锁有限公司等特许经营合同纠纷、商标侵权纠纷上诉案〔江苏省高级人民法院(2012)苏知民终字第154号民事判决书〕
4.“quna.com”在先注册域名不正当竞争纠纷案
北京趣拿信息技术有限公司与广州市去哪信息技术有限公司不正当竞争纠纷上诉案〔广东省高级人民法院(2013)粤高法民三终字第565号民事判决书〕
5.集成电路布图设计专有权侵权认定纠纷案
钜泉光电科技(上海)股份有限公司与上海雅创电子零件有限公司等侵害集成电路布图设计专有权纠纷上诉案〔上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第12号民事判决书〕
6.信息网络传播权诉前禁令纠纷案
深圳市腾讯计算机系统有限公司与广州网易计算机系统有限公司等侵害音乐作品信息网络传播权诉前禁令纠纷案〔湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中知禁字第5号、5-1号、5-2号民事裁定书〕
二、知识产权行政案件
7.“稻香村”商标异议复审行政纠纷案
苏州稻香村食品工业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京稻香村食品有限责任公司商标异议复审行政纠纷上诉案〔北京市高级人民法院(2014)高行终字第1103号行政判决书〕
8.“竹家庄避风塘及图”商标争议纠纷案
上海避风塘美食有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、上海磐石意舟餐饮管理有限公司商标争议行政纠纷提审案〔最高人民法院(2013)行提字第8号行政判决书〕
9.“治疗乳腺增生性疾病的药物组合物及其制备方法”发明专利权无效行政纠纷案
北京亚东生物制药有限公司与国家知识产权局专利复审委员会专利行政纠纷申请再审案〔最高人民法院(2013)知行字第77号行政裁定书〕
三、知识产权刑事案件
10.侵犯著作权犯罪案
周志全等7人侵犯著作权罪案〔北京市第一中级人民法院(2014)一中刑终字第2516号刑事裁定书〕
2014年中国法院10大创新性知识产权案件
1.国家知识产权局专利复审委员会与白象食品股份有限公司、陈朝晖外观设计专利权无效行政纠纷申请再审案〔最高人民法院(2014)知行字第4号行政裁定书〕
2.(瑞士)埃利康亚洲股份公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会、刘夏阳等发明专利权无效行政纠纷提审案〔最高人民法院(2014)行提字第11、12、13号行政判决书〕
3.孙俊义与郑宁侵害实用新型专利权纠纷申请再审案〔最高人民法院(2014)民申字第1036号民事裁定书〕
4.苹果公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利申请驳回复审行政纠纷上诉案〔北京市高级人民法院(2014)高行(知)终字第2815号行政判决书〕
5.怀化正好制药有限公司与湖南方盛制药股份有限公司确认不侵害专利权纠纷上诉案〔湖南省高级人民法院(2014)湘高法民三终字第51号民事判决书〕
6.东阳市上蒋火腿厂与浙江雪舫工贸有限公司侵害商标权纠纷上诉案〔浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第301号民事判决书〕
7.深圳市周一品小肥羊餐饮连锁管理有限公司与内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案〔广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第27号民事判决书〕
8.杭州聚合网络科技有限公司与中国移动通信集团浙江有限公司、浙江融创信息产业有限公司侵害计算机软件著作权纠纷上诉案〔浙江省高级人民法院(2013)浙知终字第289号民事判决书〕
另外，某甲与某乙1999年至2001年9月期间双方之间曾存在橡胶买卖关系，有橡胶买卖往来款的行为，并因此发生买卖合同纠纷诉至法院。在该买卖合同纠纷案件，涉及本案35000元款项，某甲要求对该款项另案处理。在该案的终审判决中，确认35000元没有结算在双方橡胶买卖往来的货款290010元的范围内，但该款项是借款还是某甲返回某乙的货款，抑或是双方橡胶买卖的其他货款。由于某甲要求另案处理，该案的终审判决没有对该35000元款项的性质作出认定和处理。
本案在审理中有两种截然相反的处理意见。
第一种意见认为，如果某甲仅以该收条起诉某乙，要求某乙返还借款，应驳回某甲诉讼请求。但本案的相关事实是，双方均承认有橡胶买卖往来款的行为，且1999年至2001年9月期间双方因发生买卖合同纠纷诉至法院。某甲在该买卖合同纠纷案中，要求对35000元款项另案处理。该案的终审判决中，已确认35000元没有结算在双方橡胶买卖往来的货款290010元的范围内，由此可见，某乙在抗辩与反驳中的事实理由不能合理说明该款属于双方橡胶买卖往来款，虽然收条的书证形式不够规范，但根据本案事实情况，某甲有事实证据证明某乙收到款项35000元，并有事实证据充分说明、合理排除某乙在抗辩与反驳中的所谓事实理由，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《若干规定》第七十三条第一款关于高度盖然性的证明标准的规定，可在借款事实与双方橡胶买卖关系两者之间解释推定为某甲与某乙之间属于借款关系。某甲与某乙之间发生的35000元借款关系成立，某乙应向某甲偿还借款35000元。
第二种意见认为，本案为民间借贷纠纷，双方当事人争议的焦点是某乙有否借某甲35000元。根据举证责任分配的一般规则即“谁主张谁举证”的规定，应由某甲承担举证责任，证明双方存在借贷关系。从某甲提供的两份证据1、收条，2、双方发生买卖纠纷一案的终审判决书，均未能充分说明双方存在借贷关系，依照《若干规定》第二条的规定，故应驳回某甲诉讼请求。
笔者倾向于第二种意见，理由如下：（1）关于本案案由的界定问题。某甲是以某乙借其35000元起诉要求某乙返还35000元借款及银行利息，根据某甲起诉的内容，从“不告不理”和法律尊重当事人意思自治原则的诉讼理念出发，本案案由应确定为民间借贷纠纷。法官应围绕民间借贷纠纷案件的性质和特征来审理本案。
（2）关于当事人举证责任分担问题。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第4条规定“人民法院审查借贷案件的起诉时，根据民事诉讼法第一百零八条的规定，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据……”从这个规定可以看出，民间借贷纠纷案件，原则上由原告承担举证责任，由原告提供书面借据或欠条，证明其主张。具体到本案，应由某甲承担举证责任，只有在某甲能够提供证据证明其与某乙存在借贷关系的前提下，而某乙对借贷关系予以否认，举证责任才转移到某乙，否则某乙无须举证。在本案中，某甲提供两份证据。（1）收条，证明某乙借其35000元。众所周知，收条与借据具有不同的法律特征，收条内容反映的是给付关系，借据反映的是借贷关系。从某甲提供的收条内容来看，不具有民间借贷的性质和特征，只能认定双方给付与收款的事实，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承认该借款事实存在。显然，某甲所举证据不足，不能说明双方之间的借贷关系成立。（2）双方发生买卖合同纠纷一案的终审判决书，证明某甲可以另案起诉。该案终审判决书认定双方存在橡胶买卖关系，并确认35000元没有计算在双方橡胶买卖往来款的范围内。但该35000元是借款还是返还款或是其他性质的款项，该案终审判决书没有作出认定与处理，正因为如此，某甲才另案起诉。但以该份证据证明某甲与某乙存在借贷关系，显然不能成立，所以，某甲认为35000元是借款要求某乙返还，证据不足，应予驳回。笔者认为，在某甲没有直接证据（借据或欠条）证明双方存在借贷关系的情况下，从双方承认相互之间有橡胶买卖往来款的行为与存在橡胶买卖关系，并因此发生买卖合同纠纷这一事实来看，根据《若干规定》第64条的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，该35000元认定为发生在双方之间的橡胶买卖的货款比较客观。
（3）关于当事人选择诉因问题。我国民事诉讼一贯遵循“不告不理”和尊重当事人意思自治的原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条明确规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”以上规定都是法律尊重当事人意思自治原则的具体化、条文化。当事人有权行使民事权利和诉讼权利，也可以放弃民事权利和诉讼权利。一方当事人的违约行为造成违约责任与侵权责任竞合时，另一方当事人有权选择对其有利的法律关系提起诉讼要求违约方承担责任，也就是对诉因的选择。人民法院应尊重当事人对诉因的选择，并围绕当事人的诉因和与之相对应的法律关系，合理确定当事人的举证责任，依据相应的法律规范，判定当事人的诉讼请求是否成立。从本案查明的相关事实来看，某甲与乙存在橡胶买卖关系是不争的事实，且35000元没有结算在双方橡胶买卖往来款的范围内，可见，35000元是另外一张独立单据，同时某乙也承认收到某甲35000元，在此情况下，如果某甲以买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，某甲无须举证，举证责任应由某乙承担。如果某乙没有证据证明35000元包含在双方橡胶买卖往来款290010元中，应视为某乙多收到某甲货款，应予返还。但某甲没有以橡胶买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，而是选择以民间借贷纠纷起诉要求某乙返还借款，这是某甲对诉因的选择。买卖合同纠纷与民间借贷纠纷是两种性质不同的民事法律关系，法律关系不同，选择诉因不同，承担举证责任不同，裁判结果也就不同。第二种意见根据“不告不理”和尊重当事人意思自治原则，针对某甲选定的诉因，以民间借贷纠纷作为本案案由立案受理，按照民间借贷纠纷案件的性质和特征，确定某甲承担举证责任，并根据某甲举证不能的情况，判决驳回某甲诉讼请求，笔者表示赞同。
（4）关于运用高度盖然性的证明标准能否推定本案借贷关系成立的问题。《若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”也就是规定了高度盖然性的证明标准。所谓盖然性，是指一种可能而非必然的性质。高度盖然性即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法。将高度盖然性的证明标准运用于民事审判，是指在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以确认。适用任何法律规定都要遵循一定的条件，高度盖然性的证明标准运用于民事审判也不例外，也要符合一定的条件，（1）双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，且与待证事实有一定的关联，但没有足够的依据否定对方的证据。（2）这两个相反证据的证明力有大小之分。其实际上是法官一种逻辑推理过程，这种逻辑推理以法官收集到必要的证据和对证据的去粗取精、去伪存真的判断认论过程是否正确、科学，是否符合证据的“三性”即真实性、合法性、关联性的要求为前提。法官通过对证据的“三性”综合判断，采信证明力较大的证据作为认定案件事实的依据。在本案中，某甲根本未能举证证明其与某乙借贷关系成立的前提下，就不存在证据证明力大小之分，也就不能对证据的强弱进行取舍。所以，第一种意见适用《若干规定》第七十三条第一款关于高度盖然性的证明标准推定某甲与某乙存在借贷关系，确有主观臆断、牵强附会之嫌。笔者认为，根据本案查明的事实，运用高度盖然性的证明标准推定某甲与某乙存在买卖关系更符合本案事实。因此，欲通过高度盖然性的证明标准支持某甲的诉讼请求，要么某甲另行选择诉因，改变诉讼请求以买卖合同纠纷起诉要求某乙返还货款，或者由法官依照《若干规定》第三十五条第一款的规定，行使释明权告知某甲变更诉讼请求在本案中是否适用法官行使释明权有待商榷，限于篇幅不作阐述，否则应根据《若干规定》第七十三条第二款、第二条的规定，以某甲举证不能应承担不利后果为由判决驳回某甲诉讼请求。
在个人信息法领域中，对人事档案的基本定位，是“依特定目的而收集的并以一定方式编排的个人信息的集合”[1]。法学界在现代隐私权的基础上，建构个人对其人事档案的合法利益的救济框架，完成该合法利益的权利化。按照侵权责任法的原理，对于作为人格权的隐私权的损害主要是给予精神损害赔偿的救济，也不排除对经济损失的赔偿。根据我国人事档案制度的规定，本人是根本无法知悉档案记载的内容为何、档案记载是否有错误、被提供给何人查阅等。不少学者提出在人事档案的管理中应尊重个人信息自决权，给予当事人请求复核、更正、删除等权利[2]，即个人的知情与参与等权利[3]。
从个人信息保护的角度而言，与以传统隐私权保护为基点的隐私权保护机制不同，现代隐私权在权利配置上，要求按照个人信息处理的不同阶段进行权利增设与重置，在保护机制上，要求建立个人信息保护所要求的公共监管机制[4]。在目前，我国隐私权保护法制无法完成现代隐私权，特别是个人信息保护所需要的保护架构。
笔者认为，在分析人事档案制度中，OECD所提出的八项著名指导原则（汇集限制原则、资料内容正确性原则、目的明确化原则、利用限制原则、安全保护原则、公开原则、个人参与原则、责任原则[5]），既可以作为制度分析的工具，也可以作为制度改革的借鉴。本文以我国司法实践中关于人事档案管理侵权的判决文书为基础，结合上述指导原则，以类型化的方式，分析我国司法实践的现状，为人事档案制度改革奠定必要的实证基础。
二、经验材料
在我国有关人事档案管理侵权纠纷的司法实践中，可以将有关的纠纷归纳为以下几个类型：
（一）人事档案因记载不完全导致的侵权责任
该类侵权责任，主要发生于用人单位在档案信息收集与档案材料制作中因所记载的事项不完全的情形中，体现为应当记载的而没有记载，还包括记载错误等其他情形。
在“某制药厂与李某财产损害赔偿纠纷上诉案”[6]中，法院认为：“本案中,李某的《企业职工档案》中只记载了李某自1986年到新疆维吾尔自治区商运司参加工作、工资审批及退休的一些情况,对1985年以前李某参加工作及调动工作的情况均未记载,致使李某1985年之前参加工作的工龄无法认定,故制药厂应对其记载档案不全承担一定的民事责任”。在该案中，法院是把该类侵权纠纷作为财产损害赔偿纠纷，而非作为人格权侵权纠纷予以处理的，而且在判决处理上，也没有给予受害人以任何物质性或者精神性的损害赔偿，而是判决加害人承担补建相应的人事档案的责任。
在“韩某与某公司财产损害赔偿纠纷上诉案”[7]中，法院也认为：“某公司作为代为保管韩某人事档案的单位理应对韩某的相关人事档案信息妥善保管，某公司提供的《企业职工档案》只记载了韩某1985年开始工资套改及退休情况，对1985年之前韩某参加工作的情况均未记载，且某公司对韩某1978年参加工作认可，故对韩某要求某公司赔偿其工资损失的诉讼请求，本院予以支持”。
在“吴耀荣诉广州鹰金钱企业集团公司劳动合同纠纷案”[8]中，法院确认：“由于原告档案没有反映原告辞职的有关情况记载，在这阶段的职工花名册也丢失，以致社会保障局无法取得能够证明原告工作经历的原始资料，造成原告无法享受视同缴费26年1个月年限的养老待遇，并因此无法享受视同养老保险缴费年限满25年由政府专项资金全额资助缴纳过渡性基本医疗保险费，责任在于广州市穗光食品厂”。
本部分所研究的后两个案件判决的重要意义在于，对因人事档案记载不全而给当事人造成的物质损害（工资损失、过渡性基本医疗保险费损失等）给予了赔偿，并没有给予档案关系人以精神损害赔偿。
（二）人事档案因保管不善遗失导致的侵权责任
该类侵权案件，可能发生在公共性档案保管机构（国家机关、事业单位等所属的档案部门）与档案关系人之间，也可能发生在商业性档案保管机构（企业、职业介绍服务中心、职业介绍所等）与档案关系人之间，是一种比较多发的人事档案侵权纠纷类型，而且在是否具有可诉性的问题上，司法机关对行政部门所保管的人事档案遗失与企业、事业单位所保管的人事档案遗失，具有二元化的倾向。司法实践往往对前者持不具有可诉性的立场[9]，而对后者持具有可诉性的立场[10]。
值得注意的是，该类民事案件在纠纷定性上比较复杂，主要是被作为侵权案件予以处理的，且主要赔偿的是当事人的经济损失，但在少数案件中对当事人的精神损害给予了赔偿[11]。只有在双方当事人之间有明确的档案保管约定的情况下，才可能是被作为违约案件予以处理的。
在“刘岩与北京市朝阳区职业介绍服务中心保管合同纠纷上诉案”[12]中，终审法院认为：“职业介绍中心作为保管人没有履行合同的义务将刘岩档案丢失，职业介绍中心具有过错，其违约行为必然影响刘岩今后就业及享受相关待遇，因此，应对其违约行为承担相应的责任，赔偿刘岩相应的损失，对于损失数额，本院依据刘岩提供的证据结合日常生活经验，酌定为30000元”。在该案中，在当事人之间存在着明确的人事档案保管合同（委托存档协议），所以法院将该案作为违约案件予以处理。
在“李蔚萍诉长葛市归侨侨眷联合会劳动争议纠纷案”[13]中，法院认为：“在原告达到退休年龄时因档案丢失而无法办理，对此被告长葛市侨联应负保管不善的责任，具有过错。由于无原告档案材料，造成原告不能及时办理养老退休手续，给原告的利益已造成一定程度的损失。对原告主张的损失，被告应予赔偿”。
在“安阳市北关区彰北街道办事处与陈建设劳动争议纠纷上诉案”[14]中，法院支持了初审法院的观点：“上诉人将被上诉人档案遗失，影响了被上诉人享受相关待遇，给其取得相关利益造成了可预见的损失，故原审判决根据安阳市的人均生活水平，酌定一次性赔偿被上诉人遗失档案损失并无不当，本院予以维持”。更为重要的是，在该案中，终审法院提出了人事档案遗失侵权之诉与劳动关系纠纷之诉的相互独立性问题，即“关于陈建设的身份及双方是否形成劳动关系的问题。因该纠纷同档案遗失引起的侵权之诉不属同一法律关系，本院不予审查，应另行处理”。
在“李传雅与广州钢管厂有限公司劳动争议纠纷上诉案”[15]中，终审法院认为：“钢管厂遗失李传雅档案造成李传雅办理退休手续的延误，以致于李传雅未能享受到从2006年7月起每月增加基本养老金100元的调整，该损失应由遗失李传雅档案的钢管厂承担责任。钢管厂应按每月100元从2006年7月起计算至本判决生效之日一次性支付给李传雅，以后每月于当月30日前支付100元给李传雅至其死亡时止”。该判决将不能办理退休手续的损失用一次性支付和终身定期金的方式予以赔偿，其大胆与创新，令人耳目一新。
在上述案件的损害救济上，对人事档案关系人主要是给予了损害赔偿的救济，但是并未言明是对物质利益的损害赔偿，还是精神损害的赔偿。从合同法和侵权责任法的理论而言，似乎该损害赔偿主要是针对物质损害而做出的，均未对档案关系人的精神损害予以救济。
（三）人事档案在劳动关系终止时未及时移转导致的侵权责任
该类侵权责任，体现为用人单位在劳动合同终止后未能及时移转劳动者的人事档案而产生，主要产生于劳动争议纠纷领域中，而且往往是被作为劳动争议纠纷予以审理的。
在“青岛晶华玻璃有限公司与王政智劳动争议纠纷上诉案”[16]中，法院进一步阐明：“本案中，晶华玻璃公司在与王政智终止劳动关系后至今未给其办理档案转移手续的事实清楚，故原审法院依据劳动合同法的有关规定，判令晶华玻璃公司为王政智转移档案正确，本院予以确认”。在该案中，尽管被告用人单位在相当长的时间内没有给劳动者转移人事档案，但是法院并没有因此给予劳动者损害赔偿的救济，而仅仅是判决用人单位继续履行相应的移转义务。
在“袁媛诉重庆银行股份有限公司劳动争议纠纷案”[17]中，法院认定了用人单位未为及时移转劳动者人事档案的违法性，即“双方的劳动关系在1994年已解除，重庆银行未即时为袁媛转移档案资料，不符合相关规定”，而且还进一步明确了劳动者诉请用人单位及时移转人事档案的权利属于用人单位的在劳动合同解除后的附随义务（后合同义务）且不适用诉讼时效的规定，即“由于原告该诉请系劳动关系解除后用人单位的附随义务，该请求不适用诉讼时效期间的规定”。以此保护劳动者对自己人事档案的合法利益。
（四）人事档案去向信息告知义务不履行而造成的侵权责任
该类侵权案件，体现为用人单位在劳动者的劳动合同中终止后，长期不告知劳动者的人事档案的去向，给人事档案关系人（劳动者）造成损害的情形。在司法实践中，该类案件相对较为少见，而且也是被作为劳动争议纠纷予以处理的。
在“华某某与上海汽车电器总厂劳工合同纠纷上诉案”[18]中，法院确认：“职工档案记录职工的生活、工龄、工作经历等，用人单位应当妥善保管并在职工离职后及时办理移交手续且告知档案的去处以便职工享受其应得的各项政策待遇。上海汽车电器总厂虽然在1993年12月履行了档案转移手续，但直至2008年6月才告知华某某，亦有不当之处。原审法院据此酌情判令上海汽车电器总厂赔偿华某某养老退休金损失15,000元亦无不当”。
在该案中，法院不仅确认了用人单位对劳动者的人事档案的基本义务，即在劳动关系存续期间的妥善保管义务和在劳动关系终止后的及时移转义务，而且还确认了用人单位在劳动关系终止时及时履行档案移转义务后及时告知档案去向的义务，以此保护劳动者的权益。诚为司法能动主义的一大进步。
三、对司法实践的反思
与对人事档案制度改革的思考
从对上述人事档案管理侵权纠纷司法判决材料的整理归纳与初步分析，可以得出如下结论：
首先，在纠纷的性质定位上，有关人事档案管理中的侵权纠纷的归类，较为复杂，且多种多样。既有作为财产损害纠纷，也有作为违约责任纠纷，还有作为劳动争议纠纷予以审理的。在司法实践中，还有法院敏锐地提出了人事档案侵权之诉的独立性问题。这一点主要是跟目前我国立法上关于人事档案关系人对其人事档案的合法利益是否权利化以及如何权利化的规范之阙失有极大的关联。
其次，在损害赔偿的性质和范围上，在我国有关人事档案管理中的侵权纠纷的案件中，司法机关普遍倾向于而且也实践了对给予当事人造成的物质损害应当给予救济的主张，而对前述各类型侵权行为造成的精神损害，则根本就没有或者较少给予赔偿。此外，在司法救济中，还普遍使用了非损害赔偿的救济方式，如继续履行（及时移转）、恢复原状（补充建档）等措施。这是因为在我国司法实践中，被司法机关所看重的是人事档案在记载不完全、遗失、不及时转递以及去向不明等情形中给人事档案关系人在就业待遇、缴纳社会保险、办理养老退休等方面造成的经济损失，忽略了人事档案管理中的侵权行为对人事档案关系人所造成的精神损害。可以说，存在着严重的将人事档案关系人对其人事档案的合法利益财产权化的倾向。这一点与法学理论界将人事档案关系人对其人事档案的合法利益人格权化（隐私权化）的基本观点大相径庭。
最后，在损害赔偿的数额与方式上，法官的自由裁量权起到了主要作用，法官通常会根据当事人提供的证据和日常生活经验相结合予以认定，既有一次性支付的损害赔偿金，也有终生定期支付的损害赔偿金。
综上可以说，从OECD的指导原则而言，人事档案管理中的侵权行为主要体现为对资料内容正确性原则、安全保护原则和个人参与原则等三大原则的违反。
从法律规范的创制而言，对人事档案关系人对其人事档案的合法利益的保护，应当将该合法利益规定为法律上的人格权位阶，特别是隐私权的范畴，为了彰显个人信息主体对其个人信息的权利与传统隐私权的差异，可以称之为个人信息自决权。从司法实践的改善而言，应当注意人事档案关系人对其人事档案的合法利益中的人格权因素，在司法救济上，不仅要给予受害人因人事档案管理中的侵权行为导致的经济损失的救济，而且也要给予受害人因该侵权行为而导致的精神损害的救济。
注释：
[1]齐爱民.拯救信息社会中的人格:个人信息保护法总论,北京:北京大学出版社,2009年版,第81页.
[2]王秀哲.隐私权的宪法保护,北京:社会科学文献出版社,2007年版,第243页.
[3]张建文.论人事档案遗失的权利救济,北京档案.2009年第10期,第19页.
[4]张建文.基因隐私权的民法保护,河北法学.2010年第6期,第11页.
[5]刘怡君.资讯化社会隐私权之研究――以日本个人资讯保护为中心，淡江大学日本研究所硕士班硕士论文,2005年6月,第84-86页.
[6]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第1059号民事判决书.
[7]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2011)乌中民一终字第912号民事判决书.
[8]广东省广州市天河区人民法院(2009)天法民一初字第3137号民事判决书.
[9]许昌县人民法院(2010)许县法行初字第36号行政裁定书.在该案中,法院认为:原告所诉被告因保管不善将档案丢失不属于人民法院受案范围，原告可以向被告或其上级机关及有关部门反映解决.
[10]张建文.行政部门所保管的人事档案遗失的权利救济,北京档案.2011年第7期,第17页.
[11]河南省安阳市中级人民法院(2009)安民二终字第55号民事判决书.
[12]北京市第二中级人民法院(2011)二中民终字第9927号民事判决书.
[13]长葛市人民法院(2009)长民初字第00699号民事判决书.
[14]河南省安阳市中级人民法院(2009)安民二终字第304号民事判决书.
[15]广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民一终字第2563号民事判决书.
[16]山东省青岛市中级人民法院(2011)青民一终字第385号民事判决书.
[17]重庆市渝中区人民法院（2009）中区民初字第6132号民事判决书.
[18]上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民三(民)终字第1315号民事判决书.
一、引言
物权行为理论是以负担行为和处分行为的区分为前提，主要包含两方面内容：一为分离原则，也称独立性原则，是指在基于法律行为发生物权变动的交易中，包含着两个法律行为，设定债法义务的法律行为与变动物权的法律行为，前者为债权行为，后者为物权行为，两者有各自独立的构成要件和法律效果;一为抽象原则，也称无因性原则，指在区分物权行为和债权行为的基础上，物权行为在效力和效果上不受债权行为的影响[1]，债权行为无效或丧失效力，物权行为依然有效，只要其满足自身的效力要件。
自1980年代末起，我国学界就物权行为理论的研讨已经开展了二十余年，经历了从“无人问津”到“言物权法必‘论’物权行为理论”的发展过程，即便是《物权法》的颁布施行亦未能为此场争论划上休止符，截然不同的观点依然存在。此种争议所导致的不确定也已延及至司法实务领域，法院在审理相关案件时，会援引或评述物权行为理论的部分内容，但不同的判决书对物权行为的理解存在较大的差异，甚至也有矛盾、错误之处。笔者查阅了2007年《物权法》施行后，各级法院作出的一百余份判决书，分析其对物权行为理论的适用情况，总结物权行为理论在当今司法实务中的“生存状况”，并以此为基础，对我国物权法是否采纳以及是否应当采纳物权行为理论提出观点。
二、物权行为的适用现状分类评析①
在2007年《物权法》颁布之前，物权行为更多集中在理论界的争论，在司法实务中，除当事人的诉辩理由会援引物权行为来支持自己的观点外，少有法院会提及或适用之。但《物权法》颁布后，间或有判决书援引或评述之。经梳理，笔者发现司法实务中对于物权行为的适用大致呈现出这样的状况：其一，有判决书使用物权行为的概念，但不乏有错误者;第二，对于是否承认物权行为独立性，不同的法院适用情况不同，有肯定者，有否定者;第三，对于物权行为无因性多持否定观点。
(一)使用物权行为概念者
虽然学界对于物权行为的概念还存在分歧，但是，总体而言，可将物权行为理解为，其作为一种处分行为，能够直接变动物权，而不留任何履行的问题。相较于《物权法》颁布之前，2007年之后的判决书中越来越多地出现了物权行为这一概念，可见，物权行为的影响已由理论层面扩及至司法层面。
有判决书使用了物权行为的概念。例如“河南晋开集团太康昕洲化工有限公司等与汝南县供销合作社综合商社等财产侵权纠纷上诉案”[2]中，法院解释道：
按照“买卖及其他物权行为不破除租赁”的原则，昕州公司与汝南供销商社等三家单位就所有权已发生转移的供水车间等财产当然发生租赁关系，并适用原租赁合同的相关条款。
又如，“张振选与张明敬财产权属纠纷申请案”[3]中，判决理由部分写道：
双方当事人均没有证据证明该协议已实际履行，且村委会出具证明证实该协议未实际履行。宅基地土地使用权的取得、转让属物权行为，如果没有履行则不能产生物权变动的法律效果。
也有部分判决书错误使用了物权行为的概念，它们对这一概念的使用情境明显不符合民法法理。主要存在两种误用：
1.将行使物权的行为认定为是物权行为。
在“王石柱诉王成考返还原物纠纷案”[4]中，判决理由写道：
现原告要求返还其所有的房屋和院落的请求是对其合法财产行使的物权行为，且被告也同意返还，故本院对原告的请求予以支持。
这里所指称的“物权行为”实际上就是指行使物权返还请求权的行为。物权返还请求权是物权请求权的一种，在他人无权占有物权人的标的物时，可行使该权利[5]。行使这一权利的效果是标的物由无权占有人处回归到权利人处，是标的物占有事实状态的改变，并不涉及当事人的意思表示，也不会导致物权的变动，因而，行使物权返还请求权的行为不是法律行为，更不是物权行为。
又如，在“某物业管理公司与某能源实业公司排除妨碍纠纷案”[6]中，判决理由部分写道：
被上诉人要求上诉人停止侵害、排除阻扰被上诉人行使座落于上海市浦东新区浦东南路12X1号-12X9号某大厦一层物权行为的妨碍的诉讼请求，不应得到法院支持。
因而，此处所谓的“物权行为”是对于大厦一层行使使用权时所为的各种行为，不是变动物权的行为，非为真正意义上的物权行为。
这类判决书②将行使物权的行为都以物权行为来表述，着实不妥，两者存在很大的差别：物权行为是一种法律行为，以意思表示为要素，因当事人的意思表示发生法律效果，且应满足法律行为发生效力的条件，如当事人须有相应的行为能力，意思表示真实，标的合法、可能和确定等条件[7]。物权行为又是一种能够直接变动物权的行为，与债权行为相对应;但行使物权的行为无论是内涵还是外延都远广于物权行为，它可以是法律行为，也可以是事实行为，在属于事实行为时，无需当事人的意思表示，不适用有关意思表示的规定，尤其是有关行为能力的规定。在属于法律行为时，可能涉及到物权的变动，也可能与物权的变动无关。
2.将租赁行为认定为是物权行为。
在“金玉良诉彭中云物权保护纠纷案”[8]中，判决理由部分写道：
(范秀才)无权私自行使物权将该房屋出租，范秀才不是原告的家属，也没有书面委托，其做出的有关该房屋的物权行为对外不构成表见，现原告对其出租该房屋的行为不予追认，故范秀才与被告所签的租赁协议无效。
显然，此处法院将房屋的租赁行为认定为是一种物权行为。须明确的是，租赁与买卖不同，在债权行为和物权行为区分的前提下，买卖既存在债权行为又存在物权行为，租赁则仅存在债权行为而无物权行为。租赁中的交付仅仅是一种移转占有的行为，是一种事实行为，不涉及当事人的意思表示，也不能发生物权变动的法律效果。因而，上述判决书将租赁行为也认定为是一种物权行为的做法实有不妥，是对物权行为概念的错误理解和使用。
(二)物权行为独立性的不同主张
有关物权行为独立性的判决书数量较多，但各法院对此的解释或适用存在分歧：
1.有的直接将动产交付、不动产登记的行为认定为是物权行为，这样，不仅明确了物权行为的含义，而且承认了物权行为的独立性。
例如“唐君成等诉栗韬经济适用房转让合同纠纷案”[10]中，判决理由部分写道：
房屋产权过户登记和房屋抵押登记是物权变动公示、公信原则的具体体现，是典型的物权行为。债权行为是指直接引起债权关系成立、变更或者消灭的民事行为;而物权行为是直接引起物权取得、变更或者消灭的民事行为。不论是转移标的物所有权为目的的买卖合同，还是借款抵押担保合同，订立合同本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同的行为是债权行为，而动产的交付和不动产的过户登记与抵押登记才是直接导致物权变动的物权行为。
此判决书援用了传统理论下物权行为、债权行为的含义，并明确将交付、登记作为物权行为。
又如，在“刘利春等诉樊新明排除妨害纠纷案”[11]中，也存在类似的论证说理：
而对于房屋所有权的取得在逻辑上存在着相互衔接却有不同的两个阶段：第一阶段是债权行为也就是订约行为，其后果是引起合同的成立即债权债务关系的产生;第二个阶段是物权行为也就是房屋的交付与过户登记，其后果是引起房屋所有权的转移。这两个阶段缺一不可。债权行为是物权行为的前提和基础，物权行为是债权行为的要求和后果。
显然，判决理由部分将房屋买卖分为两个阶段，一个是引起债权债务发生的债权行为阶段，一个是引起房屋所有权移转的物权行为阶段，并且房屋的登记是物权行为。③
2.有的判决书中虽然直接以“物权行为的独立性”为依据进行判决，但是，其后所作的进一步阐释、援引的法条能否解释为是立法规定了物权行为独立性，在学界仍存有分歧。
例如“李雷诉商丘奥林匹克花园置业有限公司商品房预约合同纠纷案”[12]，判决理由部分写道：
签订合同是债权行为，办理转让登记是物权行为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定……由此可见，根据物权行为和债权行为具有一定的独立性，合同标的物能否转移对合同本身的效力并不产生影响。故不宜依据前述法律规定确认商品房预约合同无效。
上述法院④将《物权法》第十五条解读为是物权行为独立性的立法依据，但是能否作此一解释，学界尚无定论。有学者肯定之，他们认为，该条规定是对《城市房地产管理法》、《担保法》和《合同法》的纠正，“这一规定，就是债权合同只是请求权建立的法律根据，不能将物权变动的结果当做债权合同生效的原因。这一规定就是依据区分原则的要求，对债权关系发生变动建立的规则”[13]。有学者则否定之，他们将《物权法》第十五条称为是“物权变动与原因行为的区分原则”，与德国法上负担行为和处分行为区分原则是完全不同的。其认为该条规定所要解决的是两个问题：第一是合同什么时候生效，这与《合同法》第四十四条第一款相衔接;第二是变动的生效时间和生效条件，这与原因行为的生效时间和生效条件分开了，且物权变动未生效，对原因行为的效力不发生影响。在这里，“物权变动”就是指“产权过户”、“抵押权成立”的“物权变动事实”，“原因行为”则是指导致物权变动的“法律行为”，主要是买卖合同、赠与合同、建设用地使用权转让合同、抵押合同、质押合同等[14]。
3.有的判决书明确否认了物权行为的独立性。
最高人民法院在“济南市公共交通总公司与济南润华投资置业有限公司、济南新惠德实业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”[15]的判决理由中就否认了物权行为的独立性，其判决理由写道：
我国现行立法确认了交付和登记为物权变动的条件，但立法和司法实践并未承认交付或登记行为是独立于买卖合同之外的物权行为。
又如“马甲等与湖州丙物资石油有限公司买卖合同纠纷上诉案”[16]中，二审法院在判决理由部分写道：
本院认为，某某加油站与丙公司签订的是转让合同，某某加油站所负之债显然属于合同之债，办理物权变更是履行合同义务的必然要求，而不是与合同无关的独立的物权行为。
该判决书将办理物权变更登记视为是履行合同义务的必然要求，换言之，其将债权行为和物权行为作了一体把握，当事人无须另行达成物权转让的合意，标的物物权变动为转让合同直接发生的效果，从而否认了物权行为的独立性。
(三)否认物权行为无因性
对于无因性的问题，法院几乎一致地排除了无因性的适用。有的法院在判决理由部分直接否认物权行为无因性的适用，例如，在“谭万兴与雷广志等房屋确权纠纷上诉案”[17]中，广东省高级人民法院在判决理由部分直接写道：
根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第六十条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度，但我国并未在立法上确认物权行为的无因性。
有的判决书虽然没有直接否认物权行为无因性，但从其中的论证可以推知法院并不采纳物权行为无因性。例如，在“任曹根诉骆勤俭等房屋买卖合同纠纷案”[18]中，判决理由部分表述道：由于上述买卖合同被确认无效后，故骆勤俭取得系争房屋的产权无法律依据，其委托侯利俊将系争房屋转让给陈丽珍并作产权变更登记的物权行为已构成了无权处分。
在该案中，原告任曹根以虚假买卖的方式将房屋出卖给被告骆勤俭并过户登记，之后，骆勤俭又将房屋出卖于陈丽珍并过户登记。如采物权行为无因性，第一个房屋买卖合同虽然被确认无效，但并不影响物权行为的效力，骆勤俭应当取得房屋的所有权，其再将房屋出卖于陈丽珍则应当为有权处分，但法院认定后一转让行为为无权处分，那么就可以推知，法院在该案中否认了物权行为无因性。
三、结语
自从2007年《物权法》颁布施行后，司法实务界也开始更多地关注和部分地运用物权行为理论了，其中，涉及最多的就是，在买卖等纠纷中，出卖人未交付或登记时，买卖合同、抵押合同等是否有效的案件类型。多数法院已经以《物权法》第十五条为依据，认定我国立法已经确认了物权行为独立性原则，并且进一步将交付、登记认定为是物权行为。笔者以为，这样的解读虽然有争议，但是，我们不能否认的是，承认物权行为的独立性已经成为了我国司法实务中的一种趋势。
学界有关是否承认物权行为独立性的争论可谓势均力敌，各有其出发点和论证理由、论证脉络，肯定学者多是从民法逻辑入手，论证承认物权行为独立性的合理性：第一，承认物权行为独立性是物债二分的需要;第二，承认物权行为独立性是支撑起民法总则的需要;第三，承认物权行为独立性是贯彻私法自治理念的需要;第四，承认物权行为独立性是厘清法律关系的需要[19]。否定学者则更多是从生活常情出发论证物权行为独立性并不具备存在的价值，他们认为，承认物权行为独立性会将生活中简单的财产转让行为硬从法律上分解为三个完全独立的行为，与一般观念不符，这样会使得法律过于晦涩，不利于培养人们的法律情感。并且在买卖关系中，标的物所有权的变动既是债权合同的目的，也是债权合同的基本内容，无法将变动标的物所有权的合意从债权合同中分离出来，否则债权合同将无存在之余地[20]。
对此，笔者以为，一方面，物权行为独立性不仅仅是为了逻辑上的自洽而被拟制出来的，而是具有存在实益的，主要表现在：第一，在有些情况下，只能用物权行为予以解释，例如抛弃物权、以出让方式设定的建设用地使用权等;第二，在基于清偿债务为目的处分物权的情形下，承认物权行为独立性也具有意义，例如，买卖合同合法有效，但在交付或登记时出现欠缺行为能力、意思表示不真实等情形时，应当允许当事人以物权行为无效或可撤销来进行救济。另一方面，民法规范的主要功能是提供裁判上的依据，它平时隐而不显，只有当纠纷出现时，才须要对应民法规范，分析当事人的权利义务关系，为正确解决纠纷提供方案，而这一分析的过程就需要专业人士的参与，“至于分析过程是否与法律外行的生活观念一致，则无关宏旨”[21]，并且，法律的生命力应当体现在司法实践之中。由是观之，在理论上，承认物权行为独立性具有合理性和实益，在实务上，也已经有不少判决书认为我国立法采纳了物权行为的独立性并适用到具体案件的裁判之中。因此，我国民法应当承认物权行为独立性，并做一个本土化的改造：在动产情形，将交付视为物权行为，在不动产情形，将登记视为物权行为。
住所地：______
负责人：___职务：经理电话：________
被执行人：______
住所地：____x.
法定代表人：____职务：董事长
案由：买卖合同纠纷
请求事项
1.强制被执行人履行北京市顺义人民法院二oo七年九月三日作出的（XX）顺民初字第67__号民事判决书，立即给付申请人货款五万九千八百元并支付利息损失（二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息为二百九十一元五角三分，自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率标准计算），并承担案件受理费六百五十四元；
2.由被执行人加倍支付迟延履行该判决确定义务期间的债务利息；
3.由被执行人承担本案申请执行费用。
事实与理由
申请执行人与被执行人买卖合同纠纷一案，贵院已经作出（XX）顺民初字第67__号民事判决，根据该判决，被执行人应于该判决生效后十日内偿还申请执行人货款五万九千八百元并支付利息损失（二oo七年七月一日至二oo七年七月三十日的利息为二百九十一元五角三分，自二oo七年七月三十一日至付清之日止的利息按中国人民银行规定的同期企业流动资金贷款利率标准计算），于判决生效后十日内执行。案件受理费六百五十四元，由被执行人负担，于判决书生效后七日内交纳。现该判决已经生效，但被执行人并未履行判决书所确定的义务。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”被执行人应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
为维护申请人的合法权益，现依据《民事诉讼法》第207条之规定提出以上请求，请人民法院依法强制被执行人履行生效的判决所确定的义务。
此致
__法院
申请人：
______北京分公司
我在本市的区人民法院民事审判第一庭进行了为期一个月的实习，有幸得到了办案经验丰富、业务水平高超的朱副庭长和李副庭长两位法官的指导。在实习期间，我的主要工作是：起草法官交予我办理案件的民事判决书或民事裁定书，誊抄、校对并在文字上修改法官起草的民事判决书，送达我经手的民事判决书与民事裁定书，起草公告并办理公告手续。实习期间起草民事判决书十份、民事裁定书两份，校对修改民事判决书十余份，送达民事判决书以及民事裁定书若干份，起草公告并办理《人民法院报》登报手续四次。在工作中我经手的案件涉及借款纠纷、离婚纠纷、拖欠货款纠纷、合同纠纷、交通事故人身损害赔偿纠纷、劳动纠纷（此案庭审中被告以人身损害赔偿纠纷提出反诉，故实属特殊的人身损害赔偿纠纷）等等。在实务工作期间收获良多，现择感触较深之一二报告如下：
一、法律人必须具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力
承蒙两位法官的信任，我实习的第一天被分配到的工作任务是起草一份由朱法官适用简易程序独任审理的借款纠纷案件的判决书。案情非常简单：乙向甲借款人民币十万元并向甲出具“借据”一份，借款期限届满后乙无故拒绝偿还，甲追讨数次未果遂诉诸法院，请求判令乙偿还借款本金及利息，乙未到庭应诉，本案缺席审判。案情虽然简单，并且在实体法上我没有感觉到有法律知识的空缺，但是，由于我没有学到民事诉讼法，对“简易程序”不了解，在程序上我对这个案件的审理过程并不清楚，并且对诉讼费用如何分担几乎一无所知。幸好起草判决书只是诉讼程序中的一个具体环节，对诉讼其它环节的不了解并不影响本环节的操作，尽管如此，我还是深刻体会到作为一个从事实务工作的法律人，必须全面充实自己法律知识的重要性：实体法律知识和程序法律知识二者同等重要，缺一不可，只懂实体法而不懂程序法在实务中将会无从下手，不知从何做起，只有具备全面、夯实的法律知识才能更好地从事实务工作。
对于上述借款纠纷案件，案情简单，事实非常清楚：甲（原告）乙（被告）之间存在借款合同关系，乙的行为构成违约，应当根据原告的诉讼请求依照《合同法》判决乙承担违约责任，本案的证据只有一份，即乙给甲出具的“借据”。但是，案情简单并不意味着起草好本案判决书容易。一般而言，一份民事判决书可分为六个部分：第一部分交代本案原被告的基本情况，包括姓名或名称、性别、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情况；第二部分说明本案案由、审判人员情况（简易程序写明法官姓名，合议庭不必列举法官名字）、原告方与被告方的出庭情况、本案何时开庭审理终结等；第三部分概述原告诉状与被告答辩状，本部分凸现法律实务工作对法律人文字表达能力的较高要求。因为对于民事案件而言，大概只有不超过20％的当事人聘请了专业的律师作为人全权负责诉讼事宜，包括法律文书的起草，因而绝大多数案件的诉状及答辩状都是非专业人士起草，内容烦杂罗嗦，法律用语极不规范，因而在概述本部分的时候要求法律人要有相当的文字概括能力，要用简练、准确的法律语言概括当事人陈述的请求以及事实与理由，被告未到庭应诉的要注明“被告××未作答辩”；第四部分陈述法院根据当事人提供的合法有效证据认定的本案基本事实，也要求要以简练、准确的法律语言概述，作为下一步适用法律的事实基础（本部分我称之为“本院查明”部分，因为本部分习惯以“本院查明”开头）；第五部分是根据事实阐明法院对本案适用法律的论述以及判决结果和法律依据，论证要求严密，大多以逻辑学上的“三段论”形式进行论证，适用法律必须全面、准确，本部分对法律人的法律功底以及文字表达论证能力的要求极高（本部分我称之为“本院认为”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判决要提起上诉的期限和上诉法院，最后是落款，写明审判人员及书记员的姓名以及日期。
在起草上述借款纠纷案件的判决书中，前面四部分的较为简单，只需根据格式对案情进行概述，但是在第五部分即“本院认为”部分论证本案的法律适用时却令我明显感觉到文字表达技巧与办案经验的缺乏：本案非常明显是借款合同的违约问题，因而我在论证中表述如下：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间的借款合同合法有效，被告在借款期限届满后拒不偿还借款，违反的合同的约定，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
后来法官审阅后修改为：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间由此确立的债权债务关系合法有效，依法受法律保护，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
我就为何本案不认定原被告之间成立了借款合同咨询了法官，法官解释说，本案当事人并没有订立书面的借款协议，只是有一份“借据”，因而严格来说，本案当事人双方确立的是口头借款合同，在判决书中一般不会认定口头合同，但是合同关系的本质无非是债权债务关系，所以法庭对于此类案件一般认定当事人双方的合法债权债务关系即可。同时判决书中不出现“借款合同”字样也可能可以避免当事人在上诉中主张合同不成立的抗辩。法官一席话令我倍感法官办案经验的丰富，语言文字表达技巧的高超：对本案同一个法律问题同一个意思的不同表述，我的表达可能会导致被告上诉合同不成立的抗辩，而法官的表达与我的意思一致却无懈可击。这就是一个法律人具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力的体现。
二、法官断案的过程实际上就是查明事实、适用法律的过程
“以事实为依据，以法律为准绳。”在进入法学院学习之前，我已对这句话耳熟能详。但是我对法官如何认定事实、如何适用法律问题则是在法院实习之后才有更为深刻的理解。“以事实为依据，以法律为准绳”在程序上的体现为庭审中的针对事实问题的法庭调查（双方当事人举证质证）和休庭后合议庭就适用法律问题的合议。
如何做到“以事实为依据”？这其实就是在法庭调查中如何查明事实的问题。依照法律规定，查明事实只能依据双方当事人提供的证据，因而查明事实的关键在于审查证据的合法性、真实性和关联性（法官解释所谓关联性是指证据所证明的事实于本案的关系），这主要通过庭审中双方当事人的举证与质证来审查。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。在审判实务中，最常见的是书证、当事人的陈述和证人证言，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一般而言，在法庭调查阶段一方提供的并经对方质证对真实性无异议的证据都会被法庭采信；对于一方提供的并且对方对其真实性有异议的证据，一般法官会就该证据的来源等进行询问当事人，在了解审查该证据的合法性、真实性和关联性之后决定是否采信。根据在法院实践工作中的观察与经验，我发现就书证与证人证言而言，书证更容易被法庭采信，而证人证言通常可信度低一点，法官认定事实的时候通常不会直接以证人证言为依据采信某一事实，而是寻求书证或其它证据，证人证言仅起参考作用。我想其中的原因是书证一般来源合法，真实性较高，不容易被对方质疑，而证人证言易受外界影响（如受对方胁迫、担心被对方报复、被收买、对证明事实由于时间久远而记忆失真等因素）而导致证言不可信。通过审查证据查明案件事实是判案的基础和关键，无法律事实的发生即无法律适用问题的存在。
担 保 人：XXXXXXXXXXXXX(下称乙方)
甲方诉XXXXXX、XXXXXX公司借款合同纠纷一案，业经XX市第一中级人民法院于XXXX年XX月XX日作出(XXXX)一中民初字第XXXX号判决书、XXXX年X月XX日XX市高级人民法院作出(XXXX)高民终字第XXX号判决书。因债务人未履行生效判决书确定的义务，甲方于XXXX年X月XX日向XX市第一中级人民法院申请强制执行。现在XX市第一中级人民法院的主待下，各方当事人达成和解协议。为确保和解协议履行，乙方提供如下担保：
一、认可甲方与XXXXXX、XXXXXX公司签订的《执行和解协议书》。
二、本担保协议自XXXXXX、XXXXXX完全履行《执行和解协议书》约定的义务后自动失效。
特此担保。
甲方：XXXXXXXXXXXX 担保人：XXXXXXXXXXXX
