时间：2022-03-11 04:53:59
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旅游合同在一般情况下实施的过程中，旅行社本身的其他旅游项目提供者都会给予旅游合同对象相应的服务，若是旅游项目提供者未能够做到应尽的责任，则会严重影响到旅游合同的权益问题，容易产生法律上的纠纷。
2.旅行社在旅游合同中的权利
旅行社在旅游合同中拥有权利和责任两个方面，首先，旅行社在旅游合同中的权利有以下几点：（1）收客决定权；在旅游行业中，旅行社有权利选择任何个人或者旅游团体来签订旅游合同，然而在考虑到特殊因素时，旅客有无特殊病史如心脏病、慢性病及易发性病等，考虑到该类旅客的人身安全，可以在旅客报名时及时说明清楚，旅行社可根据此种原因或者其他原因来实施是否收客的权利。（2）收费权；旅行社有权依照双方的旅游合同上的约定来收取相对应的酬金，并且要向旅客履行合同中所应当提供的服务及旅游产品。（3）行程安排权利；旅游合同中所约定好的旅游行程属旅行社自行拟定，旅行社有权依照旅游合同安排旅客的行程，包括旅游出行时间的确认、旅游的线路以及游览的方式等等。旅游行程并不是绝对的，旅行社可以根据旅客的要求来进行人性化的变动，但是归根结底，旅行社有最终决定旅游行程的权利。（4）求偿权；当旅客在报名以后要求变动出行日期或者路线等，由此所产生的额外费用及已发生的业务损失费等，旅行社有权要求旅客自行承担，依次收取相应的费用。（5）追偿权；如果是因为旅行社所造成的权益损害，则由签约旅行社或者是组团社来自行承担，其损害责任是因为其他旅行社所造成的，旅行社在承担相关责任赔偿以后，有权向实际造成权益损害的一方实施追偿权。（6）紧急处置权；一旦遇到不可抗力如天灾、动乱、交通等不可控因素所造成行程临时更改、延误或者滞留等时，在征求旅客同意的前提下，旅行社有权依据实践情况作出全权处理。德国《国民法典》中指出：“旅行社与旅客签约合同后遇见不可抗力及不可控因素等所造成的损害及危害，旅行社及旅客有权依照规定对合同发出预先接触的通知”。
3.旅行社在旅游合同中的责任
3.1依照合同旅行合同条约旅行社与旅客签订好合同以后，旅行社有责任按照旅游合同中所约定好的旅游项目及服务提供给旅客，且所提供的服务及旅游产品必须与合同相一致。
3.2保障旅客人身与财产安全的责任在旅行开始前，旅行社务必提醒旅客注意安全及保护财产安全，并且旅行社所提供的服务及旅游产品都必须要符合国家所制定的相关安全标准，在旅行期间有责任和义务保障旅客的人身安全和财产安全。在进行具有危险性的旅游项目之前，必须先向旅客作详细的解说和明确的警示，同时要采取正当措施，防止意外发生。
3.3旅游目的的概况必须如实表述在进行实地旅游过程中，旅行社的导游要向旅客发送有关旅游目的的宣传资料，并且及时地书面告知旅游过程中所可能涉及的当地重要习俗、规定等，防止旅客在不了解的情况下触碰到当地的禁忌，旅行社有着帮助旅客安全避险的责任，并且告知旅客在当地的小费支付标准以及其他需要特别注意的事项。旅游过程中所发生的项目、行程具体安排、各种项目的标准等都要向旅客如实表述。
3.4旅行社必须作为第一责任人，未经旅客同意不得委托他人来履行任何义务旅行社作为旅游合同的甲方，必须作为第一责任人，若遇到其他突况需要转交他人来履行义务，在没有征求得旅客的同意之下，旅行社是没有权利委托他人来履行任何的义务，防止旅行社有偿出让合同夺取牟利出现的现象。
3.5准许第三人来参与或者顶替旅游义务在旅行出发前，旅客可以临时请求第三人来顶替旅游义务来参与旅行，但是第三人参与旅游的条件不满足时，或者是违反了相关法律规定或者官署命令等，旅行社可以对第三人的参与提出异议。
3.6承担赔偿、瑕疵担保的责任旅游服务若出现不具备合同约定的条件或者品质时，旅客可以请求旅行社将其改善，当旅行社不予以改善时，旅客有权要求减少费用。若是出现难以达到预期目的时，可以终止旅游合同。若旅游服务的质量差强人意，旅行社能够予以改善的必须要采取合理的措施进行改善，若不能改善的，则应当减少旅客的费用，并且赔偿旅客损失。
3.7先行赔偿责任旅客在旅行过程中，若因为其他旅行社的原因而导致旅游合同不能依照规定旅行或者没有完全旅行，造成旅客损失，旅客有权要求旅行社承担相应的赔偿责任。旅行社承担赔偿责任以后，有权利向导致旅游合同不能依法旅行或者没有完全旅行的旅游执行者作相关的追究违约责任。
3.8购买旅行社责任保险的责任旅游过程中难免会碰上以外，每一个旅行社都有为旅客购买旅行社责任保险的义务，一方面能够保障旅客的人身安全，一方面也能够为旅行社作出保障，避免因各种不可控因素造成的利益损失。
4.结束语
暑期来临旅游线路整体涨价
“女儿高考之后，想领她去南方旅旅游。”长春市民韩女士最近和旅行社打的交道较多，她说，目前旅游线路有很多人都在提前报名，在5月末6月初，旅游线路整体上都会涨价。省内某旅行社总经理刘先生说，6月开始，随着中高考的结束，出游高峰期到来，各景区的酒店、机票、餐饮价格等都会出现不同程度的上涨，旅行社的发团费用自然会“水涨船高”。
多家旅行社均表示，在暑期出游高峰到来前，整体旅游线路的价格将会上涨。
旅游陷阱前要擦亮眼睛
随着高峰出游期的到来，一些旅游陷阱也悄悄“潜伏”到了游客身边，影响出游好心情，尤其是合同陷阱，市民不得不防。
陷阱1：霸王条款
今年6月，长春一位市民参加了含有漂流加探险项目的旅行团，但最终她只玩了漂流，合同承诺的探险项目并没有得以履行。
此外，旅行社当时承诺的是十菜一汤、四星级酒店，结果到目的地后，却变成了四菜一汤、快捷酒店。
陷阱2：临时换车
市民孙先生随旅行社出游时，途中车坏在了景区，所有游客苦苦等了4个小时，才坐上另一辆大巴。
孙先生说，这4个小时全部算在了游客的时间里，而且换的车也不舒适。
陷阱3：模糊字眼
一游客参加旅行团去新马泰旅游，住宿的酒店与“五星级”标准相差甚远。仔细看合同才发现，写的是“某某五星级连锁酒店或同级”。参加自费潜水活动，广告宣传说30分钟的潜水，将会看到五光十色的海底珊瑚，结果却只有15分钟的水底面包喂小鱼。
业内人士：行程中挨宰可投诉
做为组团社和乙方
做为社，本着公平、自愿的原则，根据《旅行社条例》及其实施
细则和其他相关法律、法规的规定，于 年 月 日订立。
一、组团社和社的联系信息：
组团社：
地址：
邮编： 电话： 传真：
电子邮件： 联系人：
社：
地址：
邮编： 电话： 传真：
电子邮件： 联系人：
二、授权范围：
（一）招徕宣传；
（二）为旅游者提供旅游行程咨询；
（三）与旅游者签订旅游合同；
（四）收取旅游费用；
（五）向旅游者通知有关行程事项。
甲方授权委托乙方为其 （一）、（二）、（三）、（四）、（五）
（可选择删减）项旅游业务。
三、委托期限
本合同委托期限自 年月日起，至 年月
日至。
四、委托费用的相关约定
五、团款支付方式
六、社的义务
（一）必须遵守旅游法律法规；
（二）社应当勤勉尽责，维护组团社的最大利益；
（三）社须在组团社授权范围内委托招徕业务，并报告有关委托事项的进展情况；
（四）社无权超越组团社授权行事。如果确有需要，应当由
组团社另行给予明确的授权；
（五）社变更联系信息的，应当及时通知组团社；
（六）社有义务按合同约定的时间数额向组团社支付团款；
（七）社须对其分支机构（分社、服务网点）的委托招徕
旅游者事项进行监管，并向甲方承担相应法律责任。
七、组团社的义务
（一）与社诚实合作，向社如实提供与委托事项有关的
资料信息；
（二）如果组团社变更联系信息，应当及时通知社；
（三）无论何种情况，组团社向社提出的要求均不得违反旅
行社管理条例等法律法规的规定。
八、对旅游者的违约赔偿
在组团过程中旅游者权利、责任和义务不受委托的影响。出现对旅游者的违约侵权的，旅游产品责任由甲方承担，乙方承担委托招徕不当方面的责任。
涉及到对旅游者的赔偿，按照便利旅游者和保护旅游者权益的需要，统一由乙方先行承担。甲方须在乙方垫付给旅游者的赔偿后的
个工作日内，按照相关法律、法规及实际情况，对乙方垫付给旅游者的赔偿进行补偿。
九、保密约定
乙方对于甲方的相关信息以及资料、文件和其他情况（以下简称
“客户秘密”）应当保守秘密，在未征得甲方同意的情况下，不得向任何第三方透露组团社秘密。
十、合同的解除
（一）超过本合同约定的委托期限后，甲乙双方未对委托事
项签订新的合同，本合同自动解除。
（二）如乙方未按照本合同的约定支付团款累计延期超过
天，甲方有权解除本协议，但应书面通知乙方。
（三）如果社违反本协议的约定，组团社有权解除本协议，
但应书面通知社。
十一、其他约定
十二、生效条件
本合同在双方签署后，由甲方至南京市旅游主管部门备案并获得《旅行社同业委托招徕授权书》生效。
十三、修改
本协议经双方协商一致后，可以书面方式进行修改。
十四、 争议的解决
双方同意，有关本合同签订、履行而发生的任何争议，在无法通
过协商解决和调解方式解决的情况下，任何一方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。
组团旅行社：____________
根据《中华人民共和国合同法》等有关法律、法规、规章的规定，旅游者和旅行社双方在平等、自愿的基础上就国内组团旅游的有关事宜经协商达成协议如下：
第一条 旅游者情况
旅游者人数为_________人，姓名、性别、年龄、身体健康状况为：_________。
第二条 旅游内容及安排
（一）合同报价以_________人成行基准。
（二）成行团号：_________（或在行前说明会告知）。
（三）参团方式：1．独立成团；2．散客成团；
（四）行程时间共计_________日，行程中的在途时间包含在内。
（五）出发地点及时间：_______________________。
（六）返回地点及时间：_______________________。
（七）旅游线路：（主要景点应当注明保证旅游者实际游览的最少时间，具体内容详见附件2：《旅游行程表》）_________。
（八）成人旅游费用为________元（人民币）/人，儿童（____岁）旅游费用为________元（人民币）／人，总计为_______元。
（九）住宿时如遇单人房间，住宿差价的解决办法为：_____________________________________。
（十）关于旅游费用的特别约定：____________________________________________。
（十一）旅游费用的支付方式、时间：_____________________________________。
（十二）交通工具：_____________________________________。
（十三）住宿标准：_____________________________________。
（十四）餐饮标准：_____________________________________。
（十五）购物安排：购物次数不超过_________次，购物场所经营品种主要为______________________________。
第三条 合同权利义务的转让
（一）旅游者转让合同的方式：出发前经旅行社书面同意，旅游者可以将其在本合同中的权利义务转让给第三人，由此增加的费用由口旅游者承担口第三人承担。
（二）旅行社转让合同选用第_________种方式
1．出发前经旅游者书面同意，旅行社可以在保证不降低旅游服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团。如出现质量问题或其他损害旅游者权益行为，由原旅行社就本合同内容对旅游者承担先行赔偿责任，赔偿后，原旅行社可以向受让旅行社追偿。
2．出发前经旅游者书面同意，旅行社可以在保证不降低旅游服务标准的前提下将旅游者转至其他旅行社合并组团，旅游者应当与受让旅行社就本合同重新达成协议，并由受让旅行社对旅游者承担责任。
第四条 不成团安排
（一）报团人数未达到成行基准时，旅行社应当提前3日（不含）通知旅游者，双方按下列第_________种方式解决：
1．解除合同，旅行社向旅游者一次性退还全部旅游费用。
2．旅行社建议将旅游者转至其他旅行社合并组团。
3．旅行社建议旅游者延期或更改旅游线路，如旅游者同意则改签旅游合同，费用如有增减，由旅行社退回或由旅游者补足。
4．____________________________________________。
（二）旅行社未提前3日通知旅游者的，应当按照《游客报名须知及责任细则》第8条的有关规定承担解约责任。
第五条 争议解决方式
本合同项下发生的争议，由双方协商解决，或向有管辖权的旅游质监所、 消费者协会等有关部门投诉；协商、投诉解决不成的，向_________人民法院起诉，或按照另行达成的仲裁条款或仲裁协议申请仲裁。
第六条 其他约定___________________________________________________
第七条 本合同的附件包括
1．游客报名须知及责任细则；
2．旅游行程表。
第八条 本合同一式三份，游客一份，营业部留存一份，上交旅行社一份，具有同等效力。
第九条 本合同自签定之日起生效。
旅游者（签章）：_________
住所：___________________
电话：___________________
_________年______月____日
签订地点：_______________
旅行社（签章）：_________
地址：___________________
电话：___________________
_________年______月____日
签订地点：_______________
附件
游客报名须知及责任细则
第一条 旅游者的权利
（一）自主选择旅行社的权利。旅游者有权自主选择经营旅游业务的国际、国内旅行社，并接受其提供的旅游服务。
（二）知悉旅行社服务真实情况的权利。旅游者有权要求旅行社如实提供《旅游行程表》和《行程须知》，并有权要求旅行社告知住宿、餐饮、交通、服务标准等方面的真实情况。
（三）要求旅行社提供约定服务的权利。旅游者有权要求旅行社按照合同约定和《旅游行程表》安排旅行游览并协调处理相关事宜。
（四）自主购物和公平交易的权利。旅游者有权要求旅行社带团到合法购物场所自愿购物，有权拒绝违反合同约定的购物安排。
（五）自主选择自费项目的权利．旅游者有权拒绝旅行社推荐的合同约定以外的自费项目。
（六）人格尊严、民族风俗习惯受尊重的权利。
（七）对旅行社服务进行监督的权利。旅游者有权对旅行社侵害其合法权益的行为提出批评、建议，或向有关部门投诉、举报。
第二条 旅游者的义务
（一）遵守国家和地方的法律及有关规定。旅游者不得在旅游过程中从事违法活动。
（二）不得侵害他人的权利和利益。旅游者在行使权利时，不得损害国家、社会、集体的利益和他人的合法权益。
（三）遵守公共秩序，尊重社会公德。旅游者应当尊重旅游服务人员的人格，与团队成员之间互相尊重、互相协助；尊重当地的民族风俗习惯和风土人情；严禁在景观、建筑上乱刻乱画，不得有随地吐痰、乱扔垃圾等不文明行为。
（四）如实提交相关材料，告知相关信息。旅游者应当在报名和行程中提供健康、身份等方面的情况，如实填写有关资料，履行合法手续。
（五）遵守合同约定，协助旅行社完成旅游服务。旅游者应当确保自身身体条件能够完成旅游活动，并对旅行社的服务活动予以积极配合，不得因个人原因强迫旅行社改变旅游团队的行程或擅自离团活动。
（六）努力掌握旅行所需知识，提高自我保护意识。旅游者可以自行选择和购买旅游，人身意外保险及其他保险，旅游过程中应当妥善保管自己的行李物品，贵重物品应当随身携带或采取其他保护措施。
（七）旅游过程中与旅行社发生纠纷，应当本着平等的原则协商解决或在行程结束后按本合同中约定的争议解决方式解决。旅游者不得以服务质量等问题为由，拒绝登机（车、船），或采取其他方式拖延行程、扩大影响及损失，以强迫旅行社接受其提出的条件。
第三条 旅行社的权利
（一）核实旅游者提供相关信息资料的权利。
（二）按照合同约定向旅游者收取全部旅游费用的权利。
（三）按照合同约定选择交通工具、酒店、地接社，以及安排旅游配套服务的权利。
（四）拒绝旅游者提出的超出合同约定的不合理要求的权利。
第四条 旅行社的义务
（一）向旅游者出示工商行政管理部门核发的《营业执照》和旅游行政管理部门核发的《旅行社业务经营许可证》。
（二）按照《旅行社投保旅行社责任保险的规定》投保旅行社责任保险。
（三）通过告知网址、统一公示等方式为旅游者提供本合同涉及的国家旅游局有关文件的查阅条件或方法。
（四）在出发前向旅游者提供《旅游行程表》和《行程须知》，就旅游的具体行程安排、各项服务标准、有关注意事项等情况向旅游者做如实陈述，不得做虚假、误导性的书面或口头宣传，并应当向旅游者推荐旅游人身意外保险及其他保险。
（五）按照合同约定为旅游者提供旅游服务，且不得低于国家旅游局颁发的《旅行社国内旅游服务质量要求》和《导游服务质量》等国家及行业的标准。
（六）所提供的服务符合旅游者人身、财产安全的要求，对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游服务项目，应当向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。
（七）旅游过程中不得强制旅游者购物，安排合同约定以外的自费项目，应当征得旅游者同意。
（八）应当向旅游者提供发票等消费凭证。
第五条 旅游费用
（一）旅游费用包含以下费用：
1．代办证件、手续的费用；
2．交通客票费：如遇票价调整，客票费的退、补按照《合同法》第63条的规定执行；
3．餐馆住宿费：含航班等交通工具上提供的免费餐馆；
4．游览费；
5．旅游服务费：含地接社及旅行社服务人员的服务费。
（二）旅游费用不包含以下费用：
1．非合同约定行程发生的费用；
2．自费项目有关费用；
3．自由活动期间的费用；
4．行程中发生的旅游者个人费用，包括：交通工具上的非免费餐饮费、行李超重费；住宿期间的洗衣、电话、电报、饮料及酒类费；个人伤病医疗费、寻回个人遗失物品的费用及报酬等；
5．在人力不可抗因素发生时，多产生的费用；
6．“（一）”款中未列明的其他费用。
（三）对旅游费用双方另有约定的，应当在合同中予以注明。
第六条 旅游手续
本合同涉及的各项旅游手续除另有约定外，均由旅行社代为办理。双方约定由旅游者自行办理的，旅游者应当保证自备手续符合旅行要求，并承担相应的法律责任。
第七条 旅游内容变更
（一）行程中因不可抗力（自然灾害、政府行为等）或不可归责于旅行社的意外情况（天气变化、道路堵塞、列车航班晚点等），导致无法按照约定的线路、交通、食宿安排等继续履行合同的，旅行社可以在征得团队内三分之二以上成员同意后对相应内容予以变之，但团队成员无法达成三分之二多数意见或因情况紧急无法征求意见时，由旅行社决定，因变更而超出的费用由旅游者承担，节省的费用应当返还旅游者。
（二）除前款规定的情况外，旅行社不得单方变更旅游内容。
第八条 责任约定
（一）违约责任
1．旅游者违约责任
（1）旅游者未按照合同约定支付旅游费用的，应当每日按照迟延支付费用0.3％标准支付违约金。
（2）旅游者因违约、自身过错、自由活动期间内的行为或自身疾病引起的人身、财产损失由其自行承担；由此给旅行社造成损失的，旅游者应当承担赔偿责任。
（3）旅游者因违反国家或地方的法律规定而被拘留或被追究其他法律责任的，相关责任和费用由其自行承担，由此给旅行社造成损失的，旅游者应当承担赔偿责任。
2．旅行社违约责任
（1）在代办旅游手续或旅游的过程中，旅行社因未尽妥善保管义务而遗失、毁损旅游者证件、手续的，或代办的手续因旅行社过错存在瑕疵的，旅行社应当积极协助旅游者补办相关手续，并承担补办手续所需直接费用及其他应当支付的合理费用；因上述行为影响旅游行程的，旅行社还应当赔偿由此给旅游者造成的损失，该损失包括因滞留而必须支付的费用、无法继续履行的合同部分涉及的旅游费用等。
（2）旅行社提供的旅游服务未达到合同约定或《旅行社国内旅游服务质量要求》确定的标准的，按照《旅行社质量保证金赔偿试行标准》进行赔偿。除为满足旅游者的特殊要求以外，若旅游过程中实际提供的餐饮、住宿、交通等标准高于合同约定的，增加的相应费用由旅行社承担。
（3）属于《旅行社质量保证金赔偿标准》规定以外的因旅行社过错给旅游者造成的人身、财产损害，根据《旅行社投保旅行社责任保险的规定》由保险公司按照有关标准赔付，旅行社应当积极向保险公司办理理赔事宜。
（4）旅行社委托的地接社有违反本合同约定行为的，视同旅行社违约，应当由旅行社按照本合同约定向旅游者承担违约责任。
（5）旅行社擅自将旅游者转至其他旅行社合并组团的，旅游者有权解除合同，并可以要求原旅行社赔偿由此给其造成的损失；旅游者在出发时或出发后才得知存在擅自合并组团情况的，除有权要求原旅行社赔偿损失外，还有权要求原旅行社按照旅游费用总额5％的标准支付违约金。
（二）补救责任：因一方违约发生损失后，未违约方应当积极采取措施配合违约方防止损失扩大，没有及时采取措施致使损失扩大的，就扩大的损失应当自行承担责任，无权要求违约方赔偿；但为防止损失扩大而发生的合理费用，由违约方承担。
（三）成行前的解约责任
1．旅游者解约责任：因旅游者原因解除合同的，旅游者：
（1）应当提前3日（不含）书面通知旅行社，并承担代办证件、手续等实际发生的费用。
（2）未提前3日通知旅行社的，应当按照旅游费用总额的10％支付违约金，并承担代办证件、手续、订票损失等实际发生的费用。
（3）未能按照约定时间及地点集合出发，也未能中途加入的，视为解除合同，应当依据前款的规定承担解约责任。
2．旅行社解约责任：因旅行社原因解除合同的，旅行社：
（1）应当提前3日（不含）书面通知旅游者，并承担代办证件、手续等实际发生的费用。
（2）如未提前3日通知旅游者的，应当按照旅游费用总额的10％支付违约金，并承担代办证件、手续等而实际发生的费用。
3．安全解约责任：因旅游线路涉及的城市、景点发生社会动荡、恐怖活动、重大传染性疫情、自然灾害等有可能严重危及旅游者人身安全的情况，且双方又未能达成变更协议的，双方均可在出发前解除合同，旅游费用在扣除实际发生的费用后返还旅游者，解约方无需承担其他解约责任，但应当书面通知对方。
4．对通知时间和方式双方另有约定的，应当在合同中予以注明。
（四）行程中的解约责任
1．旅游者在行程中单方要求解除合同或自愿放弃某项旅游项目的，旅行社有权不予退还相应旅游费用。旅游者未能按照合同约定及时参加旅游项目或未能及时搭乘交通工具的，视为自愿放弃。双方另有约定的，从其约定。
2．旅行社除为旅游团队根本利益以外，在行程中不得单方解除合同，否则应当承担由此给旅游者造成的实际损失。
（五）免责条款
【关键词】旅游合同;违约金;惩罚
【正文】
综观我国当下的各类旅游纠纷,因旅游经营者违约侵害旅游者权益而引起的纠纷占很大比重,其根本原因在于旅游经营者在逐利动机的驱使下对旅游者权利存在极大的漠视,而这种漠视越来越常态化的根源之一就在于旅游经营者违法的成本偏低。从法经济学的角度来看,当违法的收益高于因此而付出的成本时,违法者就有可能铤而走险。反过来,当违法的成本高到足以抵消违法者预期收益的时候,违法者就会心存顾虑;当违法的成本远远高过违法者预期收益时,想以身试法的人就会越来越少。这决定了在对旅游经营者与旅游者这一对利益关系博弈的法律调整中提高违法者的违法成本的必要性。在这个问题上,笔者认为,惩罚性违约金的设定可助一臂之力。
一、当下立法在旅游者权利救济上的不足
旅游合同是平等主体的旅游经营者和旅游者签订的旅游者支付相应的价款,旅游经营者提供对应的旅游服务的协议。目前,我国《合同法》中并没有关于旅游合同的专门规定,旅游合同还不是《合同法》上的有名合同,但是旅游法律关系在现实生活中却大量存在。在旅游法律关系中,旅游经营者与旅游者是两个最基本的利益博弈主体。实践中,双方由于信息不对称而造成事实上的地位不平等,使得旅游者权益被侵犯的事件屡见不鲜。也就是说,在这对法律关系中,旅游者的“弱势群体”的地位使得对其权利救济问题显得比较突出。在司法实践中,近年来很多地方的法院采取了加重旅游经营者责任的做法,即使第三人造成旅游者的人身或财产的损害,也判令旅游经营者先行对旅游者赔付。这种看似劫富济贫的“仗义”的判决却突破了民法上侵权责任因果关系构成要件的基本规则,更不符合“冤有头、债有主”的基本司法伦理。因此,我们还需要从制度的层面去解决问题,其中最主要的措施就是建立强化旅游经营者法律责任的相应制度。
2010年9月13日,最高人民法院出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《旅游纠纷规定》)。这一规定的第5条提到了旅游经营者投保责任险的问题,但是笔者认为,仅仅有责任险是不够的,一方面,责任险主要涉及旅游经营者的侵权责任,对于单纯的违约行为难以提供有效的救济;另一面,保险制度特有的道德祸因使得投保人因责任被转嫁而难以尽有效的注意义务。因此,我们还需要另寻出路。方法之一就是通过惩罚性违约金的设定来在一定程度上消除旅游经营者的违约动因,也等于为旅游合同的弱势一方上了一道合同内的保险。正如有学者指出,“惩罚性违约金意味着当事人的高额自保险,代表了当事人对合同的高估价和高投入,从学理上将自无不可。如果契约一方当事人是风险厌恶型和/或对合同履行估价较高而另一方当事人是最可能的损失保险者时,对当事人来说,在合同中包含惩罚条款是最富于理性的。当事人通常更喜欢实质上是保险条款的惩罚性条款而不喜欢外部第三方保险合同的原因是保险赔偿经常不能涵盖非金钱性的损失。”[1]
二、旅游合同惩罚性违约金的功能分析
(一)惩罚性违约金效力的基本分析
对于惩罚性违约金的考量还需要回溯到我国《合同法》中关于违约金的规定,这主要体现在该法第114条的三个条款中。该法条第1款确定了违约金的效力,贯彻了当事人对违约金的约定意思自治的原则;第2款确定了违约金与损害赔偿的关联性,渗透出力求实现违约金与损害赔偿之间适当均衡的立法旨趣,也多少反映出立法者“任何人不能从他人的错误中牟利”的主导思想;第3款确定了违约金与合同实际履行间的关系,即违约金不能排除对合同的实际履行。但是,关于违约金的性质,《合同法》其实仍是语焉不详。一般认为,违约金依其性质可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。
关于惩罚性违约金的效力,在大陆法和英美法国家有不同看法。在英美法国家,合同法把惩罚性违约救济排斥于合法的违约救济之外,只承认赔偿性的违约金的可执行性,其原因在于法律不允许平等的主体之间相互实施惩罚。在英国1915年Dun-lop Pneumatic Tyre Co.Ltd.v.New Garage and Mo-tor Co.Ltd.一案中,顿丁(Dunedin)法官指出:“罚金的本质在于制订的目的是为恐吓(in Terrorism)违约的一方;而预约赔偿金的本质则在于它是一种对违约所造成损害的预先估算。”[2]美国《合同法重述》(第二版)第355条也确定:“合同救济制度的核心目的是补偿而不是惩罚。对违约者实施惩罚无论从经济上或是其他角度都难以证明是正确的,规定惩罚的合同条款是违反公共政策的,因而是无效的。”但是在英美法国家,“虽然英美法系不承认当事人约定的惩罚性违约金的惩罚(Penalty)具有强制执行的效力,但在某些情况下却赋予法院判处惩罚性损害赔偿(Punitive damages)的权力。”[3]可见,即便在英美法国家,也并不完全排除合同责任中的惩罚性做法。在大陆法国家,对惩罚性违约金的效力要宽容得多,“根据《法国民法典》第1152条的规定,惩罚性违约金可以被强制执行已经形成为一般原则……德国民法从一开始就奉行惩罚性违约金可以被强制执行,但允许法官酌情减少违约金的数额的原则,只要违约金的数额不合理的高,法官就有权将违约金的数额减至合理的程度。奥地利、瑞典、意大利诸国法律也是如此。”[4]可见,对于惩罚性违约金国外的立法原则上是支持的。我国《合同法》第114条虽然没有明确规定惩罚性违约金,但是根据法不禁止即自由的私法原则,《合同法》并没有排除惩罚性违约金的适用,这也为旅游合同惩罚性违约金的相关立法和司法安排留出了较为广阔的空间。
(二)旅游合同惩罚性违约金的基本功能
惩罚性违约金之所以在很多国家的立法和司法实践中被认可,在于这一制度所固有的优势。
1.担保债务履行
有学者认为,惩罚性违约金“其实质应是为了担保主债务的履行而设立的一种从债务,其目的是为了督促合同当事人履行合同义务,实现各自的合同目的,保障交易安全。当事人为了避免承担可能的违约责任,会尽力积极履行合同,从而使违约金事实上具有了担保履行的作用。”[5]在合同责任承担上,尽管存在实际履行的责任形式,但是这对旅游合同来讲存在很大的困难,因为旅游合同是以旅游经营者提供的旅游服务为标的,旅游者藉此服务获得精神上的愉悦,而且合同的履行期限较短,一旦旅游经营者违约,旅游者的精神感受却难以较快恢复。同时,旅游者权益损害以精神损害为主的特殊性决定了实际履行往往是不现实的,唯有尽可能杜绝旅游经营者的恶意违约,才能最大程度地实现旅游合同的目的。在旅游合同中,“合同法对惩罚性违约金的限制不应是普遍的,其目的是保护存在错误或欺骗等场合下的当事人,是对弱者的保护。”[6]
2.降低交易成本
任何一个合同都存在缔约和履约的成本问题,如果合同出现纠纷,那么还会出现违约的成本,而任何一份有效率的合同都应该尽可能将缔约方的总成本降至最低。有学者认为,惩罚性违约金的一个功能就是“降低事后的交易成本和法院的错误成本。违约金的规定似乎增加了当事人事先成本,但在违约后的计算中将降低双方的交易成本,因为违约金是预先确定的,它在事先就向债务人指明了违约后所需承担的责任”。[7]在旅游合同中,旅游者之所以选择旅游经营者提供旅游服务,本身就表明旅游者在相关领域的信息的欠缺,也决定了缔约双方不对等,使得旅游经营者往往会产生效率违约的想法,而旅游者对此却不知情,这不仅成为纠纷产生的基本动因,也给旅游者事后维权带来很大的麻烦。一般来讲,在旅游经营者违约的情况下,由于举证困难、旅游经营者的专业背景等因素的存在,旅游者追究旅游经营者的责任往往比较困难。通过惩罚性违约金,旅游者可以通过先走一步的方式,尽可能降低纠纷出现以后的维权成本。
3.维护市场秩序
近年来,作为旅游经营者的旅行社的名声不太好的一个重要原因就是旅行社欺客、宰客、强制购物等行为导致了旅游市场秩序的混乱。2010年7月,即便是在旅游法制建设比较完善的香港地区,也发生了导游骂死游客事件,内地旅游市场类似的问题也时有发生。如果我们在这个问题上还停留在头痛医头、脚痛医脚的思维模式上,则旅游市场秩序的重塑将遥遥无期。因此,适当的“变法”是必要的。另外,从商法的角度来看,旅游业的健康发展必须考虑到交易的安全性,这就需要对特定的商行为进行必要的法律控制。在旅游经营者和旅游者这一对商事合同关系中,尽管也存在旅游者违约的情况,但是纵观旅游合同的缔结和履行的全部过程,我们不难发现,在合同订立之初,旅游者就全额支付了价款,在其后的活动中就几乎成了案上鱼肉,发生违约的情况也是寥寥无几。因此,在维护旅游市场秩序的问题上,关键是对旅游经营者的引导、管理和整治。这其中,“惩罚性违约金规则使得破坏合理预期的违约方受到非常严厉的谴责,实现了法律正义,维护了市场经济必需的法律秩序”。[8]
关键词：合同；合同履行；重要设备
作者简介：强海林（1969—），男，中国石油化工股份公司齐鲁分公司经济师，企业法律顾问，研究方向：合同管理。
中图分类号：D923.6 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.26 文章编号：1672-3309（2012）03-55-03
合同是两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，合同一经签订，当事人就负有全面履行合同的义务[1]。履行是合同关系存在的目的，是合同存在的价值所在。尽管合同履行非常重要，但是在现实生活中，并不是所有的合同都能得到很好地履行。大量的经济纠纷，正是基于合同不能得到全面履行而产生，招致当事人经济和荣誉上的损失[2]。
在工程建设领域，因涉及的法律关系纷繁复杂，合同履行问题尤其突出。如何防范和化解合同履行过程中的法律风险，是摆在工程建设管理者面前的一项主要课题[3]。本文仅以工程建设领域重要和关键设备合同履行为重点，结合中石化齐鲁达化工程建设工作经验，探讨合同履行控制的对策和方法。
一、重要和关键设备合同的重要性
工程建设领域一般涉及的合同关系比较多，除包括勘察、设计、施工等主要合同关系外，往往也涉及土地出让、产品买卖、承揽、委托、技术服务、运输等合同关系。重要和关键设备合同也体现在上述合同关系当中，如重要和关键设备的设计、买卖、安装、修理、运输等。之所以要将重要和关键设备合同作为合同监管的重点，不仅因为重要设备的价值量大，而且因为重要设备对于建设工程能否按时交工，能否实现最终价值发挥着重要作用[4]。重要和关键设备合同的重要性体现在以下几个方面：
1、标的物价值量大。重要设备采购，个别单台设备采购涉及的金额可能达到几百万，甚至上千万元。作为建设方，必须将此类合同的履行作为重点来关注。
2、标的物在工程建设过程中发挥着重要作用。有些设备价值量并不大，但是它在整个项目建设施工环节发挥着重要作用，或者其在工程建成投用方面不可或缺。如果重要设备合同的目的不能实现，则直接影响到工程项目继续进行，甚至影响到整个项目建设目标的实现。
3、重要设备合同如履行不当，会造成巨大经济损失。这种损失，首先表现在设备本身价值损失，少则几十万，多则上千万元。其次表现为间接损失。如果一台关键设备不能按时交货，或者交货存在瑕疵，会导致安装工期拖延，项目推迟投产，损失无法估计。
二、重要和关键设备合同履行中的法律风险
重要和关键设备合同履行中的法律风险主要表现为延迟履行和瑕疵履行。
延迟履行，部分是由于自然灾害等不可抗力因素影响，但大部分延迟履行，债务人主观上具有怠于履行的意志，行为上不积极，最终导致延期，即所谓的主观不能。这也是合同履行控制的重点。对于主观不能的原因分析，主要表现在以下几个方面：
1、原材料涨价等因素影响，继续履行会导致利益损失。由于重要设备的加工周期一般比较长，市场风险比较大。如果原料价格大幅上涨，会导致承揽人加工成本大幅增加，承揽人合同目的实现不了。这种情况下，承揽人往往会采取怠于履行、拒绝履行等消极方式，以拖延时间，等待市场好转。
2、债务人在签订合同时对困难估计不足。一些制造商为了抢占市场，以优惠条件中标，盲目承诺。在履行时，才发现对自身能力和实际困难估计不足，有些技术问题不是自身能力所能解决的，只好临时组织技术人员攻关，或联系外协加工，往往会造成履行延迟或成本增加。
3、债务人不合理地使用不安抗辩权。《合同法》明确规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失商业信誉等4种情形时，可以中止履行合同。但是，一些重要设备制造商在买受人不能及时支付预付款、进度款的情况下，不及时跟债务人沟通、协调，滥用不安抗辩权，单方面中止合同履行，造成合同延期履行。一些制造商在没有和买受人沟通的情况下，片面地以买受人资金遇到困难、丧失商业信誉等为由，过当使用不安抗辩权，造成设备延迟交货。
4、签订合同不严谨，导致债务人履行不能。合同约定的内容合法、全面、细致、合理，是合同得以全面履行的基础。但是，由于签订合同时当事人认知所限，并不是所有的合同都很完善，部分合同或者条款约定不明确，或者缺少技术附件，或者主要质量技术指标约定明显有缺陷。如某重要设备采购，主合同约定“产品质量应达到国家标准”，同时双方又签订了一份技术附件，对设备的各项技术指标进行了约定。制造商生产部门接到合同定单后，按照以往遵照技术附件生产加工的习惯，加工装配好设备。在设备出厂时，质量检验部门发现技术附件里约定的主要技术指标与主合同约定的国家标准不一致。而实际上买方要求这项技术指标达到国家标准。经双方协商，制造商进行了返工处理，但交货期已经延迟，影响了工程进度。
重要和关键设备合同的瑕疵履行主要表现在产品质量、技术规格、附随义务等方面。如某建设工程项目EPC总包商订购了一台再生塔，要求塔的底部必须使用304#不锈钢材质。但制造商为了节约成本，自作主张，用202#不锈钢材质代替，交货时被业主发现，拒绝接收。又如国内某知名水泵厂与EPC总承包商签订4台价值300多万元高压水泵买卖合同，双方在技术协议中明确约定，产品出厂时必须进行高压性能测试，提交性能测试报告。但是水泵厂未做检测就交货，导致设备无法安装。这些均是瑕疵履行的表现。
三、重要和关键设备合同履行风险控制对策
从合同管理的实践看，保证重要和关键设备安全、及时交货，且性能可靠，应该从以下几个方面加强重要和关键设备合同履行监管。
1、从源头抓起，提高签约质量
首先，合同谈判前双方技术人员要进行详细的技术交流，使重要设备供应商或服务商全面了解设备的技术性能、使用环境、安装条件，确保设备性能可靠。其次，在招投标或合同谈判时，应安排有技术人员参与，并由其对技术条款或技术协议进行最终审核把关，防止出现偏差。最后，合同内容应该全面、明确，具备设备名称、规格型号、质量要求、交货周期等主要条款，避免出现重要遗漏和模棱两可表述。
2、全面掌握重要设备合同履行动态，积极协调、督促合同对方履行义务
在工程项目建设中，重要设备合同的履行情况与施工进度密切相关。在工程建设的某一阶段，某项重要设备如延迟交货，就会影响下一道施工工序的顺利进行。因此，对重要设备合同履行进行全程跟踪，随时掌握履行动态，积极协调和督促，对整个项目建设具有重要意义。如在中石化齐鲁达化工程项目建设中，为确保4台重要利旧塔件按期、安全运抵施工现场，保证后期的电气、仪表、防腐施工顺利进行，项目部派出跟车协调人员全程跟踪，协调、指导承运人运输。跟车协调员在运输过程中，随时掌握设备的运输安全、运输进展等情况，督促、指导承运人按既定的运输方案组织运输，确保了大件设备安全运抵施工现场。对重要设备采购合同，项目部除参与厂家的选择、设备选型外，还协助EPC总承包商全程参与设备监造。
3、积极履行协助、减损等义务
合同存在的本身决定了协助义务的产生，合同当事人应该协助对方履行义务，以便使合同得以顺利进行。合同是双方当事人意思表示一致的产物。合同权利是一种相对权。其实现需要对方义务人的积极协助。而义务人在履行义务时，如果没有权利人的积极协助，会导致无法履行、瑕疵履行、延期履行。对重要设备合同而言，设备的使用方非常关心合同的履行状况，更应该积极履行协助义务。重要设备合同，因涉及金额大、重要性大，一旦发生设备损毁、延迟履行等，直接或间接损失巨大。因此，作为合同的双方，在发生或者可能发生履行损失时，都应该积极履行减损义务。达化项目高压水泵采购合同，在交货时出卖人因不具备高压性能试验能力而未进行性能试验，导致买受人无法安装使用，影响到整个工程进度和装置投用，化肥项目因此可能会遭受巨大的经济和社会效益损失。为此，项目部积极联系与其有良好合作关系的国内具有高压水泵性能试验的其他厂商，委托其进行性能试验，尽最大努力将工期延误的损失降低到最小。
4、合理使用情势变更原则，确保合同有效履行
所谓情势变更规则，顾名思义就是指构成合同基础的情势发生根本变化，发生了某种不可归责的客观变化，从而影响了合同的履行结果，如是仍按原来的合同约定履行合同，有的往往不可能，有的往往给另一方当事人造成显失公平的结果。这时法律允许当事人变更合同，解除合同从而免除违约责任。这种处理合同履行过程中情势发生变化的法律规则，就是情势变更规则。这样做的目的在于消除合同因为情势变更所产生的不公平后果。
在重要合同履行中，合理使用情势变更规则，对促进合同履行，保障工程进度具有重要意义。如在5.12汶川大地震中，某重要设备供应商生产设备遭受严重损坏而停产。按照《合同法》中关于不可抗力的归责原则，对方完全可以要求解除合同，免除违约责任。如果解除合同，再找其他供货商加工制造，势必耗时费力。如果根据情势变更规则，对原合同内容进行变更，适当延长交货期，并要求对方尽快抢修受损设备，在第一时间安排买受人所需设备加工，可能比另寻其他供货商更经济，也能更快交货。由于重要设备的重要性，有时即使对方违约，为保证重要设备的质量和工期，在买受人所受损失最小的情况下，也可以采取情势变更规则对原合同进行变更。
5、建立重要设备供应/服务商履约评价、警示机制
近年来，国内一些大型企业如中石化、中石油为确保物资供应，提高设备检维修质量，降低资金成本，逐步建立了物资供应商/服务商资信评价体系以及供应商/服务商准入、退出机制。如中石化系统实行的合格供应商/服务商“准入制度”、不良供应商/服务商“黑名单”制度等，对于中石化整个系统内企业选用合格供应商/服务商具有积极的指导作用。实践证明，这种机制对促进合同履行非常重要。达化项目部在川气东送指挥部的统一部署下，在合同履行过程中，也努力推行这种机制，对重要设备合同供应商或服务商的履约行为进行监督、考核。当重要设备合同履行完毕后，项目部对合同履行的质量、时间、交货期/工期、服务等各方面进行综合评价，并向指挥部推荐履约诚信单位，投诉失信单位。如对国内某知名水泵厂严重违约行为，建议作为履约失信单位列入“黑名单”。通过采取考核评价机制，督促重要设备供应/服务商认真履行合同。
四、结论
在工程项目建设中，重要和关键设备合同履行非常重要。作为合同管理部门，一定要将其作为合同履行控制的重中之重。在控制方式上，应该全过程介入。既要协调服务，积极履行我方义务，又要跟踪监督，及时发现和分析合同履行中的违约行为，督促对方及时纠正，确保重要设备合同得以全面履行。
参考文献：
[1] 尹勤思.合同履行情势变更制度比较研究[D].上海:复旦大学,2010:9-12.
[2] 周志华、刘丽红.合同履行与预算管理的有效结合[J].会计之友, 2011,(12):39-41.
一、政府购买社会工作服务合同的法律属性分析
探究政府购买社会工作服务合同的法律属性，其实质是确认这种行为属于民事行为还是行政行为，在民法或行政法中属于哪种具体行为，以及它在相应的法律制度中具有什么样的法律特征。为此，我们必须追本溯源，回到政府购买社会工作服务这一行为本身，从行为表征、法律定性和法律特征这三方面去寻找答案。
( 一) 政府购买社会工作服务的行为表征
在民发[2012]196 号文件中，明确规定了政府购买社会工作服务的主体、对象、程序与政府义务。购买社会工作服务的主体( 以下简称购买主体) 是各级人民政府，而各级民政部门对社会工作服务进行统筹规划、组织实施和绩效评估，各级财政部门具体负责计划审核、经费安排与监督管理。政府购买社会工作服务的对象( 以下简称购买对象) 主要为取得相应从业资格的社会团体、民办非企业单位、基金会，以及具备相应能力和条件的企事业单位。政府购买社会工作服务的程序，必须符合《中华人民共和国政府采购法》以及相关法律法规和部门规章要求，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源方式组织采购等方式进行，同时以书面合同将购买服务的范围、数量、质量要求以及服务期限、资金支付方式、违约责任等确定下来。而政府的义务不仅应履行合同，还应对购买对象开展服务进行指导和监督管理。购买主体对专业服务过程、任务完成和资金使用情况等进行指导、督促和检查，购买对象严格履行合同义务，按时完成服务项目任务，保证服务数量、质量和效果; 购买对象还可以采取第三方评估方式进行综合考评。由前述内容可知，政府购买社会工作服务是通过合同方式来约定购买主体和购买对象之间的权利义务，也就是说，政府通过合同管理来实现社会管理的目的。
( 二) 政府购买社会工作服务合同的法律定性
尽管政府购买社会工作服务合同具有政府通过合同管理实现社会管理的的行为表征，但政府的购买行为往往存在着民事行为和行政行为的区分，政府购买社会工作服务合同是行政法上的行政合同还是民法上的私法合同呢? 首先，我们应清楚弄清这个问题的意义。德国行政法学专家哈特穆特毛雷尔( HartmutMaurer) 曾说: 行政机关( 作为具有权利能力的行政主体的代表者) 参与的合同是行政合同还是私法合同。明确这个问题具有重要意义，它决定着: 应当适用哪种合同法，采取何种责任规则，存在何种执行方式，以及发生争议时可以诉诸何种法律途径。[1]349此外，我们应明确界定政府购买社会工作服务合同属于行政合同还是私法合同的判定标准。我国台湾行政法学学者陈新民先生归纳总结了界分行政合同与私法合同的标准。他认为在学说上存在三种方式: 一是利用合同订立所依据的法律做标准，如果行政机关采取私法方式与公民缔约，属于私法合同; 如果依据行政法规的规定来缔约且不是产生私法的关系，便是行政合同。二是以行政合同的内容为标准，如果合同内容是私法民事关系，如买卖、租赁，自然属于私法合同; 如果合同内容属于公法关系的产生、变动或消灭时，便是行政合同。三是以合同的目的为标准，在法律依据或合同内容无法界定合同属于行政合同还是私法合同时，此时必须就合同的目的来加以判断。[2]180
我们认为，弄清政府购买社会工作服务合同的性质，确定属于行政合同还是私法合同的意义在于有利于解决法律适用问题。而界分政府购买社会工作服务合同的标准，不能就台湾行政法学学者陈新民先生的三条标准单独适用，应结合法律依据、合同内容和目的等因素综合考虑。从法律依据看，民发[2012]196 号文件规定，购买主体与购买对象之间就购买社会工作服务的合同主要是依据《中华人民共和国政府采购法》缔结、变更、中止或终止，而《中华人民共和国合同法》则是根据特别法优于一般法的原则，在《中华人民共和国政府采购法》就有关问题没有相应规定的情况下予以适用。从合同内容看，民发[2012]196 号文件规定，政府作为合同的当事人享有指导购买对象实施合同的权力，享有对专业服务内容、资金使用等过程进行督促检查的权力，享有引入第三方评估的权力( 购买主体享有的这些权力，无论在服务合同中约定与否，由其职权所决定自然享有) 。从合同目的看，民发[2012]196 号文件规定，政府购买社会工作服务的目的在于满足城市流动人口、农村留守人员、困难群体、特殊人群和受灾群众的个性化、多样化的需求，服务的接受者既不是作为购买主体的政府，也不是作为购买对象的社会团体、民办非企业单位、基金会和企事业单位，而是具有特殊需求的人群。张越先生在《英国行政法》一书中讲契约政府时，曾写道: 以前由应当受司法审查监督的某一部门或者其他公共机构提供的服务，现在却由基于某项合同的一个私法主体具体提供，而该服务通常的接受者( recipient) 却往往不是合同的缔约方。[3]403它山之石可以攻玉，由此，我们可以看到在新公共管理的发源地英国，是将行政合同作为政府管理手段来运用的。而德国在《联邦行政程序法》第54 至61 条对行政合同专门做了规定，其中第54 条第1 款规定，行政合同是指设立、变更和终止公法上的法律关系的合同。我国台湾地区《行政程序法》第三章第135 至149 条专门规定了行政契约的相关内容，同时，台湾的学者也认为，行政契约是行政程序法及其他公法相关规定所规制的行为，因此，行政契约是公法性质的行为。[4]126 因此，从上述的三个标准的分析，借鉴其他国家和地区的经验，我们认为，在我国，政府购买社会工作服务的行为是行政行为，购买主体与购买对象之间所签订的合同属于行政合同的范畴。
( 三) 政府购买社会工作服务合同的法律特征
政府以合同形式购买社会工作服务的行为是行政合同，这种行政行为与行政处罚、行政许可等行政机关具有单方面决定权的行政行为比较，具有怎样的法律特征呢? 我们认为，合意性、双务性和非权力性是政府购买社会工作服务合同的主要法律特征。所谓合意性，是指购买主体以合同形式购买社会工作服务必须和购买对象在法律许可与自由裁量权范围内达成一致意见，民法或合同法等私法中当事人的合意原则是合同的成立要件，并且这种合意是具体性的规定，仅针对合同的签订者，规定相关权利义务的产生、变更或消灭。所谓双务性，是指购买主体以合同形式购买社会工作服务必须和购买对象各负对待给付义务，作为购买主体的政府应当按照合同约定支付服务费用，而作为购买对象的社会团体、民办非企业单位、基金会和企事业单位则应向合同主体之外且在合同中约定的具有特殊需求的人群提供服务。所谓非权力性，是指购买社会工作服务的政府及其职能部门，尽管是行政主体，但在合同缔结时必须遵守私法领域的平等和自愿原则以构建当事人之间的权利义务关系，在合同履行过程中主要采取非权力性的行政手段保障合同义务的实现，其中最为重要的手段是行政指导。
二、政府购买社会工作服务合同的法律适用问题
在弄清政府购买社会工作服务合同的法律属性之后，有关法律适用的问题是不可回避的问题。在我国，法律的适用即通常所说的执法，是指被授予专门职权的国家机关及其工作人员，按照法定的程序，实现法律对特定的社会关系的调整活动，其法律适用的主体就是司法机关和某些行政机关。本文秉持这种观点，在弄清政府购买社会工作服务合同如何适用《合同法》的基础上，从政府的角度探讨政府购买社会工作服务合同在合同缔结、履行、变更、中止或终止等环节中的法律适用问题。
( 一) 《合同法》是直接适用还是参照适用
政府购买社会工作服务合同的缔结、履行、变更、中止或终止等，由合同具有行政行为的法律属性所决定，理所当然应该适用《中华人民共和国政府采购法》，但是，当《政府采购法》对有关问题没有做出相应规定的情形下，依据《政府采购法》第43 条第一款规定: 政府采购合同适用合同法。在这里，我们必须要弄清政府购买社会工作服务这类行政合同对《合同法》是直接适用还是参照适用呢? 从《合同法》第2 条的规定看，《合同法》中的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同的直接受益人是合同的当事人，当事人缔结合同的目的主要在于实现各自的经济利益，而政府购买社会工作的服务合同是坚持利他主义原则的，其直接受益人是接受服务的具有特殊需求人群，间接受益人是政府。从二者的差异看，政府购买社会工作服务这类行政合同对《合同法》是直接适用存在着问题，但是，近年来，我国行政管理领域出现了行政私法化趋势，诸如运用民法中的代位权制度解决因三角债所造成的拖欠税款问题，这些直接运用民事法律的规范处理行政案件的做法也出现在《政府采购法》中。因此，《政府采购法》第43 条第一款有关适用《合同法》的规定，体现的是政府购买社会工作服务合同在《政府采购法》没有特别规定的情形下直接适用《合同法》相关规定的法律精神。
( 二) 合同缔结的法律适用问题
政府购买社会工作服务合同的缔结是行政机关在遵守依法行政原则的前提下运用有关法律规范在购买主体和购买对象之间确定权利义务关系的行为。根据现行法律制度，购买主体应按照我国的《政府采购法》确定的采购方式、采购程序确定购买对象，而服务合同当事人资格和效力则应依《民法通则》和《合同法》确定，服务合同内容依《合同法》和民发[2012]196 号文件的有关精神确定，服务合同的形式依我国《政府采购法》应为书面形式。但是，合同缔结的意思自治问题在我国《政府采购法》中却没有提及，这为政府在确定合同内容和解决合同纠纷方面埋下了隐患。基于我国《民法通则》第4、6、7 条的规定，行为人只要不违反法律、社会公共利益及国家政策，就可以自由地缔结任何合同。这种意思自治原则，却因行政合同是行政行为的种类之一，受到依法行政原则的拘束，行政法并不承认公法自治原则，因此，政府购买社会工作的服务合同无法仿效私法的意思自治原则实行合同内容的意思自治，而必须受到如下限制: 第一、权限限制。合同内容必须属于购买主体的管辖事务、管辖地域之内和依法应采取的手段，否则，越权无效，特别是应遵守法律优先和法律保留原则。第二、程序限制。为确保政府购买社会工作服务遵循公开透明、公平竞争和公正原则，购买主体必须按照我国《政府采购法》规定的程序选择购买对象。第三、目的限制。政府购买社会工作的服务合同，不得由购买主体任意决定合同内容，必须实现满足城市流动人口、农村留守人员、困难群体、特殊人群和受灾群众的个性化、多样化需求之目的。
( 三) 合同履行中的法律适用问题
政府购买社会工作服务合同的履行，应适用我国《政府采购法》、《民法通则》和《合同法》。《政府采购法》第3 条中的诚实信用原则，也是《民法通则》和《合同法》规定的合同履行原则，既适用于合同缔结也适用于合同履行。在具体的合同履行中，该原则体现为购买主体和购买对象之间的按约定履行、通知、协助和保密等义务。《政府采购法》第48 条明确了购买对象依法将服务内容分包的仍应对分包项目承担责任，第50 条明确了合同履行过程中出现继续履行将损害国家利益和社会公共利益的可以履行中止。上述内容是《政府采购法》对合同履行的具体规定。而《政府采购法》第43 条规定政府采购合同适用合同法，这是否意味着凡是《政府采购法》未明确规定的均应按照《民法通则》和《合同法》规定来执行? 如是，则有如下三个问题需要解决: 本人履行的问题; 合同履行抗辩权的问题; 购买主体对合同履行的指导权和监督管理权问题。
本人履行问题。这里的本人履行包括作为购买对象的社会团体、民办非企业单位、基金会和企事业单位不得转包和擅自分包，也包括服务项目的负责人和提供技术服务的主要人员不得更换。要求购买对象本人履行合同义务，在行政合同制度比较健全的法国就是如此。在法国，一切行政合同，不论缔结的方式如何，包括由招标缔结的合同在内，都重视对方当事人的个人因素。当事人必须本人履行义务，没有得到行政主体的同意，不能由他人代为履行[5]195。我国《政府采购法》和《合同法》均禁止转包服务项目，而明确规定购买对象就服务项目有依法分包的权利，同时有义务对分包项目承担责任。对服务项目如何分包《政府采购法》没有明确，则应参照《合同法》第253、254 条的规定。购买对象将服务项目的主要工作分包给第三人完成的，应当取得购买主体的同意并就第三人提供的服务向购买主体负责;购买对象将服务项目的辅助工作分包给第三人完成的，不须取得购买主体的同意，但须就第三人提供的服务向购买主体负责。关于服务项目的负责人和提供技术服务的主要人员不得更换的问题，应参照《合同法》第253 条之规定约束，同时坚守诚实信用原则之精神，以确保服务质量。
合同履行抗辩权的问题。从民事合同理论看，合同履行抗辩权，是指在双务合同履行中，当事人一方在符合法定条件时享有的，对抗另一方履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种。单务合同不存在抗辩权。这些抗辩权是一时的抗辩权、延缓性的抗辩权，其行使只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的效力。当抗辩的事由消除后，债务人应当履行合同[6]115。关于抗辩权的行使，话分两头来说，如购买主体违反合同义务，未尽拨款或协助义务等，购买对象能否行使抗辩权呢? 因政府购买社会工作的服务合同属于行政合同，合同履行的直接受益人是合同当事人之外的有特殊需求的人群，该人群关系多数人的利益，牵涉面广，一旦购买对象行使抗辩权，将会在社会公众中造成不良影响，因此，购买主体不得行使同时履行抗辩权。在这方面，法国的做法值得我们借鉴，行政机关违反合同时，对方当事人不能主张私法合同上的同时履行抗辩权，必须继续履行合同[5]197。我们认为，从公平和服从社会公益的角度看，服务的提供主体在提供服务后有权要求购买主体承担给付义务。而先履行抗辩权和不安抗辩权，我们认为合同当事人均可以行使，以保障合同当事人的利益。购买主体对合同履行的指导权和监督管理权问题。在法国，行政机关对合同的履行不仅有监督和控制力，而且对具体的执行措施有指挥权. . 即使合同中没有规定，最高行政法院认为行政机关仍然具有这种权力。因_行Y_鷞为行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关是公共利益的判断者，哪种履行方式最符合公共利益由行政机关决定
196 号文件是购买主体行使对合同履行的指导权和监督管理权的政策依据。在民发[2012]196 号文件中对购买主体的监督管理权已有明确规定，但购买主体怎样行使指导权却语焉不详; 此外，在民发[2012]196号文件中对服务合同的内容做了明确规定，主要包括购买服务的范围、数量、质量要求以及服务期限、资金支付方式、违约责任等内容，但没有涉及到购买主体在合同履行中的指导权和监督管理权。因此，我们有必要探讨购买主体怎样行使指导权以及指导权和监督管理权是否作为合同条款出现在合同中。
第一，关于购买主体怎样行使指导权的问题。我国大陆没有象德国、日本和台湾地区制定专门的《行政程序法》，也没有建立专门的行政合同制度，有关行政指导的具体内容，仅以我国台湾地区《行政程序法》第六章第165、166、167 条之规定作为借鉴的依据。台湾地区《行政程序法》第165 条规定，行政指导是行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。同时，第166 条规定行政机关不得滥用行政指导权，必须符合法规之目的和取得相对人同意; 第167 条规定行政指导须采取明示的方法。因此，政府购买社会工作的服务合同履行中的行政指导，是指购买主体依其职权，对购买对象运用辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，获得购买对象的同意或协助，促使购买对象采取或不采取某种行为，以实现满足特定人群个性化和多样化需求的行为。
第二，关于指导权和监督管理权是否作为合同的内容出现在合同中的问题。我们认为，政府购买社会工作服务合同的目的在于实现某种公共利益，满足具有特殊需求人群的个性化和多样化需求，在公共利益所需要的范围内，行政机关对于合同履行必须具有自身不可放弃、转让或委托他人办理的职权，这些职权来源于法律和政策的赋予，即使在合同中未作为条款予以明确规定，行政机关得依职权行使。
( 四) 合同变更、中止或终止的法律适用问题
政府购买社会工作服务合同的变更、中止或终止的法律适用问题，依我国《政府采购法》第50 条第1 款规定，政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。第2 款规定，政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。从上述规定看，政府购买社会工作服务合同的变更、中止或终止仅限于继续履行将损害国家利益和社会公共利益这两种情形。将合同的变更、中止或终止限定在法定情形中，一方面防止合同当事人擅自变更、中止或终止合同，以维护行政合同的确定力、拘束力和执行力，另一方面也有利于保护合同中受益人的利益。行政合同制度比较完善的法国和我国的台湾地区均有这方面的规定。在法国: 行政机关单方面变更合同标的权力只能在公共利益需要的限度内行使，不能变更和公共利益无关的条款。行政合同缔结以后或在履行过程中，由于社会情况变更，原来的合同不再符合公共利益的需要时，行政机关随时可以解除合同，这也是私法合同所不能具有的权力。[5]196在我国台湾地区，《行政程序法》第146 条第1 款规定，行政契约当事人之一方为人民者，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约。但政府购买社会工作服务合同的当事人在遭遇不可抗力和情势变更的情况下，应该如何处理呢?关于合同当事人遭遇不可抗力的法律适用问题。《合同法》第94 条规定: 合同当事人一方因不可抗力致使不能实现合同目的可以解除合同。该规定是否适用于政府购买社会工作服务合同的解除呢?从《政府采购法》第43 条第1 款政府采购合同适用合同法的规定看，答案是肯定的。关键是在实务中怎样操作。在法国，当事人基于不可抗力解除合同必须符合三个条件: ( 1) 构成不可抗力的事件和当事人的行为绝对无关; ( 2) 事件的发生不可预见; ( 3) 合同的履行根本不可能，而不是遇到困难。在不可抗力的情况下，当事人可以请求行政法院宣告解除合同义务。[5]195 在我国，处理私法合同当事人遭遇不可抗力也是有条件限制的，要求遭受不可抗力的当事人在无法实现合同目的时，为防止损失的扩大必须立即通知对方当事人，并在取得有关机关的证明后解除合同。这些限制性条件同样也适用于政府购买社会工作服务合同。
关于合同当事人遭遇情势变更时法律适用的问题。最高人民法院《合同法解释( 二) 》第26 条规定: 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在我国，无论是《民法通则》《合同法》，还是《政府采购法》，均未规定情势变更原则，而是最高人民法院以司法解释的形式出现的，该司法解释能否在处理政府购买社会工作服务合同纠纷中适用呢? 从理论上讲，购买主体和购买对象均可以适用的，但在合同履行过程中需要购买主体认可情势变更原则并加以适用。
【关键词】旅行社产品；同质化；表现；影响；成因
目前学术界虽说也有关于旅行社产品的研究，但大多只涉及到这一问题的某个或某些方面，不够全面和客观。要想解决问题首先必须认识问题。所以本文在分析旅行社产品同质化的表现和影响之后，将展开对其产品同质化成因的分析。在这里，旅行社产品指的主要是包价旅游产品，因为旅行社产品的同质化就主要针对的包价旅游产品而言。
一、旅行社产品同质化的表现
1.1纵向差别、横向差别、认知差别都不充分
从纵向差别来看，旅行社产品档次集中，质量普遍低下。旅行社的产品档次集中，或许可以从吴旭云（2000）说过的一句话中得到体现：“档次除选用饭店、交通工具有所差别外，其他项目基本一样。”旅行社产品质量的低下可以从两个方面来理解：其一，产品组织粗糙，旅游服务较差；其二，欺诈行为的存在。欺诈不止在一两家旅行社存在，它是涉及全行业的事情，是旅行社产品同质化的一个重要方面。
从横向差别来看，旅行社产品类型单一，品种贫乏。国内的很多旅行社大多只有团体包价观光旅游这一种产品，路线也只限于几个热点城市。就拿“港澳5日游”、“新马泰10日游”等线路为例，几乎所有具有出境旅游资格的旅行社，都会把它作为自己的看家产品，轻易不会做出改变，历年经销。
从认知差别来看，旅行社产品品牌不突出。王健民（2004）指出，一些同质化产品的相似不仅体现在产品名称、价格上面，甚至体现在一些广告元素，如字体、字号、色彩、图形、宣传途径等等方面。在现实中，中国的一些旅行社品牌，如国旅、中旅、青旅等，并不是在市场竞争中形成的，而是长期占据着垄断地位之后出现的。这些品牌虽然具有了一定的知名度，但并不能满足人们的要求与预期，缺乏一定的美誉度和忠诚度，那么这些品牌也就体现不出认知上的差别了。
1.2附加服务的同质化
旅行社产品包括旅游供应商产品和旅行社自身提供的附加服务两个组成部分。值得一提的是，在旅游供应商产品出现高度同质化的时候，旅行社可以通过不同的选取和组织方式进行适当的缓解，而如果在这种情况下，旅行社还集中选取同样的产品和进行同样的组织，则不仅使旅游供应商的产品高度同质化的现象得不到缓解，还会加剧旅行社产品的同质化。
在我国，旅行社在选取旅游供应商产品时，就存在着严重的趋同现象，比如在旅游目的地的选取方面，仅集中在几个热点地区；在饭店的档次选择方面，仅集中在三星级左右的饭店等。与这种同质化相比，旅行社在附加服务方面就更加不能体现出差异性，没有自身的独特性和特色，没有办法吸引游客的眼球和注意力。
二、旅行社产品同质化的影响
2.1对消费者的影响
从消费者的角度来看，旅行社产品同质化的影响主要体现在限制了消费者的产品选择空间方面，而随着社会经济的发展和旅游市场的逐渐成熟，旅行社产品的同质化对于消费者将会有着更加不利的影响：其一，旅游活动是综合性的活动，消费者的旅游需求总是充满着个性和多样性，所以同质化的产品很难满足旅游者日渐丰富和多样的需求；其二，旅行社产品的同质化是建立在质量低下的基础之上的，高质量的产品缺失导致大部分消费者的需求无法满足。
2.2对企业的影响
从企业的角度来看，产品同质化主要体现在对企业的竞争战略范围的限制。很多研究者将旅行社行业价格竞争的重要原因归结为竞争策略单一和产品的同质化。事实上，这两个方面是密切联系在一起的，对此，我们可以进行一番推理，当产品出现高度的同质化现象时，企业一般会采取价格竞争的手段，通过改善经营管理降低成本，从而为价格竞争创造条件。而旅游供应商产品作为旅行社产品的主体，在进行价格竞争时，空间是非常有限的。
三、旅行社产品同质化的成因
在对旅行社产品的同质化成因进行详细分析时，可以从直接成因和间接成因两个方面进行论述：
3.1直接成因
首先，旅行社产品的创新意识和能力问题。在中国，旅行社产品普遍缺乏一种创新的意识和能力。正如王健民所说“旅行社缺乏产品开发的能力，没有长远的经营战略，是造成旅游市场中同质化产品大量淤积的根本原因。”产品创新是一项长期的战略工作，短期内可能无法实现预期的效益，这也是造成旅行社缺乏创新意识和能力的一个关键原因。其次，旅行社与旅游供应商之间的纵向关系。旅行社和旅游供应商之间存在着一种纵向关系，这种关系使旅行社在进行产品组织时有了更大的选择余地，同时旅行社的产品创新对旅游供应商来说也是有利的，它将扩大供应商的产品销售。一旦这种关系出现分离，旅行社的产品创新就会在不同程度上受到限制，丧失原本可以发挥的范围经济优势。最后，旅行社产品的市场需求。在需求方面，旅行社产品市场需求的不成熟是旅行社产品模式化的原因之一。就拿我国旅游市场来说，旅游者的出游次数普遍较少，消费能力不高，出游动机也只是以观光为主，总体来看市场需求长期处在一个较低的水平上。
3.2间接成因
首先，时展的因素。随着时代的发展，信息传播速度的加快，信息渠道的增多，旅游者在很大程度上可以摆脱对旅行社的依赖，而且在旅行社市场价格竞争极其激烈的背景下，旅游者可以对产品的价格进行更多的比较，选择更价廉而又适合自己的产品；其次，旅行社行业的固有特征。旅行社产品具有无形性、体验性、异地性、不可贮存性、创意的无专利性以及生产过程的公开性和显易性等特点。无形性和体验性使得对旅行社产品质量的衡量和描述较困难，它不同于其他的实物产品，只有在购买消费之后才能对其质量做出评价；异地性主要是加剧了消费者信息的不对称，使消费者的投诉成本增加，同时也会因不同地区的旅行社在各个方面存在的差异，助长这些地区旅行社的分工；不可贮存性加剧了旅行社之间的价格竞争；而旅行社之间存在着的“搭便车”行为的一个重要根源则在于旅行社产品开发创意的无专利性和生产过程的公开性、显易性等特点。最后，旅行社发展的“非常规”道路和旅行社行业发展水平的低下。旅行社的发展路径长期走的就是先入境、后国内、再出境的“非常规”道路，这种路径对旅行社产品的同质化有很大的影响，比如旅行社自主开发产品的能力的缺乏，产品之间模仿行为的渐增等；旅行社行业发展水平不高的一个重要原因是旅行社的市场化和规模化程度不高。
结语：
旅行社产品的同质化问题是一个错综复杂的问题。任何一个看似简单的问题都是一系列因素相互作用的结果，需要透过现象看到事物发展的本质，并对其进行深入细致的分析，找到解决问题的对策与方法。本文从旅行社产品同质化的表现、影响和成因等几个方面，对这一问题进行了深入的剖析，以期为旅行社文化产品同质化这一严峻问题的解决找到有效的突破口。
参考文献：
众所周知，我国现阶段的中小旅行社正处于不成熟的发展阶段，而一些大型的旅行社也没有形成自己独特的发展模式，更无法在旅游行业起到很好的引I作用，致使中小旅行社无法融入激烈的市场竞争中，最后只能进行恶性的价格战。因此，中小旅行社必须重新整合资源，并且协同发展，才能在不断的合作中相互促进、共同进步，改变传统的业务流程，集中采购，减少成本的使用，进而提高自身的经济效益。
一、中小旅行社资源整合与协同发展的原理依据
（一）协同理论
协同理论是一门新兴的学科，探讨的是不同事物之间的相同特点与协同机理，尤其是各种系统变化的相似性。人们起初将协同效应称作“1+1>2”效应，是指两个企业合并后产生的总效益比企业单独效益的和多。协同是一种最高级别的协作，不但减少了竞争的压力，还可以共享资源，进而做出科学性的决策。企业运营中的协同效应实质上是将各个系统之间实现优势互补，通过有效的协同运作，使企业的管理更加科学。
（二）资源整合理论
只有企业在不断的竞争中才能形成资源，主要指组织资源、人力资源、财务资源、以及有形资源等。整合是指将市场或企业的行为重组，用多种传播形式进行综合协调，并形成一个相同的传播形象与发展目标，有了相同的产品信息之后，双方才能更好的合作，进而树立良好的品牌，以此实现行销目标与产品传播。旅行社的资源合并是为了扩大规模，实现优势互补，进而节约成本，以此收获更大的经济效益。
二、对中小旅行社经营模式创新的探讨
（一）门店、专线、总部三方合作
中小旅行社可以成立门店、专线、以及总部，以此形成三方协作模式，门店的任务是收客与咨询，专线操作的任务是帮助门店对接客源，以及安排或操作所有的团队，总部的任务是进行品牌营造、市场营销、信息化建设、监督管理、以及资金结算等。联合后的总部要设计出信誉良好、竞争力强、独特的产品，然后在门店中形成共同进退、互惠合作、互通有无、资源共享的联合体，并有效利用的自身的特点贴近游客、网点众多、位置分散、规模小等，最大程度的发挥自身的优势，并为旅客提供最优质的服务以及选择最合适的产品。
（二）“单系统、双加盟”的业务系统
“单系统”指的是信息管理系统，是一种网络形式的操作平台，进而解决规模化的难题。中小旅行社在合作时都要安装与应用这种系统，目的是从本质上杜绝内部的猫腻，进而相互形成一个优良的规模基础。“双加盟”指的是一种新型的加盟模式，“如出团地接社”或合并“组团门店”等，进而处理“两头乱”等难题，目的是一起提高出团与组团的质量。有的旅行社为了减少成本，与地接社进行了合作，不但没有控制好成本，也没有提升服务品质。
（三）集中采购，减少成本，形成规模效应
对于现阶段的中小旅行社而言，新业务流程的内容是扩大采购规模、联合采购、规模化采购、降低采购成本等。联合后的中小旅行社在不同层面上都有了很大的提高，如抵御风险、旅游接待、旅游市场拓展、以及旅游产品开发等，各中小旅行社不但在经营管理过程中节约了成本，还最大化的实现规模效益。这种模式下的中小旅行社掌握了主动权，在未来的谈判中可以有很强大的团队力量作为后盾，进而更好的与供应商进行讨价还价，以此节约成本。
（四）构建独特的产品设计后台与营销中心
若想在长期的发展中立于不败之地，中小旅行社必须构建出独特的产品设计后台与营销中心。要有效利用自身的资源和资产、品牌效应、以及行业系统等资源，进而形成具有特色的产品，以此更好的细分与开展旅游基地，在不断市场竞争中，也可以提高自身的经济效益。同时还可以通过自身的设计职能以及独特的采购模式进行优质的产品管理，并通过门店、专线、总部三方的有效合作，提高旅游行业的经济效益。
三、结语
